CONSIDERACIONES SOBRE LA SITUACIOacuteN DE LAS PERSONAS
ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO
Olga de Lamo Merlini Resumen El automatismo con el que la vigente Ley Concursal ofrece una respuesta a la situacioacuten de las personas que presentan una especial relacioacuten con el concursado persona fiacutesica plantea una serie de problemas que parecen requerir de un intento de reinterpretacioacuten de los artiacuteculos a ellos dedicados El trabajo intenta ofrecer alguacuten apunte en lo referente tanto a la subordinacioacuten de dichas deudas especialmente en lo relativo a aquellas nacidas y vencidas con anterioridad a la fecha del auto de declaracioacuten del concurso Todo ello acompantildeado de una reflexioacuten sobre el significado de determinadas omisiones en el reacutegimen juriacutedico propio de dichos sujetos Palabras clave Concurso persona especialmente relacionada subordinacioacuten de creacuteditos Olga de Lamo Merlini Doctoranda del Departamento de Derecho civil Universidad Complutense de Madrid 1ordm EL CONCEPTO DE PERSONA ESPECIALMENTE RELACIONADA CON EL DEUDOR
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
21 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa
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213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
1ordm EL CONCEPTO DE PERSONA ESPECIALMENTE RELACIONADA CON EL DEUDOR
Un trabajo cuya expresa finalidad es analizar las consecuencias que la declaracioacuten
y tramitacioacuten de un proceso concursal ndash al amparo de la legalidad vigente ndash ha de
suponer para las personas que tienen una relacioacuten directa con el concursado no puede
tener otro punto de partida que la definicioacuten de eacutestas Una definicioacuten contenida en el art
93 1ordm de la Ley 222003 de 9 de julio Concursal seguacuten la cual ldquose consideran
personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural
1ordm El coacutenyuge del concursado o quieacuten lo hubiera sido dentro de los dos antildeos
anteriores a la declaracioacuten del concurso o las personas que convivan con anaacuteloga
relacioacuten de afectividad o hubieran convivido habitualmente con eacutel dentro de los dos
antildeos anteriores a la declaracioacuten del concurso
2ordm Los ascendientes descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de
las personas a las que se refiere el nuacutemero anterior
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3ordm Los coacutenyuges de los ascendientes de los descendientes y de los hermanos del
concursadordquo
Un concepto pues ampliacutesimo respecto del cual es obligado efectuar una serie de
consideraciones en el entendimiento de que la exhaustividad con la que el legislador ha
querido perfilar el concepto proporcionado no parece haya supuesto un correlativo
grado ni de seguridad ni de justicia Asiacute en primer teacutermino porque aun cuando resulta
loable la inclusioacuten junto a las parejas matrimoniales de aqueacutellas que lo son de ldquohechordquo1
se hace necesario resaltar los problemas asociados a la acreditacioacuten de eacutestas uacuteltimas
fruto de la inexistencia de una regulacioacuten legal estatal - comuacuten - en la materia Una
ldquolaguna generalrdquo que implicando la remisioacuten a una legislacioacuten autonoacutemica dispersa y
heterogeacutenea2 soacutelo supone en el fondo la intensificacioacuten de la problemaacutetica asociada
en la medida en que no puede desconocerse que en ocasiones la acreditacioacuten juriacutedica
1 Por otra parte no podriacutea ser de forma distinta si se tiene en cuenta que una de las finalidades expresamente declarada en la Exposicioacuten de Motivos de la LC era la de eliminar los defectos que presentaba la anterior legislacioacuten en la materia ldquoarcaiacutesmo inadecuacioacuten a la realidad social y econoacutemica de nuestro tiempo dispersioacuten carencia de un sistema armoacutenico predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores con la consecuencia de soluciones injustas frecuentemente propiciadas en la praacutectica por maniobras de mala fe abusos y simulaciones que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmenteldquo Con todo parece que hasta aquiacute llega la voluntad de equiparacioacuten ndash no soacutelo en la bueno sino tambieacuten en lo malo ndash entre ambas categoriacuteas tal y como se sostendraacute maacutes adelante 2 Sin intencioacuten de ofrecer otro dato maacutes que el relativo a la variedad cuantitativa que se ofrece en el aacutembito autonoacutemico a tiacutetulo de mero ejemplo cuentan con una regulacioacuten propia Comunidades como Madrid -Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho y Decreto 1342020 de 18 de julio por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid Cataluntildea -Ley 101998 de 15 de julio de Uniones Estables Aragoacuten -Ley 61999 de 26 de marzo de Parejas Estables no Casadas Valencia -Ley 12001 de 6 de abril de Convivencia y Uniones de Hecho Andaluciacutea ― Ley 52002 de 16 de diciembre de Parejas de Hecho Paiacutes Vasco -Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de Parejas de Hechohellip Con todo y aun cuando suponga exceder el propoacutesito del presente trabajo entiendo que hay que tener en cuenta las consecuencias derivadas del juego conjunto de tanto de la ausencia de una regulacioacuten estatal cuanto de la eficacia territorialmente limitada de los regiacutemenes autonoacutemicos relativos a la constitucioacutenacreditacioacuten de las parejas de hecho Especialmente ya no el que lo que para un ordenamiento autonoacutemico es pareja de hecho no tenga porqueacute serlo para otro de igual naturaleza sino la posibilidad de que la recepcioacuten singularizada de eacutestas por las normas del Estado haya de quedar limitada a la sede juriacutedica propia de la norma que la dispone Y en este sentido la Ley Concursal guarda silencio
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de la concurrencia en el conviviente de la condicioacuten de ldquopersona especialmente
relacionadardquo soacutelo resultaraacute posible mediante el recurso a hechos no de difiacutecil
conocimiento sino de imposible prueba Y ello porque en definitiva lo que en uacuteltima
instancia habriacutea de justificarse no es otra cosa maacutes que la convivencia es -o ha sido-
more uxorio
Ahora bien si lo dicho es cierto puede que la constatacioacuten de la concurrencia de
la condicioacuten analizada resulte predicable de ldquocompantildeeros de hechordquo -que no parejas-
toda vez que no seriacutea desproporcionado considerar que la circunstancia resulte
apreciable en quienes simplemente comparten con el concursado la vivienda habitual
cuando por ejemplo asiacute conste por razoacuten de su empadronamiento3 Unas posibilidades
que extravagantemente podriacutean suponer que aqueacutel que conviviese con el concursado se
viese en la necesidad de discutir el presupuesto determinante de la convivencia en la
medida en que la omisioacuten de todo requisito adicional ndash juriacutedico ndash que permita
adjetivarla parece que permite su presuncioacuten como marital De esta forma y a modo de
ejemplo quien comparte la vivienda soacutelo por razoacuten de la titularidad de un derecho de
habitacioacuten ndash o por simple amistad ndash puede verse en la situacioacuten de tener que recurrir no
las decisiones de calificacioacuten crediticias adoptadas por la Administracioacuten concursal
sino su presupuesto baacutesico es decir la condicioacuten de persona especialmente relacionada
que se la atribuye por tal motivo4
