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denar en casa y bienes ajenos,37 es decir, para imponer un;~jusle ell sus intereses. En consecuencia, por su sola voluntad,el lestador no tiene facultad de vincular u obligar a tercerospor medio de sus disposiciones testamentarias. Si quiere obli-garlos, no tiene más remedio que interesarlos como beneficia-rios ('11 su testamento y en el cumplimiento de los deberesque en el mismo les quiera imponer. Esto sólo lo puede lo-grar si subordina su nombramiento de herederos o legatariosa la condición de qlle cumplan esas obligaciones o si les im-pOlle uIla carga anexa al beneficio que les concede.38

IV. Las disposiciones del testador sobre quién o quiénesdehan pagar sus deudas o en qué proporciones, obligan inter-namente a los heneficiados en el testamento,39 pero no a losacreedores del testador, cuyos créditos siguen garantizados conIodos los bienes del patrimonio del de cujus (2,964), indepen-dienlemcllte de las personas a quienes corresponda recihirlospUl' virtud del teslamento.40

V. El testamento no es anulable por simulación porqueesta figura no puede darse en él. Efectivamente, la simulaciónimplica que haya partes que "declaran o confiesan falsamentelo qne en realidad no ha pasado o no se ha convenido entreellas" (~,I RO) y como en el testamento no hay partes, no pue-de existir en él esta callsa de nulidad. Lo que sí puede haberen el testamento es una declaración falsa del testador hecha a

sahiendas de la falsedad, y entonces se está en el caso de unareserva mental, que generalmente será irrelevante jurídica-mente porque, lo qlle tiene valor en el testamento es lo queexiste en ese documento solemne donde está expresada la vo-IlIntad testamentaria, sea verdadera o falsa.41

37 Cofr. B[1TI, op. cit., p. 69.31J Cfr. BKANCA,op. cit., núm. 425.3!1 Cofr. 8RANCA,op. cit., nÍlm. 378.

.11)Como la persona no puede disponer in ter vivos de sus deudas, as(lampoco puede disponer de ellas mortis causa (Cfr. CICU, op. cit., p. 3).

.11 Dice BE'ITI sobre es le particular: "La insinceridad -asuma la formade reserva menlal, de broma no evidente o (hacia terceros) desiUlulación- es asnillO interno del declarante y no paraliza el vigor socialy jurídico del negocio, Atañe al fuero interno e interesa a la moral mejorq\le al Derecho." (Op. cit., p. ) 30.)

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CAPACIDAD.Como todo acto jurídico, requiere una capaci-dad. Igual que en materia de obligaciones, la capacidadjJllratestares la regla general: pueden testar todos aquéllos a quienesla ley no prohíbe expresamente ese derecho 0,305). Como yase dijo, esta capacidad general no implica que cualquiera quela tenga pueda hacer testamento mediante cualquiera de lasformas establecidas por la ley. Hay pues incapacidades relati-vas en cuanto a la forma: no puede otorgar testamento pÚbli-co abierto el que no pueda expresar cumplida y claramente Silvoluntad (1,489 Y 1,512); los que no saben o no pueden leer,son inhábiles para hacer testamento pÚblico cerrado (1,530);el demente en un intervalo de lucidez, no puede hacer otrotestamento que el público abierto (1,307) el menor de edadno puede hacer el ológrafo (1,551). Para usar las formas delos testamentos especiales, es necesario estar en las partiOlla-res circunstancias previstas para esos casos (1,501).

Tienen incapacidad general de hacer testamento:

Primero. Los que no han cumplido los 16 años, sin distin-ción de sexo (1,306-1). Aquí la ley reduce la edad con respec-to a la capacidad para contraer obligaciones (646). La razónde esto es que el menor de edad al testar no contrae ningunaobligación ni compromete su patrimonio y, por otra parte, laley lo considera con criterio suficiente para hacer disposicio-nes "mortis causa". Es un criterio semejante al que se siguepara el matrimonio (148).

Surge la cuestión de saber mándo debe entenderse "mm-plidos" los dieciséis años, o sea si el tiempo se cuenta de mo-mento a momento o por años.

