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CORTE/ Y Ab NACIONAL DE
\Jer JUSTICIA
JUEZ PONENTE DOCTOR MERCK BENAVIDES
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL-
Quito, 30 noviembre de 2012; a las 10h30.-
VISTOS: (216-2012) El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las
Juezas y Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho
Salas Especializadas, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 183, deI Código
Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, tiene
competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia
penal, según los Arts. 184.1, de la Constitución de la República el Ecuador y
186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial, y la Segunda Disposición
Transitoria que dispone: “En todo lo relativo a la competencia, organización y
funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en
vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces
nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la
Constitución y este Código”. En virtud del sorteo realizado, les corresponde al
Dr. Merck Benavides Benalcázar como Juez Ponente, y; a la Dra. Gladys Terán
Sierra y Dr. Vicente Robalino Villafuerte como Jueza y Juez integrantes de este
Tribunal; de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 141 y 183, inciso sexto
del Código Orgánico de la Función Judicial, intervienen el Dr. Edgar Flores
Mier, Conjuez Nacional, en reemplazo del Dr. Vicente Robalino Villafuerte,
mediante oficio No. 1536-SG-CNJ-lJ, de 09 de noviembre de 2012; y, Dr.
Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional, en reemplazo de la Dra.
Gladys Terán Sierra, mediante oficio No. 1517-SG-CNJ-PCH, de 05 de
noviembre de 2012.- En lo principal, de la sentencia dictada por la Sala Penal,
Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Los Ríos, que mediante consulta
revoca la sentencia absolutoria emitida por el Tribunal Segundo Penal de Los
Ríos, y dicta sentencia condenatoria contra José Miguel Goriba Fernández,
como autor responsable del delito de tenencia de drogas de uso prohibido que
tipifica y reprime el Art. 62, de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, imponiéndole la pena modificada de ocho años de reclusión
mayor ordinaria y multa de sesenta salarios mínimos vitales generales.
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ah CORTE~. ‘X I~S NACIONALDE~ JUSTICIA
Interpone recurso de revisión el sentenciado, para ante la Corte Nacional de
Justicia.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
En base al parte policial, en el que se hace conocer a través de llamada
telefónica, que el día 10 de febrero del 2008, a las 19H00, aproximadamente,
en las calles Barreiro entre Vargas Machuca, Juan X Marcos y primer Callejón,
de la ciudad de Babahoyo, provincia de Los Ríos, se encontraban varios
sujetos dedicados al expendio y consumo de droga, procediéndose a verificar
la mencionada información, se ha llegado a determinar que es una zona roja,
en la cual se encontraban dos sujetos, mismos que al notar la presencia policial
salieron en precipitada carrera, logrando la aprehensión de José Miguel Goriba
Fernández, siendo imposible lograr la aprehensión del otro acompañante,
encontrándosele en sus partes intimas, diez envolturas de papel revista, que
verificadas contenían una sustancia amarillenta, y realizada la prueba
preliminar de campo dio positivo para droga cocaína, con un peso bruto de 5
gramos aproximadamente; al revisar el lugar donde se encontraban los sujetos,
esto es frente a una casa de color amarillo, junto a unos baldes de basura, se
encontró una funda plástica transparente, conteniendo en su interior una
sustancia amarillenta, que realizada la prueba de campo preliminar dio positivo
para droga cocaína, con un peso bruto de 52 gramos aproximadamente;
cuarenta envolturas de papel de revista, conteniendo una sustancia amarillenta,
la misma que sometida a la prueba de campo preliminar dio positivo para droga
cocaína, con un peso en bruto de 18 gramos aproximadamente; como también
se encontró diez fundas plásticas transparente conteniendo una sustancia
vegetal color verde, la misma que sometida a la prueba de campo dio positivo
para droga marihuana, con un peso en bruto de 22 gramos aproximadamente;
dictándose auto de llamamiento a juicio contra José Miguel Goriba Fernández.
ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN EN LA AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA
Y CONTRADICTORIA:
Según lo dispuesto en el Art. 352, del Código de Procedimiento Penal, en
concordancia con el Art. 345, ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, pública
y contradictoria, en la que el recurrente expresa:2
ó& CORTE/ NACTONALDE
\~er JUSTiCIA
FUNDAMENTACION DEL RECURSO POR PARTE DE JOSÉ MIGUEL
GORIBA FERNÁNDEZ:
El abogado Marcelo Avelino Santos Cabezas, defensor del recurrente,
fundamenta el recurso de revisión manifestando que: Comparece en
representación de José Miguel Goriba Fernández, de acuerdo a la causal 6,
del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal, que su defendido fue juzgado
por un Tribunal de instancia, violando todo principio constitucional, y
emitiendo una sentencia totalmente legalista, alejándose de los argumentos
constitucionales, que deben ser primordiales al momento de sentenciar; que de
las versiones de la Policía de 26 de febrero del 2008, días después de las
rendidas por su defendido, el agente de policía Santos Chávez Quinteros,
manifiesta que no se encontraba vendiendo droga el hoy sentenciado, a fojas
72, se encuentra la versión rendida por el policía Dilmer Fidel Riofrío Vivanco,
quien al preguntarle si al llegar al lugar de los hechos pudo observar si el
procesado se le encontró vendiendo droga, manifestando que se
encontraba de espaladas al momento de la aprehensión; las versiones de los
policías determinan la misma situación fáctica, se cree de que en ese
momento se estaba consumando una relación comercial, comprador-
vendedor, su defendido estuvo comprando, y luego va a un lugar
adecuado donde se la pueda fumar, no se tomó en consideración esa
situación fáctica; a fojas 62, se encuentra el examen psicosomático, en donde
indica que es dependiente; a fojas 100, consta la versión de Ingrid
Rosana, quien manifiesta que el día de los hechos estaba en casa de su tío, y
dice que el procesado estaba jugando pelota, que recibió una patada en la
rodilla, le pidió un vaso de agua y después se fue a fumar; de fojas 75 a
79, se encuentra el examen psicosomático practicado por el doctor
Alfonso Proaño, quien considera que la cantidad de droga encontrada en
poder de José Goriba es suficiente para su consumo inmediato; a fojas 85,
consta el informe pericial donde los agentes son congruentes con las versiones
rendidas. El tribunal de instancia determinó que la cantidad de droga
encontrada, acogiendo el examen psicosomático era suficiente para
considerarlo un narco dependiente, y más no un expendedor de drogas,
que se lo encontró en un área en donde hay fumadores; pero hay algo irónico
dentro de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, que dice que3
a& CORTE/ 7 NACIONALUE
\jtV JUSTICIA
José Miguel Goriba Fernández es consumidor de drogas, y que la cantidad
de droga que se encontró en su persona es suficiente para consumo
inmediato, y que no por eso se deja de considerar que la persona que
consume drogas tenga la dualidad de comportamiento que para el caso bien
se puede poseer para uso permitido particular, y para el expendio de
droga; la facultad del fiscal está subordinada a efectuar hechos
investigativos, y a encontrar lo suficiente, para llevar con certeza a
alguien a juicio; cuando habla de dualidad el juez ponente en el tribunal de
instancia, consideró que su defendido podía tener las dos características,
consumidor, como expendedor, y no consideró los elementos fácticos
necesarios para aplicar lo que dispone el Art. 252, del Código de
Procedimiento Penal, que determina que se debe llevar en base a medios
probatorios que operen sobre la certeza, y no sobre suposiciones que crean
dudas al tribunal juzgador, y peor cuando el tribunal juzgador considera esas
suposiciones, sino encontraron medios probatorios para estimar que la
droga que encontraron en el perímetro de lo investigado, ya que a su defendido
lo encuentran con los 10 sobres, por qué le atribuyen una droga que pudo
ser de cualquier persona que llegaba a comprar la droga que se le encontró en
el perímetro, no era más lógico actuar en derecho, y razonar en base a una
sentencia más constitucionalista, y determinar a favor del reo, Art. 4, del
Código de Procedimiento Penal, y que está elevado a garantía constitucional,
y se hace una análisis extensivo del mismo, cuando el tribunal de instancia
juzga, atribuyéndole la droga que se encontró en el perímetro, y ellos
consideran que la droga pertenecía a su defendido; una de las
características de la revisión en lo relacionado con el numeral 6, del Art. 360,
es que exceptúa la prueba, y como dice Zavala Baquerizo, en el tomo 10 del
derecho procesal, es que la prueba debe tomarse en consideración, como
los hechos que no fueron tomados en cuenta por el tribunal que lo juzga; el
tipo penal del Art. 62, de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, es de tipo objetivo y subjetivo, el elemento objetivo sería la
tenencia, y hay la absolución a una consulta de la Corte Constitucional, que
considera que la acción que conlleva a la ejecución de los verbos poseer o
tener sustancias estupefacientes, y el doctor Dushen dice en el libro
delitos de peligro, de que la tenencia ilegal de droga se verifica porque se4
aa. CORTENACIONAL DEJUSTICIA
tiene la droga, no porque se la tuvo o se la dejó de tener, ese es uno de los
elementos constitutivos del delito de drogas, solo se cumplió el elemento
objetivo, por eso este recurso de revisión, para poder subsanar el error
de derecho cometido por el tribunal de instancia, para que sea este
tribunal quien resuelva el recurso de revisión, y emitan sentencia
absolutoria a favor de su defendido, declaren este error, pide una
sentencia justa, concluyó indicando las palabras de Juan Marconi Morello, que
dice que cuando no exista en un tribunal magistrado con vocación o con
anhelo de justicia, es mejor no hablar porque las palabras corren inútiles
como el agua en el mar, se tomará en cuenta los artículos analizados, como
también el Art. 11, del Código Penal.
DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO:
La doctora, Paulina Garcés, delegada del Fiscal General del Estado, indica
que: Estamos conociendo el recurso que se ha sustentado en la causal 6 del
Art 360, del Código de Procedimiento Penal, que señala que procede cuando
no estuviere comprobado conforme a derecho el delito a que se refiere la
sentencia, exceptuando la norma procesal penal, el hecho de que para
este caso no requiere de nueva prueba, como si lo exige para los demás
casos expresados en el artículo ya mencionado. La Fiscalía hace algunas
puntualizaciones a fin de contestar esta fundamentación del recurso
de revisión, se ha escuchado un relato en relación a todas las investigaciones
que se ha hecho en la instrucción fiscal, y sobre ello basados en el
principio de congruencia y de legalidad, debemos establecer que el Art. 79,
del Código de Procedimiento Penal, en el inciso segundo establece que todos
los actos practicados en la instrucción fiscal tendrán el carácter de prueba
solamente cuando sean presentados en la audiencia de juicio, y sean
valorados por los tribunales respectivos, en este caso, todas aquellas versiones
que se han dado lectura, y cuya revisión se les pide, no procede porque
estas no son pruebas, no tienen esa condición ni han sido parte, por los
principios de inmediación, de contradicción, y de concentración de la
prueba, como lo exige el Art. 83, del Código de Procedimiento Penal, cuando
señala los requisitos de legalidad de la prueba, por lo tanto sustentarnos en
versiones no es posible porque estas no tienen esta condición, vale5
aa.. CORTE/ r a NACIONAL DE
\er JUSTICIA
señalar que el recurso de revisión es un recurso extraordinario, porque
tiene características que así lo otorgan, la primera tiene relación con la
independencia del proceso en que se dictó el fallo, esto significa que este
recurso es un juicio posterior al mismo proceso penal, pero independiente de
aquel, porque hay que recordar que ya existe un fallo, ya que en el recurso
de revisión lo que se cuestiona es la presunción de verdad que debe
amparar a la decisión de autoridad que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, es lo que se está cuestionando, y la pretensión frente a ello es
cambiarla, destruir, romper con esa declaratoria de cosa juzgada, no
se puede pedir que se prolongue innecesariamente,
interminablemente un debate probatorio que ya se dio, por esa razón, en
el caso de la causal que ha sido señalada, la Fiscalía se remite a
aquellos elementos probatorios que fueron incorporados al juicio en el
momento adecuado, entre ellos, al informe del señor Francisco Meléndez
Mackiff, que fue el perito que reconoció el lugar de los hechos, luego existe
el informe de la doctora Amalia Palacios Alejandro, que es la química
farmacéutica, perito del Instituto de Higiene Leopoldo lzquieta Pérez, quien
realizó el análisis de las muestras que le fueron entregadas, concluyendo
que dio como resultado cocaína positivo, y en el segundo sobre, que da
como resultado marihuana, existe además el acta de pesaje de la droga,
que se determina las cantidades con un peso bruto que fueron requisadas,
de 5 gramos de cocaína, y luego otras pequeñas fundas que
contenían 52 gramos de cocaína, otras envolturas que contenían 18
gramos de cocaína, lo cual da un aproximado de 75 gramos de cocaína, y 22
gramos de marihuana; la existencia de la infracción está comprobada, porque
el tipo penal lo que establece el Art. 62, de la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, determina como verbo rector quien sin
autorización legal o despacho de receta médica, posea o tenga con su
consentimiento expreso o tácito deducible de una o más circunstancias,
sustancias estupefacientes o psicotrópicas en sus prendas, valijas,