3 En este sentido ldquola disyuntiva personas que convivan con anaacuteloga relacioacuten de afectividad o hubieran convivido con eacutel (concursado) conduce a que al parecer merezca la degradacioacuten crediticia [hellip] aquella tata de toda la vida cuya condicioacuten de tata no era incompatible [hellip] con la de titular de un patrimonio suficientemente saneado como para haber decidioacute ayudar en el negocio de merceriacutea perteneciente a su sentildeora una sentildeora con la que continuacutea conviviendohellip habitualmente y siempre sin sexordquo Mariano Yzquierdo Tolsada en ldquoLa Tribuna del Derechordquo Febrero de 2010 paacutegina 16 No es una cuestioacuten baladiacute Asiacute tras la reforma del art 174 de la Ley General de la Seguridad Social la acreditacioacuten de la condicioacuten a efectos del reconocimiento de la pensioacuten de viudedad exige entre otros que la prueba de la convivencia tenga lugar exclusivamente mediante tal circunstancia 4 Como sentildeala Cuena Casas si ldquotenemos en cuenta la diversidad legislativa en nuestro territorio nacional respecto a la constitucioacuten de la pareja no casada que soacutelo precisa de inscripcioacuten constitutiva en algunas Comunidades Autoacutenomas 43 lo cierto es que es extraordinariamente sencillo laquoesconderraquo a esta pareja y evitar las consecuencias que de tal consideracioacuten se derivan en el proceso concursalrdquo Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de
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Creo que es preciso resaltar que no existe mecanismo alguno en la LC que permita
que el juez del concurso pueda tener conocimiento de la existencia del miembro de la
pareja del concursado Y ello porque asiacute como el art 6 LC ordena al deudor que solicita
la declaracioacuten de concurso voluntario que incluya en la memoria si estaacute casado y en su
caso el reacutegimen econoacutemico del matrimonio (requerimiento que debe realizarse tambieacuten
en caso de concurso necesario art 213 LC) tal requerimiento no se extiende a la
situacioacuten de convivencia marital
Asiacute quizaacutes hubiera sido deseable que el legislador hubiese sentildealado alguna
exigencia que actuase a modo de freno ante las posibles calificaciones del oacutergano del
concurso en la consideracioacuten de que en otros sectores del ordenamiento estatal siacute que se
ha preocupado por regular las viacuteas de acreditacioacuten de la pareja de hecho pese a la
inexistencia de norma legal al respecto reduciendo el ciacuterculo de las parejas de facto en
las que juriacutedicamente concurre dicha condicioacuten5
En este mismo sentido tambieacuten resulta posible tener en cuenta que si la
equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de relaciones de anaacuteloga afectividad trae causa en
la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo En Revista Aranzadi doctrinal nuacutem 72009 Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 5 En este sentido el art 174 3ordm del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al exigir que la acreditacioacuten de la condicioacuten de pareja de hecho a los efectos del reconocimiento del derecho a percibir la pensioacuten de viudedad pertinente tenga lugar no soacutelo mediante la aportacioacuten del correspondiente certificado de empadronamiento sino ademaacutes ldquomediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las Comunidades Autoacutenomas o ayuntamientos del lugar[hellip] cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacuteficardquo Hay que hacer constar que la actual redaccioacuten del artiacuteculo es obra de la reforma introducida por la Ley 402007 de 4 de diciembre de Medidas en materia de Seguridad Social De esta forma si fuese una exigencia trasladable al aacutembito concursal la Administracioacuten del concurso soacutelo podriacutea atribuir la condicioacuten de persona especialmente relacionada a un conviviente cuando se cumpliesen los requisitos exigidos por el TRLGSS Todo ello teniendo en cuenta los posibles obstaacuteculos que para la aplicacioacuten analoacutegica de los requisitos de acreditacioacuten de la pareja de hecho establecidos en un sector del ordenamiento estatal se han sentildealado en la nota 3
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una situacioacuten de convivencia asimilable es difiacutecil comprender por queacute se excluyen del
ciacuterculo de las personas especialmente relacionadas con el concursado aqueacutellas que
habiendo sido pareja de hecho no han cohabitado habitualmente Una excepcioacuten en la
que no parece que esteacuten incluidos seguacuten el tenor literal del precepto los que han sido
coacutenyuges o pareja de hecho si su convivencia fue discontinua Todo ello sin descuidar
que tendraacuten dicha consideracioacuten los separados de hecho o de derecho -no convivientes
ni continua ni discontinuamente- aun cuando no exista convivencia en ninguacuten orden
porque siguen siendo coacutenyuges6 Unas afirmaciones de las que es posible extraer como
conclusioacuten el que la adaptacioacuten a la realidad social existente no ha supuesto un
tratamiento juriacutedico igualitario de la causa justificante de la calificacioacuten del sujeto como
persona especialmente relacionada cuya justificacioacuten no es faacutecil de alcanzar7
Asiacute las cosas esta primera categoriacutea de personas especialmente relacionadas con
el concursado -en la medida en que el viacutenculo que los une a eacuteste puede variar en el
tiempo- va a ver limitado ldquoel aacutembito temporal de la concurrencia de la circunstancia
legal extendieacutendose a los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten del concursordquo8 Una
retroaccioacuten que procederaacute siempre desde la fecha del auto de declaracioacuten con
independencia de que el deudor emplazado se allanase a la pretensioacuten del solicitante no
formulase oposicioacuten en plazo no comparezca o que el recurso de apelacioacuten planteado
contra aqueacutel sea desestimado Eso siacute la retroaccioacuten y sus consecuencias tienen un
presupuesto previo que llegue a conocerse la existencia de la persona afectada Y es en
este punto en el que como sentildeala Cuena Casas la LC ofrece otro ejemplo del
6 En este sentido Cuena Casas sentildeala ldquome parece censurable que la separacioacuten judicial o de hecho no tengan ninguacuten tipo de efectos en cuanto a la subordinacioacuten de los creacuteditos Si la convivencia marital justifica la inclusioacuten de las parejas no casadas la separacioacuten judicial o de hecho debe conducir a la exclusioacuten de los coacutenyuges al igual que lo que sucede en el art 781 LC No se han incluido probablemente por las posibilidades de fraude que sin embargo tambieacuten pueden darse en las parejas no casadas respecto del cese de la convivenciardquo Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 7 La falta de homogeneidad en el tratamiento parece que puede ser consecuencia ya no de la inexistencia de una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho sino de su mera ordenacioacuten juriacutedica Y es que si eacutesta tiene lugar parece que la pareja ya no puede ser de facto De esta forma su consideracioacuten legal autonoacutemica ha podido suponer la aparicioacuten de un hiacutebrido o tertium genus de difiacutecil encaje El problema en el fondo y en lo que concierne a este aacutembito parece radicar en la culpabilizacioacuten automaacutetica de las personas que mantienen una relacioacuten afectiva con el concursado de manera que sobre esta base defectuosa parece que el Legislador estatal lo que ha intentado es no ofrecer flancos deacutebiles desde el punto de vista del art 14 CE 8 Matilde Cuena Casas ldquoAlgunashelliprdquo (opcit)
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tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
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del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
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justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
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memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