La ley no da reglas para esto, ni cuando se trata del ma-trimonioni de la mayoría de edad (646). Por una parte, en elacta de nacimiento debe hacerse constar la hora (58). Porotra, en materia de prescripción se cuenta por años y no demomento a momento (1,176) Y el día que comienza la pres-cripción debe contarse completo aunqlle no lo sea (1,179).Creemos con Polacco y con Planiol, que la edad debe contarsede momento a momento por lo que habría que atender a lahora del nacimiento para determinar la 'capacidad del testa-doro Pensamos que éste no es criterio estrecho porque, de to-

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6.1 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

das maneras hahría que referirse a una hora. Si se cree quehasta la llegada del día en que se cumplan 16 años y no lahora, habría que atender a la hora en que empieza ese día yf'ntre fijarse en uno o en otra, es lógico que sea la del naci-miento. Otros opinan que el día del cumpleaños debe sercompleto.

S/!gllndo.Los que habitual o accidentalmente no disfrutande su cahal juicio (1,306-11), Las expresiones son incorrectasporquc, cn los artículos 1,307 Y siguientes permite y regla-menta el testamento del demente en un intervalo de lucidez.En consecuencia, el código debería decir que están incapacita-dos los privados de su cabal juicio o que no tengan intervalosdc lucidez. (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTOS.CAPACIDADI'j\RA Or()R(~ARI.OS. CABAL JUICIO.) ,

No están privados de la capacidad general para testar lost:brios consuetudinarios, los pródigos, los que no puedan o nosepan escribir (1,511), los ciegos (1,517), ni los sordos que se-pan leer (1,5) 6), los sordomudos que puedan escribir (1,531),mientras no entren dentro de los casos de incapacidad porminoría de edad o demencia, aunque algunos de éstos ten-

drán que slúetarse a formas determinadas para testar. Por úl-timo, la capacidad no puede ser suprimida por sentencia civilni penal (De Pina). El sordomudo que no sabe leer y escribirno puede slúetarse a la forma.

El teslamento del incapaz, sigue siendo nulo aun cuandoéslt: recobre la capacidad.

Momento en que debe juzgarse de la capacidad. En DerechoRomano, el testamento suponía un querer subsistente hasta lallIucrte, por lo que, si el testador caía en la "capitas diminu-tia", Sll testamento era ineficaz. El código establece que paraesto se entenderá "especiamente" al estado en que se halle eltt:stador al hacer el testamento (1,312). La palabra señalada esabsurda porque implicaría que, además del momento nom-brado, habría que atender a algún otro. Ahora bien, el códigono estahlece en ninguna parte que debe tenerse en cuentaningÚn otro momento por lo que estamos de acuerdo conlbarrola que se trata de un error de copia. Además, esta dis-

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posición está tomada del artículo 666 del Código Civil Espa-ñol, que en su lugar, tiene el adverbio "únicamente".

Puesto que se trata del otorgamiento de un acto jurídicoque ya en sí es perfecto, es necesario que se atienda "única-mente" al momento de otorgarlo. Los posteriores no intere-san. Una interpretación lógica nos, dice que ésta es la palabraql\e debería estar en la disposición comentada, por lo que, enlo que se refiere a la capacidad, no habrá que atender al mo-mento de la muerte ni al tiempo transcurrido entre ésta y lafecha del otorgamiento.

