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Dr. Edgar Flores MierCONJUEZ NACIONAL PONENTE

CORTE NACIOÑAL DE

JUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DELO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 14 demayo del 2014, las 09h00

VISTOS: De la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de

Justicia de Loja, que resuelve desechar el recurso de apelación interpuesto por el

procesado Darwin Arteman Ríos Riofrío y, aceptar parcialmente el recurso de

apelación interpuesto por la acusadora particular, reformando la sentencia en el

siguiente sentido: 1) Imponer al acusado la pena de dos años de prisión

correccional y 2) Que el acusado pague intereses legales de los doce mil dólares,

desde octubre de 2012 hasta la cancelación total de ese valor; en lo demás se

confirma la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de

Loja, que declara la culpabilidad del ciudadano Darwin Arteman Ríos Riofrío, como

autor del delito tipificado y sancionado por el artículo 560 del Código Penal. Una

vez que se ha dado el trámite legal correspondiente y encontrándose la causa en

estado de resolver para hacerlo se considera:

PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETEÑCIA.

El Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución N° 03-2013 de 22

de julio de 2013, integró sus seis Salas Especializadas cc~nforme lo dispone el

artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, susti~tuido por el artículo 8

de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de \la Función Judicial,

publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 julio de 2013. La

Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y ~Tránsito, tenemos

competencia para conocer el presente proceso según los artícd~os 184.1 de la

Constitución de la República del Ecuador, y 9 de la Ley Reform~toria invocada.

Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la causa, por sort~o realizado la

doctora Mariana Yumbay Yallico, tiene el cargo~ de Jueza Ponente según el

artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial; quien por estar con

licencia, actúa en su remplazo el doctor Edgar Wilfrido Flores Mier, conforme se

desprende del oficio No.-631-SG-CNJ-IJ-2014, suscrito por el doctor Carlos

Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia y conforme al

numeral 2) del Art. 201 del Código Orgánico de la Función Judidal; además

integran el Tribunal la doctora Lucy Blacio Pereira, Jueza Nacional y doctor

Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional, quien actúa por licencia de la

doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional.

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de los

Arts. 352 y 345 del Código de Procedimiento Penal; asimismo se ha aplicado lo

que dispone el Art. 76, número 3) de la Constitución de la República del Ecuador,

por lo que se declara su validez al no haberse verificado la existencia de

violaciones de procedimiento que puedan afectar su eficacia procesal.

TERCERO: ANIECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El día 12 de septiembre de 2013, la señora Mercedes Georgina Lima Escaleras,

ha comparecido hast~ el patio de ventas de vehículos, con el fin de vender su

automotor marca Chkvrolet, Luv Dmax, cabina sencilla, de placas QBA-0418,

tomando contacto cdn el procesado Darwin Arteman Ríos Riofrío, quien se ha

identificado como pr~pietario del negocio; que el precio acordado ha sido la suma

de 12.200,00 dólare4 y el valor que supere sería comisión; que luego de 15 días al

pasar por dicho/patio no ha observado su vehículo, concurriendo a pedir

información y le han dicho que ya había sido vendido que en ocho días le

entregarían el ¡dinero. Que el procesado le ha entregado un cheque de la

cooperativa Uy1ón por la suma de 12.200,00 USD y al acercarse a la cooperativa

le han indicacb que ese documento no es cheque sino una orden de pago de la

seSs 3

cuenta de ahorros; que ante los continuos reclamos de la perjudicada el

procesado no ha cumplido con la devolución del dinero ni del vehículo.

Con fecha 20 de agosto de 213, el Tribunal Primero de Garantías Penales de Loja,

analizada la prueba actuada dentro de la audiencia del juicio, ha llegado a tener la

certeza en la existencia de la infracción y en la responsabilidad directa del

acusado Darwin Arteman Ríos Riofrío, en el cometimiento del delito tipificado y

sancionado en el artículo 560 del Código Penal, imponiéndole la pena modificada

de seis meses de prisión correccional y multa de ocho dólares americanos, en

relación con el artículo 29 numerales 6, 7 y 10 ibídem. Se acepta la acusación

particular y se condena al acusado al pago de daños y perjuicios, que se los fija

parcialmente por el valor de $ 12.200.00.

El procesado Darwin Arteman Ríos Riofrío y la acusadora particular Mercedes

Lima Escaleras, inconformes con la sentencia dictada en esta causa, interponen

recurso de apelación ante la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja,

tribunal ad-quem que resuelve desechar el recurso interpuesto por el procesado;

y, aceptar parcialmente el recurso interpuesto por la acusadora particular, en

cuanto le aumenta la pena impuesta al procesado a dos años de prisión

correccional y dispone el pago de intereses legales desde octubre de 2012 hasta

la total cancelación de los 12.000.00 USD.