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estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
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efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
1ordm EL CONCEPTO DE PERSONA ESPECIALMENTE RELACIONADA CON EL DEUDOR
Un trabajo cuya expresa finalidad es analizar las consecuencias que la declaracioacuten
y tramitacioacuten de un proceso concursal ndash al amparo de la legalidad vigente ndash ha de
suponer para las personas que tienen una relacioacuten directa con el concursado no puede
tener otro punto de partida que la definicioacuten de eacutestas Una definicioacuten contenida en el art
93 1ordm de la Ley 222003 de 9 de julio Concursal seguacuten la cual ldquose consideran
personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural
1ordm El coacutenyuge del concursado o quieacuten lo hubiera sido dentro de los dos antildeos
anteriores a la declaracioacuten del concurso o las personas que convivan con anaacuteloga
relacioacuten de afectividad o hubieran convivido habitualmente con eacutel dentro de los dos
antildeos anteriores a la declaracioacuten del concurso
2ordm Los ascendientes descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de
las personas a las que se refiere el nuacutemero anterior
2
3ordm Los coacutenyuges de los ascendientes de los descendientes y de los hermanos del
concursadordquo
Un concepto pues ampliacutesimo respecto del cual es obligado efectuar una serie de
consideraciones en el entendimiento de que la exhaustividad con la que el legislador ha
querido perfilar el concepto proporcionado no parece haya supuesto un correlativo
grado ni de seguridad ni de justicia Asiacute en primer teacutermino porque aun cuando resulta
loable la inclusioacuten junto a las parejas matrimoniales de aqueacutellas que lo son de ldquohechordquo1
se hace necesario resaltar los problemas asociados a la acreditacioacuten de eacutestas uacuteltimas
fruto de la inexistencia de una regulacioacuten legal estatal - comuacuten - en la materia Una
ldquolaguna generalrdquo que implicando la remisioacuten a una legislacioacuten autonoacutemica dispersa y
heterogeacutenea2 soacutelo supone en el fondo la intensificacioacuten de la problemaacutetica asociada
en la medida en que no puede desconocerse que en ocasiones la acreditacioacuten juriacutedica
1 Por otra parte no podriacutea ser de forma distinta si se tiene en cuenta que una de las finalidades expresamente declarada en la Exposicioacuten de Motivos de la LC era la de eliminar los defectos que presentaba la anterior legislacioacuten en la materia ldquoarcaiacutesmo inadecuacioacuten a la realidad social y econoacutemica de nuestro tiempo dispersioacuten carencia de un sistema armoacutenico predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores con la consecuencia de soluciones injustas frecuentemente propiciadas en la praacutectica por maniobras de mala fe abusos y simulaciones que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmenteldquo Con todo parece que hasta aquiacute llega la voluntad de equiparacioacuten ndash no soacutelo en la bueno sino tambieacuten en lo malo ndash entre ambas categoriacuteas tal y como se sostendraacute maacutes adelante 2 Sin intencioacuten de ofrecer otro dato maacutes que el relativo a la variedad cuantitativa que se ofrece en el aacutembito autonoacutemico a tiacutetulo de mero ejemplo cuentan con una regulacioacuten propia Comunidades como Madrid -Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho y Decreto 1342020 de 18 de julio por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid Cataluntildea -Ley 101998 de 15 de julio de Uniones Estables Aragoacuten -Ley 61999 de 26 de marzo de Parejas Estables no Casadas Valencia -Ley 12001 de 6 de abril de Convivencia y Uniones de Hecho Andaluciacutea ― Ley 52002 de 16 de diciembre de Parejas de Hecho Paiacutes Vasco -Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de Parejas de Hechohellip Con todo y aun cuando suponga exceder el propoacutesito del presente trabajo entiendo que hay que tener en cuenta las consecuencias derivadas del juego conjunto de tanto de la ausencia de una regulacioacuten estatal cuanto de la eficacia territorialmente limitada de los regiacutemenes autonoacutemicos relativos a la constitucioacutenacreditacioacuten de las parejas de hecho Especialmente ya no el que lo que para un ordenamiento autonoacutemico es pareja de hecho no tenga porqueacute serlo para otro de igual naturaleza sino la posibilidad de que la recepcioacuten singularizada de eacutestas por las normas del Estado haya de quedar limitada a la sede juriacutedica propia de la norma que la dispone Y en este sentido la Ley Concursal guarda silencio
3
de la concurrencia en el conviviente de la condicioacuten de ldquopersona especialmente
relacionadardquo soacutelo resultaraacute posible mediante el recurso a hechos no de difiacutecil
conocimiento sino de imposible prueba Y ello porque en definitiva lo que en uacuteltima
instancia habriacutea de justificarse no es otra cosa maacutes que la convivencia es -o ha sido-
more uxorio
Ahora bien si lo dicho es cierto puede que la constatacioacuten de la concurrencia de
la condicioacuten analizada resulte predicable de ldquocompantildeeros de hechordquo -que no parejas-
toda vez que no seriacutea desproporcionado considerar que la circunstancia resulte
apreciable en quienes simplemente comparten con el concursado la vivienda habitual
cuando por ejemplo asiacute conste por razoacuten de su empadronamiento3 Unas posibilidades
que extravagantemente podriacutean suponer que aqueacutel que conviviese con el concursado se
viese en la necesidad de discutir el presupuesto determinante de la convivencia en la
medida en que la omisioacuten de todo requisito adicional ndash juriacutedico ndash que permita
adjetivarla parece que permite su presuncioacuten como marital De esta forma y a modo de
ejemplo quien comparte la vivienda soacutelo por razoacuten de la titularidad de un derecho de
habitacioacuten ndash o por simple amistad ndash puede verse en la situacioacuten de tener que recurrir no
las decisiones de calificacioacuten crediticias adoptadas por la Administracioacuten concursal
sino su presupuesto baacutesico es decir la condicioacuten de persona especialmente relacionada
que se la atribuye por tal motivo4
3 En este sentido ldquola disyuntiva personas que convivan con anaacuteloga relacioacuten de afectividad o hubieran convivido con eacutel (concursado) conduce a que al parecer merezca la degradacioacuten crediticia [hellip] aquella tata de toda la vida cuya condicioacuten de tata no era incompatible [hellip] con la de titular de un patrimonio suficientemente saneado como para haber decidioacute ayudar en el negocio de merceriacutea perteneciente a su sentildeora una sentildeora con la que continuacutea conviviendohellip habitualmente y siempre sin sexordquo Mariano Yzquierdo Tolsada en ldquoLa Tribuna del Derechordquo Febrero de 2010 paacutegina 16 No es una cuestioacuten baladiacute Asiacute tras la reforma del art 174 de la Ley General de la Seguridad Social la acreditacioacuten de la condicioacuten a efectos del reconocimiento de la pensioacuten de viudedad exige entre otros que la prueba de la convivencia tenga lugar exclusivamente mediante tal circunstancia 4 Como sentildeala Cuena Casas si ldquotenemos en cuenta la diversidad legislativa en nuestro territorio nacional respecto a la constitucioacuten de la pareja no casada que soacutelo precisa de inscripcioacuten constitutiva en algunas Comunidades Autoacutenomas 43 lo cierto es que es extraordinariamente sencillo laquoesconderraquo a esta pareja y evitar las consecuencias que de tal consideracioacuten se derivan en el proceso concursalrdquo Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de
4
