se estableca la suspensin por plazo de 1 ao de las licencias de
parcelacin, demolicin y edificacin en aquellas reas cuyas nuevas
determinaciones del plan impliquen modificacin del rgimen urbanstico
vigente. En la cartografa de ordenacin de dicho PGOU, la referida
parcela 11 estaba calificada como suelo urbano consolidado transformado
y con el uso asignado de terciario.
No se puede por tanto buscar en el edicto argucia o interpretacin alguna
que desvirte que el uso de la parcela 11 de la UE-109 era en el momento
de la aprobacin inicial de la revisin del PGOU, y hasta la aprobacin
definitiva de la innovacin 2/10 relativo a la parcela antes referida en
fecha 6 de octubre de 2011, de uso Terciario, y por lo tanto le era de
aplicacin la suspensin automtica de licencias que establece el art. 27.2
LOUA.
Por tal razn la licencia de obras de 14 de mayo de 2007 concedida a
HORTIAGRICOLA S.L. para construir diez viviendas unifamiliares en la
referida parcela no result conforme a la legalidad urbanstica vigente en
el momento de su otorgamiento.
Hemos de indicar que en la sesin del pleno del Ayto. celebrada el 2 de
agosto de 2006 por el que se aprob inicialmente el PGOU del municipio
de Roquetas de Mar estuvieron presentes los imputados D. Gabriel Amat
Aylln, D. Jos Mara Gonzlez Fernndez, D. Pedro Antonio Lpez
Gmez, D. Jos Juan Rub Fuentes, D. Jos Juan Galdeano Antequera, D.
Francisco Martn Hernndez, D. Francisca Toresano Moreno y D.
Antonio Garca Aguilar, tal y como se acredita con la fotocopia de dicha
acta de pleno y que se adjunta como DOCUMENTO N1.
Asimismo obra en las actuaciones los informes emitidos por los tcnicos
de la Consejera de Obras Pblicas de la Junta de Andaluca acreditativos
de lo expuesto.
La jurisprudencia tiene declarado que el suelo urbano consolidado no
puede incluirse en unidad de ejecucin. La circunstancia de que el nuevo
planeamiento contemple para el suelo urbano consolidado una
determinada transformacin urbanstica no permite una degradacin en
la categorizacin del terreno por la sola alteracin del planeamiento.
Esta consecuencia, adems de resultar ajena a las cosas, producira
consecuencias difcilmente compatibles con el principio de
equidistribucin de beneficio y cargas derivados del planeamiento,
principio ste que, segn la normativa estatal de carcter bsico, todas las
leyes autonmicas y los instrumentos de planeamiento estn obligados a
garantizar [Por todas, sentencia de 18 de mayo de 2011 TS (Casacin
2369/2007)].
Conforme a la misma es constitucionalmente inaceptable que los
propietarios de terrenos cuya consideracin como urbanos haya sido
indubitada segn un planeamiento anterior, lo que permite suponer que
ya en su da ya han cumplido con los deberes necesarios para que el suelo
alcanzase esa condicin, queden nuevamente sujetos, por obra y gracia
de un cambio de planeamiento, a un nuevo rgimen de deberes y
cesiones, a semejanza de los titulares de suelo urbano no consolidado.
Esta consecuencia no resulta respetuosa con la exigencia de que la
distribucin de derechos y deberes resulte justa y equitativa [Sentencias
de esta misma Sala de 23 de septiembre de 2008 (Casacin 4.731/2004) y
de 17 de diciembre de 2009 (Casacin 399/2005)].
En el mismo sentido STC 164/2001 de 11 de julio, 54/2002 de 27 de
febrero.
Los criterios anteriormente referidos vienen recogidos en Sentencia de TS,
Sala de lo Contencioso, Seccin 5, N de Recurso 530/2009 de 11 de
mayo de 2012.
SEGUNDO.- En el expediente de concesin de la licencia de obras de diez
viviendas unifamiliares en la parcela 11 de la unidad de ejecucin UE-109
promovida por HORTIAGRICOLA S.L. obran los informes de los imputados,
favorables a la concesin de la licencia, siguientes:
1. D. NICOLS MORENO PIMENTEL, Letrado Asesor de Urbanismo del
Ayto. de Roquetas de Mar.