CONTENIDO.El testamento puede contener disposiciones devarias clases. Unas que no pueden constar más ,que en testa-mento (nombramiento de heredero, de legatario, de albacea,de tutor y curador testamentarios, de revocación o revivencia deun testamento anterior, disposiciones sobre funerales, etc,),que se llaman típicas por ser material y formalmente testamen-tarias; y otras que, aunque pueden constar en un testamento,se podrían expresar mediante otra forma jurídica: reconoci-miento de hijo, perdón del ofensor, reconocimiento de deuda,cte., que son formalmente testamentarias si constan en un tes-tamento pero no son materialmente testamentarias y que sellaman atíPicas. Las disposiciones testamentarias pueden serclasificadas por su materia en aquéllas que son una disposiciónde bienes,que se conocen como disposicionespatrimoniales,y lasque no implican esa disposición y son las no patrimoniales. Enel Derecho moderno, y así en el nuestro, puede existir cual-quiera de las dos o ambas. En el Derecho Romano la "institu-tia heredis" era el "caput el- fundamentun totius testamenti",la que le daba eficacia y el heredero, por ser tal, adquiríatoda la universalidad patrimonial. Hoy, no es necesaria la ins-titución de heredero para la eficacia del testamento (1,378 Y1,379) Y la disposición universal a su favor, es lo que le atri-buye el carácter de heredero.

La disposición puede ser a título universal o particular, loque da origeh a heredero y legatario, respectivamente.

HEREDERO.El código lo caracteriza porque adquiere a títu-lo universal (1,284). Es al que se le atribuye la universalidaddel patrimonio o una parte alícuota del mismo. Tiene una vo-cación eventual a la totalidad de los bienes del autor de la SII-

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cesión. Es propiamente el sucesor del "de cujus", sustituto enla litularidad de su patrimonio. El heredero, causahabientedel autor, sustituye a éste. Por tanto, es el heredero el que

responde de las cargas de la herencia (1,284). En consecuen-cia, su carácter no nace de la calificación que haga el testadorsino del papel que tenga con relación a la herencia, indepen-dientemente del calificativo con el que se le designe (1,382,1,4 11). En el testamento el heredero sustituye al autor en latimlaridad de su patrimonio, o del conjunto de los bienes"COIlJOcascada". Si el testador deja un bien o conjunto de bie-

nes especificados, se está ante una disposición a título particu-lar y, por tanto se trata de un legado.

En la situación jurídica vacante por muerte del titular, esel heredero quien cubre ese lugar. Pero en la sucesión testa-mentaria, junto al nÚcleo central del heredero pueden existirrelaciones de segundo orden, que son los legados. El legatario110 ocupa ninguna plaza vacante, no sucede en ninguna titula-ridad: simplemente recibe un bien de la herencia.

En expresión gráfica, dice Branca que el sucesor toma el lu-gar del de cujus y qne en el legado es el derecho de uno elqlle se llJueve para entrar al patrimonio de otro.42

Se es heredero, no de una o vari~s cosas, sino de una

persona a la que se sucede. Se es legatario de uno o varioshienes determinados (Figa Faura). .

Por "estados" de una persona ("status" o "conditio"), secluieudcn ciertas cualidades que la ley toma en consideración

para at ribuirle efectos jurídicos. El "estado" de una personapuede ser mÚltiple: en el orden político, el de mexicano, ciu-dadano, extra11iero; iJar sus relaciones de orden privado, el de"padre", "hÜo", "esposo"; por su situación física, una personapuede ser "lnayor de edad" o "menor", "capaz", o "incapaz",etc.1:1

Del mismo modo el término "heredero" suscita la idea de

que esa persona es el sucesor del fallecido. De esta suerte, seconsidera que el carácter de heredero, si no un estado, es una"condición" en la que se encuentra esta persona que, ya seapor vohmtad del testador o por disposición de la ley, por ser

.I~ Cfr. BRANCA,op. cit., núm. 420.

-1:1RIPt:RT y BOULANCER,op. cit., núms. 441 y sgtes.


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precisamente quien es, hle la llamada a ser sucesor del difun-to, la que recibe la masa hereditaria y la que debe pagar lasdeudas (1,284). Esta condición de heredero, que hasta ciertopunto es "intuitu personae", trae consigo efectos jurídicos pro-pios. Por esta causa se considera que conforme a la máxima"semel heres semper heres" (una vez heredero, siempre here-dero), este carácter de heredero es indeleble y no puede sertransferido por él.44Como antes se dijo (supra, Introducción"),el heredero podrá 'hacer cesión de sus derechos hereditarios,inclusive de la totalidad de los mismos, pero no de su condi-ción de heredero. Opinamos que, aún en este caso, por con-servar su "condición" de heredero, sigue éste obligado acumplir otras obligaciones tales como encargarse' de los fune-rales del autor de la herencia, velar por su fama y, en sucaso, cumplir disposiciones no patrimoniales del mismo, y, engeneral obligado en todos los demás deberes sin contenidoeconómico y posible titular de derechos que no tengan esecontenido y que sean inherentes a la condición de herederoya que nada de esto puede quedar comprendido en una ce-sión de derechos hereditarios.