Creo que es preciso resaltar que no existe mecanismo alguno en la LC que permita
que el juez del concurso pueda tener conocimiento de la existencia del miembro de la
pareja del concursado Y ello porque asiacute como el art 6 LC ordena al deudor que solicita
la declaracioacuten de concurso voluntario que incluya en la memoria si estaacute casado y en su
caso el reacutegimen econoacutemico del matrimonio (requerimiento que debe realizarse tambieacuten
en caso de concurso necesario art 213 LC) tal requerimiento no se extiende a la
situacioacuten de convivencia marital
Asiacute quizaacutes hubiera sido deseable que el legislador hubiese sentildealado alguna
exigencia que actuase a modo de freno ante las posibles calificaciones del oacutergano del
concurso en la consideracioacuten de que en otros sectores del ordenamiento estatal siacute que se
ha preocupado por regular las viacuteas de acreditacioacuten de la pareja de hecho pese a la
inexistencia de norma legal al respecto reduciendo el ciacuterculo de las parejas de facto en
las que juriacutedicamente concurre dicha condicioacuten5
En este mismo sentido tambieacuten resulta posible tener en cuenta que si la
equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de relaciones de anaacuteloga afectividad trae causa en
la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo En Revista Aranzadi doctrinal nuacutem 72009 Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 5 En este sentido el art 174 3ordm del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al exigir que la acreditacioacuten de la condicioacuten de pareja de hecho a los efectos del reconocimiento del derecho a percibir la pensioacuten de viudedad pertinente tenga lugar no soacutelo mediante la aportacioacuten del correspondiente certificado de empadronamiento sino ademaacutes ldquomediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las Comunidades Autoacutenomas o ayuntamientos del lugar[hellip] cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacuteficardquo Hay que hacer constar que la actual redaccioacuten del artiacuteculo es obra de la reforma introducida por la Ley 402007 de 4 de diciembre de Medidas en materia de Seguridad Social De esta forma si fuese una exigencia trasladable al aacutembito concursal la Administracioacuten del concurso soacutelo podriacutea atribuir la condicioacuten de persona especialmente relacionada a un conviviente cuando se cumpliesen los requisitos exigidos por el TRLGSS Todo ello teniendo en cuenta los posibles obstaacuteculos que para la aplicacioacuten analoacutegica de los requisitos de acreditacioacuten de la pareja de hecho establecidos en un sector del ordenamiento estatal se han sentildealado en la nota 3
5
una situacioacuten de convivencia asimilable es difiacutecil comprender por queacute se excluyen del
ciacuterculo de las personas especialmente relacionadas con el concursado aqueacutellas que
habiendo sido pareja de hecho no han cohabitado habitualmente Una excepcioacuten en la
que no parece que esteacuten incluidos seguacuten el tenor literal del precepto los que han sido
coacutenyuges o pareja de hecho si su convivencia fue discontinua Todo ello sin descuidar
que tendraacuten dicha consideracioacuten los separados de hecho o de derecho -no convivientes
ni continua ni discontinuamente- aun cuando no exista convivencia en ninguacuten orden
porque siguen siendo coacutenyuges6 Unas afirmaciones de las que es posible extraer como
conclusioacuten el que la adaptacioacuten a la realidad social existente no ha supuesto un
tratamiento juriacutedico igualitario de la causa justificante de la calificacioacuten del sujeto como
persona especialmente relacionada cuya justificacioacuten no es faacutecil de alcanzar7
Asiacute las cosas esta primera categoriacutea de personas especialmente relacionadas con
el concursado -en la medida en que el viacutenculo que los une a eacuteste puede variar en el
tiempo- va a ver limitado ldquoel aacutembito temporal de la concurrencia de la circunstancia
legal extendieacutendose a los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten del concursordquo8 Una
retroaccioacuten que procederaacute siempre desde la fecha del auto de declaracioacuten con
independencia de que el deudor emplazado se allanase a la pretensioacuten del solicitante no
formulase oposicioacuten en plazo no comparezca o que el recurso de apelacioacuten planteado
contra aqueacutel sea desestimado Eso siacute la retroaccioacuten y sus consecuencias tienen un
presupuesto previo que llegue a conocerse la existencia de la persona afectada Y es en
este punto en el que como sentildeala Cuena Casas la LC ofrece otro ejemplo del
6 En este sentido Cuena Casas sentildeala ldquome parece censurable que la separacioacuten judicial o de hecho no tengan ninguacuten tipo de efectos en cuanto a la subordinacioacuten de los creacuteditos Si la convivencia marital justifica la inclusioacuten de las parejas no casadas la separacioacuten judicial o de hecho debe conducir a la exclusioacuten de los coacutenyuges al igual que lo que sucede en el art 781 LC No se han incluido probablemente por las posibilidades de fraude que sin embargo tambieacuten pueden darse en las parejas no casadas respecto del cese de la convivenciardquo Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 7 La falta de homogeneidad en el tratamiento parece que puede ser consecuencia ya no de la inexistencia de una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho sino de su mera ordenacioacuten juriacutedica Y es que si eacutesta tiene lugar parece que la pareja ya no puede ser de facto De esta forma su consideracioacuten legal autonoacutemica ha podido suponer la aparicioacuten de un hiacutebrido o tertium genus de difiacutecil encaje El problema en el fondo y en lo que concierne a este aacutembito parece radicar en la culpabilizacioacuten automaacutetica de las personas que mantienen una relacioacuten afectiva con el concursado de manera que sobre esta base defectuosa parece que el Legislador estatal lo que ha intentado es no ofrecer flancos deacutebiles desde el punto de vista del art 14 CE 8 Matilde Cuena Casas ldquoAlgunashelliprdquo (opcit)
6
tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
7
del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
8
justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
9
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
3ordm Los coacutenyuges de los ascendientes de los descendientes y de los hermanos del
concursadordquo
Un concepto pues ampliacutesimo respecto del cual es obligado efectuar una serie de
consideraciones en el entendimiento de que la exhaustividad con la que el legislador ha
querido perfilar el concepto proporcionado no parece haya supuesto un correlativo
grado ni de seguridad ni de justicia Asiacute en primer teacutermino porque aun cuando resulta
loable la inclusioacuten junto a las parejas matrimoniales de aqueacutellas que lo son de ldquohechordquo1
se hace necesario resaltar los problemas asociados a la acreditacioacuten de eacutestas uacuteltimas
fruto de la inexistencia de una regulacioacuten legal estatal - comuacuten - en la materia Una
ldquolaguna generalrdquo que implicando la remisioacuten a una legislacioacuten autonoacutemica dispersa y
heterogeacutenea2 soacutelo supone en el fondo la intensificacioacuten de la problemaacutetica asociada
en la medida en que no puede desconocerse que en ocasiones la acreditacioacuten juriacutedica
