APROXIMACIÓN A LA CONSULTA PREVIA CON COMUNIDADES
INDÍGENAS PARA PROYECTOS EXTRACTIVOS EN COLOMBIA
Andrés Ricardo Rodríguez Sánchez
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
Departamento de Ingeniería Civil y Ambiental
PROYECTO DE GRADO
Ingeniería Ambiental
ASESORA:
Laura Santos Maldonado
Bogotá, Colombia
21 de junio de 2017
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CONTENIDO
Índice de Figuras ................................................................................................................................. ii
Resumen ............................................................................................................................................. iii
Introducción ........................................................................................................................................ 1
Objetivos ............................................................................................................................................. 4
Metodología ........................................................................................................................................ 5
Antecedentes ....................................................................................................................................... 6
Mundialmente la Consulta Previa ................................................................................................... 6
Canadá ............................................................................................................................................. 7
Ecuador ........................................................................................................................................... 8
Situación de la Consulta Previa en Colombia ................................................................................. 8
Análisis de Actas ............................................................................................................................... 11
Conclusiones ..................................................................................................................................... 14
Recomendaciones .............................................................................................................................. 15
Bibliografía ....................................................................................................................................... 16
Anexos............................................................................................................................................... 18
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1. Resguardos indígenas legalmente constituidos en Colombia, 2010. Fuente: DANE. Tomado
de: (Departamento Administrativo Nacional de Estadística) ................................................................
Figura 2. Infraestructura petrolera de Colombia en 2011. Tomado de: (Superintendencia de
Industria y Comercio, 2012). .............................................................................................................. 2
Figura 3. Formulario de Búsqueda de Trámite en la plataforma VITAL de la ANLA. Fuente: El Autor,
tomado de (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2011).................................. 5
Figura 4. Algoritmo usado para la revisión de trámites de licencias ambientales en la plataforma
VITAL. Fuente: El Autor. ......................................................................................................................
Figura 5. a) Ubicación en Colombia de los procesos de CPLI y b) Ubicación en los departamentos
de Córdoba y Sucre de los procesos de CPLI. .................................................................................. 11
Figura 6. Cantidad de comunidades consultadas entre 2011 y 2015, según su etnia indígena. Fuente:
El Autor. ............................................................................................................................................ 12
Figura 7. Cantidad de Consultas Previas iniciadas y finalizadas en el periodo 2011-2015. Fuente:
El Autor. ............................................................................................................................................ 13
Figura 8. Duración en días de los procesos de Consulta de acuerdo a su fecha de inicio y tipo de
protocolización. Fuente: El Autor. .................................................................................................... 14
iii
RESUMEN
El proceso de reconocimiento de los derechos indígenas y el proceso de consulta para el
Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI) data de los años 1980s. El gran hito corresponde
al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989 que da pie a su desarrollo
internacional, ligado a las políticas internas de cada país. Específicamente en Colombia el proceso se
ha dado a través de los fallos de la Corte Constitucional. A nivel global se concluye que el CPLI
corresponde a un derecho fundamental de los pueblos aborígenes. Se encuentra que en un proceso de
consulta previa la duración y el reconocimiento de la individualidad cultural de cada comunidad son
relevantes para el éxito de dicho proceso. Pese a ser un proceso ligado íntimamente con el
Licenciamiento Ambiental en el país, se encuentra que es poco el estudio desde la perspectiva de la
ingeniería sobre el tema.
1
INTRODUCCIÓN
En Colombia no existe un concepto claro de lo que es la Consulta Previa o el Consentimiento Previo,
Libre e Informado (CPLI), por lo tanto, no se ha logrado consolidar un proceso acorde y efectivo para
su implementación. Existen distintas interpretaciones desde la perspectiva de cada uno de los actores
de un CPLI, algunas se pueden considerar más acertadas que otras. El estado colombiano considera
que se trata de “un derecho fundamental de los sujetos colectivos, que comprende un proceso de
diálogo y concertación intercultural, que busca garantizar la participación real, oportuna y legítima
de los grupos étnicos en la toma de decisiones sobre proyectos o actividades que los afecten, con el
fin de proteger su integridad étnica y cultural” (Rey Riveros, 2014). Esta definición suele mencionarse
durante todo el proceso de la consulta a las comunidades, sin embargo, parece no prestársele atención.
Existen casos donde tanto las comunidades como los gestores del proyecto ven este proceso como
algún tipo de negociación, la mayoría de veces comercial, en la cual se encuentran enfrentados el uno
con el otro. En cambio, debería considerarse como una conversación, cuyo único fin es llegar a un
acuerdo sobre la participación activa del gestor del proyecto y la comunidad en torno a los impactos
directos de la obra o actividad de interés. Es frecuente que se omita y desprecie la información y
conocimiento ancestral que tienen estos pueblos en las regiones; esta omisión da pie a que se olviden
o borren los legados de la comunidad nativa. Hacer caso omiso a la ecología aborigen, su
conocimiento y perspectiva del mundo
es un atentado directo a la naturaleza y
cultura de las personas que habitan
estas regiones. Como anexo a esta
práctica está el apoyo estatal, pues
desde los gobiernos (tanto en países
desarrollados como en vía de
desarrollo) las agencias estatales
fomentan y se vuelven cómplices de
reprimir las posturas de oposición
indígena con el fin de facilitar el acceso
de las empresas a las tierras nativas
(O'Faircheallaigh, 2013).
Las multinacionales del sector
extractivo se encuentran con
comunidades indígenas; esto se vuelve
cada vez más frecuente debido a la
ubicación geográfica de estas
comunidades (Figura 1), que coinciden
con los POA del sector de
hidrocarburos en este país (Figura 2). El
caso de La Guajira resalta porque los
proyectos no se encuentran en tierra
sino en campos petroleros marítimos. Figura 1. Resguardos indígenas legalmente constituidos en Colombia,
2010. Fuente: DANE. Tomado de: (Departamento Administrativo
Nacional de Estadística)
2
Figura 2. Infraestructura petrolera de Colombia en 2011. Tomado de: (Superintendencia de Industria y Comercio,
2012).
