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DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 13
de julio de 2021, emitido ante la consulta formulada por el consejero
de Sanidad al amparo del artículo 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, en relación con la reclamación formulada por D. …… (en
adelante “el reclamante”) por los daños y perjuicios que atribuye a al
tratamiento de una hipertensión ocular en el Hospital Universitario 12
de Octubre (HUDO).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado el 12 de noviembre de 2019 en
un registro del Ayuntamiento de Madrid, el reclamante formuló una
solicitud de indemnización por la asistencia recibida en el Servicio de
Oftalmología del HUDO.
En su escrito exponía que, desde hace veinte años, venía siendo
tratado por una oftalmóloga del HUDO de su hipertensión ocular.
El tratamiento consistía en colirios, pero en julio de 2018 le
propuso una intervención mínimamente invasiva denominada
“Kahook” si bien posteriormente se desdijo y le indicó que no iba a
Dictamen nº: 342/21
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 13.07.21
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funcionar, por lo que el reclamante le indicó que utilizase la terapia
que considerase más adecuada ya que la oftalmóloga sabía que el
reclamante no quería riesgos para su ojo y que la intervención habría
de ser el último recurso.
Expone que desde julio de 2018 la medicación en colirios “fue
bajando considerablemente” con una subida muy importante de la
tensión ocular (PIO) hasta valores de 24 a 34 mm.
En octubre de 2018 la oftalmóloga le propuso la realización de
una esclerectomía profunda no perforante pero no le indicó que
tuviese riesgos, sino que se trataba de “una técnica moderna y
bastante eficaz”. Añade que en el consentimiento informado tampoco
se describen los riesgos que son conocidos por los oftalmólogos y que
se produjeron en su caso.
Fue intervenido el 8 de noviembre de 2018 indicando la
oftalmóloga que todo había salido bien y que la revisión tendría que
ser en Urgencias, ya que el día 9 era festivo y los días 10 y 11 (sábado
y domingo) ella estaba fuera de Madrid.
Acudió el día 9 a Urgencias donde un médico residente le indicó
que la presión ocular estaba a cero y le puso una lente protectora. Los
días 10 y 11 también fue atendido por médicos residentes.
En ningún caso había un médico adjunto y la oftalmóloga que le
atendía tampoco estaba.
El día 12 acudió a Urgencias y se le propuso una intervención
urgente para subir la presión del ojo ya que no respondía y era una
situación delicada. El reclamante quiso saber la opinión de su
oftalmóloga que no se encontraba en el hospital, los médicos presentes
se pusieron en contacto con ella que dio el visto bueno por lo que el
reclamante accedió a la intervención.
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Desde el 12 de noviembre al 2 de diciembre de 2018 acudió a
Oftalmología del HUDO para revisión ya que el ojo seguía en
hipotonía. El 3 de diciembre fue intervenido de nuevo por distintas
doctoras del equipo de glaucoma.
Ha experimentado una recuperación muy pequeña ya que ve
distorsionado con una agudeza visual del 50% cuando inicialmente
tenía el 100%.
Afirma padecer como daños una mala visión distorsionada
(agudeza del 50%), destrucción de células en el ojo operado por retraso
en el abordaje de la complicación de la hipotonía por maculopatía.
Considera que hay una relación causal por vulneración de la lex
artis y además reprocha que no se le realizase ninguna tomografía de
coherencia óptica (OCT) desde el año 2013 hasta noviembre de 2018,
prueba que considera “muy importante”. Añade también la falta de
consentimiento informado.
Solicita una indemnización por importe de 43.779,21 euros según
el “BOE de 23 de noviembre de 2015 nº.228”.
Solicita que se incorporen los informes evolutivos de la atención
recibida en el HUDO y la testifical de los facultativos que le
atendieron.
Pide que se dé al escrito la tramitación que corresponda al
apreciar mala praxis en la conducta de la oftalmóloga que le atendía
con resultado de secuelas, todo ello en aras al esclarecimiento de los
hechos y determinación de sus autores.
Aporta fotocopia del DNI.
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Consta que en la misma fecha el reclamante presentó un escrito
en el registro de la Agencia para la Administración Digital de la
Comunidad de Madrid.
El 2 de diciembre de 2019 el reclamante presenta en un registro
de la Comunidad de Madrid un escrito ampliando la reclamación.