DISTINCIÓNENTRE, HEREDEROY LEGATARIO.Este punto tiene

mucha importancia por los efectos que tiene la determinaciónde uno u otro carácter en la sucesión. Desde luego, es el he-redero quien sucede al autor de la herencia y sub-entra en sulugar por lo que ese carácter lo vincula en las relaciones quetenía el fallecido. Como tal, es el principal obligado al pagode las deudas que tenía el de cujus, mientras que el legatarioes obligado subsidiario y en segundo lugar.

Miradas así las cosas no aparece dificultad, pero cuandose profundiza más en los conceptos la distinción entre uno yotro no es tan nítida, por lo menos en ciertos casos y, de he-cho, ha dado lugar a múltiples opiniones doctrinal es diversas.

Como lo expresa Cicu,45la figura del heredero se ilumina,aún ahora, con el estudio de su origen histórico. En el Dere-cho Romano, más que adquirente del patrimonio, el herederoera la persona investida de una cualidad personal de la que

H DE GASPERI,Luis, Tratado de Derecho Hereditario, Tipograffa EditorialArgentina, Buenos Aires 1953, tomo 11, pp. 122 Y sgtes.

45 Cfr. CICU, op. cit., cap. I.

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se derivaba la adquisición del patrimonio. Hacer testamentosig-!lificaha nomhrar heredero y no disponer de bienes. La dis-posiciÓn de hienes no tenía efectos sino en cuanto se nombra-se Il{'rcdero. Cualquier legado -aun el llamado per vindicationemen el que la cosa legada pasaba recta vía al legatario- se con-sideraha como una carga del heredero y. por eso, el herederono podía desprenderse de este carácter: Semel heres,semper he-I"I'S.ESla sucesión de la persona, en el transcurso de la histo-ria, fue perdienoo importancia y llegó a ser un 'traspaso dehie!les, o sea, que ha quedado reducido a una sustitución de unsllje(o, el fallecido, por otro en la titularidad de las relaciones.iuríclicas:w

Podcmos decir que existen tres opiniones diversas para('sl:\ dislinción: la objetiva, la subjetiva y la mixta. A continua-ciólI damos. en resumen, un concepto de cada una, con baseen lo qllc expone Albalad~jo.17

La primera h"ce depender la diferencia en la propia na-Imaleza ol~jetiva de la disposición testamentaria: el instituidoen la universalidad de la herencia o en una parte alícuota dela misma, será heredero y si es instituido en bienes individua-les, será legalario. La diferencia entre ambas situaciones no escuamilaliva (de cuánto se recibe) sino cualitalÍva (de cómo serecihe).

L" leoría subjeliva estima que el tener uno u otro carácterdependerá de la voluntad del teslador o sean los que el testadorles haya indicado uno u otro carácter, independientemente deqlle les atrihuya la universalidad del patrimonio o parte alí-Cllola del mismo o no se les atribuya. Expresa, además, estaleoría que este dato no es único sino que debe de ser conju-gado con olros para averiguar lo que efectivamente quiso elIesl adoro

f.<I leoría mixkl es 1m conjunto de las dos anteriores: paraser heredero se necesita el llamado a la herencia universal o a

IIlla parlc "Ikuola de la misma y que este llamado sea queri-do así por el testador.

Nucstro código da ciertas pautas para esta distinción: "Elheredero adquiere a título universal y responde de las cargas

1Ii C.fr. C.fCU,op. cit., p. 28.

