[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
CASO: MATUTE
En una localidad de una zona de emergencia, así declarada por
razones subversivas, el policía Matute integra un escuadron
antisubversivo cuya base esta afincada en la misma localidad. Matute
vive en este poblado con su familia y en sus días de descanso apoya
a su esposa en la atención de una tienda, en la que además de
expenderse abarrotes, se comercializa bebidas alcohólicas, para ser
consumidas en el mismo lugar. En uno de esos días, mientras Matute
atendía el negocio, ingresaron un grupo de 7 encapuchados vestidos
con largos ponchos, algunos de los cuales portaban armamento. Al
ingresar ese grupo, dan vivas al partido comunista y anuncia que van
a proceder a ajusticiar a los hambreadores. Matute en la creencia de
que se trataba de un grupo subversivo, y era inminente que lo maten,
coge su pistola de reglamento y dispara a matar a uno de sus
atacantes, antes de que pueda seguir disparando, el resto se quita las
capuchas dándose cuenta Matute que se trataba de una broma de
sus compañeros de trabajo. El bromista murió inmediatamente a
consecuencia del disparo.
HECHOS QUE CONFGURAN UN ERROR DE TIPO INVENCIBLE
JUSTIFICACON INTERNA
- Era una zona de emergencia, por lo tanto era constantemente
atacada por los terroristas.
- Los supuestos terroristas portaban armamento, ponchos,
capuchas, lo que hacia que fueran fácilmente confundidos por
terroristas.
- Los supuestos terroristas dieron vivas al partido comunista y
dijeron que iban a “ajusticiar a los hambreadores”, frases que
eran utilizadas reiteradamente por verdaderos terroristas,
Derecho procesal penal i 1
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
circunstancia que podría confundirse con una amenaza
inminente no solo a la persona del policía sino también a su
familia y porque no, a la comunidad en general.
Todos estos factores influyeron en la decisión de Matute de acabar
con los supuestos terroristas.
El grupo considera que Matute al dar muerte a su compañero
incurrió en un error de tipo negativo invencible, al creer
erradamente que estaba amparado en una causa de justificación
(Legítima defensa).
JUSTIFICACION EXTERNA
Según la teoría de los elementos negativos del tipo, se sostiene que
toda norma prohibitiva y la norma permisiva son dos caras de la
misma moneda, por lo tanto si se exige el conocimiento de la norma
prohibitiva (tipo objetivo positivo) se debe exigir el conocimiento de
norma permisiva (causas de justificación), por lo tanto falta el
conocimiento de este ultimo, lo que traería como consecuencia que
sea atípico (se excluye el dolo y culpa) por lo tanto seria licito y no se
pagaría reparación civil, con el objetivo de causarle un daño mayor al
que ya sufrió por matar a su amigo sin intención.
Discrepamos con la teoría finalista por su falta de coherencia, ya que
el error de tipo invencible lo sancionan con la tipicidad pero el error
invencible en las causas de justificación no lo sancionan en la
antijuridicidad sino en la culpabilidad por lo cual estaría exento de
pena y pagaría una reparación civil (por su actuar típico y antijurídico
que daría lugar a un ilícito penal) con la figura del error de prohibición
indirecto invencible.
Derecho procesal penal i 2
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Teoría de los elementos negativos del tipo
I. EVOLUCIÓN
Después de haber revisado la evolución de la teoría del tipo
analizaremos la evolución de la teoría de los elementos negativos del
tipo. Este desarrollo va de la mano con el avance de la teoría de
delito. Es por ello que en el análisis de este apartado ocuparemos el
mismo perfeccionamiento de la teoría del delito para explicar la
evolución de los elementos negativos del tipo.
En el siguiente apartado se dará una definición de los
elementos negativos del tipo, una caracterización de la misma para
finalmente dar a conocer los diferentes autores que aportaron a esta
construcción teórica que ahora nos ocupa.
1.1) Concepto de la teoría de los elementos negativos del tipo
Derecho procesal penal i 3
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Antes de definir la teoría de los elementos negativos es preciso
hacer una diferenciación entre la denominación anterior y elementos
descriptivos considerados negativamente. La última denominación
pertenece a la categoría descriptiva del tipo no del injusto. En otras
palabras los elementos considerativos negativamente son
definiciones que hace el legislador de manera negativa; por ejemplo:
“sin el consentimiento del dueño” del artículo 432.
En consecuencia la teoría de los elementos negativos del tipo,
que dicho sea de paso esos elementos negativos son las causales de
justificaciones, es diferente a los elementos descriptivos considerados
negativamente.
“La teoría de los elementos negativos del tipo expresa (…) de
conformidad con ella, la afirmación de la tipicidad supone la de la
antijuridicidad, porque las causales de justificación (…) se entienden
incorporadas al tipo”1[1]
Nosotros la podemos definir como aquella que hace excluyente
el delito en la medida que el sujeto activo actúe bajo una causal de
justificación.
1.2) Características
a) Fusión entre tipicidad y antijuridicidad:
1[1] CURY, Enrique, n.3, p. 274
Derecho procesal penal i 4
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Esta característica viene dada por concebir al tipo como ratio
essendi de la antijuridicidad, es decir su razón de ser y no como un
mero indicio.
b) Lo que es típico es también antijurídico:
Esta característica se recoge de la “ratio essendi” que es el tipo
sobre la antijuridicidad. Al ser, el tipo, razón de ser de la
antijuridicidad nos encontraremos que el estudio del disvalor de la
conducta, que según los clásicos radica en la antijuridicidad, ahora
pasa a la tipicidad por formar un solo estadio con ella. En
consecuencia todo lo que es típico es antijurídico porque el juicio de
valor se realizo en el tipo por ser la ratio essendi de la antijuridicidad
c) Causales de justificación incorporadas al tipo:
Para esta teoría las causales de justificación forman un uno con
el tipo. Al tipo están amalgamadas las causales de justificación de
una forma implícita y se necesita para su aparición que el juzgador la
conciba de una manera negativa. Por ejemplo el tipo ideal, es decir
como debería estar escrito el tipo sería el siguiente:
Artículo 391 del Código Penal: el que mate a otro siempre que
no concurran los presupuestos de legítima defensa, del cumplimiento
de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo o de la omisión por causa legítima y no esté comprendido en el
artículo anterior será penado (…)
Derecho procesal penal i 5
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Sin embargo la descripción del tipo real no es así ya por técnica
legislativa o para evitar repeticiones innecesarias.
1 .3) Desarrollo de la teoría de los elementos negativos del tipo.
Recordemos que primeramente el tipo era un elemento objetivo
estático, al cual no se le permitía una estructura subjetiva. Así por
primera vez MERKEL plantea la cuestión de subjetivizar el tipo y la
antijuridicidad, es decir los inicios de la teoría de la ratio essendi.
Así MERKEL plantea sucintamente lo siguiente:
“Los hechos pueden recibir una caracterización común, diciendo
que todos ellos mantienen conexiones con una disposición de cosas,
dentro del cual los intereses generalmente protegidos por el Derecho
Penal se hallen en oposición con otros en atención a los cuales son
violados excepcionalmente; ora de una manera disculpable (o en
circunstancias que obligue a formular un juicio benévolo), ora
declarado que se ha obrado de una manera regular y legal, ora
hasta el cumplimiento de un deber. Tratándose por consiguiente
en estos casos la colisión de intereses (…). Hay circunstancias en que
las colisiones de relevancias ejercen un grande influjo desde
diferentes puntos de vista:
1) Fuerza de motivo: tal ocurre cuando una persona da muerte a otra
con el fin de salvarse de un peligro al que al presente amenaza su
propia vida y que no puede apartarse en si de otra manera. Desde el
momento en que la ley excluye el castigo en este caso, es porque
parte de la siguiente reflexión: que la fuerza del motivo existente en
el mentado peligro sobre puja en general a la fuerza de resistencia
Derecho procesal penal i 6
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
que la mayoría de los hombres podrían sacar en parecidas
condiciones o circunstancias, de un aprecio o estimación de los
intereses ajenos, y que, por lo tanto, el pueblo en contraría
ininteligible e inaceptable el que se impusiera una pena a quien
obrase de tal modo.
2) Naturaleza ética de la fuerza del motivo: esto pasa con aquellas
disposiciones que atribuyen una importancia, ya excluyente de la
penalidad, ya aminorado de la misma, a la circunstancia de haber
sido cometidas con el propósito de apartar determinados peligros.
3) Relación de valor: existente entre el interés que sirve de
fundamento a la acción y el interés lesionado por la misma.”2
En consecuencia lo que plantea MERKEL, es el inicio de la teoría y
presenta el fundamento de ella misma. Aunque MERKEL, no la
conceptualizo con el nombre de teoría de los elementos negativos del
tipo sus escritos son el primer antecedente que se tiene de ella.
El descubrimiento de los elementos normativos hecha por Max Ernst
MAYER quien plantea de manera escueta que habitualmente los
elementos del tipo se perciben mediante sentidos, pero esta
característica no se da en el caso de los elementos normativos: la
amenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede
captar por medio de la percepción sensorial. Su determinación
requiere una valoración. Las valoraciones, para MAYER, no
pertenecen al tipo básicamente, sino a la antijuridicidad. Por lo tanto,
los elementos normativos son auténticos elementos de
2[2] MERKEL, Adolfo, Derecho Penal, Madrid, 1922, p. 224-225
Derecho procesal penal i 7
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
antijuridicidad. Ellos no denotan la antijuridicidad sino que la
fundamenta; no son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la
antijuridicidad.3[3]
MEZGER, también plantea esencialmente lo mismo: el tipo es razón
de ser de la antijuridicidad: “el que actúa típicamente también actúa
antijurídicamente en tanto no exista una causal excluyente del
injusto”.4[4] Empero, de esta frase, el jurista alemán nunca profesó la
teoría de los elementos negativos del tipo. Sin embargo muchas de
sus opiniones podrían ser consideradas adecuadas a la teoría en
cuestión; por ejemplo, para MEZGER, la distinción entre tipicidad y
antijuridicidad es artificial. “En realidad la cosa es así: el acto de
creación legislativa del tipo… contiene ya directamente la declaración
de su antijuridicidad, el fundamento de lo injusto como injusto
especial tipificado. El legislador crea mediante la formulación del tipo
penal la antijuridicidad específica: la adecuación típica de la acción no
es mera ratio cognoscendi, sino auténtica ratio essendi de la
antijuridicidad especial. La adecuación típica convierte a la acción en
acción antijurídica, naturalmente no por si sola, sino en vinculación
con la falta de especiales fundamentos que excluyen la
antijuridicidad”.5
Planteada ya la cuestión que el tipo contiene elementos
axiológicos ya sea por la inclusión de elementos normativos en el tipo
o bien por los postulados de la teoría de la ratio essendi, debemos
analizar la última parte evolutiva de la teoría de los elementos
negativos del tipo, el tipo total de ROXIN.
3[3] ROXIN, Claus, n.2 p. 61-62
4[4] MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1946, p. 362
5[5] ROXIN, Claus, n.2, p. 64-65
Derecho procesal penal i 8
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Comienza la discusión de ROXIN al plantar el inconveniente de
los tipos penales abiertos y cerrados y su problemática en la solución
en materia de error. El problema se plantea porque “la concepción de
WELZEL, los tipos abiertos sólo podrían ser útiles en la estructura del
delito si estuvieran en condiciones de cumplir con los presupuestos
funcionales imprescindibles del concepto de sistema. Con ello, se
afirma que un concepto fundamental del Derecho Penal como el tipo
tendría que ser elemento fundamental y elemento delimitador al
mismo tiempo. Esto significa que todas las acciones que entran en
consideración para el Derecho Penal deben referirse a una base
común (elemento fundamental), y este concepto debe tener la
posibilidad de captar solamente los sucesos esenciales para el
Derecho Penal (elemento delimitador).
Los tipos abiertos-prosigue ROXIN- son inadecuados para
cumplir la función de elemento fundamental de la estructura del
delito, pues no se explica en que consistiría la comunidad de las
diferentes acciones consideradas como adecuadas al tipo. Tampoco
como elemento delimitador son los tipos abiertos idóneos. El límite
inferior absoluto de la consideración jurídica está ya incluido en el
concepto de acción. El tipo penal tiene que avanzar, por tanto todavía
más allá. No puede abarcar cualquier acción sino que debe
especificar aquellos comportamientos jurídicamente relevantes para
el Derecho Penal. La afirmación de que las acciones adecuadas al tipo
sólo pueden ser justificadas excepcionalmente, como consecuencia
de su relevancia jurídico penal, no se corresponde con los tipos
abiertos, pues estos no darán ningún indicio de antijuridicidad, de
Derecho procesal penal i 9
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
donde es imposible entender en que consistiría la significación
jurídico-penal.
Concluye ROXIN: los tipos abiertos son inaceptables puesto que
perturban la unidad del concepto de tipo penal y, por lo tanto, tienden
más a escaparse del sistema que a incluirse en él.”6[6]
Por otra parte ROXIN también elimina la utilización de los tipos
abiertos porque es imposible su valoración neutra desde el punto de
vista del injusto.7[7]
“Si el legislador describe en una disposición legal un hurto, una
extorsión o un incesto no piensa de esta manera: establezco en estos
parágrafos algunos sucesos jurídicamente relevantes, pero me
abstengo de opinar sobre si su utilización es buena o mala. Mi
descripción sólo debe indicar que estas acciones no son
absolutamente indiferentes, sino que son jurídicas o antijurídicas. El
legislador se dice a si mismo: estos sucesos son socialmente
insoportables y por ello los repruebo; por tanto, los describo en un
tipo penal y los amenazo con una pena.”.8
“Esta concepción- del tipo continente de valor- coincide
completamente con la opinión que se ha impuesto en el desarrollo
moderno de la teoría del tipo siguiendo la línea trazada por MEZGER,
desarrollo en el cual el propio WELZEL tomo parte en sus comienzos.
6[6] Ídem, p. 264-267
7[7] Ídem, p. 268
8[8] Ídem
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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Conforme a ello, se da una amplia unidad de criterios (…) en lo
referente a que el tipo penal de las disposiciones penales concretas
importa la tipificación de un injusto, y no una rúbrica valorativamente
neutral respecto a la antijuridicidad.”9[9]
Como se puede apreciar estos fueron los fundamentos de
ROXIN para rechazar la visión de tipo de WELZEL y plantear lo que el
denomina el tipo penal. ahora una pequeña revisión a esta
denominación de tipo.
“Con el rechazo de los tipos abiertos, es decir carentes de
efectos indiciario de la antijuridicidad, no ha sido todavía decidida de
manera definitiva la posición sistemática de los elementos del deber
jurídico. Dado que estos elementos comprenden no sólo
circunstancias positivas fundamentadoras de lo injusto, sino también,
a menudo, circunstancias negativas que lo excluyen, se presenta el
problema de si el tipo sistemático debe limitarse a los elementos
contenidos en las disposiciones particulares de la parte especial, o si,
al contrario, los presupuestos objetivos de la cusas que excluyen lo
injusto, lo llamados elementos de la justificación, deben incluirse o no
sistemáticamente como elementos del tipo.”10[10]
“Es dudoso que los elementos negativos del tipo no puedan
concebirse por lo menos indirectamente como descriptivos de lo
injusto, pues permiten reconocer el comportamiento realmente
9[9] Ídem, p. 269
10[10] Ídem, p. 273
Derecho procesal penal i 11
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
afectado por la prohibición.”11[11] “Naturalmente llevan a cabo esta
función de otra manera: mientras los tipos penales de la parte
especial describen directamente el injusto jurídico-penal., los
elementos de justificación describen un comportamiento que
precisamente no es contrario al Derecho.”12[12]
Entonces podemos concluir lo siguiente: con la incursión de
ROXIN de las causales de justificación en el tipo esta la construcción
general del sistema que propone la teoría de los elementos negativos
del tipo la cual se compone de la teoría de la ratio essendi y la teoría
de la preponderancia de los derecho en colisión.
Ya analizado la evolución de la teoría del delito y en particular la
evolución de la teoría de los elementos negativos del tipo es hora de
analizar la teoría antes mencionada a la luz de las materia jurídicas
relevantes para nuestro trabajo. De esta manera, señala HUERTA,
“que el mero hecho de participar en esta polémica, refiriéndose a la
teoría de los elementos negativos del tipo, obliga ineludiblemente a
tomar posesión en relación al carácter valorativo o imperativo de la
norma jurídico penal. La naturaleza objetiva o subjetiva de la
antijuridicidad. Asimismo exige adoptar o rechazar la teoría de los
elementos negativos del tipo, a indagar la función de la tipicidad y las
relaciones con la antijuridicidad”.
II. A MODO DE DEFINICIÓN Y SUSTENTACIÓN
11[11] Ídem, p. 274 pie de pagina
12[12] Ídem
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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
La Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, entiende que la
verificación de la tipicidad supone la de la anti juridicidad, porque las
causales de justificación se encuentran incorporadas al tipo.
Entonces, se define esta teoría como aquella que hace excluyente el
delito en la medida que el sujeto activo actúe bajo una causal de
justificación. Contrario census, una conducta que sea considerada
típica bajo esta teoría excluye luego una calificación de las causas de
justificación.
Como se sabe, la teoría de los elementos negativos del tipo es una
construcción basada en una concepción monista de las normas, la
antigua teoría de los imperativos, según la cual los mandatos y las
prohibiciones (esto es, los imperativos) son las únicas normas
independientes, respecto de las cuales las proposiciones permisivas
no constituyen sino proposiciones dependientes: la norma permisiva
define el alcance del imperativo, recorta el ámbito de su extensión
posible (y no sólo el ámbito de su aplicabilidad). En otros términos,
bajo esta concepción no se trata de una relación entre dos normas
bajo la modalidad regla general-excepción (o bien bajo la forma de
una eventual antinomia), sino que la proposición permisiva constituye
ya una limitación interna de la extensión de la norma prohibitiva o
imperativa, que es la única norma.
Esta concepción monista de las normas suele ser atribuida a August
Thon. La consecuencia que de ella deriva para el sistema de la teoría
del delito es obvia: los elementos que configuran el supuesto de
hecho de la norma permisiva (causa de justificación) constituyen
elementos negativos del supuesto de hecho de la norma prohibitiva
(tipo de comportamiento activo) o de la norma imperativa (tipo de
omisión), por lo cual la realización del tipo supone ya la no-
Derecho procesal penal i 13
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
concurrencia de los presupuestos fácticos de la norma permisiva. Si
bien estas proposiciones permisivas se encuentran expresadas por
regla general en disposiciones de la Parte General del Código Penal (y
no en las disposiciones que formulan los tipos en la Parte Especial),
ello se debe sólo a una razón de técnica legislativa, “para no tener
que repetirlas en cada precepto penal”. Luego, el tipo es un “tipo
total de injusto”, derivándose de ello que tipicidad y antijuridicidad no
constituyen categorías autónomas: la tipicidad es ratio essendi (y no
mera ratio cognoscendi) de la antijuridicidad.
Consecuentemente, esta teoría debe calificar los casos de error sobre
el presupuesto fáctico de la justificante como casos de auténtico error
de tipo, pues lo que resulta excluido es el dolo, cuyo objeto de
referencia está constituido por todos los elementos que configuran el
tipo objetivo, incluida en esta teoría la no-concurrencia de los
presupuestos fácticos de las causas de justificación. Luego, si se
supone la concurrencia de estos presupuestos, se produce un error de
tipo, específicamente un “error de tipo negativo”.
Podría objetarse la calificación de la teoría de los elementos negativos
del tipo como una variante de la teoría limitada de la culpabilidad en
sentido amplio, a partir de una referencia a su génesis histórica. En
efecto, esta teoría fue desarrollada sobretodo por dogmáticos
vinculados al sistema neoclásico o neocausalista, representado, entre
otros, por Mezger, sistema que mantenía la corrección de la teoría del
dolo en el ámbito de la dogmática del error. Sin embargo, no existen
inconvenientes para la reformulación de esta teoría a partir de la
ubicación del dolo en el injusto. Lo único que la teoría de los
elementos negativos debe afirmar para mantenerse como tal es que
los presupuestos objetivos de las causas de justificación constituyen
Derecho procesal penal i 14
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
elementos negativos del tipo, por lo cual el error sobre su
concurrencia constituye un error de tipo que excluye el dolo,
independientemente de que la exclusión del dolo opere en el
contexto de la culpabilidad o en el contexto del injusto.
Una versión particular de esta teoría se encuentra en la obra de Mir
Puig, quien sostiene que es preferible reservar el uso del concepto de
tipo en el sentido clásico de tipo positivo, debiendo distinguirse de
éste el “supuesto de hecho” como hecho prohibido, el cual sí requiere
la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación. Tipo
positivo y tipo negativo constituyen los dos componentes del
supuesto de hecho. Luego, la suposición errónea de la concurrencia
de los presupuestos objetivos de las causas de justificación constituye
un error de tipo negativo, que es una especie de error de tipo. Esta
construcción, en todo caso, resulta muy cercana a la teoría limitada
de la culpabilidad en sentido estricto, como se verá1.
Las críticas dirigidas a la teoría de los elementos negativos del tipo
son, en primer lugar, las que tradicionalmente se han formulado a la
concepción imperativo-monista de las normas, fundamentalmente por
excluir conceptualmente la idea de derecho subjetivo. Pero la verdad
es que esta objeción no puede considerarse en modo alguno
concluyente, si es que se toma en cuenta la afirmación de Atienza y
Ruiz Manero en el sentido de que “la cuestión de la existencia o no de
normas permisivas es uno de los problemas más debatidos en la
teoría del Derecho”. En cuanto a su concreción en la sistemática del
delito, se sostiene que esta teoría desconocería la diferencia
valorativa que existe entre los juicios de tipicidad y de antijuridicidad:
como lo afirma Jakobs, “el tipo de injusto es una unidad de sentido
jurídica (y social) propia, con independencia de una situación
Derecho procesal penal i 15
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
justificante dada, ya que la justificación puede anular la
antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso”. Es decir, la
diferencia entre atipicidad y justificación afirmación de la infracción
de la norma (de comportamiento) por el destinatario de la misma. A
partir del reconocimiento de tal exigencia es que Mir Puig distingue
entre antijuridicidad objetiva y antinormatividad.
En cuanto a las reglas regulativas (de comportamiento), que es lo que
aquí interesa, su análisis se centra fundamentalmente en si la
formulación de una norma permisiva atribuye un status deóntico a un
determinado supuesto de hecho que no se dé ya con la inexistencia
de una norma prohibitiva o de mandato respecto del mismo supuesto
de hecho. En términos de Alchourrón y Bulygin, el problema consiste
en la corrección o incorrección de la distinción entre permisión fuerte
y permisión débil. Después de diferenciar normas y proposiciones
normativas, en el nivel de estas últimas (esto es, en el ámbito de los
caracteres de la conducta que es objeto de la norma y no en el
ámbito de los caracteres de la norma) Alchourrón y Bulygin
distinguen la permisión fuerte en tanto proposición que constata la
existencia de una norma que permite una conducta en un caso
determinado de la permisión en sentido débil en tanto proposición
que constata la inexistencia de una norma prohibitiva respecto de
una conducta en un caso determinado. Esta distinción, según
Alchourrón y Bulygin, resulta necesaria para el análisis del “Principio
de Prohibición” (“todo lo que no está prohibido, está permitido”), el
cual también puede ser formulado en una versión débil o en una
versión fuerte. En su versión débil, el Principio de Prohibición
constituye “un enunciado necesariamente verdadero, pues es
analítico” (o sea, tautológico) y, por lo tanto, no clausura el sistema.
Derecho procesal penal i 16
[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
En su versión fuerte, el Principio de Prohibición no es verdadero a
menos que en el sistema exista una regla de clausura, o sea, es
contingente en la medida en que presupone que se trata de un
sistema cerrado.
Una objeción más directamente vinculada al problema que nos ocupa
consiste en que, según las premisas que adopta la teoría de los
elementos negativos del tipo, para la afirmación del dolo se requeriría
el efectivo conocimiento de que en el caso concreto no concurren los
presupuestos objetivos de una causa de justificación. Es decir, no
bastaría con no suponer que concurren estos presupuestos, sino que
se requeriría saber positivamente que no concurren, lo cual parecería
ser, al menos, poco operativo para la determinación del dolo.
Paeffgen da cuenta de que esta objeción se intentó revertir
sosteniendo que “no se requeriría la representación de la ausencia de
los elementos negativos del tipo, sino que alcanzaría con la falta de
su representación”. Sin embargo, ello parecería conducir a
contradicciones insolubles, fundamentalmente respecto de los
elementos del tipo formulados negativamente(que sí son elementos
del tipo aunque se rechace la teoría de los elementos negativos del
tipo: paradigmáticamente, el consentimiento).
III. ANTE LAS CRÍTICAS
En la sustentación ya se han ofrecido los suficientes argumentos ante
las criticas, pero no por esto vamos a obviar una de las criticas
principales en contra de nuestra teoría, y esta estas son las
formuladas por Welzel, el cual sostiene que la Teoria de los Elementos
Negativos no diferencia entre matar a un mosquito o a una persona
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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
mediando causas de justificación, además nos habla de política-
criminal, ante estas podemos decir que:
a) Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar
a un agresor (por mas que se trate de un hombre), porque
cuando éste se convierte en agresor pierde con ello la
protección de su bien jurídico y se expone a que el agredido lo
agreda.
b) La circunstancia de que sea típico o atípico, se basa en una
razón bastante carente de sustento en algunos casos. Parte de
una premisa falsa "que todas las conductas típicas son malas y
que todas las conductas atípicas son buenas", pero esto no es
así.
c) En cuanto a política criminal, consideramos que el Derecho
Penal tiene una intervención residual, y si queremos hablar
sobre consideraciones de la persona sobre otros seres vivos,
concluimos que las conductas no realizadas con dolo no pueden
ser tratadas de la misma manera de las que si se realizan con
esta ultima.
IV. POSICIÓN
La teoría de los Elementos Negativos del Tipo posee dos
presupuestos en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, una
parte positiva (elementos que fundamentan el tipo), y una parte
negativa (ausencia de causas de justificación).
En lo referido al caso del policía Matute consideramos que se ha
dado un error en la parte negativa del tipo por tal error
consideramos que debería denominarse “Error de Tipo
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[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO] CASO: “MATUTE”
Negativo” ya que este se presenta en el elemento negativo del
tipo objetivo, el cual sería la falsa creencia de actuar con causas
se justificación (jurídico) .
Consideramos que la “Teoría de los Elementos Negativos del
Tipo” es sencilla, practica y eficaz puesto que con ella se llega a
un resultado (el juicio del injusto) igual que al que llegara la
fiscalía utilizando la “Teoría Finalista”, es decir ambos llegaran
a establecer que la conducta del Policía Matute incurrió en un
error de tipo negativo invencible y ambos excluirán la
responsabilidad penal, la diferencia radica en que con la “Teoría
de los Elementos Negativos del Tipo” solo se necesitará realizar
un juicio de valor, referido a la tipicidad antijurídica; mientras
que con la “Teoría Finalista” se tendrá que realizar un juicio por
cada uno de sus elementos : tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.
La “Teoría de los Elementos Negativos del Tipo” tiene su origen
en la Teoría del dolo propuesta por Metzger, la cual plantea que
el dolo ( derivado del error de tipo negativo invensible) debe ser
eliminado en la culpabilidad, lo cual consideramos erróneo ya
que el dolo debe ser eliminado en la .
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