En el mismo insiste en la mala praxis que, según afirma, supuso
el que no se realizasen OCT ni retinografías desde 2013 hasta
noviembre/diciembre de 2018.
Considera que el modelo de consentimiento informado era
estandarizado sin que se le informase verbalmente de los riesgos y en
concreto de los personalizados que concurrían en su caso (miopía
magna, persona joven y tensión ocular elevada).
Reitera que tras la intervención no fue revisado por ningún
médico adjunto, jefe de sección o de servicio sino por residentes (que,
además, estaban en conflicto por esa situación) de tal forma que faltó
la profesionalidad de los médicos adjuntos debido al puente de la
festividad de la Almudena.
Asimismo, en la segunda intervención de urgencia el 12 de
noviembre de 2019 (sic) sólo se le entregó un consentimiento
informado estandarizado horas antes de la intervención.
Afirma que, tras la segunda intervención, la oftalmóloga que le
atendió durante los últimos veinte años le indicó que no quería seguir
tratándole lo que le dejó en una situación de desamparo y
hundimiento psicológico.
Reprocha que no se le haya facilitado el consentimiento
informado de la tercera operación del 3 de diciembre de 2018 en el ojo
derecho, así como otra documentación médica.
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Solicita 43.440,21 euros y reitera la práctica de prueba testifical y
documental.
Aporta documentación médica, parte de alta laboral emitido por
la Inspección Sanitaria el 15 de marzo de 2019, solicitud de entrega de
la historia clínica, copia de la reclamación inicial y un artículo
científico.
SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la
consulta del expediente administrativo al que se ha incorporado la
historia clínica del HUDO ha puesto de manifiesto los siguientes
hechos.
El reclamante, nacido en 1968, con antecedentes familiares de
ceguera por atrofia óptica glaucomatosa, estaba en tratamiento desde
1993 en el Servicio de Oftalmología del HUDO, por miopía y PIO
elevada con síndrome de dispersión segmentaria.
Recibía tratamiento con colirios antiglaucomatosos con mal
control de la PIO.
En 2016, se pautan Ganfort y Simbrimza, combinación de
fármacos que, a pesar de los efectos secundarios, consiguen controlar
la PIO.
En julio de 2018 presenta periorbitopatía severa por
prostaglandinas, por lo que se vuelve a cambiar tratamiento que no
consigue controlar la PIO
Se plantea entonces intervención quirúrgica, en un primer
momento con Kahook y, posteriormente, mediante esclerectomía
profunda no perforante (folio 202). Firma consentimiento informado
(folios 138-139)
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Es intervenido el 8 de noviembre de 2018, realizándose la
esclerectomía con implante escleral no reabsorbibles, tipo esnoper, se
prescribe tratamiento de dexametasona colirio y moxifloxacino. La
intervención transcurre sin incidencias. Revisión en 24 horas en el
Servicio de Urgencias por ser festivos los tres días siguientes.
El día 9 de noviembre en la revisión presenta Seidel espontáneo
conjuntival en la zona temporal. Cornea transparente, con leve edema,
no Tyndall, cámara anterior estrecha pero presente, pupila normal y
PIO cero, se añade timolol al tratamiento.
El 11 de noviembre, en revisión presenta cámara anterior más
estrecha que el día anterior, ampolla plana con Seidel espontáneo
conjuntival, cornea transparente con leve edema. Se pone una lente
protectora.
El día 12 de noviembre es atendido en consultas externas. Se
mantiene Seidel con hipotonía ocular, por lo que se propone sutura
conjuntival (folio 202). Firma el consentimiento informado (folios 185-
186).
En revisiones posteriores se mantiene la hipotonía a pesar de la
sutura conjuntival, apareciendo maculopatía hipotónica, por lo que se
propone nueva cirugía el día 4 de diciembre. Se realiza una sutura de
tapete profundo (folio 203).
A pesar de estas intervenciones desarrolla una maculopatía
hipotónica, secundaria a cirugía de glaucoma, que poco a poco va
evolucionando a una recuperación anatómica no así de recuperación
funcional, no consiguiendo recuperar la agudeza visual previa a la
primera intervención quirúrgica, aunque sí ha conseguido controlar la
PIO en el ojo derecho.
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TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se
ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad
patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron
pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.
El 3 de diciembre de 2019 se comunica al reclamante que se ha
recibido la reclamación con indicación del plazo máximo para resolver
y el sentido desestimatorio de la falta de resolución en plazo.