1 Por otra parte no podriacutea ser de forma distinta si se tiene en cuenta que una de las finalidades expresamente declarada en la Exposicioacuten de Motivos de la LC era la de eliminar los defectos que presentaba la anterior legislacioacuten en la materia ldquoarcaiacutesmo inadecuacioacuten a la realidad social y econoacutemica de nuestro tiempo dispersioacuten carencia de un sistema armoacutenico predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores con la consecuencia de soluciones injustas frecuentemente propiciadas en la praacutectica por maniobras de mala fe abusos y simulaciones que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmenteldquo Con todo parece que hasta aquiacute llega la voluntad de equiparacioacuten ndash no soacutelo en la bueno sino tambieacuten en lo malo ndash entre ambas categoriacuteas tal y como se sostendraacute maacutes adelante 2 Sin intencioacuten de ofrecer otro dato maacutes que el relativo a la variedad cuantitativa que se ofrece en el aacutembito autonoacutemico a tiacutetulo de mero ejemplo cuentan con una regulacioacuten propia Comunidades como Madrid -Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho y Decreto 1342020 de 18 de julio por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid Cataluntildea -Ley 101998 de 15 de julio de Uniones Estables Aragoacuten -Ley 61999 de 26 de marzo de Parejas Estables no Casadas Valencia -Ley 12001 de 6 de abril de Convivencia y Uniones de Hecho Andaluciacutea ― Ley 52002 de 16 de diciembre de Parejas de Hecho Paiacutes Vasco -Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de Parejas de Hechohellip Con todo y aun cuando suponga exceder el propoacutesito del presente trabajo entiendo que hay que tener en cuenta las consecuencias derivadas del juego conjunto de tanto de la ausencia de una regulacioacuten estatal cuanto de la eficacia territorialmente limitada de los regiacutemenes autonoacutemicos relativos a la constitucioacutenacreditacioacuten de las parejas de hecho Especialmente ya no el que lo que para un ordenamiento autonoacutemico es pareja de hecho no tenga porqueacute serlo para otro de igual naturaleza sino la posibilidad de que la recepcioacuten singularizada de eacutestas por las normas del Estado haya de quedar limitada a la sede juriacutedica propia de la norma que la dispone Y en este sentido la Ley Concursal guarda silencio
3
de la concurrencia en el conviviente de la condicioacuten de ldquopersona especialmente
relacionadardquo soacutelo resultaraacute posible mediante el recurso a hechos no de difiacutecil
conocimiento sino de imposible prueba Y ello porque en definitiva lo que en uacuteltima
instancia habriacutea de justificarse no es otra cosa maacutes que la convivencia es -o ha sido-
more uxorio
Ahora bien si lo dicho es cierto puede que la constatacioacuten de la concurrencia de
la condicioacuten analizada resulte predicable de ldquocompantildeeros de hechordquo -que no parejas-
toda vez que no seriacutea desproporcionado considerar que la circunstancia resulte
apreciable en quienes simplemente comparten con el concursado la vivienda habitual
cuando por ejemplo asiacute conste por razoacuten de su empadronamiento3 Unas posibilidades
que extravagantemente podriacutean suponer que aqueacutel que conviviese con el concursado se
viese en la necesidad de discutir el presupuesto determinante de la convivencia en la
medida en que la omisioacuten de todo requisito adicional ndash juriacutedico ndash que permita
adjetivarla parece que permite su presuncioacuten como marital De esta forma y a modo de
ejemplo quien comparte la vivienda soacutelo por razoacuten de la titularidad de un derecho de
habitacioacuten ndash o por simple amistad ndash puede verse en la situacioacuten de tener que recurrir no
las decisiones de calificacioacuten crediticias adoptadas por la Administracioacuten concursal
sino su presupuesto baacutesico es decir la condicioacuten de persona especialmente relacionada
que se la atribuye por tal motivo4
3 En este sentido ldquola disyuntiva personas que convivan con anaacuteloga relacioacuten de afectividad o hubieran convivido con eacutel (concursado) conduce a que al parecer merezca la degradacioacuten crediticia [hellip] aquella tata de toda la vida cuya condicioacuten de tata no era incompatible [hellip] con la de titular de un patrimonio suficientemente saneado como para haber decidioacute ayudar en el negocio de merceriacutea perteneciente a su sentildeora una sentildeora con la que continuacutea conviviendohellip habitualmente y siempre sin sexordquo Mariano Yzquierdo Tolsada en ldquoLa Tribuna del Derechordquo Febrero de 2010 paacutegina 16 No es una cuestioacuten baladiacute Asiacute tras la reforma del art 174 de la Ley General de la Seguridad Social la acreditacioacuten de la condicioacuten a efectos del reconocimiento de la pensioacuten de viudedad exige entre otros que la prueba de la convivencia tenga lugar exclusivamente mediante tal circunstancia 4 Como sentildeala Cuena Casas si ldquotenemos en cuenta la diversidad legislativa en nuestro territorio nacional respecto a la constitucioacuten de la pareja no casada que soacutelo precisa de inscripcioacuten constitutiva en algunas Comunidades Autoacutenomas 43 lo cierto es que es extraordinariamente sencillo laquoesconderraquo a esta pareja y evitar las consecuencias que de tal consideracioacuten se derivan en el proceso concursalrdquo Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de
4
Creo que es preciso resaltar que no existe mecanismo alguno en la LC que permita
que el juez del concurso pueda tener conocimiento de la existencia del miembro de la
pareja del concursado Y ello porque asiacute como el art 6 LC ordena al deudor que solicita
la declaracioacuten de concurso voluntario que incluya en la memoria si estaacute casado y en su
caso el reacutegimen econoacutemico del matrimonio (requerimiento que debe realizarse tambieacuten
en caso de concurso necesario art 213 LC) tal requerimiento no se extiende a la
situacioacuten de convivencia marital
Asiacute quizaacutes hubiera sido deseable que el legislador hubiese sentildealado alguna
exigencia que actuase a modo de freno ante las posibles calificaciones del oacutergano del
concurso en la consideracioacuten de que en otros sectores del ordenamiento estatal siacute que se
ha preocupado por regular las viacuteas de acreditacioacuten de la pareja de hecho pese a la
inexistencia de norma legal al respecto reduciendo el ciacuterculo de las parejas de facto en
las que juriacutedicamente concurre dicha condicioacuten5
En este mismo sentido tambieacuten resulta posible tener en cuenta que si la
equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de relaciones de anaacuteloga afectividad trae causa en
la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo En Revista Aranzadi doctrinal nuacutem 72009 Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 5 En este sentido el art 174 3ordm del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al exigir que la acreditacioacuten de la condicioacuten de pareja de hecho a los efectos del reconocimiento del derecho a percibir la pensioacuten de viudedad pertinente tenga lugar no soacutelo mediante la aportacioacuten del correspondiente certificado de empadronamiento sino ademaacutes ldquomediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las Comunidades Autoacutenomas o ayuntamientos del lugar[hellip] cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacuteficardquo Hay que hacer constar que la actual redaccioacuten del artiacuteculo es obra de la reforma introducida por la Ley 402007 de 4 de diciembre de Medidas en materia de Seguridad Social De esta forma si fuese una exigencia trasladable al aacutembito concursal la Administracioacuten del concurso soacutelo podriacutea atribuir la condicioacuten de persona especialmente relacionada a un conviviente cuando se cumpliesen los requisitos exigidos por el TRLGSS Todo ello teniendo en cuenta los posibles obstaacuteculos que para la aplicacioacuten analoacutegica de los requisitos de acreditacioacuten de la pareja de hecho establecidos en un sector del ordenamiento estatal se han sentildealado en la nota 3
5
una situacioacuten de convivencia asimilable es difiacutecil comprender por queacute se excluyen del