2. D. FRANCISCO HERNNDEZ CAADA, Ingeniero tcnico Industrial.
3. D. JUAN POMARES GONZLEZ, Arquitecto tcnico.
Dadas las profesiones que los mismos desempean y su condicin de
funcionarios tenan la obligacin de conocer la Ley y de realizar un
informe conforme a la misma, debiendo asimismo actuar de acuerdo a la
legalidad vigente respetndola y aplicndola, lo que no hicieron, sin que
les valga como excusa el desconocimiento de la misma, por cuanto que
cuando los mismos emitieron los respectivos informes tenan la obligacin
de conocer que la parcela 11 de la unidad de ejecucin UE-109 estaba
calificada como suelo urbano consolidado de uso terciario y no de uso
residencial, y de conformidad con el art. 27.2 de la LOUA, tal y como
constaba en la documentacin obrante de la aprobacin inicial del PGOU
del Ayto. de Roquetas de Mar que tuvo lugar en pleno de este Ayto. el 2
de agosto de 2006. En este sentido estaban obligados tambin a informar
desfavorablemente respecto de la concesin de la referida licencia, en
contra de lo dispuesto por el Ministerio Fiscal en su informe y en el Auto
dictado por este Juzgado en el que se manifiesta la inexistencia del
elemento subjetivo del delito investigado, por cuanto que estos tcnicos
imputados actuaron a sabiendas de la contrariedad a Derecho de su
conducta en relacin con la concesin de la licencia antes referida.
La actuacin anteriormente relatada puede ser constitutiva de un delito
de prevaricacin urbanstica tipificado en el art. 320.1 del Cdigo Penal.
En estrecha relacin con lo anterior puede revisarse la Sentencia de AP de
Granada (Seccin 1) nm. 518/2010 de 27 de septiembre y AP de Madrid
(Seccin 15) Sentencia nm. 945/2014 de 9 de diciembre.
Pero es ms, y ahondado en lo expuesto por S.S en lo referente a la
circunstancia de considerar un error la postura adoptada por el Tcnico
Municipal D. Nicols Moreno Manzano, quin firma su informe como
Letrado Asesor de Urbanismo (curiosa circunstancia que con anterioridad
fuese Concejal y compaero de corporacin y partido del Sr. Amat) as
como la ignorancia y desconocimiento del Alcalde. Se ha de manifestar
que sobre la ignorancia, el error de prohibicin y el error de tipo,
el sentido comn nos seala que suponiendo que sea cierto que los
alcaldes sean ignorantes de la ilegalidad de sus decisiones en materia de
licencias de obra en suelo no urbanizable, se podra aducir que de todos
modos el dao est hecho (se ha construido una vivienda) y que la
responsabilidad penal de esta realidad no se puede eludir y de la que
alguien tiene que responder. Pero es que no es cierto, o no es concebible,
que un alcalde no sepa el significado y la diferencia entre suelo urbano de
uso residencial y suelo urbano de uso terciario comercial, menos an si
este alcalde tiene estudios, o incluso menos an si este alcalde, como
sucede a veces, es profesional del derecho, o en su actividad personal se
dedica al noble y arte gremio de la Construccin, Promocin etc..,
actividades vinculadas directamente al Urbanismo, por tanto familiarizado
con las leyes, procedimientos administrativos y actuaciones urbansticas. Y
esta incredulidad alcanza niveles astronmicos cuando se considera que
todos los alcaldes disponen de secretario, un tcnico conocedor de las
leyes urbansticas y que tiene la obligacin de advertir al alcalde de la
ilegalidad de las decisiones como, tambin, de tcnicos altamente
cualificados en materia de urbanismo que, en definitiva, luego, son los que
informan sobre esas licencias.
EN cualquier caso, la responsabilidad existe, mxime cuando aplicamos el
principio del Derecho Romano: ignorantia vel error iuris non excusat (es
decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan), que parte de la
premisa de que las leyes se presumen conocidas por todos los ciudadanos.
Precisamente el art. 6 de nuestro Cdigo Civil lo expresa en estos
trminos: La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento.
Este principio se basa en la presuncin de que las leyes son conocidas por
todos y si alguien acta ignorndolas, o yerra respecto a ellas, sigue siendo
responsable de su hecho y no poda excusarse basndose en la ignorancia
o error de derecho. En el Derecho italiano se sostiene que la fuerza
obligatoria de tal precepto tiene por primeros destinatarios a quienes han
de hacer cumplir las leyes, intrpretes y ejecutores, y slo en ltima
instancia a la generalidad de ciudadanos, quienes deben cumplir las leyes.
En el caso que nos ocupa, este principio se aplicara con mayor rigor en los
alcaldes, que son los que por su cargo tienen obligacin de hacer cumplir
las leyes (as lo asumieron literalmente en la toma de posesin del
cargo), por lo que no es descabellado afirmar que una absolucin de un
alcalde por ignorancia de las leyes no es conforme ni al sentido comn ni
al derecho.