El 3 de enero de 2020 la aseguradora del SERMAS acusa recibo
de la reclamación.
El Servicio de Oftalmología emite informe (folios 210-214) de
fecha 11 de diciembre de 2019 firmado por un facultativo que no
indica su cargo.
Dicho informe recoge que el reclamante era tratado por
hipertensión ocular y glaucoma en el Centro de Especialidades
Orcasitas donde no se dispone de OCT pero se le realizaron múltiples
campos visuales hasta 2018.
Ante sus antecedentes personales y familiares se consideró
necesario mantener la presión intraocular bajo control pese a que no
existiera evidencia de daño glaucomatoso. Fue tratado con varios
colirios glaucomatosos y en 2016 se cambió el tratamiento a Ganfort y
Simbrinza que es la combinación más potente. Al principio los efectos
secundarios eran tolerables, pero en julio de 2018 presentó
periorbitopatía por prostaglandinas severa planteándose el cambio de
tratamiento con el que estuvo de acuerdo el paciente. Es en ese
momento cuando aumenta la PIO de tal forma que en septiembre de
2018 era de 29 mmHg (OD) y 28 mmHg (OI) lo que hizo necesario
plantearse el tratamiento quirúrgico.
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Inicialmente se propuso una trabeculectomía mediante Kahook
adecuado para hipertensiones leves, pero en la revisión de octubre de
2018 las cifras de PIO habían subido a 38 mmHg (OD) y 35 mmHg (OI)
por lo que se consideró que el citado procedimiento no era adecuado y
se propuso una esclerectomía profunda no penetrante, procedimiento
más usado en el HUDO para el glaucoma, con menos complicaciones
que el Kahook y más eficaz.
Además, al tratarse de un paciente con cristalino trasparente se
consideró preferible un procedimiento que no implicara la entrada de
instrumentos en la cámara anterior para evitar lesiones al cristalino y
la formación de una catarata.
En el consentimiento informado se describen los riesgos
frecuentes y los poco frecuentes pero graves especificando que en
algunos casos la presión puede ser muy baja o bien subir por lo que
puede ser necesario algún procedimiento quirúrgico adicional o láser.
Por ello, la hipotonía que presentó sí aparecía en el consentimiento.
La operación se realizó el 8 de noviembre de 2018 que era el
primer día con quirófano disponible. Ante sus características (joven y
miope con mayor riesgo de miotonía) no se utilizó mitomicina C sino
que se colocó un implante Ologen para modular la cicatrización.
Al ser festivo el día 9 fue citado en Urgencias para revisión siendo
valorado por un médico residente de Oftalmología que había rotado en
Glaucoma y estaba plenamente capacitado.
El conflicto de los residentes al que alude el reclamante era el de
los residentes de Medicina de Familia que atienden las urgencias
generales y no afectaba a la guardia de Oftalmología cubierta por un
adjunto y dos residentes. Además, los especialistas de glaucoma están
disponibles telefónicamente.
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En la primera revisión a las 24 horas, la PIO era de cero, pero ello
es frecuente y no es por sí mismo una complicación. Es más, una PIO
inferior a cinco a las 24 horas es un buen signo. Lo que sí exigía
revisión era la existencia de filtración de humor acuoso por la incisión
conjuntival (fenómeno de Seidel) y por ello fue citado a revisión a las
48 horas siendo visto por el mismo residente. Se mantuvo el
tratamiento previo y se añadió timolol 0,5 % para reducir la salida de
humor acuoso y favorecer el cierre de la incisión.
En la siguiente revisión, ante la persistencia del Seidel, se redujo
la posología del corticoide tópico y se colocó una lente de contacto
para evitar el roce con el párpado y así favorecer la cicatrización y
eliminar la filtración por la incisión.
El 12 de noviembre fue visto por especialistas en glaucoma y ante
la persistencia del Seidel se decidió sutura de la conjuntiva que se
realiza ese mismo día y se informa a su oftalmóloga habitual que se
encuentra en consultas en el Centro de Especialidades de Orcasitas.
El 13 de noviembre ya no existe el Seidel y se inicia el tratamiento
habitual (corticoides y antibiótico tópico). Posteriormente ante una
maculopatía hipotónica con marcada reducción de la visión se añaden
ciclopégico tópico y corticoides sistémicos con recuperación de la PIO
que asciende a 8 mmHg (26 de noviembre) pero al persistir la
maculopatía hipotónica se decide revisión de la esclerectomía
profunda que se realiza el 3 de diciembre (menos de un mes después
de la primera intervención).