17 En sus anotaciones a la obra de C¡CU ya citada, pp. 36 Y sgtes.

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de la herencia" (1,284). "El legatario adquiere a título particu-lar y no tiene más cargas que las que expresamente le impon-ga el testador sin perjuicio de su responsabilidad subsidiariacon los herederos" (l ,285). Y el artíOllo 1,382 establece que elheredero instituido en cosa cierta y determinada ("institui inre certa") debe tenerse por legatario, lo que implica que la solavoluntad del testador no es definitiva para determinar si setrata de heredero o legatario, por lo que parece inclinarse porel criterio objetivo. Como expresa Castán18 y creemos que suopinión es aplicable a nuestro Derecho de los términos queusa el código concurre fundamentalmente el criterio objetivo osea, como ha expresado Ferrara, la cualidad de heredero noresulta de la mera voluntad, sed ex re. El mismo Castán expre-sa que este criterio es el que predomina en las legislacionesmodernas y el más recomendable por su sencillez y por su ló-gica.19Agregamos que la voluntad del testadal' para calificar elcarácter de sus beneficiados es muy limitada porque no puedeconvertir en heredero al beneficiado en cosa cierta y determi-nada. El criterio subjetivo podría servir, a lo sumo, cuando lanaturaleza de la disposición fuera dudosa. Además, colocadosen la práctica cotidiana, es muy difícil encontrar testamentosen los que su autor pueda no sólo resolver este problema sinoni siquiera conocerlo. Estimamos que será el criterio objetivoel que deberá aplicarse.

Aún con estas bases podría quedar duda del carácter quetenga el beneficiado en ciertas disposiciones que en seguidacomentamos:

1. Cuando de una universalidad o de parte alícuota se ins-tituye un usufnlCtuario y un nudo propietario. En este caso,ambos beneficiados tienen derecho a los mismos bienes cadauno con sus derechos propios. Lo que sucede es que ese con-junto de bienes se escinde en los derechos de los beneficia-dos pero no los bienes mismos, y, por tanto, ambos beneficiadostendrán el carácter de herederos. De otra forma, si el usufruc-tuario no fuera heredero, no respondería del pago de las deu-das de la herencia y ésta recaería solamente en el nudopropietario a quien, por otra parte, se le sustrae el derecho

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~8 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Cillil Español, op. cit., tomo VI, vol. 1, p. 75.19 Idem, p. 85.


de recibir los frutos, lo que rompería el equilibrio de justicia(Barbero). Sobre este particular, el código tiene estas disposi-ciones: El artículo 1,031 habla de que el usufructuario de to-

dos o d~ parte de los bienes, podrá anticipar el pago de lasdeudas hereditarias que corresponda a los bienes usufructua-dos y cle peclir su restitución al propietario al extinguirse elusufmcro. El 1,032 dispone que si el usufructuario no anti-

ci pare el propietario podrá hacer que se venda la parte debienes que baste para el pago de las cantidades que aquél debíasatisfacer; y el 1,033 que, si el propietario hiciere el anticipo,d usufructuario pagará el interés del dinero. Aunque no muyclaramente, de estas disposiciones se desprende que tal usu-fructuario tiene cierta obligación respecto al pago de deudas.

n. Disposiciones de todos los bienes pero divididos encuotas. En este caso, la disposición testamentaria no está divi-

dida porque se refiere a todos los bienes o a una cuota partede ellos. Que de esta disposición participen varios llamados,no le qnita su carácter de universalidad y, por tanto, los lla-mados a ella tienen el carácter de herederos. "Lo especial -ex-

presa Cicn- es que se ha atribuido el todo y las cuotas sonsólo consecuencia de la pluralidad de los llamados." "Nudo

propietario}' usufructuario subentran juntos en el puesto deldifunto en la titularidad de todas las relaciones jurídicas; portauto, también en las deudas."50 Por tanto, todos estos son he- .rederos y así parece considerarlo el Código al establecer en elar! ículo 1,787 que si a un heredero se le embargan bieneshereditarios, tiene el derecho de pedir a sus coherederos quecaucionen la responsabilidad que pudiere resultarles o aque se les prohíba enajenar los bienes que recibieron. Se tra-ta, entonces, de varios herederos aunque lo sean por cuotaspartes.