PERO lamentablemente el asunto no es tan sencillo. Como excepcin en el
Derecho Romano se admiti el error de derecho como excusa, si bien
limitndolo a cuando la infraccin era muy leve y el autor era inculto. En
nuestro caso, esta excepcin no se podra aplicar a los alcaldes, por muy
incultos que sean, debido a que disponen de asesoramiento jurdico
(secretario del ayuntamiento) o tienen conciencia de que deben recurrir al
mismo.
EL error de derecho forma parte de los mecanismos que el Derecho
contempla para excluir la antijuricidad, es decir, para eliminar el carcter
supuestamente ilcito de una accin, por lo que suele ser una herramienta
socorrida por la Defensa. Pero el error de derecho no es concepto unvoco
ni inequvoco, pues la jurisprudencia ha llegado a admitir todo un
continuo de matices ligados a circunstancias psicolgicas muy sutiles. As,
aunque normalmente se identifica la ignorancia con el error de derecho,
hay autores que encuentran diferencias de matiz entre ambos conceptos,
pues mientras que la ignorancia (ignorantia legis) supone la ausencia total
de conocimiento (es pues un concepto ms amplio), siendo un estado
positivo de falso conocimiento, el error de derecho (error iuris) es un
conocimiento falso, pero un conocimiento al fin (un concepto ms
restringido), consistiendo en la ausencia de toda nocin en relacin a un
objeto. Dicho de otro modo, la ignorancia se da cuando el autor de un
ilcito se halla en situacin de desconocimiento por falta de condiciones
para apreciar la antijuridicidad de su accin (en cuyo caso se le considera
inculpable), y el error de derecho se da cuando el autor del ilcito orienta
su accin fuera la creencia de hallarse dentro del mbito de juridicidad de
una norma que equivocadamente transgredi. Mientras en la ignorancia
el sujeto no sabe, en el error de derecho el sujeto se equivoca.
POR otro lado, en el concepto de error hay, a su vez, dos nuevos matices,
pues puede ser un error de prohibicin, que recae sobre normas que dan
a un hecho el carcter de delito, es decir sobre normas del Derecho Penal
(que es punible porque la ignorancia de la norma no exime de su
cumplimiento), o bien un error de tipo, que recae sobre las circunstancias
que dan contenido al tipo delictivo, es decir, sobre las circunstancias de
hecho y, eventualmente sobre normas del Derecho no Penal (que no es
punible porque aunque el sujeto conoce la norma, no ha tenido
conciencia o ha sido engaado). Mientras que el error de prohibicin no
anula el dolo, el error de tipo lo anula y todo lo ms puede ser tipificado
de culpa.
EN efecto, en el error de tipo se distingue entre error de tipo invencible,
cuando el sujeto no puede salir del error en que se hallaba y por tanto
dejar de realizar el tipo objetivo, y error de tipo vencible, cuando el sujeto,
aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por
ende, no realizar el tipo objetivo. Slo en este ltimo caso, si existe tipo
culposo y se dan los dems requisitos de esa tipicidad, la conducta ser
tpica por imprudencia, pero nunca por dolo.
En sntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea
vencible o invencible); siendo vencible puede haber tipicidad
culposa (si existe tipo legal y si se dan los dems requisitos de esta
estructura tpica); y cuando sea invencible elimina tambin toda
posibilidad de tipicidad culposa.
A la vista est que este asunto es muy complejo, habiendo sido objeto de
multitud de ensayos jurdicos, recogidos en gran parte en la tesis doctoral
de Felip i Saborit (1997), quien concluye que tras numerosos debates, la
lnea jurisprudencial partidaria de la teora del dolo acab encontrando
una salida en la propuesta doctrinal de interpretar la regulacin legal del
error de prohibicin como "un sistema de tratamiento especfico de la
culpa jurdica y no como una atenuacin aplicada a un delito doloso". Es
decir, en caso de error de prohibicin vencible simplemente se determina
la pena de forma distinta, pero sigue tratndose de un delito imprudente.
El conjunto de estos planteamientos ha sido defendido, explcita o
implcitamente, por buena parte de los magistrados del Tribunal Supremo.