A las 24 horas la PIO es de 12 mmHG (normal) y las alteraciones
por hipotonía en polo posterior han mejorado con desaparición del
desprendimiento coroideo y reducción de los pliegues maculares.
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Posteriormente la PIO se mantiene entre 10 y 14 mmHgh sin
tratamiento de glaucoma y el edema macular mejora hasta
desaparecer con recuperación del perfil foveal en la OCT. La visión
mejora progresivamente pero, al mantenerse por debajo de la
preoperatoria, se consulta con la Sección de Retina que observa
alteración de la capa de fotoreceptores en la OCT.
El 8 de febrero se realiza angiofluoresceingrafía retiniana que
muestra árbol vascular normal y ausencia de alteraciones
significativas retinianas.
En la última revisión (septiembre de 2019) la visión del ojo
derecho es de 0,5-0,6 difícil y la OCT no muestra cambios persistiendo
parcheado en la capa de fotoreceptores. Se solicitó campo visual pero
el reclamante no acudió a la cita,
Se explicó al reclamante que una hipotonía de corta duración no
suele tener consecuencias graves en la visión e incluso se describe
recuperación en casos de hipotonía por ciclodiálisis de años de
duración. En su caso se ha producido una alteración en la capa de los
fotoreceptores que es extraordinariamente rara siendo el primer caso
visto en la Sección de Glaucoma en treinta años de funcionamiento.
Por ello el informe quiere destacar:
-En julio de 2018 se alteró el tratamiento del glaucoma por
efectos secundarios graves de un fármaco y el reclamante estuvo de
acuerdo.
-El procedimiento quirúrgico inicialmente previsto (Kahook) se
cambió al considerarse que sería insuficiente y la alternativa elegida
(esclerectomía profunda) es un procedimiento eficaz con bajo riesgo y
el más adecuado para este caso. Además, se adoptaron medidas para
disminuir el riesgo de hipotonía (Ologen en lugar de mitomicina).
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-En el consentimiento informado sí está previsto el riesgo de PIO
muy baja y la necesidad de reintervención.
-La revisión fue hecha por un médico residente con experiencia
en glaucoma.
-Tras la cirugía se adoptaron los procedimientos adecuados para
solucionar la hipotonía y la intervención para reducir la salida de
humor acuoso se realizó a los 25 días que es el plazo habitual para
corregir el problema con tratamiento médico, eficaz en la mayoría de
los casos.
-La alteración de los fotoreceptores es una complicación
extraordinariamente rara, máxime cuando la duración de la hipotonía
es inferior a un mes.
-El seguimiento del glaucoma fue el adecuado mediante la
realización de campos visuales. Si bien su campo visual previo a la
intervención era normal se recomendó la cirugía ante la presencia de
cifras de PIO muy elevadas que aseguraban la aparición de un daño
irreversible.
-La OCT es una prueba útil para el glaucoma, pero no tanto en
pacientes miopes siendo preferible el campo visual. Además, dicha
prueba no está disponible en el Centro de Especialidades Orcasitas.
El 4 de junio de 2020 emite informe la Inspección Sanitaria que
considera que la atención sanitaria prestada al reclamante fue
ajustada a la lex artis tanto en lo relativo a las actuaciones médicas y
quirúrgicas como respecto a la información suministrada.
El 4 de agosto de 2020 el reclamante presenta un escrito
ampliando la reclamación de responsabilidad patrimonial.
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En el mismo afirma que pese a haber solicitado que se le entregue
la historia clínica completa por tres veces, así como a través del
Defensor del Pueblo sigue faltando documentación. En concreto los
consentimientos informados completos de las intervenciones de los
días 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2018 y un informe completo
y evolutivo del postoperatorio.
Además, destaca que los consentimientos informados no tienen el
aval de la Sociedad Española de Glaucoma y considera que el Servicio
de Oftalmología del HUDO no tiene unos protocolos claros de
glaucoma, en concreto respecto a la realización de OCT. Achaca la
falta de personal especialista en glaucoma los días 9, 10 y 11 de
octubre de 2018 a la celebración de un congreso en Barcelona lo cual
dejó la toma de decisiones en manos de residentes.