Inconforme con la sentencia el procesado Darwin Arteman Ríos Riof río, interpone

recurso de casación.

CUARTO: ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN

AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y CONTRADICTORIA:

Según lo dispuesto en el Art. 352 deI Código de Procedimiento Penal, con fecha

lunes treintaiuno de marzo de dos mil catorce, a las once horas con treinta

minutos, se llevó a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria y en la misma

se expresa:

4.1.- DEL PROCESADO:

El doctor Walter Celi, defensor del procesado y recurrente Darwin Arteman Ríos

Riofrío, en lo principal manifiesta que:

a. Que conforme lo disponen los artículos 2 y 6 de la Ley de Casación,

procede este recurso de la sentencia dictada por el Tribunal Penal y Sala

Penal de la corte de Justicia de Loja, por lo que fundamenta su recurso en

la causal 1 del artículo 3 de la ley invocada, especialmente por indebida

aplicación del artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, ya que el

auto de llamamiento a juicio es por el delito señalado en el artículo 563 del

Código Penal, esto es por estafa, conforme lo acusan tanto fiscalía como la

propia acusadora particular.

b. Que la sentencia del Tribunal Penal y la Sala de la Corte, omiten el principio

de congruencia al haber condenado a su defendido como autor del delito de

abuso de confianza, previsto y sancionado por el artículo 560 del Código

Penal.

c. Que existe una mala aplicación del artículo 40 del Código de Procedimiento

Penal, pues en el presente caso existe prejudicialidad, ya que su cliente se

dedica a la compraventa de vehículos y el automotor de la acusadora fue

vendido al señor Diego Carrión Macas, quien no pagó. Por lo tanto, debió

ventilarse este caso en el fuero civil, ya que existe un contrato mercantil

entre las partes, de ahí que la acción penal es nula.

d. Que se ha aplicado erróneamente el artículo 77.14 de la Constitución de la

República, en relación con el artículo 328 del Código de Procedimiento

Penal, al haber la Sala de la Corte empeorado la situación jurídica de su

defendido, con lo cual también se ha vulnerado la Declaración de los

Derechos Humanos de la ONU.

~esn\a ~

e. Subsidiariamente, por cuanto se ha reparado el daño causado, solicita que

se declare terminada la acción y la pena, o caso contrario, al existir

atenuante trascendental se deje sin efecto la pena.

4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO:

Interviene el doctor Andrés Idrovo, a nombre de la Fiscalía General del Estado,

quien en lo principal manifiesta:

a. Que la fundamentación realizada por la defensa del recurrente es

imprecisa, pues se lo hace conforme a una normativa jurídica ajena a la

materia penal como es la Ley de Casación, que lo correcto era acogerse a

lo dispuesto por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; por lo

tanto, la fundamentación del recurso de casación lo torna de por sí en un

planteamiento errado.

b. Que no existe violación del artículo 315 del Código de Procedimiento Penal,

al haberse cambiado el tipo penal de la estafa tipificada en el artículo 563,

por el delito de abuso de confianza prescrito en el artículo 560 del Código

Penal, ya que esto es facultad del juzgador y no de los sujetos procesales,

tal como lo ha señalado la misma jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala. En tal

virtud, se ha respetado el principio de coherencia, en los términos del

artículo 315 en relación con el artículo 232 del Código de Procedimiento

Penal, puesto que los efectos del auto de llamamiento a juicio no son

irrevocables.

c. Además la misma fundamentación del recurso es contradictoria, pues

primero se alega la inocencia del procesado Darwin Arteman Ríos Riof río,

para luego pedir que se apliquen atenuantes.

4.3. INTERVENCIÓN DEL PROCESADO DARWIN ARTEMAN RÍOS RIOFRÍO:

El procesado Darwin Arteman Ríos Riofrío, haciendo uso de su derecho a ser

escuchado, manifiesta que: él tiene un patio de compraventa de vehículos, donde

se gana alguna comisión; que nunca quiso perjudicar a ¡a señora por eso mismo

ha cancelado el valor del vehículo, que lamentablemente a él también le quedaron

mal y que por favor pide se tenga en cuenta esto para resolver su caso.

QUINTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA SALA

DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.