RESUMIENDO de este galimatas obtenemos la conclusin de que el delito
contempla todo un continuo desde la situacin ms grave (dolo) hasta la
ms leve (inocencia), pasando por estadios intermedios derivados de la
ignorancia o error, sobre la base de situaciones psicolgicas del autor del
ilcito muy sutiles, cuyas fronteras son difusas y confusas, y adems son
difciles de probar. Cuando un juez, en ejercicio de su autoridad absuelve a
un alcalde porque no advierte dolo, hay varias presunciones difciles de
probar:
a) Que el sujeto desconoca las leyes.
b) Que se equivoc en su aplicacin.
c) Que no pudo evitar su aplicacin.
d) Que no era consciente de sus consecuencias.
No es preceptivo creer que alguno de estos supuestos se puedan
encontrar en un alcalde que jur cumplir y hacer cumplir las leyes en su
toma de posesin. Podemos entender que hayan alcaldes incultos
(aunque son la excepcin) pero precisamente las administraciones locales
estn equipadas de personal tcnico suficiente para suplir la posible
ignorancia de los alcaldes, de modo que slo en estos casos excepcionales
de incapacidad de un alcalde e incumplimiento de los tcnicos de su
obligacin de asesorarle jurdicamente sobre un ilcito, es cuando
podramos admitir que se ha producido un error de derecho y por tanto
no sera aplicable el artculo 320 del Cdigo Penal, y en este caso habra
que procesar al secretario por su posible responsabilidad de no cumplir
con su misin de poner reparos y advertir del ilcito y al tcnico
municipal de Urbanismo encargado de emitir su informe estimatorio a la
otorgacin de la licencia municipal.
TERCERO.- Es un hecho digno de destacar y as obra en las actuaciones,
que la concesin de la licencia de obras antes referida fue aprobada el da
14 de mayo de 2007 por la Junta de Gobierno Local y asimismo notificada
a HORTIAGRICOLA S.L. en dos fechas distintas: una, el 23 de mayo de
2007, en la que se le comunicaba a la mercantil que no podra comenzar
las obras hasta que no se aprobara el proyecto de ejecucin y se
subsanaran las deficiencias expresadas en la mima, y otra, en fecha 31 de
enero de 2008 en la que se le comunicaba a la referida mercantil que para
previo al comienzo de las obras el Ayto. fijara da y hora de replanteo,
entre otros aspectos. Ambas notificaciones de la concesin de licencia de
obras fueron realizadas con posterioridad al da 15 de mayo del 2007,
fecha en que se le notific al Ayto. de Roquetas de Mar el Auto de fecha
10 de mayo de 2007 dictado por el TSJ Andaluca en la pieza separada del
recurso contencioso 910.1/06 por el que se acordaba la suspensin
cautelar del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayto. de Roquetas de Mar
en fecha 2 de marzo de 2006 por el que se acordaba aprobar
definitivamente la modificacin puntual de la parcela 11 del plan especial
de reforma interior de la Unidad de Ejecucin 109 del PGOU, a instancia
de Hortiagricola S.L., Expediente Peri. 1/05.
Curiosamente este Auto se notifica antes de que se iniciaran las obras de
construccin de las diez viviendas unifamiliares en la parcela 11 de la
unidad de ejecucin 109 del PGOU. En relacin con lo expuesto resulta
relevante transcribir los arts. 79 y 134.2 de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa: El auto que acuerde la medida se
comunicar al rgano administrativo correspondiente el cual dispondr
su inmediato cumplimiento. En virtud de lo dispuesto en este artculo y
dado que el Auto del TSJ de Andaluca antes referido acordaba la
suspensin cautelar del acuerdo adoptado por el Ayto. de Roquetas de
Mar por el que aprobaba el cambio de uso de la parcela 11 de uso
terciario a residencial, este debi, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 189 de la LOUA, proceder a la suspensin de la licencia de obras
otorgada a HORTIAGRICOLA S.L. y a su posterior revisin de acuerdo con
el art. 190 del mismo texto legal.
Dicho Auto de suspensin fue comunicado a la Junta de Gobierno del
Ayto. el da 4 de junio de 2007.
No consta en las actuaciones cuando tuvieron conocimiento la Comisin
de Gobierno y el Pleno Municipal del recurso contencioso administrativo
que interpuso la Junta de Andaluca ante el TSJ Andaluca, que se tramit
con el nmero de autos 910/2006, contra el acuerdo del Pleno del Ayto.
de Roquetas de Mar de 2 de marzo de 2006 por el que se acord aprobar
definitivamente la modificacin puntual de la parcela 11 del Plan Especial
de Reforma Interior de la Unidad de Ejecucin nmero 109 promovido a
instancia de Hortiagricola S.L.