El 18 de agosto presenta un “escrito de corrección de errores”
relativo a una fecha del anterior escrito e insiste en la importancia de
la OCT.
El 14 de enero de 2021 se concede trámite de audiencia al
reclamante.
Con fecha 16 de febrero de 2021 se presenta escrito de
alegaciones.
Rechaza las afirmaciones del informe del Servicio de Oftalmología
en cuanto a que el Centro de Orcasitas carece de OCT ya que, según
afirma, fue visto en el HUDO. Considera incompleto el consentimiento
informado ya que no contemplaba la pérdida de visión.
Insiste en la falta de experiencia del residente que le atendió que
además no tenía la necesaria supervisión. Ello supuso una pérdida de
oportunidad al no ser atendido por un especialista en glaucoma hasta
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el 12 de noviembre cuando se decidió la intervención de urgencia
existiendo hipotalamia.
Afirma que no recibió información verbal, sino que se limitaron a
facilitarle un documento de consentimiento informado que contiene
información insuficiente. De otro lado no hay consentimiento
informado para la intervención del 3 de diciembre de 2018 tal y como
reconoce la directora gerente del HUDO incurriendo el informe de la
Inspección Sanitaria en un error al respecto.
Pide la práctica de prueba testifical del médico residente y
documental.
Aporta documentación médica, del Defensor del Pueblo y de la
Agencia Española de Protección de Datos.
El 19 de febrero de 2021 el reclamante presenta un escrito
planteando una reclamación respecto del informe de la Inspección
Sanitaria.
El 26 de febrero de 2021 emite un nuevo informe el Servicio de
Oftalmología del HUDO.
Indica que el reclamante fue tratado tanto en el Centro de
Especialidades de Orcasitas como en el HUDO.
Expone que, en el tratamiento del glaucoma, tanto el OCT como
el campo visual son pruebas muy valiosas. En este caso, dada la
miopía del reclamante se optó por el campo visual que es la prueba
fundamental en el glaucoma.
Añade que en 2020 la Sociedad Española de Glaucoma elaboró
unos modelos de consentimiento informado en cuya redacción
intervino el Servicio de Oftalmología del HUDO en los que se recoge
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que una hipotonía “crónica y severa” puede causar la pérdida de
visión, pero en este caso, aunque severa, no fue crónica.
Reitera que las revisiones realizadas por el residente fueron
correctas ya que poseía la formación adecuada y además, al ser ambas
revisiones realizadas por la misma persona, podía valorar mejor la
evolución. En ambos casos existía un adjunto de guardia y el
residente podía llamar a otros especialistas en glaucoma.
La hipotonía tiene varios tratamientos entre los cuales está la
cirugía, pero nunca sin probar antes otros tratamientos previos como
fueron los que se aplicaron los días 9 y 10 de noviembre de 2018
(inhibidores de la producción del flujo acuoso, reducción del corticoide
tópico, colocación de lente terapéutica). Solo cuando fracasaron se
optó por la cirugía urgente.
En cuanto a la hipotalamia se trata de la misma forma y solo se
opta por la cirugía en los casos de atalamia grado III. En el caso del
reclamante solo padecía hipotalamia por lo que no procedía la cirugía.
La maculopatía hipotónica fue diagnosticada el 16 de noviembre
de 2018 y al no responder al tratamiento aconsejó una nueva
intervención el 3 de diciembre de 2018 que resolvió el problema. Por
ello no se puede hablar de hipotonía crónica a la que aluden los
consentimientos de la Sociedad Española de Glaucoma.
Respecto al consentimiento de la cirugía del 3 de diciembre de
2018 no se solicitó puesto que era una intervención complementaria
de la del 12 de noviembre, con la misma finalidad, en el mismo ojo y
del mismo tipo y el reclamante ya había prestado consentimiento para
la del 12 de noviembre.
El 20 de abril emite informe ampliatorio la Inspección Sanitaria.
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Destaca que el propio reclamante reconoce en su escrito que, en
la intervención del 12 de noviembre, tras ser informado, solicitó hablar
por teléfono con su oftalmóloga habitual y tras ser informado por ella
aceptó firmar el consentimiento informado.
La intervención del 3 de diciembre de 2018 era una revisión de la
intervención anterior y la validez del consentimiento informado es de
seis meses.
Reitera que la pérdida de visión no es consecuencia de las
intervenciones realizadas el 12 de noviembre y el 3 de diciembre sino
de la hipotonía ocular causada por la intervención de glaucoma y que
se intentó solucionar con esas intervenciones.