muebles, domicilio o cualquier otro sitio, esa es la descripción de la
conducta típica, y estos elementos la antijuridicidad del hecho se ha
demostrado, pues existen las circunstancias encontradas, que son
sustancias estupefacientes, cuya posesión está prohibida por la ley, la6
t& CORTE/ 1 NACIONALDE
JUSTICIA
causal sobre la responsabilidad del partícipe del hecho no se ha
planteado, solamente se ha planteado cuando no se ha comprobado
conforme a derecho la existencia de la infracción, y la Fiscalía considera que
bajo los argumentos probatorios que han sido alegados, la existencia de
la infracción se encuentra efectivamente demostrada, lo que es suficiente para
solicitar que se declare improcedente el recurso de revisión, pues no se ha
podido cumplir con este rompimiento de presunción de verdad que contiene
la sentencia en relación a la existencia de la infracción, esto es al delito de
tenencia y posesión ilícita de drogas, por lo que solicita se declare
improcedente el recurso de revisión.
Estando la causa en estado de resolver para hacerlo se considera:
PRIMERO: COMPETENCIA:
Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de revisión,
conforme lo disponen: los Arts. 184.1 y 76.7.k) de la Constitución de la
República; Arts. 184 y 186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial; y, Art.
360, del Código de Procedimiento Penal.
SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL:
El recurso de revisión, ha sido tramitado conforme la norma procesal del Art.
352, deI Código de Procedimiento Penal, y lo dispuesto en el Art. 76.3, de la
Constitución de la República, por lo que se declara su validez.
TERCERO: ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA ESPECIALIZADA DE
LO PENAL:
3.1. “El presupuesto lógico y jurídico de la revisión es la existencia probada de
típicos errores de hecho in iudicando, y su finalidad es enmendarlos cuando
afectan sustancialmente la autoridad de la cosa juzgada, partiendo desde el
principio de que esta fuerza se sustenta sobre bases verdaderas, y, en casos
de error, o sea, cuando se apoya en bases materiales evidentemente falsas,
debe hacerse a un lado la santidad de la cosa juzgada, a fin de que este
elevado principio solo sea vinculante y obligatorio cuando sea la expresión de
la justicia real y verdadera (CALDERON Favio, “Casación y Revisión en7
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aa. CORTE/ Y ~ NACJONALDE
\yer JUSTICIA
materia Penal”, pág. 280). Por lo expuesto, el recurso de revisión constituye un
medio impugnatorio mediante el cual, se pretende dejar sin efecto la institución
procesal llamada “la cosa juzgada”, que rige para el trámite y que tiene como
principal consecuencia, que no se pueda proponer una nueva acción por las
mismas causas o razones legales. Es así, que una sentencia dictada en última
y definitiva instancia, alcanza esta característica, con el objeto de evitar queindefinidamente se intenten similares enjuiciamientos.
3.2.- Es interesante citar el criterio del tratadista Favio Calderón Botero, en su
obra “Casación y Revisión en Materia Penal”, Editorial Temis Bogotá-1 973-,
pág. 131, que dice: “Se puede afirmar que la revisión es un medio
extraordinario de impugnación que tiende a remover una sentencia
condenatoria injusta que hizo tránsito a cosa juzgada, mediante un nuevo
debate probatorio, por haber sido proferida con base en un típico error de
hecho sobre la verdad histórica del acontecimiento delictual o contravencional
que dio origen al proceso y fue tema de éste”. Criterio que en buena parte lo
acoge el Art. 360, del Código Procesal Penal, no sin antes referirse a que habrá
lugar a tal impugnación, en cualquier tiempo después de expedida la sentencia
condenatoria y esté en firme, y por cualquiera de las causales establecidas por
el citado artículo.