ciacuterculo de las personas especialmente relacionadas con el concursado aqueacutellas que
habiendo sido pareja de hecho no han cohabitado habitualmente Una excepcioacuten en la
que no parece que esteacuten incluidos seguacuten el tenor literal del precepto los que han sido
coacutenyuges o pareja de hecho si su convivencia fue discontinua Todo ello sin descuidar
que tendraacuten dicha consideracioacuten los separados de hecho o de derecho -no convivientes
ni continua ni discontinuamente- aun cuando no exista convivencia en ninguacuten orden
porque siguen siendo coacutenyuges6 Unas afirmaciones de las que es posible extraer como
conclusioacuten el que la adaptacioacuten a la realidad social existente no ha supuesto un
tratamiento juriacutedico igualitario de la causa justificante de la calificacioacuten del sujeto como
persona especialmente relacionada cuya justificacioacuten no es faacutecil de alcanzar7
Asiacute las cosas esta primera categoriacutea de personas especialmente relacionadas con
el concursado -en la medida en que el viacutenculo que los une a eacuteste puede variar en el
tiempo- va a ver limitado ldquoel aacutembito temporal de la concurrencia de la circunstancia
legal extendieacutendose a los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten del concursordquo8 Una
retroaccioacuten que procederaacute siempre desde la fecha del auto de declaracioacuten con
independencia de que el deudor emplazado se allanase a la pretensioacuten del solicitante no
formulase oposicioacuten en plazo no comparezca o que el recurso de apelacioacuten planteado
contra aqueacutel sea desestimado Eso siacute la retroaccioacuten y sus consecuencias tienen un
presupuesto previo que llegue a conocerse la existencia de la persona afectada Y es en
este punto en el que como sentildeala Cuena Casas la LC ofrece otro ejemplo del
6 En este sentido Cuena Casas sentildeala ldquome parece censurable que la separacioacuten judicial o de hecho no tengan ninguacuten tipo de efectos en cuanto a la subordinacioacuten de los creacuteditos Si la convivencia marital justifica la inclusioacuten de las parejas no casadas la separacioacuten judicial o de hecho debe conducir a la exclusioacuten de los coacutenyuges al igual que lo que sucede en el art 781 LC No se han incluido probablemente por las posibilidades de fraude que sin embargo tambieacuten pueden darse en las parejas no casadas respecto del cese de la convivenciardquo Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 7 La falta de homogeneidad en el tratamiento parece que puede ser consecuencia ya no de la inexistencia de una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho sino de su mera ordenacioacuten juriacutedica Y es que si eacutesta tiene lugar parece que la pareja ya no puede ser de facto De esta forma su consideracioacuten legal autonoacutemica ha podido suponer la aparicioacuten de un hiacutebrido o tertium genus de difiacutecil encaje El problema en el fondo y en lo que concierne a este aacutembito parece radicar en la culpabilizacioacuten automaacutetica de las personas que mantienen una relacioacuten afectiva con el concursado de manera que sobre esta base defectuosa parece que el Legislador estatal lo que ha intentado es no ofrecer flancos deacutebiles desde el punto de vista del art 14 CE 8 Matilde Cuena Casas ldquoAlgunashelliprdquo (opcit)
6
tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
7
del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
8
justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
9
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
de la concurrencia en el conviviente de la condicioacuten de ldquopersona especialmente
relacionadardquo soacutelo resultaraacute posible mediante el recurso a hechos no de difiacutecil
conocimiento sino de imposible prueba Y ello porque en definitiva lo que en uacuteltima
instancia habriacutea de justificarse no es otra cosa maacutes que la convivencia es -o ha sido-
more uxorio
Ahora bien si lo dicho es cierto puede que la constatacioacuten de la concurrencia de
la condicioacuten analizada resulte predicable de ldquocompantildeeros de hechordquo -que no parejas-
toda vez que no seriacutea desproporcionado considerar que la circunstancia resulte
apreciable en quienes simplemente comparten con el concursado la vivienda habitual
cuando por ejemplo asiacute conste por razoacuten de su empadronamiento3 Unas posibilidades
que extravagantemente podriacutean suponer que aqueacutel que conviviese con el concursado se
viese en la necesidad de discutir el presupuesto determinante de la convivencia en la
medida en que la omisioacuten de todo requisito adicional ndash juriacutedico ndash que permita
adjetivarla parece que permite su presuncioacuten como marital De esta forma y a modo de
ejemplo quien comparte la vivienda soacutelo por razoacuten de la titularidad de un derecho de
habitacioacuten ndash o por simple amistad ndash puede verse en la situacioacuten de tener que recurrir no
las decisiones de calificacioacuten crediticias adoptadas por la Administracioacuten concursal
sino su presupuesto baacutesico es decir la condicioacuten de persona especialmente relacionada
que se la atribuye por tal motivo4
3 En este sentido ldquola disyuntiva personas que convivan con anaacuteloga relacioacuten de afectividad o hubieran convivido con eacutel (concursado) conduce a que al parecer merezca la degradacioacuten crediticia [hellip] aquella tata de toda la vida cuya condicioacuten de tata no era incompatible [hellip] con la de titular de un patrimonio suficientemente saneado como para haber decidioacute ayudar en el negocio de merceriacutea perteneciente a su sentildeora una sentildeora con la que continuacutea conviviendohellip habitualmente y siempre sin sexordquo Mariano Yzquierdo Tolsada en ldquoLa Tribuna del Derechordquo Febrero de 2010 paacutegina 16 No es una cuestioacuten baladiacute Asiacute tras la reforma del art 174 de la Ley General de la Seguridad Social la acreditacioacuten de la condicioacuten a efectos del reconocimiento de la pensioacuten de viudedad exige entre otros que la prueba de la convivencia tenga lugar exclusivamente mediante tal circunstancia 4 Como sentildeala Cuena Casas si ldquotenemos en cuenta la diversidad legislativa en nuestro territorio nacional respecto a la constitucioacuten de la pareja no casada que soacutelo precisa de inscripcioacuten constitutiva en algunas Comunidades Autoacutenomas 43 lo cierto es que es extraordinariamente sencillo laquoesconderraquo a esta pareja y evitar las consecuencias que de tal consideracioacuten se derivan en el proceso concursalrdquo Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de
4
Creo que es preciso resaltar que no existe mecanismo alguno en la LC que permita
que el juez del concurso pueda tener conocimiento de la existencia del miembro de la
pareja del concursado Y ello porque asiacute como el art 6 LC ordena al deudor que solicita
la declaracioacuten de concurso voluntario que incluya en la memoria si estaacute casado y en su
caso el reacutegimen econoacutemico del matrimonio (requerimiento que debe realizarse tambieacuten
en caso de concurso necesario art 213 LC) tal requerimiento no se extiende a la
situacioacuten de convivencia marital
Asiacute quizaacutes hubiera sido deseable que el legislador hubiese sentildealado alguna
exigencia que actuase a modo de freno ante las posibles calificaciones del oacutergano del
concurso en la consideracioacuten de que en otros sectores del ordenamiento estatal siacute que se
ha preocupado por regular las viacuteas de acreditacioacuten de la pareja de hecho pese a la
inexistencia de norma legal al respecto reduciendo el ciacuterculo de las parejas de facto en
las que juriacutedicamente concurre dicha condicioacuten5
En este mismo sentido tambieacuten resulta posible tener en cuenta que si la
equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de relaciones de anaacuteloga afectividad trae causa en
la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo En Revista Aranzadi doctrinal nuacutem 72009 Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 5 En este sentido el art 174 3ordm del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al exigir que la acreditacioacuten de la condicioacuten de pareja de hecho a los efectos del reconocimiento del derecho a percibir la pensioacuten de viudedad pertinente tenga lugar no soacutelo mediante la aportacioacuten del correspondiente certificado de empadronamiento sino ademaacutes ldquomediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las Comunidades Autoacutenomas o ayuntamientos del lugar[hellip] cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacuteficardquo Hay que hacer constar que la actual redaccioacuten del artiacuteculo es obra de la reforma introducida por la Ley 402007 de 4 de diciembre de Medidas en materia de Seguridad Social De esta forma si fuese una exigencia trasladable al aacutembito concursal la Administracioacuten del concurso soacutelo podriacutea atribuir la condicioacuten de persona especialmente relacionada a un conviviente cuando se cumpliesen los requisitos exigidos por el TRLGSS Todo ello teniendo en cuenta los posibles obstaacuteculos que para la aplicacioacuten analoacutegica de los requisitos de acreditacioacuten de la pareja de hecho establecidos en un sector del ordenamiento estatal se han sentildealado en la nota 3
5
una situacioacuten de convivencia asimilable es difiacutecil comprender por queacute se excluyen del
ciacuterculo de las personas especialmente relacionadas con el concursado aqueacutellas que
habiendo sido pareja de hecho no han cohabitado habitualmente Una excepcioacuten en la
que no parece que esteacuten incluidos seguacuten el tenor literal del precepto los que han sido
coacutenyuges o pareja de hecho si su convivencia fue discontinua Todo ello sin descuidar
que tendraacuten dicha consideracioacuten los separados de hecho o de derecho -no convivientes
ni continua ni discontinuamente- aun cuando no exista convivencia en ninguacuten orden
porque siguen siendo coacutenyuges6 Unas afirmaciones de las que es posible extraer como
conclusioacuten el que la adaptacioacuten a la realidad social existente no ha supuesto un
tratamiento juriacutedico igualitario de la causa justificante de la calificacioacuten del sujeto como
persona especialmente relacionada cuya justificacioacuten no es faacutecil de alcanzar7
Asiacute las cosas esta primera categoriacutea de personas especialmente relacionadas con
el concursado -en la medida en que el viacutenculo que los une a eacuteste puede variar en el
tiempo- va a ver limitado ldquoel aacutembito temporal de la concurrencia de la circunstancia
legal extendieacutendose a los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten del concursordquo8 Una
retroaccioacuten que procederaacute siempre desde la fecha del auto de declaracioacuten con
independencia de que el deudor emplazado se allanase a la pretensioacuten del solicitante no
formulase oposicioacuten en plazo no comparezca o que el recurso de apelacioacuten planteado
contra aqueacutel sea desestimado Eso siacute la retroaccioacuten y sus consecuencias tienen un
presupuesto previo que llegue a conocerse la existencia de la persona afectada Y es en
este punto en el que como sentildeala Cuena Casas la LC ofrece otro ejemplo del
6 En este sentido Cuena Casas sentildeala ldquome parece censurable que la separacioacuten judicial o de hecho no tengan ninguacuten tipo de efectos en cuanto a la subordinacioacuten de los creacuteditos Si la convivencia marital justifica la inclusioacuten de las parejas no casadas la separacioacuten judicial o de hecho debe conducir a la exclusioacuten de los coacutenyuges al igual que lo que sucede en el art 781 LC No se han incluido probablemente por las posibilidades de fraude que sin embargo tambieacuten pueden darse en las parejas no casadas respecto del cese de la convivenciardquo Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 7 La falta de homogeneidad en el tratamiento parece que puede ser consecuencia ya no de la inexistencia de una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho sino de su mera ordenacioacuten juriacutedica Y es que si eacutesta tiene lugar parece que la pareja ya no puede ser de facto De esta forma su consideracioacuten legal autonoacutemica ha podido suponer la aparicioacuten de un hiacutebrido o tertium genus de difiacutecil encaje El problema en el fondo y en lo que concierne a este aacutembito parece radicar en la culpabilizacioacuten automaacutetica de las personas que mantienen una relacioacuten afectiva con el concursado de manera que sobre esta base defectuosa parece que el Legislador estatal lo que ha intentado es no ofrecer flancos deacutebiles desde el punto de vista del art 14 CE 8 Matilde Cuena Casas ldquoAlgunashelliprdquo (opcit)
6
tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
7
del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
8
justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
9
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
Creo que es preciso resaltar que no existe mecanismo alguno en la LC que permita
que el juez del concurso pueda tener conocimiento de la existencia del miembro de la
pareja del concursado Y ello porque asiacute como el art 6 LC ordena al deudor que solicita
la declaracioacuten de concurso voluntario que incluya en la memoria si estaacute casado y en su
caso el reacutegimen econoacutemico del matrimonio (requerimiento que debe realizarse tambieacuten
en caso de concurso necesario art 213 LC) tal requerimiento no se extiende a la
situacioacuten de convivencia marital
Asiacute quizaacutes hubiera sido deseable que el legislador hubiese sentildealado alguna
exigencia que actuase a modo de freno ante las posibles calificaciones del oacutergano del
concurso en la consideracioacuten de que en otros sectores del ordenamiento estatal siacute que se
ha preocupado por regular las viacuteas de acreditacioacuten de la pareja de hecho pese a la
inexistencia de norma legal al respecto reduciendo el ciacuterculo de las parejas de facto en
las que juriacutedicamente concurre dicha condicioacuten5
En este mismo sentido tambieacuten resulta posible tener en cuenta que si la
equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de relaciones de anaacuteloga afectividad trae causa en
la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo En Revista Aranzadi doctrinal nuacutem 72009 Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 5 En este sentido el art 174 3ordm del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al exigir que la acreditacioacuten de la condicioacuten de pareja de hecho a los efectos del reconocimiento del derecho a percibir la pensioacuten de viudedad pertinente tenga lugar no soacutelo mediante la aportacioacuten del correspondiente certificado de empadronamiento sino ademaacutes ldquomediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las Comunidades Autoacutenomas o ayuntamientos del lugar[hellip] cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacuteficardquo Hay que hacer constar que la actual redaccioacuten del artiacuteculo es obra de la reforma introducida por la Ley 402007 de 4 de diciembre de Medidas en materia de Seguridad Social De esta forma si fuese una exigencia trasladable al aacutembito concursal la Administracioacuten del concurso soacutelo podriacutea atribuir la condicioacuten de persona especialmente relacionada a un conviviente cuando se cumpliesen los requisitos exigidos por el TRLGSS Todo ello teniendo en cuenta los posibles obstaacuteculos que para la aplicacioacuten analoacutegica de los requisitos de acreditacioacuten de la pareja de hecho establecidos en un sector del ordenamiento estatal se han sentildealado en la nota 3