Estas multinacionales no son exitosas en respetar los derechos sobre la tierra ancestral que habitan
las comunidades indígenas, lo que pone en riesgo su forma de vida actual y su futura supervivencia
(Rodhouse & Vanclay, 2016) . Es de notar que por una parte los proyectos extractivos aumentan las
posibilidades y calidad de empleo en la zona de influencia del proyecto, aumentando los salarios de
la región con el cambio de uso del suelo. Sin embargo, existe un lado negativo en este aspecto: dichos
proyectos suelen ser temporales y el auge de la región disminuye eventualmente, dejando a una
comunidad dependiente de una única actividad económica a su suerte (O'Faircheallaigh, 2013).
Además, no es novedad, que la riqueza generada por las empresas es netamente para las arcas
corporativas y que la población que circunda los proyectos recibe una diminuta fracción de todos los
beneficios generados. Esta realidad ha cambiado paulatinamente con el reconocimiento de los de los
derechos indígenas, donde se han visto casos en que la creación de oportunidades en la región moldea
los impactos de la industria extractiva. Esta dinámica, entre empresa y comunidad, se vuelve más
relevante cada vez que se incrementa la demanda por el acceso a territorio indígena, por parte de la
industria extractiva (O'Faircheallaigh, 2013).
No hay que dejar de lado que los proyectos en torno a la explotación del recurso mineral y extracción
de hidrocarburos repercuten directamente sobre la degradación ecológica: la pérdida de hábitat, la
fragmentación del paisaje, los niveles de polución, la puesta en riesgo de especies, etc. Y aunque el
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avance de dichos proyectos y sus impactos asociados van en incremento, sigue siendo poco el estudio
y seguimiento que se ha dado. También se debe tener en cuenta la salud, calidad o estado de los
cuerpos de agua y su eventual impacto sobre temas concernientes a la salud humana (Parlee, 2015).
Por otro lado, uno de los impactos representativos de la industria extractiva sobre los indígenas es la
apropiación de los terrenos ancestrales de los que ellos dependen, impactando directamente sobre la
supervivencia de estos grupos. Lo anterior ligado a la explotación ambiental y humana en la región.
Adherido a la llegada de los proyectos, está la llegada de trabajadores migrantes que repercuten
directamente sobre la cultura particular de los nativos: ejemplos como la llegada de drogas, alcohol y
el desuso de las leguas ancestrales son los principales riesgos, junto con la explotación de la fauna y
flora silvestre con fines personales (O'Faircheallaigh, 2013). Respecto a esto último es importante
resaltar que, entre todas las consultas revisadas, la mayoría de, si no todas, las empresas se
comprometen a prohibir que sus trabajadores practiquen la caza o recolección de especie alguna, e
incurrir en dicha acción repercutirá negativamente sobre el trabajador.
Dentro de las empresas se va desarrollando de la mano este auge sobre los derechos indígenas y el
fortalecimiento de lo conocido como Responsabilidad Social. Sin embargo, existe la diferencia
conceptual acerca de lo que es Responsabilidad Social Corporativa y la Consulta Previa, la primera
consiste en una aplicación empresarial voluntaria para evitar la oposición a los proyectos, la segunda
trata del respeto por los derechos de las comunidades indígenas (Rodhouse & Vanclay, 2016). Es
notable entonces que el CPLI es de bastante cuidado: apoyarse en este como herramienta genera un
impacto positivo en las comunidades, pero puede resultar en inseguridad jurídica y política para los
pueblos indígenas colombianos dada su variada interpretación y aplicación (Figuera Vargas & Ariza
Lascarro, 2015).
Es crucial reconocer que los estándares, para un desarrollo apropiado de un proceso de CPLI,
corresponden a los intereses de la comunidad más que al beneficio de la empresa, para garantizar
esto, se requiere que el compromiso sea (Rodhouse & Vanclay, 2016):
• Libre: Por lo que no deberá existir ninguna coerción, intimidación o manipulación por parte
del gobierno o la compañía; y si la comunidad da un visto negativo no deberá existir
retaliación alguna.
• Previa: El consentimiento debe ser buscado y concedido antes de que cualquier actividad se
desarrolle en los territorios potencialmente afectados. También se debe brindar el tiempo
necesario para la consideración de los impactos por parte de las comunidades posiblemente
afectadas.
• Informada: Implica la suficiente divulgación por parte de los desarrolladores del proyecto en
un leguaje apropiado, y que cada comunidad cuente con la suficiente información para tener
una comprensión razonable sobre las implicaciones del proyecto y las repercusiones del
mismo sobre su forma de vida y los cambios sociales que experimentarán.
• Consentido: Se debe garantizar que las comunidades tienen elección y dan su visto bueno por
los beneficios y oportunidades, y su negativa surge de la inconformidad con el acuerdo; todo
en el marco del consentimiento general de la comunidad y no de una pequeña élite dentro del
grupo.
Un punto que se pasa por alto muchas veces es la capacidad real de asimilación que tiene la
comunidad sobre los posibles impactos venideros. Pues un verdadero CPLI no se puede dar cuando
la comunidad falla en comprender totalmente la dimensión del impacto. Como detalle final, se recalca
que la Consulta Previa no es simplemente el Acta de Protocolización donde se firma el acuerdo, pues
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el proceso de consulta involucra la documentación de todos los pasos que llevaron a ese acuerdo, y
el gobierno a través de alguna institución debe ser garante de que la CPLI se ejecute limpiamente y
sus acuerdos sean cumplidos (Rodhouse & Vanclay, 2016).