La licencia de obras solicitada por Hortiagricola S.L. antes referida fue
solicitada el 30 de marzo de 2007, siendo concedida en un plazo de 46
das, esto es el 14 de mayo de 2007. Sorprende que un Ayto. de esta
categora y con tantos expedientes urbansticos que se encontraban en
trmite en aquel lapso de tiempo , resolviera otorgar la licencia de obras
antes referida en tan corto plazo de tiempo. No hubiese estado dems
que se hubiese investigado si el periodo medio de otorgamiento de
licencias, por parte del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, se atiene a
estos plazos cuestin, sta, que tampoco se ha realizado y que hubiese
aportado, con total seguridad, un indicio o prueba objetiva sobre el tema
en cuestin.
El imputado D. Gabriel Amat Aylln ha sido miembro de la Comisin
Provincial de Ordenacin del Territorio de Almera desde el 6 de enero de
1998 al 21 de febrero de 2014(16 aos) y de la Comisin de Ordenacin
del Territorio y Urbanismo de Andaluca desde el 16 de marzo de 2002 al
11 de febrero de 2014(12 aos). Igualmente ha sido Concejal de
Urbanismo y Alcalde Presidente del Excelentsimo Ayuntamiento de
Roquetas de Mar desde (20 aos). A su vez, el Sr. Amat, compagina la
actividad poltica con la empresarial cuya actividad se encuentra
directamente vinculada al sector inmobiliario: Construccin, Promocin,
Compraventa de Fincas Rusticas y Urbanas, etc.,(as consta en autos y se
desprende del informe elaborado por la UDYCO en la pieza principal de las
Diligencias Previas 34/ TRAMA AMAT) lo que evidencia la tenencia de, al
menos, ciertos conocimientos en materia de urbanismo.
Asimismo de las declaraciones prestadas por los miembros de la
Corporacin Local obrantes en las presentes diligencias se desprende,
como as lo reconoce el Ministerio Fiscal en su valoracin de las
declaraciones de los imputados, que los expedientes que llegaban con el
resuelto favorable por la Comisin de Urbanismo a la Comisin de
Gobierno no se revisaban y se aprobaban sin ms los proyectos, con un
grave incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 77 y 78 de la Ley de
Bases de Rgimen Local que establece que es obligacin de los miembros
de las Corporaciones Locales recabar la informacin necesaria al objeto
de estar lo suficientemente instruidos para emitir su voto, pues estn
sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos u omisiones realizados
en el ejercicio de su cargo. Igualmente no se puede obviar que de las
declaraciones de los imputados, as consta en autos y se reconoce por los
mismos, a las Comisiones o Juntas de Gobierno, siempre, comparece el Sr.
Secretario General (as consta en todas las actas) que por su condicin de
funcionarios es Licenciado en Derecho y conocedor, sin lugar a duda
alguna, de la materia urbanstica. Se dice por todos los imputados que el
Sr. Secretario General no debi de percibir ninguna irregularidad al no
poner objecin alguna sobre la autorizacin de la licencia en cuestin
pero, curiosamente, ni se ha recibido declaracin, para verificar tales
extremos, al Sr. Secretario, por lo tanto no podemos ignorar los siguientes
supuestos:
a) El alcalde fue advertido por el secretario, y a pesar de ello actu,
por lo que no cabe alegar ignorancia, sino que hay claramente dolo,
ya que actu a sabiendas de la ilegalidad.
b) El alcalde, aunque haya actuado sin el secretario, ha sido advertido
del ilcito posteriormente por el mismo, y si no lo ha hecho habra
que investigar al secretario, quien podra demostrar que el alcalde
tiene sus motivos para prescindir del secretario, como es el de
evitar los reparos jurdicos del secretario.
c) Es parecido al anterior, pero se diferencia en que el alcalde tiene
formacin o conocimiento (bien por su formacin acadmica, bien
por su actividad privada relacionada y vinculada al urbanismo, como
es el caso, o bien por los aos que lleva al frente del consistorio
ejerciendo su labor, circunstancia sta que tambin se da en el caso
del Sr. Amat)suficiente como para comprender no slo el carcter
ilcito de su actuacin sino tambin de la necesidad de contar con
asesoramiento jurdico del secretario.
En conclusin, en todos estos casos, el sentido comn dicta que
hay dolo en estas tres supuestas formas de actuar por parte del Sr.
Alcalde.
En Derecho se distingue entre delitos dolosos y delitos culposos. Un delito
es doloso cuando el acto se comete de forma deliberada a sabiendas de su
ilicitud y previendo sus resultados. En cambio, un delito es culposo cuando
el acto u omisin produce un resultado ilcito, pero por no haber
previsto ese resultado. Aunque ambas conductas son tipificadas como de
culpabilidad en sentido amplio, se establece una diferenciacin entre
ambos, considerando ms grave el dolo porque se hace con plena
conciencia e intencin del sujeto, mientras que la culpa, aunque el
resultado pueda ser el mismo, se produce por negligencia,
desconocimiento o sin intencin del sujeto.