3.3.- Se debe por lo mismo, fijar el ámbito procesal en el cual tiene procedencia
el recurso de revisión, cuyos límites serían que exista un fallo de condena
ejecutoriado, que se lo puede intentar aún en el supuesto de que dicho
pronunciamiento judicial hubiere hecho el juzgador de instancia, una errada
apreciación de los fundamentos de hecho, de la acción penal intentada, para lo
cual se debe evacuar nueva prueba para justificar los fundamentos en que se
apoyare el revisionista para haber deducido esta impugnación, excepto en el
numeral 6 del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal.
3.4.- El texto del Art. 360, del Código Adjetivo Penal, de manera clara y
sistemática, se refiere a las causales de hecho por las cuales podría intentarse
el recurso de revisión, el mismo que por su condición jurídica intrínseca, bien
podría ser considerado como una verdadera acción que pretende dejar8
ó& CORTE/ 1 NACIONALUE
JUSTICIA
insubsistente la inmutabilidad de un fallo condenatorio que alcanzó la
característica de cosa juzgada; corresponde por lo mismo examinar si la
revisión planteada por José Miguel Goriba Fernández, se ajusta al marco legal
antes señalado.
3.5.- El numeral 6 del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal, invocado
por el recurrente señala: “Cuando no se hubiere comprobado conforme a
derecho, la existencia del delito a que se refiere la sentencia”. En el presente
caso, el recurrente ha justificado conforme a derecho la causal invocada, ya
que del análisis de la sentencia recurrida consta que la perito que realizó el
análisis químico de la sustancia incautada, doctora Amalia Palacios, realizó las
pruebas preliminares de la sustancia puesta a su consideración, además de la
sentencia recurrida, no aparece el testimonio del abogado Miguel Alcívar
Avilés, quien es el depositario del CONSEP, lo que significa que no se cumplió
con la cadena de custodia, respecto de la sustancia incautada, por lo que no
existe la certeza de la infracción de tenencia ilegal de drogas.
3.6.- Cabe, por lo mismo, la revisión en los términos en que ha sido planteada,
constituyendo la revisión, el ejercicio de una verdadera acción, que como se
dijo anteriormente, ataca al principio de la cosa juzgada y, adicionalmente al
“non bis in idem”, cuestiones doctrinarias que recoge el ordenamiento Adjetivo
Penal. La Constitución de la República en su Art. 364, establece que: “Las
adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponde
desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del
consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así
como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales,
habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se
vulneraran sus derechos constitucionales”; es así que el numeral invocado por
el recurrente, es el adecuado, mismo que refiere a la inexistencia de la
infracción, que según su argumentación ha demostrado categóricamente la no
existencia del delito materia de análisis, ya que se trata de un consumidor, que
constitucionalmente según la cantidad de sustancia materia de esta infracción
encontrada, se considera como adicto o fármaco dependiente al consumo de
drogas, como lo determina en su testimonio el Dr. Nasario Alfonso Proaño9
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CORTENACaØALOEJUSTICIA
Jiménez, agregando: “...que se ratifica en los dos informes donde se establece
que hay una dependencia del consumo de base de cocaína y marihuana; que
por la cantidad que considera es menor a cinco gramos de peso bruto, se
puede determinar suficiente para el consumo inmediato”, aspecto que consta
de la sentencia recurrida. Por lo expuesto el Estado en cumplimiento a lo que
dispone la norma constitucional antes indicada formulará y aplicará políticas
públicas de prevención y de rehabilitación de estas personas.
RESOLUCION:
Por las consideraciones anotadas, y en virtud de que el recurrente ha
justificado la causal 6, del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal, este
Tribunal de la Sala de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo
que dispone el Art. 367, del Código de Procedimiento Penal, se acepta el
recurso de revisión interpuesto, por lo que se revoca la sentencia recurrida y se
confirma el estado de inocencia de JOSÉ MIGUEL GORIBA FERNÁNDEZ,
cuyas generales de ley consta del proceso, se deja sin efecto todas las
medidas cautelares personales y reales que se hayan dictado en su contra;
además se ordena su inmediata libertad, para lo cual se gira la correspondiente
boleta constitucional de excarcelamiento. Se ordena la devolución del proceso
al tribunal de origen.- Actué la doctora Martha Villarroel Villegas, en calidad de
Secretaria Relatora encargada, •: .onformidad con la - .~ión de personal No.
2692-DNP-MY.- NOTIFÍQU E.-/
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