5.1.- La casación al ser un medio de impugnación extraordinario, está sometido a

restricciones para su procedencia, se ha configurado en interés de la ley para un

control de legalidad de la sentencia impugnada. En tal virtud, el recurso de

casación constituye un instrumento protector de los derechos humanos y de las

garantías constitucionales de los sujetos procesales, teniendo como objeto

alcanzar la justicia y recuperar la paz social. Asimismo, la casación constituye una

manifestación del ejercicio del derecho de impugnación, garantizado en el artículo

76.7.m de la Constitución de la República, en relación con el artículo 8.2 literal h)

de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)

que señala: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a

las siguientes garantías mínimas: “. . . derecho de recurrir del fallo ante juez o

tribunal superior”, norma que guarda concordancia con el artículo 14.5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece: ‘Toda persona

declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la

pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo

prescrito por la ley”.

En la casación penal hay que tener en cuenta que lo que procede es el examen de

la sentencia recurrida, para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por

haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa

aplicación de la misma; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente, como

dispone el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal. El recurso de casación es

1$C\fl\ct~ oc~0D 3S

especial y extraordinario, el mismo que tiene como objeto de estudio la sentencia,

sin relación con la prueba actuada, impidiendo una nueva apreciación de las

pruebas que han sido consideradas por el juzgador en la sentencia, sin que

tampoco pueda realizarse un nuevo estudio del proceso, como ha sido el criterio

mantenido por la jurisprudencia de la Ex Corte Suprema y actual Corte Nacional

de Justicia. No obstante, cuando el juzgador comete errores de derecho en la

valoración de la prueba, procede su corrección.

Sin dejar de mencionar que la casación “es un mecanismo de control de la legalidad, de losprocesos, proyectada a desestabilizar sentencias en sí mismas irregulares o proferidas dentro de

un juicio viciado de nulidad. Por consiguiente es un mecanismo que garantiza la preservación de

los derechos fundamentales del procesado y la legalidad del juicio. La casación por su naturaleza

es entonces, independientemente de la clasificación jurídica a la que pertenezca, un procedimiento

técnico de corrección de errores judiciales, o lo que es lo mismo decir, un procedimiento

encaminado a garantizar la efectividad del debido proceso”1.

5.2. Los objetivos del recurso de casación se contraen a tres: el imperio de la ley,

es decir la aplicación correcta; la uniformidad de la jurisprudencia, para que los

jueces den igual interpretación a igual ley y en iguales circunstancias; y, la

rectificación del agravio inferido a una de las partes procesales. Sin dejar de

mencionar que a través del recurso de casación, el Estado vela por la aplicación

( correcta del Derecho, para la vigencia efectiva de los derechos y garantíasestablecidos en la Constitución de la República y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos.

5.3. La sentencia no es simplemente un documento suscrito por el juez sino el

resultado de una génesis que tiene lugar en dos planos diversos: el objetivo, que

es propiamente el proceso considerado en sentido jurídico, integrado por las

varias etapas que la ley contempla, y el subjetivo, que corresponde a la operación

mental efectuada por el fallador, en cuyo fondo lógico hay un silogismo que tiene

Ramírez Poveda, Samuel. Los Errores de Hecho en Sede de Casación Penal. Ediciones jurídicas GustavoIbáñez. Medellín-Colombia. 2002. Pág. 34.

como premisa mayor la norma general y abstracta de la ley, por premisa menor los

hechos controvertidos y por conclusión la parte resolutiva del fallo, que se

constituye en mandato concreto, obligatorio para quienes fueron partes dentro del

proceso.

SEXTO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS

IMPUGNACIONES PRESENTADAS.

6.1. En el presente caso, la defensa del procesado Darwin Arteman Ríos Riofrío,

fundamenta el recurso en base a disposiciones jurídicas de la Ley de Casación,

normativa legal que es aplicable a las otras materias que no son penales, pues el

artículo 20 de la misma ley invocada, prescribe: “Excepción.- El recurso de

casación en las causas penales se regirá por las normas contenidas en el Código

de Procedimiento Penal”, por lo tanto, el trámite para la fundamentación del

recurso de casación penal está previsto en los artículos 352 y 345 del Código de

Procedimiento Penal, sin dejar de mencionar que dentro de las garantías del

debido proceso señaladas en el artículo 76 de la Constitución de la República, en

el numeral 3 consta el principio de legalidad, que en su parte pertinente dispone:

• - Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con

observancia del trámite propio de cada procedimiento”. De tal manera que, la

intervención de la defensa del recurrente es impertinente e inoficiosa.