Surge entonces el problema de saber lo que ocurre si faltael legatario o no acepta el legado y no hay sustituto. En estecaso ¿debe abrirse la sucesión legítima por lo que hace a loshienes legados o éstos pasan a incrementar la masa de la he-rencia?

50 CICl!, op. cit., p. 64. ASPRÓN PELAYOconsidera que el usufructuariode toda la herencia es heredero (Sucesiones, Mc.Graw Hill, México, 1997).


Parece claro que esta situación no da lugar a la sucesiónlegítima respecto a los bienes legados que, por decirlo, así, senos aparecen como vacantes. Efectivamente, "la figura del he-redero está tlmdamentalmente caracterizada por la potenciali-dad de su título para recoger todos los bienes de la herenciay, por tanto, para subentrar en todas las relaciones jurídicastrasmisibles".51Los legados se presentan entonces como unaexcepción al título de sucesor universal que tiene el heredero.Así como caduca el legado por falta de la cosa legada (1,412),la falta de legatario hace que el bien legado acrezca la heren-cia porque el testador quería que tal persona recibiera talbien. Si no existe ese legatario, debe entenderse que cesa lavoluntad del testador en ese sentido y la fuerza atractiva dela herencia atrae hacia sí el bien que había sido legado.

Así como el legado tiene carácter de gravamen que pesasobre la herencia, sobre un heredero o sobre un legatario, lafalta del beneficiado con el legado debe tener por efecto queaquéllos queden liberados de ese gravamen. Además, este casode falta de legatario no está comprendido en la enumeraciónque. hace el artículo 1,599 como causa de apertura de la suce-sión legítima ya que sólo se refiere a la falta de herederos.52

INSTITUCIÓNDEHEREDERO."Fundamento e rayz de todos lostestamentos, de qual natura quier que sean", decían las Parti-das (Proemio del Tít. III, Part. 61i!). Es realmente la institu-ción más venerable y tradicional de las sucesiones. Mudadaslas circunstancias que lo hacían "caput et fundamentum totiustestamenti" en el Derecho Romano, hoy, sin ser indispensable,sigue siendo el centro de la teoría testamentaria. A diferen-cia de la designación de legatarios, de albacea, de tutor, setrata de una verdadera institución porque implica el estableci-miento de sustituto del de cujus en la titularidad de su patri-monio, una especie de fundación que sostiene ese mismopatrimonio. Esta misma expresión es la que emplea el código

51 CICU, op. cit., pág. 46.52 En apoyo de todo esto, existe en el Código Civil español

-aplicable como principio <\nuestro sistema jurídico- el artículo 888 quedice: "Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste,por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de laherencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer."

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como título del capítulo relativo y es una lástima que en loslestamentos ante notario vaya perdiendo su uso.

De aquí quc, como lo estahlecía el Derecho Romano, estainslilnción dehe recaer en persona perfectamente determina-.Ia. El código da estas reglas para su designación:

1Q. El heredcro (o herederos) debe ser designado por su

1IOIIIhrc y apellidos; 2Q Si hubiere varios con ese nomhre yapellidos, deben agregarse otros nombres y circunstancias quelo distingan (1,386). En la práctica es necesario tener presenteestas reglas y hacer uso de esas circunstancias (cualidades dellIomhre, cualidad de padre, de hijo, de pariente, etc.), quepudieran ser decisivas en un caso dado.

Como lIuestro sistema testamemario no está basado en la

sacra mentalidad de las palabras, la omisión del nombre no"Illlla la institución, si de otro modo se supiera ciertamente

ClI,íI es la persona instituida (1,388).Es ineficaz la institución cuando no puede conocerse a

qué persona CJuiso nombrar el testador por alguna de estascallsas: IQ. Si varios individuos caben dentro de lo expresado

('11 el testamcnto por el nombre y circunstancias (1,389); y 29Si rccae en favor de persona incierta, a menos de que, por al-g(m evento, pueda resultar cierta (1,390).

Es el testador el que debe designar al heredero. No

pucde dejar la designación al arbitrio de un tercero ellIomhramiento del heredero ni lo que debe heredar (1,297)

pO("(JltCentonccs la disposición dejaría de ser un acto de vo-lllntad del testador para convertirse en voluntad de ese terce.ro. La ley suple las deficiencias de expresiones cuando sehabla de "parientes" (1,300) o cuando no se especifican partes(1,:~81).

Junto COI1la determinación de la persona, debe existir la11iación de los bienes que deja bajo pena de nulidad de la dis-posición (1,390) porque en este caso tampoco habría una vo-11IIllad completamente expresada.

Sin embargo, el testaclor cuanclo deje como heredero o le-gatarios a un nÚmero incleterminado de clases formado pornÚmero ilimitado de individuos (pobres, huérfanos, ciegos,cte., estahlecimientos de beneficencia) puede encomendarse a


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un tercero tanto la elección de personas como la distribuciónde las cantidacles (1,298 y 1,299).53

Al instituir heredero, el testador goza de libertad para dis-poner de sus bienes (con las limitaciones legales) para expre-sar el texto de sus disposiciones y no necesita expresar losmotivos de esas disposiciones, cosa esta Última que podría serpeligrosa, como se expresará acielante (1,301).

DISPOStCIONES TESTAMENTARIAS"PER RELATIONEM", Se conocen

con ese nombre las ciisposiciones que no constan completas enel testamento solemne cionde el testador expresó su voluntadsino que, para completarla, el testador hace referencia o rela-ción a algo extraño a ese testamento. A veces habrá lentaciónde hacerla así porque el testador piensa que podría modificarsu voluntaci con el solo hecho cie cambiar el documento com-plementario sin necesidad de recurrir nuevamente a la solem-nidad propia del testamento, por ejemplo "será heredero lapersona cuyo nombre aparezca en tal papel que se halla enmi caja de seguridad".

Surge entonces la cuestión de resolver si la disposicióntestamentaria puede ser válidamente completada por el ele-mento extraño al testamento formal. Para Trabucchi,51 estadisposición con relación a otra es válida cuando no resulte in-completa por defecto de la determinación de la voluntad,

En el artículo 560 del Proyecto de Código Civil Español,Carda Goyena dice: "Toda disposición que sobre instituciónde heredero o mandas haga el testador, refiriéndose a cédulaso papeles privados que después cie su muerte aparezcan entrelos suyos o en poder de otro, será nula, si en las cédulas opapeles no concurren los requisitos prevenidos para el testa-mento 0lógrafo,"55

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(J'U~.()J¡O(O53 Estos dos últimos precepros, con un texto muy similar al artículo

749 del Código civil español, a diferencia de éste, remiten al artículo],330 en el que se establece que las disposiciones en favor de personas deescasos recursos y demás personas mencionadas en nuestro Código(iglesias o instituciones religiosas) se entenderán hechas a favor de laBeneficencia, quien determinará el destino de dichos bienes. Ya no sehace mención a disposiciones a favor del alma.

51 Cfr. TRAIIUCCIII,Alberto, Instituciones de Derecho Civil, traducción deLuis Martínez-Calcerrada, Edilorial Revista de Derecho Privado, Madrid1967, tomo 11, p. 394.

55 GARCfA GOYENA, Florencio, Concordancia, Motivos y ComeTltarios delCódigo Civil Español, Madrid, 1852.

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7-1 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