El 23 de abril de 2021 se concede nuevo trámite de audiencia al
reclamante que presenta escrito de alegaciones el 31 de mayo.
Reitera que firmó documentos que no le han sido entregados.
Niega que hablase por teléfono con su oftalmóloga, sino que lo que
pidió es que los médicos que le atendían hablaran con ella.
Finalmente, el viceconsejero de Asistencia Sanitaria formuló
propuesta de resolución, de 4 de junio de 2021, en la que propone al
órgano competente para resolver, desestimar la reclamación al
haberse actuado con arreglo a la lex artis.
CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta
por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la
Comisión Jurídica Asesora el 18 de junio de 2021, correspondiendo su
estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz,
que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo
deliberado y aprobado, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en
su sesión de 13 de julio de 2021.
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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.-. La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3 f) a. de la Ley 7/2015, por
ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía
indeterminada y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor
del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de
la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado
por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).
La normativa aplicable a la presente reclamación es la recogida
en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y la Ley 40/2015, de
1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
El presente dictamen se emite en plazo.
SEGUNDA.- El reclamante ostenta legitimación activa para
promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo
del artículo 4 de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la LRJSP,
en cuanto es la persona que recibió el tratamiento médico que
considera inadecuado y causante del daño por el que reclama.
Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad
de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó en el HUDO que
forma parte de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid.
Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial tienen, a tenor del artículo 67.1 de la
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LPAC, un plazo de prescripción de un año desde que se produzca el
hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto
lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el
plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del
alcance de las secuelas
En este caso, el dies a quo vendría determinado por el alta de la
segunda operación el 4 de diciembre de 2018 por lo que la
reclamación presentada el 12 de noviembre de 2019 está formulada
dentro del plazo legal.
Respecto a la tramitación del procedimiento ha de estarse a lo
establecido en la LPAC. En concreto, se han solicitado informes al
servicio al que se imputa la producción del daño conforme el artículo
81 de la LPAC. Se ha evacuado el trámite de audiencia al reclamante
de acuerdo con el artículo 82 de la LPAC.
Sin embargo, no se ha denegado expresamente la solicitud de
prueba testifical del médico residente que atendió al reclamante y de
diversa prueba documental.
Cabe entender que dicha prueba es innecesaria en cuanto ya
consta el informe del Servicio de Oftalmología y respecto a la prueba
documental solicitada se ha indicado que no existen tales documentos
si bien debe recogerse expresamente su denegación por imperativo del
artículo 77.3 de la LPAC.
Igualmente se recabó el informe de la Inspección Sanitaria.
TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la
Constitución Española y su desarrollo en la actualidad tanto en la
LPAC como en la LRJSP, exige, según una constante y reiterada
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jurisprudencia, una serie de requisitos, destacando la sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que
es necesario que concurra:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo
de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e
inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos
extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el
daño cabalmente causado por su propia conducta.
Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la
antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la
Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no
tenga una obligación de soportar dicho daño [así sentencias de 1 de
julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso
3021/2011)].
CUARTA.- La reclamación considera que la actuación sanitaria
fue incorrecta toda vez que, de un lado, no fue adecuadamente
informado respecto a las intervenciones quirúrgicas a las que fue
sometido y, de otro, considera que hubo un seguimiento inadecuado
de la hipotonía postquirúrgica que achaca a que las revisiones fueron
realizadas por un médico residente.
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Han de examinarse esos reproches sobre la base del material
probatorio contenido en el expediente administrativo.
En las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial el criterio
determinante es el cumplimiento o no de la lex artis, en cuanto buena
práctica médica. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de
2008 (recurso 2364/2004) define este concepto indicando (FJ 4º), que:
“según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la
lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad
médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera
correcto en el tipo de situación de que se trate”.
La carga de la prueba de la vulneración de esa lex artis
corresponde en principio a quien reclama el reconocimiento de la
responsabilidad patrimonial conforme lo establecido en el artículo 217
de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien teniendo en cuenta lo
dispuesto en ese precepto legal en cuanto a la facilidad probatoria. Así
como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 14 de diciembre de 2017 (recurso 39/2015):
“Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga
de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la
carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y
teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de
la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por
todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de
enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero , 23 de mayo y 19 de
septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998), todo ello, sin
perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los
casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente
procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de
hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las
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partes y de difícil acreditación para la otra (Sentencias Tribunal
Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990
, y 2 de noviembre de 1992 , entre otras)”.