6.2. De otro lado, al fundamentar el recurso de casación, la defensa del procesado

Darwin Arteman Ríos Riofrío adopta posiciones que son evidentemente

contradictorias y excluyentes entre sí: En un primer momento alega que el

procesado es inocente; luego, dice que se ha violado el principio de coherencia al

haberlo sentenciado por el delito de abuso de confianza y no de estafa, como

consta en auto de llamamiento a juicio, violándose los artículos 4 del Código

Penal y 315 del Código de Procedimiento Penal; también alega que este caso se

trata de un asunto de prejudicialidad y que debió ventilarse en el fuero civil, por lo

que la acción penal es nula; en seguida, afirma que se ha aplicado erróneamente

los artículos 77.14 de la Constitución de la República y 328 del Código de

4~~ 3 fl~C

Procedimiento Penal, al haberse aumentado la pena impuesta, empeorándose la

situación jurídica de su defendido; y, para finalmente decir que Darwin Arteman

Ríos Riof río ha reparado el daño causado y solicita la terminación de la acción

penal y la pena, o caso contrario se deje sin efecto la pena por existir atenuante

trascendental. Al respecto este Tribunal de Casación considera que es obligación

del recurrente en casación precisar, en forma clara y concreta, la violación a la ley

en la sentencia. En la especie, no se determina por cuál de las causales

señaladas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se ha violado la

ley, por lo tanto, la fundamentación del recurso de casación interpuesto por el

procesado, no cumple con estas exigencias y por lo mismo resulta del todo

improcedente. Esta observación respecto de la interposición del recurso de

casación, exige precisar que la correcta formulación del recurso obliga una mínima

actividad técnico-jurídica que permita identificar con precisión la causal invocada

que luego, por el principio dispositivo (Art. 168.6 de la Constitución de la

República2 y Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial3) debe ser

fundamentada por el casacionista quien pretende enervar el valor de la sentencia

impugnada, determinando la modalidad de la infracción en cualquiera de las

formas previstas en el Art. 349 deI Código de Procedimiento Penal.

6.3. Es importante destacar que, cuando se fundamenta el recurso de casación

deben cumplirse tres requisitos: El primer lugar, se debe mencionar la norma

jurídica concreta, que según el recurrente resultó vulnerada por el tribunal ad

quem; en segundo lugar, debe indicarse el error o vicio en que ha incurrido el

juzgador, que por el principio de taxatividad necesariamente debe ser uno de los

2 Art. 168.- La administración dejusticia, ene! cumplimiento de sus deberes yen el ejercicio de sus atribuciones! aplicará

los siguientes principios:6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo

mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.Art. 19.- PRINCIPIOS DISPOSITIVO, DE INMEDIACION Y CONCENTRACION.- Todo proceso judicial se

promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las panescomo objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneración dederechos que no fuera expresamente invocada por los afectados, las juezas y jueces podrán pronuociarse sobre tal cuestiónen la resolución que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo.Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa. Se propenderá areunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a laceleridad del proceso.

determinados en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; y, en tercer

lugar, exteriorizar los fundamentos en virtud de los cuales considera que existe

error de derecho, para lo cual es de suma importancia que se indique la parte de

la sentencia en la cual consta el razonamiento errado del órgano de apelación,

para luego identificar la forma en que dicho razonamiento influyó en la decisión de

la causa, de tal manera que sea evidente para el Tribunal de Casación, que con él

se provocó una sentencia ilegítima de sus derechos. En la especie, el recurrente

no ha cumplido en la forma que se indica, de ahí que, su recurso resulta ser

improcedente. En definitiva la defensa del recurrente, dentro de la audiencia de

fundamentación del recurso de casación no demostró que el juez de instancia

haya incurrido en alguna de las causales señaladas en el Art. 349 del Código de

Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que la fundamentación es la carga

procesal más exigente impuesta al recurrente como requisito esencial de la

impugnación, por su amplitud, complejidad y trascendencia. Requiere el desarrollo

y razonamiento sometidos a una lógica jurídica clara y completa y al mismo

tiempo, a los principios primordiales que la doctrina de casación ha elaborado. Sin

fundamentación, sin razonar las infracciones denunciadas no existe una efectiva

impugnación. La fundamentación de la infracción debe hacerse en forma clara y

precisa, sin incurrir en imputaciones vagas, vinculando el contenido de las normas

que se pretenden infringidas, con los hechos y circunstancias a que se refiere la

violación, esto es que la infracción debe ser demostrada sin que a tal efecto baste

señalar que la sentencia infringió tal o cual precepto constitucional o legal, es

necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la

infracción.