SEGN al Artculo 10 CP, Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Qu es una falta
dolosa? El dolo, en derecho, es la voluntad deliberada de cometer un
delito a sabiendas de su ilicitud. En los actos jurdicos, el dolo implica la
voluntad maliciosa de engaar a alguien o de incumplir una obligacin
contrada. En el derecho el trmino dolo, se usa con significados
diferentes. Para el derecho penal, supone la intencin tanto en el obrar
del sujeto como en la abstencin cuando la obligacin legal es la actuacin
(comisin por omisin). El dolo es la forma principal y ms grave de la
culpabilidad, y por ello la que acarrea penas ms severas. Acta
dolosamente quien acta con la intencin de cometer un delito a
sabiendas de su ilicitud. Pero sigue siendo delito, segn este artculo, las
acciones imprudentes, tipificadas como culposas. La culpa es, pues, una
forma de delito, aunque la tendencia es que no sea punible.
AS pues, el Cdigo Penal, al restringir el delito de Ordenacin del
Territorio a la accin intencional y consciente, se limita a una situacin de
dolo y excluye como delito la culpa, en cuyo caso no es aplicable el
procedimiento penal. Pero es evidente que el CP introduce en el art. 320
un matiz de subjetividad inquietante, que puede conducir a decisiones
arbitrarias, mxime cuando al introducirnos en la psicologa que
subyace en el acto, empezamos a encontrar matices. De hecho, se tiene
asumido que el dolo posee dos elementos fundamentales:
a) El cognitivo o intelectual, ste se da en el mbito de la internalidad
consciente del sujeto, pues se conoce a s mismo y a su entorno; por
lo tanto, sabe que sus acciones son originadoras de procesos
causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de
violaciones a deberes establecidos en normas culturales.
b) El volitivo, ste se encuentra en al mbito de los deseos del sujeto,
motivados por estmulos originados en las necesidades de la
contingencia humana; es aqu en donde se encuentra, el querer,
que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo
circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal
alteracin, abstenindose de intervenir para que ste se
interrumpa. Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano,
a travs de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo
que quiere, lo que se manifiesta fenomenolgicamente en acciones
u omisiones, productoras de resultados. Es decir, el dolo equivale al
conocer y querer, esto es, significa una intencin.
PERO adems de estos aspectos psicolgicos, la teora del dolo profundiza
en matices muy sutiles, reconociendo varias tipologas que como veremos
son relevantes para esta reflexin: directo de primer grado o directo
(cuando la conducta y el resultado o hecho consumado corresponde con
la intencin), directo de segundo grado o indirecto (cuando el resultado
no se corresponde con la intencin), eventual o condicional (en su
acepcin eclctica el sujeto toma en serio o se conforma con la posibilidad
de un resultado), de peligro (el sujeto quiere o acepta el peligro de su
accin sobre bienes jurdicos, aunque sin lesiones), etc.
ES relevante recordar aqu que, segn el artculo 10 del cdigo penal,
tambin hay dolo en la inejecucin de la obligacin, lo que consiste en su
deliberado incumplimiento, es decir, comete dolo aquel sujeto que
pudiendo o debiendo cumplir con la legalidad no quiere hacerlo (matiz
volitivo). Es decir, hay dolo tanto por accin como por omisin, siempre y
cuando el sujeto sea consciente de su ilicitud.