El reclamante no aporta prueba alguna que permita establecer
que la asistencia sanitaria fue inadecuada. Aporta algún artículo
científico que no permite establecer esa incorrección precisamente
porque se trata de opiniones en abstracto y no referidas al proceso
concreto que siguió la patología del reclamante.
En concreto los informes del servicio y el de la Inspección
permiten establecer que el reclamante padecía una PIO elevada con
antecedentes familiares de glaucoma que se trataba con fármacos. Al
resultar inadecuado este tratamiento se indicó la necesidad de
tratamiento quirúrgico que se desarrolló sin complicaciones. En el
postoperatorio apareció como complicación una hipotonía por un
Seidel que al no corregirse precisó una intervención quirúrgica.
Es decir, el tratamiento quirúrgico estaba indicado y la hipotonía
fue correctamente abordada, primero esperando que se corrigiese de
forma espontánea y colocando una lente protectora. Al no dar
resultado requirió una intervención quirúrgica hasta su corrección.
Posteriormente fue necesaria una reintervención
El reclamante también reprocha que no se le realizasen OCT con
anterioridad, pero el Servicio de Oftalmología expone que la prueba del
campo visual era perfectamente válida e incluso preferible en el caso
del reclamante. Al no probarse en qué medida la no realización de OCT
pudo incidir en la evolución de su enfermedad no cabe apreciar
pérdida de oportunidad alguna.
Respecto a la revisión por un médico interno residente conviene
recordar que el artículo 15 del Real Decreto 183/2008, de 8 de
febrero, por el que se determina y clasifica las especialidades en
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Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del
sistema de formación sanitaria especializada, establece la
responsabilidad progresiva de los residentes. En este caso se trataba
de un residente de Oftalmología que ya había rotado por la Unidad de
Glaucoma por lo que estaba capacitado para efectuar la revisión de
una intervención quirúrgica. Además, su actuación es plenamente
respaldada por el informe del servicio y por el de la Inspección. En la
primera revisión la hipotonía era normal y previsible y en la segunda
colocó una lente para disminuir el roce. No puede considerarse que
haya ninguna actuación incorrecta y de otro lado como afirma el
informe del servicio existía un adjunto de guardia al que le hubiera
podido consultar de considerarlo necesario.
Estas actuaciones han de considerarse como correctas, opinión
respaldada por el informe de la Inspección Sanitaria cuyo valor en este
tipo de expedientes es fundamental, tal y como recuerda la Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2018
(recurso 768/2016).
Es cierto que el reclamante no ha recuperado el grado de visión
previo a la cirugía ya que los fotoreceptores de la retina han padecido
daño, complicación completamente inusual que el servicio afirma que
es la primera vez que les ha ocurrido en treinta años.
Debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia que viene
indicando que la asistencia sanitaria implica una obligación de medios
y no de resultado. De ahí que se distinga entre medicina curativa y
medicina satisfactiva como es el caso de la medicina estética.
En la medicina curativa existe una obligación de medios, y no de
resultado [sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012
(recurso 2294/11) de tal forma que, como señalan las Sentencias del
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Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 (recurso 7915/2003) y de
29 de junio de 2011 (recurso 2950/2007)]:
“(…) a la Administración no es exigible nada más que la aplicación
de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la
práctica médica sin que pueda sostenerse una responsabilidad
basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva
lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una
indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que
en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso
para el paciente”.
Las actuaciones médicas estaban perfectamente razonadas por
más que, desgraciadamente, no lograran evitar el resultado final. Por
ello no cabe apreciar ninguna vulneración de la lex artis a este
respecto. Por todo ello ha de entenderse que no concurren los
presupuestos necesarios para la declaración de la responsabilidad
patrimonial de la Administración.
QUINTA.- Como se ha indicado, el reclamante afirma que hubo
una inadecuada información a lo largo del proceso asistencial.
El derecho de los pacientes a la información se regula en la
actualidad en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de información y documentación clínica y el Tribunal Constitucional
en su STC 37/2011, de 28 de marzo, ha reconocido la relación de esa
información con el derecho fundamental a la integridad física del
artículo 15 de la Constitución Española.