En nllestro Derecho, la solemnidad testamentaria rígidatiCIICpor ol~ieto, entre otros, asegurar la identidad, capacidad)' liherlad del testador y la imposihilidad de alteración del tes-1;lIlIenlo. En consecuencia, opinamos que una disposición tes-lalllcnlaria 'lile hace referencia a un documento que no llenalos reqllisiloS propios de la solemnidad testamentaria, no tienelIillgllna validez porque en tal documento no consta la idenlÍ-(Lid ni la capacidad y libertad del que lo hizo, puede ser alte-rado indebidamcnte o haber sido hecho por su autor sinleller la capacidad debida o con voluntad viciada y, además,porque, en caso contrario, equivaldría a considerar como efi-caz IIna disposición que no está protegida por esa forma so-lellllle 'lile la ley considera indispensable para asegurar lascOlldiciones uombradas. El carácter formal (solemne) del testa-IIIClllo lleva consigo que su contenido no pueda surgir válida-IIl("nle lilera de la solemnidad predeterminada por la ley (Betti).¡\. h~más, cn los casos antes lIombrados, se correría el peligro deqlle el mismo lestador extraviara el documento anexo y que-.laría así en la imposibilidad de cambiar o revocar la disposiciónallí conlellida, a menos que lo hiciera en la forma legal.

Por las mismas razones sí es válida la disposición "per re-lal ioneln" cllando, por medio de un testamento, el testadorlIacc revivir UII testamento ya revocado por él (1,496) ya que(-sic no Pllede ser alterado por nadie y reúne las garantías'lile son necesarias.56

J\,1(¡IJAUDAIJES DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO. Esta instituciónPllcde ser pma y simple o teller modalidades, entre las cualespodrían estar la condición, el término (no válido para el nom-bramielllo de heredero), el modo y la hecha con expresión decallsa. Estas posibilidades se basan en la libertad y soberanía'lIle ticne el testador para disponer de sus bienes y derechos ypara hacerlo en las formas y condiciones que estime pertinen-les, denlro de cienos callses legales.

Antes de entrar al estudio más detallado de estas modali-dades, conviene tener presentes varias consideraciones. EnIIlaleria rle colldiciones, la reglamentación de las mismas en lo

5<>Cfr. CII:U. Antonio, El Testamento, Editorial Revista de Derechol'ri,,;ulo, Madrid, p. 4~. Ver AI'ÉNDICt:1 de esta Primera Parte: Codicilios y1\klllorias Testamentarias.


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que se refiere a obligaciones difiere de la relativa a testamen-tos. A continuación nos referimos a estas diferencias y a otrosaspectos de modalidades, en materia sucesoria.

1. En materia de obligaciones:a) La condición está definida como "acontecimiento futuro

e incierto"(1,938). El término o plazo se. caracteriza por la cer-

tidumbrede su llegada: "un día cierto" (1,953) o sea aquél quenecesariamente ha de llegar (1,954) sea que se sepa cuándoha de llegar ("certus quando")\ o que no se sepa ("incert\lSquando"). Lo que diferencia el plazo de la condición es pues,la certezaO la incertidumbrede si se va o no a realizar.

b) Por otra parte, hay que distinguir la condición (que esun puro acontecimiento), del motivo determinante de la vo-luntad (1,813, 1,301) que es la razón por la que una personaobra de determinada manera y que la induce a actuar en la for-ma en que lo hace. Cuando este motivo determinante de lavoluntad es erróneo es cuando puede anularse la obligaciónen él motivada (1,813, 1,301). El artículo 901 del Código CivilAustriaco hace una distinción de estos dos conceptos cuandopudiera haber confusión entre los mismos: Si las partes hanmanifestado expresamente el móvil o el fin como condición,entoncesel móvil o el fin deben ser considerados como cOJuli-

ción. De lo contrario, tales manifestaciones de voluntad (res-pecto al móvil o al fin) no influyen sobre la validez de loscontratos onerosos.

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II. En materia de testamentos:

a) Para que exista la condición no es necesario que elacontecimiento sea futuro. Puede ser un acontecimiento queya se hubiere realizado, siempre que el testador no haya teni-do conocimiento de ese hecho (l,353, 1,354), lo ignorare(1,357) o fuera desconocido (1,498).

b) El artículo 1,380 confunde la condición con el términoya que, al referirse a la libertad que tiene el testador para es-tablecercondiciones(1,344), expresa que, no obstante esta Úl-tima disposición, la designación de día en que deba comenzaro cesar la institución de heredero (o sea que se está refiriendoa un verdadero término que no puede considerarse como ex-

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