Muchas veces el Estado elude esta responsabilidad, legitimando talleres de socialización a cargo de
las empresas responsables de los proyectos a manera de consultas previas. Es de resaltar que la
consulta no se trata de un único acto sino un proceso. Este paso a paso propuesto, debería contar como
mínimo con: la socialización de los temas concernientes a la comunidad, el debate abierto y la toma
de decisión libre y autónoma; con tiempos necesarios para procesar e interpretar la información
brindada (Simbaña, 2012). Desde la perspectiva indígena se considera un proceso cuya finalidad es
aceptar o impedir la realización del proyecto en su territorio o zonas aledañas; sin embargo, por su
parte el Estado suele tomar la Consulta Previa como mera toma de información secundaria sobre la
opinión de los ciudadanos de la zona del proyecto, mientras la decisión de realizar o no el proyecto
está en manos del Estado mismo. Lo anterior se evidencia en Colombia porque existe la figura de
Consulta Previa Protocolizada Sin Acuerdo, donde en muchos casos los pueblos étnicos expresan su
desinterés y desaprobación al proyecto y aun así se da luz verde para su ejecución. Con esto último
nos damos cuenta de que la interpretación y aplicación real de la consulta previa no es tan consistente,
pese a que existan o no tensiones sociales, movimientos o una lucha política evidente por legitimar
la consulta como derecho fundamental (Simbaña, 2012). Finalmente, lo álgido del debate radica en
si la consulta previa es jurídicamente vinculante.
Es considerable destacar la naturaleza interdisciplinaria de la Consulta Previa, donde la Clínica
Jurídica se apoya en la práctica y el estudio de la misma desde la Ingeniería Ambiental (Palacios
Bejarano, 2014). De la misma manera es importante conocer el CPLI en la práctica, más que en el
papel, la teoría o las sentencias. Para llegar al núcleo de este proceso se debe ser partícipe de un
proceso de consulta y conocer de primera mano los intereses y posturas de las comunidades
consultivas y las empresas consultantes; conocer ambas caras de la moneda (Palacios Bejarano,
2014). La Consulta Previa es una herramienta de democracia directa y de ejercicio real de la soberanía
de la sociedad sobre el estado, sacando así a la comunidad de su papel de beneficiario y usuario
(Simbaña, 2012). Y es que parte del fracaso de un proceso de Consulta es el desconocimiento de los
derechos asociados a ella dentro de las comunidades, y la inconsistencia sobre los actores del proceso;
además, la información en artículos, libros y sentencias generalmente no muestran el punto de vista
de las comunidades, por tanto, existe una pieza faltante en las publicaciones existentes (Palacios
Bejarano, 2014).
Al ser un proceso tan ampliamente aplicado y tan poco estudiado desde el ámbito de la ingeniería, se
pretende conocer su desarrollo en proyectos competentes al sector de Hidrocarburos en Colombia;
también es pertinente conocer el desarrollo de esta herramienta participativa en el contexto
internacional.
OBJETIVOS
De acuerdo con lo anterior, sobre la falta de inclusión de la ingeniería en el proceso consultivo, se
busca compilar aspectos relevantes sobre la consulta previa para exhortar a su estudio y
entendimiento.
Esto a través de identificar puntos importantes en la evolución de la consulta previa, reconocer la
perspectiva estatal y social del proceso de consulta, y registrar geográfica y temporalmente la consulta
en proyectos extractivos de hidrocarburos en Colombia.
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METODOLOGÍA
La información acerca de: la naturaleza de los proyectos extractivos y sus empresas, así como su
relación con los pueblos indígenas, más recientemente empleando el derecho a la Consulta Previa y
la evolución a nivel internacional, regional y nacional de los derechos indígenas se obtuvo tras un
largo desarrollo de investigación bibliográfica. La información se buscó principalmente a través de
los Recursos Electrónicos de la biblioteca de la Universidad de los Andes: EBSCO, EBSCOhost,
ScienceDirect y Scopus; adicionalmente se recurrió a literatura gris para complementar ciertos temas
poco tratados o específicos, esto comprende a las tesis y actas de protocolización encontradas en línea,
entro otros. Así mismo se recurrió a recursos físicos de las bibliotecas de la Universidad de los Andes.
Queriendo conocer más sobre el tema: los factores, condiciones, actores y demás componentes y
aspectos de la Consulta Previa se buscó realizar un análisis que ilustrara la realidad de este proceso
en el país, específicamente en el sector Hidrocarburos. Con dicha finalidad se solicitó al Ministerio
de Interior (MinInterior) las bases de datos asociadas a las consultas previas protocolizadas mediante
un derecho de petición con número de radicado EXTMI17-4889. Dicha solicitud no tuvo respuesta
por parte de la entidad. Posteriormente se solicitó una cita a la Dirección de Consulta Previa, dicha
solicitud con radicado número EXTMI17-11763; para dicha solicitud la única respuesta brindada fue
el número de radicado mencionado previamente.
Paso seguido se tomó la decisión de emplear información secundaria a través de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). Empleando la Ventanilla Integral de Trámites
Ambientales en Línea (VITAL), de dicha entidad, se buscaron los trámites que pudieran albergar
información acerca de Consultas Previas realizadas en el país (Ver Figura 3). Los parámetros de
búsqueda fueron:
• Tipo de Trámite: Licencia Ambiental
• Fecha Desde: 01/01/2010
• Fecha Hasta: 31/05/2017
• Sector: Hidrocarburos
Figura 3. Formulario de Búsqueda de Trámite en la plataforma VITAL de la ANLA. Fuente: El Autor, tomado de
(Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2011).
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La búsqueda se desarrolló con el algoritmo
mostrado en la Figura 4 para 229 trámites
con N° Vital distinto, asociados a
Licencias Ambientales tramitadas en el
sector Hidrocarburos. De los anteriores se
encontraron 39 N° Vital con presencia de
minorías étnicas en las inmediaciones o
áreas de influencia del proyecto,
resultando ser de 19 proyectos extractivos
distintos (ver Anexos).
Finalmente, con la información disponible
en línea asociada a estos proyectos, se
logró obtener una aproximación
cuantitativa sobre el comportamiento de
las Consultas Previas en el país.
ANTECEDENTES
Mundialmente la Consulta Previa
Es cerca de 1980 donde la terminología de
Consulta Previa tiene sus inicios, en el
marco de la lucha de los pueblos indígenas
para su autodeterminación. De 1980 a
1990, se da la interpretación y el apoyo de
los derechos históricos de posesión de
tierras, surgiendo de esto los derechos
indígenas y el CPLI, ideada para ejecutar o
acceder a dichos derechos (Rodhouse &
Vanclay, 2016). Por tanto, el CPLI
comprende:
• Los derechos previos e inherentes
de las tierras y recursos que tienen los
pueblos indígenas
• Los derechos individuales y
colectivos de su etnicidad
• La libertad de los pueblos de elegir su propia ruta de desarrollo de acuerdo con su cultura
• La necesidad de establecer relaciones equitativas y respetuosas con los grupos étnicos
Antes del Convenio 169 de la organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989, las comunidades
que se vieran potencialmente afectadas por cualquier Proyecto, Obra o Actividad (POA) no eran
tenidas en cuenta. Pese a que dicho convenio se firmó por tan solo 20 países, su impacto en el
panorama internacional marca un estándar para el compromiso apropiado con las comunidades
(Rodhouse & Vanclay, 2016). La realidad legislativa varía de país a país según su afiliación al
Figura 4. Algoritmo usado para la revisión de trámites
de licencias ambientales en la plataforma VITAL.
Fuente: El Autor.
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convenio 169 de la OIT o la declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU), en conjunto con su propia legislación nacional. Aun así, tanto la ONU
como varios académicos coinciden en que el CPLI es un derecho de los pueblos indígenas (Rodhouse
& Vanclay, 2016). En 2007, con la declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, las
Naciones Unidas declaran que los gobiernos deben consultar a dichos pueblos con el fin de obtener
su consentimiento previo, libre e informado (Art. 19) (Naciones Unidas, 2007) entre otras cosas para:
• Traslado con opción de regreso (Art. 10) (Naciones Unidas, 2007, pág. 6).
• Almacenamiento de sustancias peligrosas en territorio ancestral (Art. 29) (Naciones Unidas,
2007, pág. 11).
• La utilización de sus recursos (Art. 32) (Naciones Unidas, 2007, pág. 12).
Lo anterior ratifica lo indicado por el Art. 6 del Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional
del Trabajo, 1989):
“los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente [… y]
las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe
y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”
Además, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) a partir de 1998 exige Consulta Previa para
los proyectos financiados que puedan afectar o realojar a los pueblos indígenas. También el Banco
Mundial (BM) exige que se realice la participación y consulta informada, así como se requiere que
los impactos sean minimizados, mitigados o compensados. La responsabilidad también ha sido
tomada por parte de las corporaciones que incluso sin legislación que los detenga de realizar un
proyecto, se abstienen si encuentran que la comunidad está en desacuerdo con el proyecto
(O'Faircheallaigh, 2013).
En el mundo existe la paradoja de cómo las comunidades indígenas viven muchas veces en
condiciones de marginalidad, mientras se encuentran rodeados de una amplia riqueza de recursos; lo
anterior se da principalmente en regiones de África y América Latina (Parlee, 2015). Los impactos
sobre los grupos indígenas recaen en la dependencia de estos sobre los recursos naturales susceptibles
de la afectación ambiental pertinente a las actividades industriales en el sector de la extracción. Países
como Australia, Canadá, Colombia, Nicaragua y Filipinas son ejemplo en la concesión, expansión y
fortalecimiento de legislación en pro de las comunidades indígenas. En un caso nicaragüense, la
CIDH falló a favor de la comunidad Awis Tingi por el uso y explotación forestal no consensuada de
sus tierras ancestrales (O'Faircheallaigh, 2013).
Canadá
En el país norteamericano los indígenas solían ser tradicionalmente independientes en el ámbito
económico, pero actualmente hacen parte de la dinámica económica global que erosiona sus
tradiciones; infortunadamente son marginados socioeconómicamente. La relación mencionada
previamente se da en el Alberta, Canadá (específicamente al norte) donde los depósitos de arenas
bituminosas son masivos, también se registran los más altos índices de pobreza en el país y
principalmente en comunidades indígenas (Parlee, 2015). Posiblemente trata de un caso local
evidente de la paradoja de la abundancia, pero también puede implicar un desarrollo histórico
desfavorable sobre los pueblos nativos. Sin embargo, sí es de notar que el avance en materia de
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legislación a favor de las comunidades nativas ha colaborado con la mejora de oportunidades
económicas, lo que falta por ver es si realmente el aumento de ingresos públicos implica un aumento
en la calidad de vida, bienestar o sostenibilidad de los pueblos nativos (Parlee, 2015). En el panorama
canadiense los académicos afirman que la intervención estatal en materia indígena y la dependencia
de estos últimos en el primero, ha traído como consecuencia el deterioro social y cultural de la
organización socioeconómica tradicional de estas comunidades. Encontrando que la
autodeterminación y autosuficiencia de los pueblos se logra separándose y resistiendo los
compromisos con el estado (Parlee, 2015).
Ecuador
La aplicación de la Consulta Previa en otros países, o más bien la falta de esta, también es notable.
En el país vecino algunas comunidades han visto la necesidad de llevar los sucesos a instancias
internacionales, con el fin de que sus derechos humanos sean respetados por parte del gobierno, que
quiere ejecutar iniciativas de desarrollo sin la consulta pertinente a los pueblos afectados (Simbaña,
2012). En este país el debate data de aproximadamente el año 1997. Donde el estado,
independientemente del gobierno de turno, ha sido el contendiente principal del movimiento indígena.
El golpe contundente fue dado en 2001 (durante el gobierno de Gustavo Novoa) donde el proyecto
de Ley de las Nacionalidades, presentado por la Confederación de Nacionalidades Indígenas del
Ecuador (CONAIE), fue vetado y por tanto sacado de los temas de discusión futuros. Dicho proyecto
incluía el ejercicio real de la Consulta Previa, puesto que desde el principio el debate no había
sobrepasado los linderos teóricos (Simbaña, 2012).
Entre 2009 y 2010 se pone en tela de juicio la constitucionalidad de la Ley de Minas en el Ecuador.
Siendo la CONAIE la que exige que dichos proyectos de ley deben ser sometidos a Consulta Previa.
Para dicha ley se hizo caso omiso de lo demandado. En ese mismo periodo se tramitaba la Ley de
Aguas, que generó alta tensión social dentro del país, lo que comprendió movilizaciones nacionales,
pasando por mesas de diálogo y llegando la suspensión del proyecto de ley. Esto último con el fin de
realizar el proceso de consulta previa, anunciando su inicio en los 5 meses siguientes (Simbaña, 2012).
Fueron dos años de espera para que se diera comienzo al proceso de consulta y esto dándose después
del fallo favorable de la CIDH (corte interamericana de derechos humanos) a un caso de exploración
petrolera sin consulta concesionado en 1996, demandado en 2003 y fallado en 2012. Sin embargo, la
respuesta general del gobierno resultó en que la consulta previa es una exigencia de las organizaciones
sociales y no un cumplimiento formal del estado; en las palabras “un ejercicio de la democracia por
fuera de los marcos institucionales” (Simbaña, 2012).
Finalmente, en la constituyente del 2007, se incluyen en distintos artículos la importancia de la
ejecución y aplicación de la consulta previa en el país según los parámetros indicados por las normas
internacionales. En el país vecino existe un acto administrativo que califica un proyecto como
“prioridad nacional”, con lo cual se subordina cualquier razón contraria a la del gobierno, lo que
implica que, de usarse esta herramienta presente en la legislación ecuatoriana un proyecto que no sea
aprobado por el proceso consultivo podrá obtener este título y será igualmente ejecutado (Simbaña,
2012). Esto último se asemeja bastante a la figura de Protocolizar Sin Acuerdo en Colombia.
Situación de la Consulta Previa en Colombia
Actualmente en Colombia la Consulta Previa está a cargo de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior. El Ministerio realiza un proceso, previa solicitud de una persona natural o
jurídica, para conocer la presencia de comunidades y saber si se requiere o no del proceso de CPLI.
Sin embargo, la legislación colombiana ha tenido que irse fortaleciendo poco a poco para llegar a esta
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clase de dinámicas estatales. El primer paso fue la Ley 21 de 1991 donde se ratifica el Convenio 169
de la OIT, seguido por el Decreto 1320 de 1998 relativo a la Consulta Previa.
La Constitución Política de Colombia en los Art. 7, 8 y 10 reconoce la diversidad étnica y la necesidad
de protección de la misma, así como la protección de la riqueza cultural (Republica de Colombia).
Existen muchos más artículos que cobijan los derechos indígenas como el Art. 286 que establece las
entidades territoriales indígenas o que los resguardos son propiedad colectiva no enajenable en el Art.
329 de la Carta Magna (Republica de Colombia).
Pese a lo escrito en ley, se encuentra recurrentemente un fenómeno indeseado en los países
latinoamericanos: la marginación de los pueblos indígenas dentro de estos Estados. Así el derecho
internacional haya adjudicado la categoría de pueblo a los indígenas, se encuentra que puntualmente
en Colombia no existe la regulación pertinente ni apropiada que garantice la autodeterminación de
los pueblos indígenas, característica indudable de un pueblo. Lo anterior soportado en la
inconsistencia constitucional que por una parte brinda libertad de desarrollo, pero limita la libertad al
ser la Constitución norma de normas; mientras tanto continúa existiendo la falta de claridad
conceptual sobre el autogobierno y autonomía (Figuera Vargas & Ariza Lascarro, 2015).
Se encuentra entonces una barrera lingüística y conceptual en torno a lo que comprende la realidad
jurídica de la Consulta Previa. Dentro de eso, se entiende que lo que ven los pueblos ancestrales, a
través del desarrollo minero-energético del país, son fundamentalmente la expropiación y explotación
de recursos. A la par que el estado colombiano desarrolla las políticas favoreciendo a las empresas
multinacionales y su presencia para el desarrollo económico del país; lo anterior a través de la
flexibilización de procesos vitales como el CPLI, visto como un obstáculo en el desarrollo económico
ya mencionado. Dentro de este vaivén de información acerca de la importancia de las comunidades y
su participación en los procesos de desarrollo nacional, se hacen distintas interpretaciones del
convenio 169 de la OIT; en algunos casos se interpreta más estrictamente, en muchos otros se da
laxitud a la relevancia de lo consignado por la Organización (Nieto Díaz, 2014).
Es contrastante que el Art. 1 de la constitución del 91 defina al estado como República Pluralista,
ratificado en el Art. 246, y entretanto el Art. 4 hable de supremacía constitucional (Republica de
Colombia). Respecto a esto del pluralismo se puede entender como subsistemas de regulación social
y resolución de conflictos que coexisten dentro de un mismo sistema, sistema compuesto entonces
por actividades autorregulatorias en los aspectos sociales existentes (Figuera Vargas & Ariza
Lascarro, 2015). Siendo algo consecuente con lo anterior: en Colombia se aplica un pluralismo
clásico, mejor denominado multiculturalidad, que concibe el concepto de etnicidad como garante de
las variaciones de actores sociales y culturales y legitimando el derecho nativo en ciertas instancias;
todo esto como consecuencia de un legado histórico de discriminación aborigen del periodo colonial
(Figuera Vargas & Ariza Lascarro, 2015). Todo lo anterior pone un sesgo sobre las prácticas
ancestrales que deben permanecer vigentes pues según (Sánchez, 2001):
“se acepta lo diferente siempre y cuando no contraríe unos principios universalmente válidos
que han sido definidos por una sociedad mayor desde su propia cultura y que nunca han sido
consultados con las sociedades minoritarias”
Sin dar juicios de valor al trabajo realizado, la Corte Constitucional interpreta estrictamente el
convenio. Con lo anterior se ha desarrollado una necesidad de aprobación y consentimiento por parte
de las comunidades afectadas; es de tener en cuenta el grado de afectación de las comunidades, puesto
que la interpretación se torna mucho más estricta cuando se habla del desplazamiento o el detrimento
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cultural del pueblo aborigen. De esta manera la consulta previa no se trata tan solo de un requisito y
una formalidad sino de un derecho fundamental como se expresa en muchos casos (Nieto Díaz, 2014).
Es importante resaltar que la Declaración de los Pueblos Indígenas de 2007, asigna como pueblo a
los indígenas, condición que los retira de ser simplemente una minoría más, pues las minorías sociales
no abarcan el concepto de autodeterminación, sino que hacen parte de una fracción dentro de la
población general del estado con ciertas garantías de conservación cultural. Así que es necesario que
los pueblos para su libre determinación cuenten con aspectos económicos, políticos, culturales y
territoriales cobijados por el derecho (Figuera Vargas & Ariza Lascarro, 2015).
Para la implementación del derecho a la Consulta se consideran distintas fases. Se parte de la fase de
Preconsulta, en la cual se pretende un acercamiento a la comunidad por parte de los responsables del
proyecto con el acompañamiento de distintas entidades. Luego de esto comienza el proceso específico
para el CPLI, que comprende una apertura, la identificación de impactos del proyecto y las medidas
que se tomarán para su manejo, la formulación de preacuerdos y después la protocolización de los
acuerdos finales. Por último, se debe realizar un seguimiento apropiado del cumplimiento de lo
pactado entre ambos actores y cuando se efectúen en su totalidad se da paso al cierre del proceso de
Consulta Previa.
El interés se centra en los aspectos económicos y territoriales, los cuales involucran el derecho de la
comunidad a desarrollar la actividad económica que consideren pertinente en su territorio, de la mano
del CPLI en caso de que se planee desarrollar alguna otra actividad no contemplada por la misma
comunidad. Todo esto sin dejar de lado el componente cultural, este incluye la protección de las
costumbres, tradiciones y rituales, con el fin de preservar la integridad como pueblo; de la misma
manera se recalca la conexión existente entre los indígenas, la tierra y su cultura (Figuera Vargas &
Ariza Lascarro, 2015). Con respecto a esto en los documentos consultados en VITAL sobre Consulta
Previa se ve que las empresas procuran respetar las tradiciones, ya que en muchos casos se expresa
de manera textual la necesidad de un rito en algún momento de las sesiones de consulta o en alguna
etapa del proyecto con el fin de cobijar de buenas energías los cambios venideros en las regiones
(MinInterior, Comunidad Punta la Vela & Ecopetrol S.A., 2014). Siendo estrictos en el tema se vuelve
necesario realizar una consulta previa para consultar a las comunidades del país si consideran
prudente que la consulta previa tome constitucionalmente el nivel de derecho fundamental respaldado
previamente por una ley estatutaria (Morales Alzate, 2014).
No sobran las situaciones donde se omite este derecho, como en el caso del Pueblo Embera-Katío del
Alto Sinú, a los que les construyeron la hidroeléctrica “Urrá I” sin el proceso adecuado para el CPLI.
Luego el Estado decidió consultar al pueblo para poder continuar con el proyecto (Figuera Vargas &
Ariza Lascarro, 2015); aquí es donde se necesita recalcar que la Consulta Previa debe ser previa. Y
muchas veces el desarrollo se ve facilitado como en la Consulta Previa del Estatuto Ambiental de
Antioquia que distingue un factor importante: las comunidades sienten mayor empatía y desarrollan
más fácilmente confianza por personas del mismo (o similar) grupo étnico. (Palacios Bejarano, 2014).
Aunque vale mencionar que en Colombia persiste cierta ambigüedad e inconsistencia al momento de
definir un pueblo indígena. Aunque tampoco se puede llegar al extremo de avalar como indígenas
netamente los que se han reconocido por el Estado, pues sería incurrir en el error más recurrente para
con estas comunidades y es el no reconocimiento de su naturaleza aborigen (Figuera Vargas & Ariza
Lascarro, 2015).
11
ANÁLISIS DE ACTAS
Para el tratamiento de la información, tomada de la plataforma VITAL de la ANLA, se contempló
que el inicio de un proceso de Consulta se da al momento de realizar la primera reunión de Preconsulta
y su finalización se da con la Protocolización de los acuerdos, así se protocolice Sin Acuerdo.
Infortunadamente no todos los proyectos cuentan con la información disponible en la plataforma.
Existen distintos motivos para esto, ya sea que se alega la existencia de la documentación de la
Consulta Previa por medio físico, con números de radicado asociados o que se reporta explícitamente
la entrega en medio magnético a la ANLA. Por ejemplo, en el municipio de Puerto Gaitán, Meta la
comunidad Domos-Planas de la etnia Sikuani manifiesta la inexistencia de un proceso de Consulta
Previa, mientras que el MinInterior respalda que la empresa sí realizó el proceso pertinente
(Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2011). De esta manera es evidente una
falla en la consistencia del proceso, dada la falta de registro del mismo y de acceso a la información.
Figura 5. a) Ubicación en Colombia de los procesos de CPLI y b) Ubicación en los departamentos de Córdoba y
Sucre de los procesos de CPLI.
Los colores representan la cantidad de comunidades consultadas por municipio1: Blanco=1, Amarillo=2, Naranja=3,
Rojo Anaranjado=4, Rojo= 20 o más. Fuente: El Autor, adaptado en Google Earth.
Otro suceso común es la ausencia de distintas entidades estatales previamente invitadas a participar
del proceso como: Procuraduría, Defensoría del Pueblo o la Personería Municipal (MinInterior,
Comunidad Maracarí & Ecopetrol S.A., 2014). Aunque muchas veces se alega que se trata de simple
1 1. Manaure, La Guajira; 2. Riohacha, La Guajira; 3. Puerto Colombia, Atlántico; 4. Sincelejo, Sucre; 5. San
Benito de Abad, Sucre; 6. La Unión, Sucre; 7. San Marcos, Sucre; 8. Sahagún, Córdoba; 9. Pueblo Nuevo,
Córdoba; 10. Planeta Rica, Córdoba; 11. Arauca, Arauca; 12. Puerto Parra, Santander; 13. Orocué, Casanare;
14. Puerto Gaitán, Meta; 15. Coello, Tolima; 16. Villa Garzón, Putumayo; y 17. Orito, Putumayo.
a)
b)
12
protocolo, resaltando que realmente el único garante y veedor del proceso es la Dirección de Consulta
Previa. Aun así, es importante contar con el respaldo de las distintas entidades territoriales para dar
seguridad a la comunidad y la importancia pertinente al proceso.
Los proyectos extractivos se encuentran en todo el territorio nacional, pero presentan una fuerte
intervención a comunidades indígenas en la zona Noroccidental de Colombia, específicamente en los
municipios de Córdoba y Sucre (ver Figura 5); no es despreciable tampoco la cantidad de
comunidades consultadas en el departamento de La Guajira. En este último departamento se presenta
un caso particular donde se alega que 6 comunidades de 64 prácticamente detienen un proyecto
(MinInterior, Comunidad Gerejermana & Turkish Petroleum, 2014). Adicionalmente, la comunidad
Atakay se retiró de un proceso de consulta previa exigiendo que su proceso se tratara individualmente
(MinInterior, Comunidad Jujulen & Turkish Petroleum, 2014), la empresa aceptó dicha solicitud y al
final se logró una protocolización Con Acuerdo (MinInterior, Comunidad Atakay & Turkish
Petroleum, 2014). Dentro del mismo proyecto también se reportó un inconveniente con otra
comunidad, con la que la empresa logró continuar el proceso individualmente y llegar a protocolizar
los acuerdos hablados inicialmente, es de notar que los acuerdos pactados con cada comunidad
representaban el mismo monto compensatorio de $10’000.000 (Diez millones de pesos), que se
destinaban según la necesidad de cada comunidad (MinInterior, Comunidad Koushotchon & Turkish
Petroleum, 2014). Ese monto no se logró pactar con las 6 comunidades mencionadas, pues estas tenían
solicitudes adicionales que la empresa se negó a conceder por considerarlas injustas con las otras
comunidades que se ajustaron a la tarifa compensatoria establecida.
Figura 6. Cantidad de comunidades consultadas entre 2011 y 2015, según su etnia indígena. Fuente: El Autor.
13
Es notable entonces, que en un solo proyecto de exploración en el departamento de La Guajira se
requiere el trato con numerosas comunidades distintas de la misma etnia. De la información
disponible la mayor cantidad de comunidades consultadas por empresas del sector hidrocarburos
pertenece a la etnia Wayuu, le siguen en proporción los Zenu y luego los Sikuani o Guahibos. Estos
últimos encontrados en la Región de la Orinoquía. Es importante resaltar de esta etnia que en el
departamento del Meta con las comunidades El Tigre y Unuma la consulta se desarrolló de manera
ágil y sin mayores complicaciones, logrando una protocolización Con Acuerdo en ambos casos con
una duración de 448 días (MinInterior, Resguardo el Tigre & Tecpetrol, 2014) y 330 días
(MinInterior, Resguardo UNUMA & Tecpetrol, 2014) respectivamente, pese a existir en otro
proyecto el problema mencionado previamente con la comunidad Domos-Planas; mientras tanto la
comunidad La Isla – La Estrellita, no logró el mismo resultado en un proceso de consulta que duró
149 días (Telpico Colombia, LLC, 2015).
Figura 7. Cantidad de Consultas Previas iniciadas y finalizadas en el periodo 2011-2015. Fuente: El Autor.
El año 2014 fue un año importante para la protocolización de muchos procesos de consulta iniciados
desde el año 2011, y pese a no registrar gran cantidad de inicio de consultas, se lograron protocolizar
para el siguiente año (Figura 7). Aun así, resulta preocupante que dichas consultas iniciadas en 2014,
se protocolizaran Sin Acuerdo (Figura 8). Aunque cabe resaltar la tendencia general a que la duración
de las consultas sea año tras año menor, dicha tendencia parece no ser favorable para la obtención
apropiada de un CPLI. Es debatible la cantidad de información y capacitación que pueden aportar las
empresas a la comunidad en el periodo de un año o incluso menos, por lo que se estaría obviando la
necesidad de que sea un diálogo informado.
14
El requisito de que la consulta sea informada es tan importante como que sea previa, por ejemplo, en
el municipio de Villa Garzón en Putumayo, se presentó un problema con unas comunidades
afrodescendientes que el MinInterior no reportó como presentes y por tanto la empresa desarrolló
todo el proceso apropiado con los resguardos indígenas presentes y no comenzó el proceso con el
grupo afro (MCS Consultoría y Monitoreo Ambiental S.A.S., 2015). El caso anterior también muestra
como la comunidad Musu Waira Sacha Nukanchipa difiere ideológicamente con la comunidad de
Albania, pese a pertenecer ambas a la etnia Inga; la primera comunidad protocoliza Con Acuerdo en
un proceso 150 días más corto que la comunidad Albania que resulta protocolizando Sin Acuerdo
(MCS Consultoría y Monitoreo Ambiental S.A.S., 2015).
Figura 8. Duración en días de los procesos de Consulta de acuerdo a su fecha de inicio y tipo de protocolización. Fuente:
El Autor.
CONCLUSIONES
Principalmente la literatura referente a la Consulta Previa en Colombia, así como la que trata asuntos
indígenas, sus derechos y participación en el estado son desde el punto de vista del derecho y la
antropología; es decir, todo se ciñe al campo de la teoría y lo cualitativo. Al tratarse de un tema
concerniente a la ingeniería es necesario profundizar en el enfoque cuantitativo del asunto con el fin
de vislumbrar adecuadamente el panorama que existe en torno a las comunidades étnicas y su relación
con los proyectos de ingeniería. En este caso se toma el tema de los proyectos extractivos, lo que
involucra lo referente al campo de los hidrocarburos, en cuyo caso poco se encuentra lo relacionado
a aspectos sociales; de encontrarse información, es prácticamente nulo lo que se llega a conocer de la
perspectiva de las comunidades potencialmente afectadas.
Cuantitativamente se observa que año tras año la duración de los procesos ha ido disminuyendo, pero
existe un indicio de que esta tendencia ha afectado la finalidad del proceso llevándolo a ser un trámite
ligero que no considera la opinión de la comunidad al protocolizar la consulta Sin Acuerdo. Esta
15
figura parece tomar fuerza desde 2014, quitando oportunidad a las comunidades de entender los
impactos y beneficios, así como de expresar su posible inconformidad con los proyectos y que la
misma sea tenida en cuenta por las entidades garantes y veedoras. Geográficamente, el Noroccidente
del país cuenta con la mayor cantidad de procesos consultivos registrados en la ANLA;
principalmente los departamentos de La Guajira, Córdoba y Sucre.
Cualitativamente, en las actas desde la Preconsulta hasta la Protocolización, se evidencia por su
carencia cuán importante es que los responsables de los proyectos extractivos tengan en cuenta la
amplia diversidad cultural que existe entre comunidades, así pertenezcan al mismo grupo étnico. Lo
anterior implica que de ser necesario se cuenten con procesos de CPLI por comunidad con el fin de
entender y tratar individualmente cada caso. Claro está, que no se puede ni debe dejar de lado la
practicidad de tratar de llegar a acuerdos con varias comunidades al tiempo, si las condiciones lo
permiten, pero no echar en balde roto, el hecho de que son diferentes y pueden llegar a requerir una
aproximación distinta. Varios casos demuestras que tan solo basta con contar del lado de los
consultantes un integrante perteneciente a la etnia.
Aunque se reconoce que el proceso de Consulta Previa corresponde al paso a paso, las empresas y
entidades fallan en tener disponible y libre la información completa sobre los procesos que se llevan
a cabo en el país. Pero es difícil que exista un consenso acerca de cuán benéfico es el proceso de
Consulta para el Consentimiento Previo, Libre e Informado, pues existen aspectos tanto positivos
como negativos a su alrededor. Como ejemplo de lo anterior, algunos expresan que atenta contra la
autodeterminación de los pueblos, mientras la perspectiva global coincide con que se trata de un
derecho fundamental para las comunidades aborígenes. Sin embargo, de eso se trata todo esto, de
discutir los distintos elementos en torno a un tema y coincidir en las mejores soluciones posibles.
RECOMENDACIONES
Primordial es obtener información de primera mano (e.g. MinInterior, ANLA), con el fin de
determinar estadísticamente los factores relevantes en el proceso y el éxito o fracaso de la Consulta
Previa. También conocer la estructura y contenido de los talleres de divulgación, pues aplicando la
misma realidad de la Consulta Previa, es prudente que dentro de lo presentado a la comunidad se
muestren/expongan imágenes y videos de otros proyectos similares a los que vendrán en su territorio,
para que complementen su conocimiento sobre la dimensión del futuro POA.
Ceñirse a un tema y sector económico específico es recomendable como aproximación inicial, pero
se precisa contemplar los demás sectores: minería, energía e infraestructura, entre otros.
Eventualmente conocer las diferencias entre cada sector, las fortalezas y falencias de cada uno y
complementar la información. La meta es poder lograr una guía clara y una gran mejora en el proceso,
partiendo de un estándar de consulta previa sin importar el sector, y en base a eso continuar por las
distintas variantes existentes: sector, comunidad, nivel de impacto. De esta manera llegar a un acuerdo
adecuado, con una menor inversión de tiempo, que retrasa los proyectos y desgasta las comunidades;
y en los casos desafortunados donde no se logre la concertación, poder conocer los motivos y aportar
la información al proceso. Todo esto en un ciclo que permita fortalecer las bases y ejecución de un
derecho fundamental para los pueblos, como lo es la Consulta Previa, mediante la retroalimentación.
16
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18
ANEXOS 1. Información recolectada de los trámites disponibles en la plataforma VITAL. Fuente: El Autor.
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