El reclamante plantea que no fue informado adecuadamente por
su oftalmóloga habitual que le trababa durante muchos años. A este
respecto el artículo 4 de la Ley 41/2002 establece que la información
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será verbal y del propio escrito de reclamación se desprende que
existía esa información.
Respecto a la información relativa a las intervenciones
quirúrgicas, el reclamante firmó el consentimiento informado para la
realización de una esclerectomía profunda no perforante en el que se
expone en qué consiste, su finalidad y los riesgos entre los que figura
el que la PIO postoperatoria sea muy baja o muy alta por lo que puede
ser necesario tratamiento quirúrgico adicional o con láser.
Por ello la complicación que se presentó (hipotonía) estaba
prevista sin que pueda exigirse que los consentimientos sean
exhaustivos en cuanto a los riesgos y su descripción. Tampoco pueden
servir de parámetro para su contenido modelos posteriores que
lógicamente van perfeccionando su contenido.
En cuanto al consentimiento para la corrección del Seidel obra en
el expediente un consentimiento firmado el 12 de noviembre de 2018
cuya denominación es “Oftalmología. Genérico” en el que se describe el
tratamiento como “sutura conjuntival”, la alternativa es “dejarle en
tratamiento actual” y “esperar evolución”. El beneficio es la “solución
del problema” Se añade que el reclamante desea anestesia general.
Si bien el contenido del citado consentimiento es escaso se
considera adecuado por la relativa escasa importancia de la
intervención sin que de la misma se materializase riesgo alguno ya que
precisamente logró la corrección del Seidel.
La cuestión a analizar es la falta de consentimiento informado
para la intervención realizada el 4 de diciembre, falta reconocida por el
Servicio de Oftalmología que considera que no era necesario al tratarse
de una intervención similar y complementaria a la del 12 de
noviembre para la cual el reclamante había prestado consentimiento.
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El artículo 8 de la Ley 41/2002 al contemplar el consentimiento
informado establece en su apartado 3 que:
“El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada
una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este
artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros
datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el
procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos”.
Esta Comisión en su Dictamen 339/18, de 19 de julio, ya indicó
que de este precepto se deriva la necesidad de que debió requerírsele
el consentimiento por escrito para cada una de las intervenciones a
que se sometió el paciente.
El paciente tiene derecho a ser informado en cada intervención a
la que puede ser sometido. Es cierto que el primer consentimiento
preveía la posible reintervención pero, salvo que se tratase de una
actuación urgente, todo paciente tiene derecho a que se le informe de
la nueva intervención, su finalidad (en este caso, cierre del tapete) y de
posibles alternativas y de los riesgos que pueden ser los mismos de la
intervención anterior, presentarse en mayor grado o bien ser otros
nuevos.
Por ello se considera que el reclamante tenía derecho a ser
informado, derecho que no se respetó al considerarse que el primer
consentimiento era suficiente.
Esta infracción de la lex artis provoca un daño moral según viene
destacando el Tribunal Supremo [Sentencias de 2 de octubre (recurso
3925/2011) y 13 de noviembre de 2012 (recurso 5283/2011)]: “Causa,
pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto
médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis
médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado
dañoso o perjudicial que aqueja al paciente”. En este sentido se ha
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pronunciado también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, de 18 de enero de 2017 (rec. 826/2914).
En estos casos la valoración de dicho daño es extremadamente
complicada por su gran subjetivismo sentencias del Tribunal Supremo
de 6 de julio de 2010 (recurso 592/2006) y 23 de marzo de 2011
(recurso 2302/2009). De acuerdo con la Sentencia de 11 de mayo de
2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid (rec. 1018/2013) deberán ponderarse
todas las circunstancias concurrentes en el caso a la hora de
determinar la cuantía “de un modo estimativo atendiendo a las
circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter
orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en
módulos objetivos o tablas indemnizatorias como las contempladas en
las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de
Pensiones”.
Por ello, teniendo en cuenta el resultado final de pérdida de visión
del reclamante y valoraciones en otros supuestos en los que se ha
omitido el consentimiento informado cabe reconocer al reclamante una
indemnización por importe de 6.000 euros, cantidad que ha de
considerarse actualizada.
CONCLUSIÓN
Procede estimar parcialmente la presente reclamación de
responsabilidad patrimonial reconociendo al reclamante una
indemnización de 6.000 euros.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
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plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de
conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 13 de julio de 2021
La Vicepresidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 342/21
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid