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3. El Derecho penal del enemigo como un modelo orientado al futuro Por considerar necesario conocer el discurso dogmático que Jakobs propone, se abarcará en primer lugar su propuesta de delimitar claramente un Derecho penal para enemigos, y ensegundo lugar sí la normatia !enemiga" dentro del Derecho penal positio podría orientarse como un modelo futuro. En eseorden, primero debe se#alarse que Jakobs centra su discurso dogmáticopenal tomando como base su interpretaci$n de %iklas&uhmann !'usti(cando la pena como factor de cohesi$n del sistema político)social merced a su capacidad de restaurar lacon(an*a colectia, sobresaltada por las transgresiones, en la estabilidad del ordenamiento y por consiguiente de renoar la(delidad de los ciudadanos hacia las instituciones". 3+ De manera que, cuando el indiiduo acta de acuerdo a la norma, pormedio de la conducta que de -l se espera, colma las epectatias. /ientras que, de actuar en forma contraria estaríadefraudándolas. En cuanto a la funci$n de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo a seguir, para la relaci$nsocial. &a pena no consiste en la retribuci$n de mal por mal, es esencialmente en cuanto a su funci$n, preenci$n generalpositia. &a (nalidad del Derecho penal pretende garanti*ar la seguridad de epectatias y el mantenimiento de las normas de

una sociedad, que se tienen por esenciales y se establecen en tipos penales. !El concepto de igencia de la norma desempe#a supotencial eplicatio en arios ámbitos diersos, entre los que pueden destacarse0 el ob'eto de protecci$n 'urídico penal 1lapropia estabilidad de la norma ersus bien 'urídico2, al aspecto sub'etio 1persona ersus indiiduo2 y el m-todo cientí(co delsistema del Derecho penal 1análisis funcional ersus análisis sist-mico2. De cada uno de los aspectos se derian consecuenciasdogmáticas de subido alor". 3 Esta teoría a sido blanco de numerosas críticas, puesto que legitima los !delitos de deber", y lasnormas se ci#en a la (delidad al Derecho, siendo así contrarias a una isi$n garantista. 4u isi$n funcionalista del Derecho penala(rma la alide* de la !norma abstracta" y legitima nueas funciones atribuidas a la pena. Por lo que, como producto de la re)normatii*aci$n de conceptos 'urídico penales, los conceptos de culpabilidad y de acci$n de'an de ser releantes sino se inculanesencialmente con la misi$n que ha de cumplir el Derecho penal, incluso el concepto de su'eto al que se imputa es de(nidodesde su funcionalidad.33 Por ende, el sistema propuesto por Jakobs, no parece dar cabida al concepto de dignidad humana. &apersona pierde su indiidualidad, y la misma se e como un mero instrumento lucratio !del todo social", debiendo cumplir conun determinado rol para ser considerada parte del mismo. !5ay en esta isi$n unreduccionismo de la ida social a la actiidadtil, entendiendo por tal la econ$micamente productia". 36 De la eposici$n breísima epuesta, y ubicando el concepto deDerecho penal del enemigo desde la teoría de la preenci$n general positia. Puede etractarse que aun cuando no se puedenegar la eistencia del mismo Derecho,37 la !separaci$n" normatia propuesta por Jakobs )entre ciudadanos y enemigos) noparece iable. Para este autor, mientras el Derecho penal del enemigo optimi*a la protecci$n de bienes 'urídicos, el Derechopenal de los ciudadanos optimi*a las esferas de la libertad. %o quedando muy claro adonde sita la libertad0 8en el Derecho penalde los ciudadanos o entre la delgada línea entre los mismos93: ;demás desde una perspectia dinámica, como sostiene<a=aroni, !el derecho penal del estado de derecho no puede cometer la ingenuidad de cederle un espacio y menos an suinstrumento orientador al estado de policía, con(ando en que -ste se mantendrá en ese ámbito acordado ycompartimentali*ado". 3> &a realidad es que de otorgársele ese espacio, el mismo ? Estado de Policía) acabará por imponerse. &aigencia de una normatia especial para enemigos es una medida demasiado agresia, que describe un Derecho penal singarantías ? inconstitucional) que !otorga a futuros regímenes @in'ustosA3B una legitimaci$n te$rica". 3C 8$mo puede elciudadano sentirse seguro cuando el Estado, en forma mani(esta, desconfía de -l9 en este punto, es particularmenteimportante entender que

El Derecho penal del enemigo es una quimera por cuanto se compone de diferentes atributos combinados procedentes defuentes diferentes. Para su eistencia, como se obser$ a lo largo de este ensayo, la misma necesita que diferentes institucionesse entreme*clen a (n de identi(car y lograr la inocui*aci$n del enemigo. 4in embargo, el Derecho penal del enemigo no podríaser descrito como quimera desde la de(nici$n de fantasía. Puesto que, aun cuando la normatia que respalda su eistencia en la

actualidad cumple un carácter meramente simb$lico o enga#oso, ha originado en el presente efectos muy reales y no sedescarta su igencia yFo puesta en práctica enel futuro. En síntesis, el Derecho penal del enemigo es una quimera, y a la e* nolo es. Es una quimera porque asocia diferentes elementos proenientes de fuentes diferentes. no lo es, porque el mismo estamuy ale'ado de ser una mera fantasía. omo se se#alo anteriormente, la confrontaci$n entre el Derecho penal y la criminalidadorgani*ada o de !nueo cu#o" es ineitable. ;sí como, la crisis en la que el Derecho penal se encuentra al ser un instrumentopunitio al anto'o de las decisiones políticas, cuyo ob'etio parece ser la conseraci$n de una aparente política criminal deseguridad. &a (gura del Derecho penal del enemigo como modelo futuro, tampoco puede a(rmarse en su totalidad. El Derechopenal del enemigo debidamente delimitado del Derecho penal de los ciudadanos, no tiene cabida. 4in embargo, es una tesis queno se puede descartar del todo mientras la misma ?!legislaci$n enemiga") contine eistiendo dentro del derecho positio. esesta, normatia ecepcional la que se encargará no solo de identi(car o construir al enemigo en un momento de crisis políticasino que será el medio de resoluci$n del conGicto. De manera que, de no forti(car racionalmente las bases de contenci$n delpoder punitio, el Derecho penal del enemigo seguirá desarrollándose independientemente de nuestra opini$n. En cuanto a ladescripci$n del Derecho penal del enemigo aquí epuesta, considero que aun cuando el profesor Jakobs propone una soluci$n a lacontradicci$n que implica la eistencia de normatia enemiga dentro de un Estado de Derecho &iberal, su posici$n peca de sermás peligrosa que lo que en primera instancia identi(ca. /isma, que no por esto de'a de ser álida. a que, es el estudio de dichadescripci$n la que no solo reela la otra cara de nuestro sistema normatio, sino que destaca los puntos d-biles del Estado deDerecho. onsecuentemente a mi criterio aquí no se trata de tomar posiciones radicales, sino reGeiones ehaustias. &adescripci$n del Derecho penal del enemigo debe confrontarse con la realidad, no creo que la misma sea absoluta, pero si quepuede ayudarnos a ampliar el camino a una tesis más pr$ima a lo racional. &o que se ea de aquí en adelante, la manera en queel Derecho penal del enemigo se desarrolle, eidenciará un Estado de Derecho &iberal en ías de etinci$n, que a diferencia denecesitar opositores etremistas a la tesis de Jakobs, necesitará de fundamentos s$lidos de libertad y 'usticia. Es así como entrela fantasía de la quimera y la epectatia de un Derecho penal del enemigo como modelo orientado hacia el futuro, solamentequeda una legislaci$n punitia que aan*a a pasos agigantados, y con esto obteniendo !coherencia" en sus discursos deseguridad y dispersando más terquedad.

Introducción

El presente traba'o tiene como prop$sito reGeionar en torno a la cada e* más difundida noci$n de Derecho Penal del Enemigo. Hal concepto, desde su aparici$n en el foro acad-mico internacional, ha sido anali*ado críticamente de forma contundente pordiersos y reputados autores. &as ob'eciones más difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo

te$rico y moral ) con total sinceridad, compartido tambi-n por nosotros ) que tiende a sugerir su recha*o en irtud de suine(ciencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.

4in embargo, el análisis que reali*aremos propone algo distinto. 4e trata de una resistencia te$rica ligada a la ciencia 'urídica engeneral y en particular a las teorías del Derecho y de la onstituci$n. En efecto ) y esto de(ne la hip$tesis central de nuestrotraba'o ) estimamos que en la actualidad la dinámica de los sistemas 'urídicos se orienta por ciertos principios ligados a lo que ha

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dado en llamarse neoconstitucionalismo y garantismo, los cuales plantean ) entre otras cosas ) que el sistema 'urídico seestructura de forma estrati(cada haciendo depender la alide* de las normas inferiores de su compatibilidad y conformidad conlas superiores. En dichos sistemas, producto de la presencia a niel constitucional de normas de principios o con fuerte contenidoaiol$gico, elementos propios de la moral crítica se insertan como agentes de racionali*aci$n de la producci$n normatiainfraconstitucional. Ino de los principales criterios de este tipo, cuya presencia es posible constatar en gran parte de lasconstituciones igentes, es el de la dignidad humana. En este conteto, que nos permitiría incluso hablar de unconstitucionalismo garantista y dignatario, propuestas como el Derecho Penal de enemigo presentan notorias incompatibilidadescon el concepto de dignidad humana y por tanto, en irtud de lo ya descrito, serían tambi-n inconstitucionales.

Para intentar con(rmar nuestra hip$tesis hemos estructurado este traba'o en base al siguiente itinerario. En primer lugar,enunciaremos, en abstracto, los principales rasgos delDerecho Penal del Enemigo, luego, describiremos los per(les más

releantes de la actual con(guraci$n de los sistemas 'urídicos segn lo propuesto por el neoconstitucionalismo y el garantismo,enunciando ) de paso ) algunas importantes consecuencias que se derian de aquello. ; continuaci$n, constataremos lapresencia del concepto dignidad humana en diersas constituciones e intentaremos precisar su rol y contenido. Despu-s de ello,anali*aremos algunas tensiones que se producen entre el ya citado concepto y el Derecho Penal del Enemigo. oncluiremosformulando algunas reGeiones.

1. Perfles del denominado Derecho Penal del Enemigo.

Ina de las características actuales del Derecho Penal ) y por tanto de la política criminal de la que es tributario ) consiste en sutendencia epansionista. En efecto, como lo sugiere ancio /eliá, en el momento actual puede conenirse que el fen$meno másdestacado en la eoluci$n de las legislaciones penales del mundo occidental es la aparici$n de mltiples nueas (guras, a ecesincluso nueos sectores de regulaci$n, ello acompa#ado de una actiidad de reforma de tipos penales ya eistentes reali*ada aun ritmo muy superior al de -pocas anteriores.3 &os rasgos centrales de dicha inclinaci$n serían entre otros0 laadministratii*aci$n del Derecho Penal, esto es la reglamentaci$n de nueos sectores de la ida social eludiendo Gagrantementeel principio de legalidad a tra-s de la creaci$n de delitos y penas por ía administratia, la globali*aci$n del Derecho Penal, en

tanto genera la intenci$n de una persecuci$n supranacional de la criminalidad de igual alcance, y la progresia deconstrucci$ndel paradigma liberal del Derecho Penal.6 Hal fen$meno, en el plano te$rico, se traduce en un debate sobre la legitimidad delactual Derecho Penal7 marcado por una aparente dial-ctica entre reduccionismo ersus epansi$n: en el cual las corrientesepansionistas se en imbuidas por dos paradigmas a niel de política criminal elDerecho Penal Simbólico y unrenoado punitivismo.7

on el concepto Derecho Penal 4imb$lico nos referimos a aquella criminali*aci$n desproporcionada y oportunista, en muchosabiertamente pensada para no tener aplicaci$n práctica, que se aparta de los (nes tradicionales de la pena empleando a lasanci$n penal como un medio para transmitir a la poblaci$n se#ales que den cuenta de la eistencia de una autoridad estatalfuerte y decidida a reaccionar con (rme*a en contra de aquellos actos reprobados por la mayoría.B En este sentido, el ad'etioKsimb$licoK asociado a este tipo de normas penales se identi(ca con la intencionalidad comunicatia insertada en la norma por elpropio legislador interesado en demostrar (rme*a mediante la criminali*aci$n como nica política criminal. Por su parte, con lanoci$n de punitiismo ) especí(camente con su reactiaci$n como tendencia ) hacemos alusi$n a la eistencia de procesoscaracteri*ados por la introducci$n de nueas normas penales, ahora si pensadas para ser aplicadas, o el endurecimiento de lasdisposiciones ya igentes ) lo cual constituye una inersi$n del proceso de retroceso punitio que se podía apreciar de manera

sostenida durante el ltimo tiempo ) marcados por el hecho de que sus principales promotores ya no se diferencianideol$gicamente ubicándose en la derecha política sino que proienen de todos los espectros del escenario político. En lacriminali*aci$n de ciertas conductas recalcitrantemente conseradoras, como el racismo, la derecha política ha encontrado unespacio en el cual puede te#irse de un pretendido progresismo, mientras que, mediante la multiplicaci$n y endurecimiento de lasnormas penales, la i*quierda, resta protagonismo a sus adersarios políticos en el rol de asegurar el imperio de la ley y el ordenen el Estado.C

En el Derecho Penal 4imb$lico la fuer*a comunicatia de la norma se basa en la construcci$n de una categ$rica frontera quesepara a los autores de las conductas criminali*adas y el resto de la sociedad. Para ello, es necesaria además la conGuencia delpunitiismo ) sobretodo cuando se trata conductas respecto de las cuales la interenci$n legislatia consisti$ en elendurecimiento de las penas ) de tal forma que ambas tendencias conGuyen en una relaci$n de dependencia mutua y de cuyacombinaci$n práctica surge el denominado Derecho Penal del Enemigo,+L propuesta te$rica y normatia que durante el ltimotiempo ha cobrado especial releancia, colmando gran parte del foro acad-mico de la especialidad. 4obre el particular Portillaontreras epresa que lo noedoso no está constituido por la proliferaci$n de prácticas de este tipo, sino por la aparici$n de unsustento doctrinal que las apoya.++

&a comple'a rbrica Derecho Penal del Enemigo12 se construye a partir de una preia distinci$n estipulatia0+3la eistencia dealgunos su'etos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratadoscomo enemigos. ; partir de ella, propone la con(guraci$n y igencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmasdiersos. Ina de ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, de(ne y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llean a cabo losciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple epresi$n de un abuso por los mismos de las relacionessociales en que participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condici$n de su'etos inculados a y por el Derecho. &aotra, elDerecho Penal del Enemigo, con(gura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por indiiduos que en suactitud, en su ida econ$mica o mediante su incorporaci$n a una organi*aci$n, se han apartado del Derecho presumiblemente deun modo duradero y no s$lo de manera incidental, y por ello, no garanti*an la mínima seguridad cognitia de un comportamientopersonal y demostrarían este d-(cit por medio de su comportamiento.+6

 Hal distinci$n se construye a partir del siguiente ra*onamiento0 El (n del Estado de Derecho, nos sugiere Jakobs,+7 no consiste enalcan*ar la mayor seguridad posible para los bienes, sino en la efectia y real igencia del ordenamiento 'urídico. 4$lo ello haceposible la libertad. &a igencia real del Derecho contrasta con su igencia postulada. En el primero de los casos, las normasefectiamente funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus destinatarios, proeyendo certe*a 'urídica,en el segundo, no eiste tal orientaci$n y, por tanto, tampoco certe*a 'urídica ni seguridad para la libertad. &a igencia real delDerecho ) en opini$n del 'urista alemán ) resiste contraenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante elempleo de la sanci$n como rea(rmaci$n de la igencia del Derecho. Mormaría entonces, parte de la igencia real del Derecho, laeistencia de un apoyo cognitio de las normas, esto es la disposici$n interna de los su'etos normatios a su cumplimiento y lacomuni$n de aquellos con las aloraciones portadas por la norma manifestada en la ponderaci$n positia de los bienesprotegidos por el Derecho.

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El apoyo cognitio no constituye una prestaci$n estatal sino de los su'etos normatios y sin su presencia se diluye la epectatiade igencia real contenida en toda norma. En este conteto, las contraenciones eentuales de la norma no implican unanegaci$n general y generali*ada de la igencia del Derecho ni con(guran, necesariamente, una presunci$n de que el infractor harenunciado de forma irreocable al comportamiento conforme a Derecho.

4in embargo, la epectatia de comportamientos correctos no puede ser mantenida de manera inde(nida ante la eidencia desostenidas y profundas contraenciones.+: Por el contrario ) a(rma categ$ricamente el catedrático em-rito de la Iniersidad deNonn ) el Estado no debe insistir ilimitadamente en la epectatia de cumplimiento ante contraenciones sostenidas puesto quedebe ocuparse de la igencia real del Derecho, por lo que ha de proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya pr$imacomisi$n se percibe.

En este conteto, sería posible distinguir entre diersas categorías de su'etos normatios0 unos respecto de los cuales unacontraenci$n no desirta la epectatia de comportamiento futuro conforme a Derecho y otros cuyas contraenciones si lohacen. Ello supone además, que eistiría una especie de con(an*a depositada por el Estado en el su'eto en orden a presumir suoluntad de permanecer ba'o el amparo y igencia del Derecho. 4in embargo, sería responsabilidad de cada indiiduo mantenerdicha presunci$n a su faor mediante un habitual e incontroertible comportamiento conforme a Derecho.+>

 Hal ra*onamiento, impacta profundamente en el concepto de persona y más especí(camente en su fundamento y en la (nalidadasignada a la sanci$n penal. Para la línea argumental en análisis, la noci$n de persona descansa en una base positia,contractualista y utilitarista,+B no responde a un postulado ontol$gico, sino a la conGuencia de ciertas condiciones, entre ellas, uncompromiso de (delidad al ordenamiento 'urídico y, mediante -l, al contrato social. Oui-n no lo mani(esta, no sería persona niciudadano, sino enemigo, es decir, no persona. las penas con que se los sanciona no han de tener como (nalidad rea(rmar laigencia del Derecho sino asegurarla mediante la neutrali*aci$n de la fuente de peligro0 el enemigo.

4egn el propio Jakobs, gestor de la rbrica Derecho Penal del Enemigo, este se caracteri*aría por los siguientes rasgos0+C unamplio adelantamiento de la punibilidad caracteri*ado porque la isi$n retrospectia del sistema punitio ha sido reempla*ada

por una l$gica prospectia, por un aumento de la magnitud de las penas en contraste con el derecho penal Kde ciudadanosK )desproporcionalidad en las penas),L por la disminuci$n e incluso supresi$n de las garantías procesales indiiduales+ 1esto ltimoincluso hace hablar a algunos de un Derecho Procesal Penal de Enemigo2, y por ) siendo esta una característica propuesta por&uis racia /artín ) , el surgimiento de un segmento especial del Derecho Penitenciario, destinado a ser aplicado en contra de losdestinatarios del Derecho Penal del Enemigo .