6.4. Sin embargo de lo dicho, es necesario para este Tribunal de Casación señalar

que con respecto al cambio del tipo penal, la Sala de lo Penal de la Corte Nacional

de Justicia, ha dicho:

por lo dispuesto en el Art. 140 del Código Orgánico de la Función Judicial, bien

puede el tribunal juzgador aplicar el derecho que corresponda al proceso por

estimar que la invocación del tipo penal hecha por el fiscal en inicio, y por el juez

qo

de la causa, es el resultado de una apreciación jurídica que e/tribunal de garantías

penales simplemente no comparte. El error incurrido por el fiscal y el juez no

puede desencadenar impunidad, pues ello contraría a la seguridad jurídica, porque

todo integrante de la sociedad ecuatoriana está obligado a desenvolverse con

sujeción a los mandamientos normativos; de vuelta y por igual, tiene derecho a

que los demás integrantes de la sociedad, actúen con sujeción a los

mandamientos. En ello estriba la seguridad jurídica. &7. Nuestro país con la

vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, entró al sistema acusatorio

oral, sistema que doctrinariamente posee ciertas características, tales como: “a. -

separación entre el órgano investigador-acusador y órgano juzgador (Art. 195 de

la Constitución de la República del Ecuador- en adelante CRE-); b. - sin acusación

no hay juicio o no hay condena, (en Ecuador artículo 251 CPP); c.- la condena no

puede ir más allá de la acusación; d.- la proposición y producción de pruebas

queda en manos de las partes (artículos 27 COFJ y 5.2 CPP del Ecuador); y, e. - la

prohibición de la reforma tio in pejus (artículos 77.14 CRE y 328 CPP del

Ecuador)4. En general los principios marchan al compás del pensamiento

doctrinario de donde emergen, y en atención a su origen tiene valor ilustrativo,

cobran vigencia imperativa una vez asumidos en la legislación interna del Estado.

Sin embargo, en lo relativo a la calificación jurídica del hecho, regula de un modo

distinto al sugerido por la doctrina: “El Juez o Jueza del Tribunal de Garantías

( Pena/es, no podrá pronunciar sentencia sobre hechos que no tengan relación oconexión con los determinados en el auto de llamamiento a juicio, ni dejar de

pronunciarse sobre todos y cada uno de ellos” (lo resaltado fuera de texto),

conforme reza la norma del Art. 315 del Código de Procedimiento Penal, según la

cual obliga al tribunal a contraer su pronunciamiento a los hechos objeto del

proceso; luego, no limita ninguna de sus partes la posibilidad de modificar la

calificación jurídica penal, se infiere de su texto que la subsunción del hecho al tipo

penal corresponde al tribunal, con sujeción, reiteramos, a la realidad fáctica

sometida a controversia y prueba dentro de la audiencia de juicio. 6.8. La Corte

Interamericana de Derechos Humanos, el resolver en el caso Fermín Ramfrez vs.

JACOBO LÓPEZ BARIA QUJROGA. Tratado de Derecho Procesal Penal. Pág. 333.

Guatemala, párrafo 67, cuando hace referencia al principio de congruencia lo hace

en los siguientes términos:’La descripción material de la conducta imputada contiene losdatos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el

ejercicio de la defensa de! imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia.

De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y

precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada

durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho

de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías

procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado principio de

coherencia o de correlación entre acusación y sentencia implica que la sentencia puede versar

únicamente sobre hechos o circunstancias contempladas en la acusación. La Corte establece dos

condiciones para que el cambio de calificación jurídica del hecho no violente el derecho a la

defensa: I. La sentencia no debe apartarse de los hechos descritos en la acusación; y, II.

Observar las garantías previstas en el ordenamiento interno’~ En la especie como se anotó,

la significación jurídico penal de la conducta de la acusada deviene operativa en el

aspecto fáctico, porque entre acusación fiscal, auto de llamamiento a juicio y

sentencia, existe un correlato en cuanto a los hechos, cuyo contenido requiere ser

ajustado al derecho que a criterio del juzgador corresponde, conforme se

desprende de la sentencia impugnada’6. En el caso sub judice, el Tribunal Primero

de Garantías Penales y la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de

Loja, al realizar el análisis de todo el proceso (porque así lo faculta la ley),

consideran que los hechos objeto del proceso se subsumen en la norma jurídica

del Art. 560 del Código Penal, argumentando su conclusión precisamente en base

a los medios de prueba aportados por los sujetos procesales, valoración que es

exclusiva del juez de instancia como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado el

Tribunal de Casación.