En el mbito de la disciplina urbanstica administrativa se prevn
diferentes cuestiones. En primer lugar, para el caso de que las obras se
encuentren amparadas en una licencia ilegal, como anota BALLESTEROS
FERNNDEZ, la restauracin del orden infringido pasa por la anulacin de
la licencia que deber ir precedida o acompaada por la orden de
suspensin de las obras que se estn ejecutando a fin de impedir que se
consolide la transformacin ilegal del suelo. El artculo 189 de la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenacin Urbanstica de Andaluca
dispone que en estos casos el Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier
persona, as como a instancia de la Consejera competente en materia de
urbanismo dispondr la suspensin de la eficacia de una licencia
urbanstica u orden de ejecucin y, consiguientemente, la paralizacin
inmediata de los actos que estn aun ejecutndose a su amparo, cuando
el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de
manera manifiesta alguna de las infracciones urbansticas graves o muy
graves definidas en la ley. Como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca
(Mlaga) 118712006, de 30 de junio de 2006, "en este precepto la
legislacin autonmica obliga a la autoridad municipal a suspender la
eficacia de una licencia u orden ejecucin, pues utilizan el imperativo en la
conjugacin del verbo "disponer". Aqu si estamos hablando de una
potestad debida cuando haya apariencia de contenido ilegal de una
licencia u orden ejecucin, y ese contenido ilegal se concrete en la
comisin de una infraccin grave o muy grave segn la propia Ley
urbanstica. El legislador no utiliza la posibilidad de que la autoridad
municipal pueda suspender o no la licencia que presuntamente se
considera incursa en infraccin grave o muy grave. Se obliga a adoptar la
medida cautelar si hay apariencia de esta grave ilegalidad. Por tanto el
legislador urbanstico autonmico est ofreciendo al intrprete una
herramienta ms para la ponderacin de intereses en conflicto cuando
deba resolverse una peticin de suspensin. El mandato est dirigido al
intrprete en sede administrativa, pues habla de "el Alcalde". Pero nada
impide pues que esta ponderacin de intereses en conflicto, que el
legislador autonmico resuelve en favor de la suspensin de efectos de la
licencia u orden ejecucin, sea aplicada por los rganos jurisdiccionales
cuando resuelvan las peticiones de medidas cautelares segn la legislacin
procesal". Lo mismo naturalmente puede sostenerse a la hora de valorar
la procedencia de la medida en sede penal. Acordada que sea la misma, a
continuacin, proceder a dar traslado directo de la resolucin de
suspensin al rgano jurisdiccional competente, en los trminos y a los
efectos previstos en la legislacin reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. De manera que se establece la previsin de
que las obras en ejecucin con base en licencias ilegales puedan ser
paralizadas, quedando en suspenso la licencia en tanto que su legalidad
sea revisada jurisdiccionalmente. Los presupuestos para ello sern:
primero, que la ejecucin de las obras a que se refiere la licencia suponga
infracciones urbansticas graves o muy graves, y segundo, que la dicha
ilegalidad lo sea "de manera manifiesta". El apartado cuarto del
mencionado artculo 189 establece, lo que ser de inters para los casos
en que la suspensin de la eficacia de la licencia se inste como medida
cautelar en el proceso penal, que la suspensin administrativa de la
eficacia de las licencias conllevar la suspensin de la tramitacin de las de
ocupacin o primera utilizacin, as como de la prestacin de los servicios
que, con carcter provisional, hayan sido contratados con las empresas
suministradoras, a las que deber darse traslado de dicho acuerdo. Por
tanto, aqu tendr pleno sentido en el mbito penal la medida de
prohibicin de ocupacin a la que anteriormente nos referamos.
Lo anterior en cuanto a la suspensin. En lo que se refiere a la revisin de
dichas licencias, el artculo 190 dispone que las licencias urbansticas y las
rdenes de ejecucin, as como cualquier otro acto administrativo previsto
en la ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta
alguna de las infracciones urbansticas graves o muy graves, debern ser
objeto de revisin por el rgano competente, de conformidad con lo
establecido en la legislacin reguladora del rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn.
A este respecto, tras no pocas vacilaciones, la lnea que en la actualidad se
mantiene en sede Contencioso-Administrativa en cuanto a la suspensin
de la eficacia de las licencias puede extraerse de la ya citada Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 30 de junio de 2006. Pues
bien, a lo ya sealado anteriormente en cuanto la atribucin de una
herramienta para el intrprete a partir de la conceptuacin legal de la
suspensin como potestad debida en supuestos de apariencia de grave
ilegalidad por cuanto que "el legislador urbanstico opta por evitar que se
consoliden situaciones amparadas por una licencia presuntamente ilegal",
hay que aadir lo que proclama la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (Mlaga)
1334/2006, de 15 de septiembre, en cuanto al "carcter inferior del
inters particular del titular de la licencia en que la ejecucin del acto
recurrido no se suspenda, que debe subordinarse al pblico", aadiendo
que "los particulares intereses del titular de la licencia deben ceder ante
los del conjunto de la poblacin de la zona, y ello por cuanto que, como
para circunstancias anlogas ha declarado nuestro Tribunal Supremo
(Sentencia de 27 de julio de 2005; casacin 1123/2003), '..la hipottica
creacin de riqueza no puede erigirse en un inters ms digno de
proteccin que la legalidad urbanstica "".