&a aplicaci$n práctica de esta tendencia, a eces, se distingue mediante las elocuentes denominaciones de algunas leyes0 K&eyesde combate contra el terrorismoK, K&eyes de lucha contra el trá(co de drogasK. En otros casos, es el propio contenido de lasnormas lo que muestra su (liaci$n al Derecho Penal del Enemigo. &amentables e'emplos de ello son0 la denominadaPatriot Act de los Estados Inidos de ;m-rica, de : de octubre de LL+ y la Anti errorism, crime and securit! "ill,de Qnglaterra, de +6de diciembre de LL+. En irtud de la primera, se autori*an acciones y medidas tales como la interenci$n y escucha decomunicaciones telef$nicas y electr$nicas, registros domiciliarios secretos, la derogaci$n del secreto que enuele la relaci$nabogado)cliente, la imposici$n de censura, el 'u*gamiento de sospechosos en forma secreta, la facultad presidencial de de(nirque una persona sea 'u*gada por tribunales militares, la priaci$n del derecho del acusado a elegir un abogado, la posibilidad deque la presunci$n de inocencia sea desirtuada por pruebas que tengan Kun peso ra*onableK, el ocultamiento de pruebas decargo de la defensa por ra*ones de seguridad nacional, la improcedencia de impugnaci$n de las sentencias condenatorias antetribunales de al*ada sino s$lo ante el secretario de Defensa.3

Reexiones fnales.

5abida cuenta de todo lo anterior, podemos etraer las siguientes reGeiones0

R Ina de las características actuales del Derecho Penal ) y por tanto de la política criminal de la que es tributario ) consiste ensu tendencia epansionista. Dentro de esta tendencia, y como resultado de la conGuencia entre un renoado punitiismo y elDerecho Penal simb$lico surgen las bases del denominado Derecho Penal de Enemigo.

R &a comple'a rbrica Derecho Penal de Enemigo se construye a partir de una preia distinci$n estipulatia0 la eistencia dealgunos su'etos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados como enemigos.; partir de ella, propone la con(guraci$n y igencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas diersos. Ina deellas, el Derecho Penal del iudadano, de(ne y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llean a cabo los ciudadanos deun modo incidental y que normalmente son la simple epresi$n de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que

participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condici$n de su'etos inculados a y por el Derecho. &a otra, el DerechoPenal de Enemigo, con(gura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por indiiduos que en su actitud, en su idaecon$mica o mediante su incorporaci$n a una organi*aci$n, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duraderoy no s$lo de manera incidental, y por ello, no garanti*an la mínima seguridad cognitia de un comportamiento personal ydemostrarían este d-(cit por medio de su comportamiento.

R El Derecho Penal de Enemigo, se caracteri*aría por los siguientes rasgos0 un amplio adelantamiento de la punibilidadcaracteri*ado porque la isi$n retrospectia del sistema punitio ha sido reempla*ada por una l$gica prospectia, por unaumento de la magnitud de las penas en contraste con el derecho penal Kde ciudadanosK )desproporcionalidad en las penas ) porla disminuci$n e incluso supresi$n de las garantías procesales indiiduales 1esto ltimo incluso hace hablar a algunos de unDerecho Procesal Penal de Enemigo2, y por ) siendo esta una característica propuesta por &uis racia /artín, el surgimiento deuna segmento especial del Derecho Penitenciario destinado a ser aplicado en contra de los destinatarios del Derecho Penal delEnemigo.

R En la actualidad, a niel de teoría del Derecho y teoría constitucional, dos conceptos o nociones son aceptados como las

me'ores descripciones del funcionamiento de los sistemas 'urídicos0 neoconstitucionalismo y garantismo. 4egn Prieto 4anchís,estos conceptos, siren para designar un modelo te$rico, pero tambi-n para referirse a una forma de organi*aci$n política que seiene abriendo paso desde mediados del siglo SS, que no necesariamente rene en todas sus manifestaciones signos deuniformidad, pero si unos rasgos esenciales que permiten hablar de algo diferente, no radicalmente nueo, pero si distinto a loque pudo representar el Estado de Derecho decimon$nico.