6.5. En cuanto tiene que ver a la pena impuesta, este Tribunal de Casación

considera: En el Ecuador, el cambio de un £stado liberal de derecho a un Estado

Constitucional de Derechos y de justicia, trae como consecuencia un cambio de

cultura jurídica, para aplicar normas constitucionales, de derecho internacional,

jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos que deben

Proceso N° 1224-2012, seguido en contra Nancy Patricia Toledo Taipe, por el delito de abuso de confianza.Conjuez Ponente Dr. Edgar Wilfrido Flores Mier.

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ser aplicados por los jueces operadores de la justicia, tomando en cuenta que

deben considerar los principios constitucionales y que se debe servir a las

personas con sus derechos humanos, ya que toda persona tiene derecho al

acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de

sus derechos e intereses, sin quedarse en indefensión por pruebas que no han

sido actuadas con conocimiento de las partes a efectos de que puedan ejercer el

debido proceso según lo establecen los artículos 75 y 76, numeral 7 de la Norma

Suprema, en concordancia con el artículo 10 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos6, y el artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos

Humanos o Pacto de San José7. A su vez el artículo 426 de la Constitución de la

República, establece como fines de la justicia constitucional, garantizar la

supremacía de la Constitución y asegurar la vigencia efectiva de los derechos y

garantías jurisdiccionales establecidos en la misma; el ejercicio de los derechos,

entre otros principios, el artículo 11.3 ibídem, consagra que los derechos y

garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier

servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de

parte.

De este modo entonces la propia labor del juzgador se considera en el Estado

constitucional como sustancialmente distinta a la que se tenía en el Estado de

derecho. En efecto, en el Estado de derecho el caso sometido al Juez solo podía

ser entendido con referencia a la norma jurídica, a cuyo supuesto de hecho debía

necesariamente adecuarse, de modo que la solución es vista como resultado del

silogismo realizado por el Juez en atención a la norma y al caso, es decir que la

realidad se amolda a la norma jurídica y no como ocurre en el Estado

constitucional donde la norma jurídica se amolda a la realidad. “La referencia

6 Artículo 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un

tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquieracusación contra ella en materia penal.

Artículo 8. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, porun juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación decualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

inmediata y necesaria para el juzgador es pues, en el Estado de derecho, la ley; la

única medida de la validez de sus decisiones es también ella. De este modo la ley

se le presenta al Juez como presupuesto natural a su función, sin poder calificar

su validez y sin importar la solución que dicte al caso concreto. En muchos casos

las tendencias positivistas, reducirían la función del juez a desentrañar la voluntad

del legislador que se podría hallar de cada texto normativo’8. En el Estado

constitucional el rol de Juez es absolutamente diferente, Zagrebelsky sobre la

diferencia del rol de juzgador en el Estado de derecho y en el Estado

constitucional indica que: “Allí (se refiere al Estado de derecho) era la ley la regla

jurídica que contrastaba con las exigencias de regulación y nada podía impedir su

aplicación. Operaba la máxima dura lex sed lex, que es la quintaesencia del

positivismo a crítico. Hoy, por el contrario, la imposibilidad de alcanzar aquella

composición abre una cuestión que no afecta ya a la interpretación de la ley, sino

su validez. Las exigencias de los casos cuentan más que la voluntad legislativa y

pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o las

de la ley, son estas últimas las que sucumben en el juicio constitucional al que la

propia ley viene sometida”9 .De tal manera que, ante todo y sobre todo está la

Constitución. Ello supone que en cada uno de los casos que resuelve el juez debe

hacer efectivos todos los principios y valores constitucionales que se hallan en

juego.

De este modo, concretando lo dispuesto, el artículo 11.3 de la Constitución, para

la efectivización en la realidad de los derechos y garantías de las personas, es la

función jurisdiccional la llamada hacer que ello sea así. “La Constitución por ello

no se le presenta al Juez ordinario en el Estado constitucional como una norma a

la cual deba acudir de modo residual o contingente, sino que su análisis se

convierte en presupuesto necesario de su procedimiento mental de análisis,

justificación y resolución. En este sentido, determinando cuáles son los principios

o derechos que se encuentran en conflicto en el caso concreto, debe determinar si

el conflicto representa también la colisión entre principios y valores

8 Giovanni E. Priori Posada. El Proceso en el Estado Constitucional. Págs. 344 y 345.

Gustavo Zagrebelsky. El Derecho Dúctil. Pág. 133.