As las cosas, el referente del inters general urbanstico puede aconsejar,
en determinados supuestos, suspender la eficacia de una licencia en la
medida que el intrprete jurisdiccional aprecie que concurren los
requisitos de necesaria adopcin por el peligro en la demora, junto con la
concurrencia del segundo requisitos de toda medida cautelar, la
apariencia de mejor derecho en la peticin de suspensin que en el
mantenimiento de la ejecutividad de acto administrativo. La reciente
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andaluca (Granada) 337/2007, de 11 de junio de
2007, mantiene a este respecto que "puede afirmarse que la no
suspensin podra hacer perder la finalidad del recurso si la ejecucin de
la licencia desemboca en una urbanizacin, venta de parcelas y
construccin de viviendas en un suelo que podra tener la consideracin
de no urbanizable", de manera que la suspensin se justifica en la medida
en que "la experiencia ensea que resulta muy difcil, casi imposible, y en
todo caso inusual, que las construcciones desaparezcan, por lo que la
finalidad legtima de mantener la clasificacin del suelo quedara impedida
y, este resultado, contrario en definitiva a la tutela judicial efectiva del
artculo 24 de la Constitucin, es el que pretende evitarse a travs de la
suspensin acordada como medida cautelar".
Es pues evidente que cuando la Junta de Gobierno tuvo conocimiento en
sesin celebrada el 4 de junio de 2007 y a la que asistieron todos los
miembros de la Junta de Gobierno imputados, incluido el Sr. Secretario
General, del Auto dictado el 10 de mayo de 2007 por el que se acordaba la
suspensin cautelar del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayto. de
Roquetas de Mar en fecha 2 de marzo de 2006 por el que se acordaba
aprobar definitivamente la modificacin puntual de la parcela 11 del plan
especial de reforma interior de la Unidad de Ejecucin 109 del PGOU, a
instancia de Hortiagricola S.L., Expediente Peri. 1/05, debi procederse a
la suspensin de la licencia de obras concedida a Hortiagricola S.L. de
conformidad con lo dispuesto en el art. 189 de la LOUA. Asimismo debi
procederse a la revisin de la licencia de obras que antecede de
conformidad con lo dispuesto en el art. 190 de la LOUA. Es por ello que
en el presente caso ante la posible comisin de un delito tipificado en el
art. 320.2 del CP en relacin con el art. 11, esto es, delito de prevaricacin
urbanstica omisiva cometido presuntamente por los miembros de la
Junta de Gobierno de este Ayto. ahora imputados.
A tenor de lo expuesto resulta palmario que los miembros de la Junta de
Gobierno imputados omiten dictar una resolucin debida en perjuicio de
una parte del asunto administrativo (STS 647/2002), actuando a
sabiendas de la injusticia que la no adopcin de la revisin y posterior
suspensin preceptiva como era de la licencia de obras provoca, lo cual
evidencia la actuacin dolosa de los miembros de la Junta de Gobierno,
ya que en efecto, en lo relativo a la prevaricacin urbanstica 320.2 CP el
contenido de la conducta delictiva abarca la omisin que ocasione un
resultado materialmente injusto (SSTS de 28 de marzo de 2006, FJ
Decimocuarto; 13 de marzo de 2009 DJ Cuarto; 16 de octubre de 2009, FJ.
Quinto.3; 4 de febrero de 2010, FJ. Cuarto)
Se incorpora copia del Acta N 178/07 de la mencionada Junta de
Gobierno Local en sesin ordinaria como DOCUMENTO N2.
Lo expuesto relativo a la posible comisin de un delito de prevaricacin
urbanstica por omisin ha sido ampliamente tratado en la jurisprudencia
con las Sentencias de: TS (Sala de lo Penal, Seccin 1) Sentencia nm.
1093/2006 de 18 de octubre y AP de Madrid (Seccin 15) nm. 945/2014
de 9 de diciembre, entre otras.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito y, en su
virtud, por formulado RECURSO DE REFORMA y, caso de no ser estimado,
SUBSIDIARIO DE APELACIN contra el Auto de fecha 13 de mayo de 2015,
por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones y,
previos los trmites legales, se revoque la citada resolucin, acordando la
nulidad de pleno derecho de la misma y la continuacin del
procedimiento.
OTROS DIGO, que en caso de ser desestimado el recurso de reforma, al
formularse el recurso de apelacin con carcter subsidiario, se eleven las
actuaciones a la Audiencia Provincial de Almera para la resolucin del
recurso, dando traslado previo a esta parte a los efectos del art. 766.4
LECrim.
SUPLICO AL JUZGADO acuerde de conformidad.
Es Justicia que pido en Roquetas de Mar a 14 de mayo de 2015.