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R El cambio mencionado se produce a partir de la introducci$n de conceptos como el alor normatio de la onstituci$n y lainculaci$n de la 'urisdicci$n a los Derechos Mundamentales. Ello es el corolario de la fusi$n de dos tradiciones, la de lasconstituciones materiales aquellas que presentan un denso contenido sustantio integrado por normas de diferente aloraci$n1alores, principios, derechos, directrices2 y las constituciones garanti*adas, caracteri*adas porque su protecci$n o efectiidad seencomienda a 'ueces o, si se pre(ere, en su sistema eisten normas secundarias, de organi*aci$n y procedimiento, destinadas adepurar o sancionar toda infracci$n de las normas sustantias o relatias a derechos. ;sí la onstituci$n se conierte en límite ynorma directia fundamental. Estos tres signi(cados delinean la teoría general del garantismo como proyecto que constituye laotra cara del constitucionalismo, pues este ltimo establece imperatios sustanciales al derecho positio mediante la positiaci$nconstitucional del deber ser.

R El garantismo no encontrará un espacio de desarrollo tan propicio ba'o los paradigmas opuestos al Estado constitucional, y el

constitucionalismo precisa del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de las eigencias delos Derechos Mundamentales, pues ambos comparten el reconocimiento de la eistencia de un Derecho superior metalegal, quereside en las constituciones, la isi$n sustancial de la democracia y la idea de ealuar la alide* de las normasinfraconstitucionales segn criterios formales y materiales. ;sí, desde una perspectia garantista, la estructura normatia de losEstados constitucionales de Derecho se caracteri*an por la pertenencia de las normas igentes a diersos planos 1constitucional,legal, reglamentario, etc.2 'erárquicamente ordenados, cada uno de los cuales se con(gura como normatio respecto del inferior,y como fáctico en relaci$n al superior. &o cual eidencia el sometimiento absoluto de toda fuente de producci$n normatia alniel superior de normas, especialmente a la onstituci$n. En dicho conteto las prescripciones contenidas en normas superiorescondicionan la alide* de las normas inferiores, y el cumplimiento de aquellas, de(ne la e(cacia de las normas

R Tespecto del concepto dignidad, a la hora de reconocer su importancia, tienden a conGuir tradiciones profundamentediersas. En efecto, tanto para la (losofía griega 1especialmente aristot-lica2 como para la cristiana y la kantiana, constituye unacualidad moral radical o primaria. 4e trata del primer predicado ontol$gicamente releante y distintio de la persona, y lapersona es, entonces, el ser cualitatiamente primero y distinto del mundo o la creaci$n.

R 4in per'uicio del debate en torno a la naturale*a 'urídica del concepto dignidad 1principio o derecho fundamental2, parececlaro que ella ante todo, corresponde a un estatus o condici$n, como la ida o la libertad. El Derecho no con(ere ida o libertads$lo las protege, como hace con todo atributo de similar categoría. Pero a diferencia de dichos bienes, que dan cuenta de unarealidad etra'urídica ) normatiamente garanti*ada ) la noci$n KdignidadK es normatia en sí misma. En efecto, su contenidode(nido por aquella especial atributo del ser humano reclama para -l un trato especial por sobre cualquier otra criatura,particularmente el ser considerado siempre como (n en sí mismo y nunca como medio. En tal sentido, la especí(ca consagraci$nde ella en un enunciado normatio, inserta como enunciado de principio o derecho fundamental, solo precisará el alcance de lasobligaciones que de ella surgen, más no es la causa de aquellas. ;sí, en todo ordenamiento 'urídico en el cual se consigne a ladignidad como alor constitucional cualquier norma de menor 'erarquía que importe el trato del ser humano como medio para un(n, cualquiera sea este, es inálida por contraenir el fundamento esencial de lo que se ha dado en llamar el constitucionalismohumanista o dignatario.

R El denominado derecho penal de enemigo ) al menos algunas de sus manifestaciones )presenta diersas y profundas tensionescon el concepto de Dignidad humana, ra*$n por la cual, al ser aqu-l un concepto constitucionali*ado conierte en inálidacualquier iniciatia de su promulgaci$n como norma igente en un Estado constitucional garantista 1y Dignatario2 de Derecho.