c\OS ~\2

constitucionales, a fin de ponderarlos en el caso concreto, y atendiendo la solución

que para el caso establezca la ley, establecer si ella no supone infracción

injustificada a principio constitucional alguno, caso en el cual dicta la solución que

optimice de mejor modo a todos los valores constitucionales que se encuentran en

juego en el caso concreto”10. Para ello es necesario utilizar el bloque de

constitucionalidad que no sólo permite sino que incluso obliga a interpretar los

alcances del nuevo procedimiento penal a partir de las garantías fundamentales

previstas no sólo en la Constitución sino también en muchos tratados de derechos

humanos y de derecho internacional humanitario, con lo cual no sólo

constitucionaliza el procedimiento penal sino que obliga a analizarlo desde una

perspectiva de derechos humanos; en estas circunstancias el Código Penal debe

ser mirado bajo los principios de la Constitución y Tratados Internacionales de

Derechos Humanos y el Juez no es un mero aplicador de la ley penal, ya que en

su poder tiene casos concretos y específicos de personas que a simple vista se

observa que su acción delictuosa ha generado un conflicto personal y familiar, y

en estos casos debe comprenderse y equilibrarse el hecho con el derecho, la

conexión de la acción con la limitación, pues debe analizarse la proporcionalidad

en su contexto, valorando y aplicando los principios constitucionales y los

principios de los derechos humanos si las reglas generan un resultado y una pena

injustos, debiendo en consecuencia resolver adecuadamente. El Juez Penal

puede inobservar una ley penal por normas superiores como son las

constitucionales y las normas de Derecho Internacional de Derechos Humanos,

pues el Juez Penal actualmente no es ni debe ser únicamente garantista del

cumplimiento de las simples normas sino de los Derechos Constitucionales y de

los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y lo que es más de la justicia.

La proporcionalidad según la doctrina es un principio a través del cual se legitima

la intervención del Estado en el elercicio de derechos humanos, es decir es una

garantía interpretativa de los derechos humanos que en un caso concreto y

específico requiere de una interpretación adecuada conocida como ponderación,

‘° Giovanni F. Priori Posada. Ob. cii. Pág. 347.

método este a través del cual se resuelve la contradicción entre dos principios,

que normalmente son derechos humanos que tienen igual jerarquía normativa,

como en la especie: entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad, teniendo

en cuenta que ninguna pena devolverá la vida de un ser humano; en definitiva el

principio de proporcionalidad, según algunos tratadistas modernos dicen que, el

daño que se produce por la imposición de una pena no puede ser mayor al daño

producido por la infracción; y en la especie, este principio es aplicable al caso

concreto y específico que se juzga, tomando en cuenta los motivos y

circunstancias del cometimiento de la infracción por parte del acusado. El Tribunal

de Casación amparado en lo que dispone la Constitución de la República del

Ecuador en sus artículos 11 numerales 1 y 3, 76 numeral 6 y 426; está en

capacidad de velar por el fiel cumplimiento de los principios constitucionales. Así

pues, la gravedad de la pena dependerá no solo de la importancia del bien o

derecho que resulta afectado con su imposición, sino también de la cantidad de

dicha afectación; de ahí que, “el principio de proporcionalidad constituye una

estructura argumentativa que se emplea en los casos difíciles, para determinar el

contenido definitivo de los derechos fundamentales y de este modo, establecer si

una medida que afecta a alguno de ellos constituye una restricción legítima o por

el contrario, una vulneración del derecho en cuestión. Se estará en presencia de

un caso difícil, cuando sea posible establecer un conflicto entre razones

normativas que juegan tanto a favor como en contra de la constitucionalidad de la

medida enjuiciada. La decisión de imponer pena en un caso concreto, siempre

será un caso difícil porque requiere resolver el conflicto entre las razones en

contra, suministradas por los derechos fundamentales que se ven afectados por la

aplicación de la sanción, y las razones a favor de dicha intervención,

representadas en los fines legítimos que con ella se pretende alcanzar”11. Es decir

que al imponer una pena se debe tener en cuenta la finalidad de la pena

(preventiva o de intimidación), la retribución justa (castigo) y la reinserción social

del procesado a través de la sanción, utilizada como medio para que el condenado

Gloria Patricia Lopera Meza y Diana Patricia Arias Holguín. El Principio de Proporcionalidad en elDerecho Penal. Consejo Superior de la Judictura-Colombia-2010. Pág. 135.

reconstruya sus posibilidades de inserción social, en condiciones tales que le

permitan llevar adelante su vida de manera digna por medio de las formas que

ofrece la legalidad. En definitiva, la resocialización como fin legítimo de la pena,

incorpora un mandato de no desocialización, ya que la pena debe ser proporcional

aun cuando sea necesaria para proteger ciertos bienes jurídicos o valores

constitucionales.

Es decir tanto el tiempo como las condiciones en las cuales se cumple la pena

deben ser proporcionales, dependiendo de la ponderación entre los diversos

baremos (tabla de cálculo) considerados al establecer la dosimetría como parte de

la política criminal del Estado; por manera que, la pena no solo debe ser una

medida idónea, sino que además debe ser necesaria para alcanzar los fines y que

ésta no conlleve una limitación desproporcionada de los derechos del procesado,

frente a los fines buscados. En la especie se ha sentenciado a Darwin Arteman

Ríos Riofrío, como autor y responsable del delito previsto en el artículo 560 del

Código Penal, cuya sanción es la prisión de uno a cinco años y multa de ocho a

dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, disposición que faculta

al juzgador imponer una pena entre el mínimo y el máximo, dependiendo de las

circunstancias del hecho en concreto, que en este caso al existir circunstancias

atenuantes, debieron aplicarse los artículos 29 y 73 del Código Penal. El juicio de

proporcionalidad que es aplicable al caso, es por lo tanto, necesariamente

individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la

culpabilidad del sujeto al cual se imputa, sin dejar de mencionar que el principio de

proporcionalidad es una herramienta cuidadosa que no permite excederse en el

ejercicio de funciones del juez y que más bien constituye un medio para procurar

la efectividad y garantizar el carácter inalienable de los derechos fundamentales

de las partes procesales. En definitiva la imposición de la pena en un Estado

Constitucional de Derechos y Justicia, debe responder a los principios de

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Por las consideraciones

anteriormente expuestas, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo

Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Cote Nacional de Justicia,

ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA, de conformidad con lo que dispone el artículo 358 deI Código de

Procedimiento Penal y por unanimidad resuelve:

1.- Por cuanto el procesado Darwin Arteman Ríos Riotrío, no ha fundamentado

debidamente el recurso de casación, conforme a las causales previstas en el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, se lo declara improcedente por

falta de técnica jurídica, especialmente por lo analizado en los numerales 6.1, 6.2

y 6.3 de esta resolución;

2.- De oficio casar la sentencia dictada por la Sala Penal de la corte Provincial de

Justicia de Loja, por haberse evidenciado violación a la ley, específicamente a los

artículos 29 y 73 del Código Penal, porque al momento dé modular la pena no se

consideraron atenuantes en taÇior del procesado; y, en atención a lo analizado en

el considerando 6.5 de estdresoiución, se modifica la pena impuesta a Darwin

Arteman Ríos Riofrío, a ocho días de prisión correccional y la multa de seis

dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Sin lugar a la indemnización de

daños y perjuicios, al haberse verificado la reparación efectuada a la acusadora

.particular;,y,

3.- Disponer la devolución del proceso al trib ‘-1 de origen, para los fines legales

pertinentes. NOTIFÍQUESE.

- _

Dr. ‘ar E~____ LII

Dr. Richard Villagómez Cabezas.CONJUEZ NACIONAL

1 ra. Sgf~’. é~~ménezECR ARIA RELATORA (E)

c~en~ro~j cc2ct~t4Q qt~

Razón: Dando Cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 316 del Código de

Procedimiento Penal, y 1 de la Resolución dictada por el Pleno de la Corte

Nacional de Justicia de 5 de Octubre de 2011, publicada en el Registro Oficial No.

564 de 26 de octubre de 2011; siento por tal, que la sentencia que antecede no es

suscrita por imposibilidad física del señor doctor Richard Villagómez Cabezas,

Conjuez Nacional, debido a que el referido Conjuez ha solicitado que se amplíe la

licencia otorgada el 23 de abril de 2014, por cuanto se le ha concedido reposo

médico por 30 días a partir del 1 de mayo de 2014; petición que ha sido atendida

favorablemente por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, conforme consta en

el Oficio No. 844-SG-SLL-2014, cuya copia certificada se agrega al proceso.

Certifico.-

RELATORA (E)

o

c9nco

En esta fecha, a las quinc horas, se notifica por btleia con la videncia que antecede al

señor Fiscal General del Estado, en e ulero judiñal No. 1 07; a Darwin Ríos Riofrio, en

el casillero judicial No. 6156 y correo electrónico celi.walter(2iWahoo.es y

uridicodral castilloc otmail com; y, a Merceées Lima Escaleras, en el casillero jujiicial

No. 6013 y correo electrónico mad_agde~hotmai1.com.- Quito, 15 de mayo del 2014.-

Certifico

SEC TARIA RELATORA (E)