5
una situacioacuten de convivencia asimilable es difiacutecil comprender por queacute se excluyen del
ciacuterculo de las personas especialmente relacionadas con el concursado aqueacutellas que
habiendo sido pareja de hecho no han cohabitado habitualmente Una excepcioacuten en la
que no parece que esteacuten incluidos seguacuten el tenor literal del precepto los que han sido
coacutenyuges o pareja de hecho si su convivencia fue discontinua Todo ello sin descuidar
que tendraacuten dicha consideracioacuten los separados de hecho o de derecho -no convivientes
ni continua ni discontinuamente- aun cuando no exista convivencia en ninguacuten orden
porque siguen siendo coacutenyuges6 Unas afirmaciones de las que es posible extraer como
conclusioacuten el que la adaptacioacuten a la realidad social existente no ha supuesto un
tratamiento juriacutedico igualitario de la causa justificante de la calificacioacuten del sujeto como
persona especialmente relacionada cuya justificacioacuten no es faacutecil de alcanzar7
Asiacute las cosas esta primera categoriacutea de personas especialmente relacionadas con
el concursado -en la medida en que el viacutenculo que los une a eacuteste puede variar en el
tiempo- va a ver limitado ldquoel aacutembito temporal de la concurrencia de la circunstancia
legal extendieacutendose a los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten del concursordquo8 Una
retroaccioacuten que procederaacute siempre desde la fecha del auto de declaracioacuten con
independencia de que el deudor emplazado se allanase a la pretensioacuten del solicitante no
formulase oposicioacuten en plazo no comparezca o que el recurso de apelacioacuten planteado
contra aqueacutel sea desestimado Eso siacute la retroaccioacuten y sus consecuencias tienen un
presupuesto previo que llegue a conocerse la existencia de la persona afectada Y es en
este punto en el que como sentildeala Cuena Casas la LC ofrece otro ejemplo del
6 En este sentido Cuena Casas sentildeala ldquome parece censurable que la separacioacuten judicial o de hecho no tengan ninguacuten tipo de efectos en cuanto a la subordinacioacuten de los creacuteditos Si la convivencia marital justifica la inclusioacuten de las parejas no casadas la separacioacuten judicial o de hecho debe conducir a la exclusioacuten de los coacutenyuges al igual que lo que sucede en el art 781 LC No se han incluido probablemente por las posibilidades de fraude que sin embargo tambieacuten pueden darse en las parejas no casadas respecto del cese de la convivenciardquo Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 7 La falta de homogeneidad en el tratamiento parece que puede ser consecuencia ya no de la inexistencia de una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho sino de su mera ordenacioacuten juriacutedica Y es que si eacutesta tiene lugar parece que la pareja ya no puede ser de facto De esta forma su consideracioacuten legal autonoacutemica ha podido suponer la aparicioacuten de un hiacutebrido o tertium genus de difiacutecil encaje El problema en el fondo y en lo que concierne a este aacutembito parece radicar en la culpabilizacioacuten automaacutetica de las personas que mantienen una relacioacuten afectiva con el concursado de manera que sobre esta base defectuosa parece que el Legislador estatal lo que ha intentado es no ofrecer flancos deacutebiles desde el punto de vista del art 14 CE 8 Matilde Cuena Casas ldquoAlgunashelliprdquo (opcit)
6
tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
7
del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
8
justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
9
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
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el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
una situacioacuten de convivencia asimilable es difiacutecil comprender por queacute se excluyen del
ciacuterculo de las personas especialmente relacionadas con el concursado aqueacutellas que
habiendo sido pareja de hecho no han cohabitado habitualmente Una excepcioacuten en la
que no parece que esteacuten incluidos seguacuten el tenor literal del precepto los que han sido
coacutenyuges o pareja de hecho si su convivencia fue discontinua Todo ello sin descuidar
que tendraacuten dicha consideracioacuten los separados de hecho o de derecho -no convivientes
ni continua ni discontinuamente- aun cuando no exista convivencia en ninguacuten orden
porque siguen siendo coacutenyuges6 Unas afirmaciones de las que es posible extraer como
conclusioacuten el que la adaptacioacuten a la realidad social existente no ha supuesto un
tratamiento juriacutedico igualitario de la causa justificante de la calificacioacuten del sujeto como
persona especialmente relacionada cuya justificacioacuten no es faacutecil de alcanzar7
Asiacute las cosas esta primera categoriacutea de personas especialmente relacionadas con
el concursado -en la medida en que el viacutenculo que los une a eacuteste puede variar en el
tiempo- va a ver limitado ldquoel aacutembito temporal de la concurrencia de la circunstancia
legal extendieacutendose a los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten del concursordquo8 Una
retroaccioacuten que procederaacute siempre desde la fecha del auto de declaracioacuten con
independencia de que el deudor emplazado se allanase a la pretensioacuten del solicitante no
formulase oposicioacuten en plazo no comparezca o que el recurso de apelacioacuten planteado
contra aqueacutel sea desestimado Eso siacute la retroaccioacuten y sus consecuencias tienen un
presupuesto previo que llegue a conocerse la existencia de la persona afectada Y es en
este punto en el que como sentildeala Cuena Casas la LC ofrece otro ejemplo del
6 En este sentido Cuena Casas sentildeala ldquome parece censurable que la separacioacuten judicial o de hecho no tengan ninguacuten tipo de efectos en cuanto a la subordinacioacuten de los creacuteditos Si la convivencia marital justifica la inclusioacuten de las parejas no casadas la separacioacuten judicial o de hecho debe conducir a la exclusioacuten de los coacutenyuges al igual que lo que sucede en el art 781 LC No se han incluido probablemente por las posibilidades de fraude que sin embargo tambieacuten pueden darse en las parejas no casadas respecto del cese de la convivenciardquo Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 7 La falta de homogeneidad en el tratamiento parece que puede ser consecuencia ya no de la inexistencia de una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho sino de su mera ordenacioacuten juriacutedica Y es que si eacutesta tiene lugar parece que la pareja ya no puede ser de facto De esta forma su consideracioacuten legal autonoacutemica ha podido suponer la aparicioacuten de un hiacutebrido o tertium genus de difiacutecil encaje El problema en el fondo y en lo que concierne a este aacutembito parece radicar en la culpabilizacioacuten automaacutetica de las personas que mantienen una relacioacuten afectiva con el concursado de manera que sobre esta base defectuosa parece que el Legislador estatal lo que ha intentado es no ofrecer flancos deacutebiles desde el punto de vista del art 14 CE 8 Matilde Cuena Casas ldquoAlgunashelliprdquo (opcit)
6
tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
7
del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
8
justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
9
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
tratamiento desigual del matrimonio toda vez que literalmente el art 622ordm LC en los
supuestos de concurso voluntario soacutelo exige que el deudor haga constar en la memoria
econoacutemico-juriacutedica que ha de presentar la identidad de su coacutenyuge con expresioacuten del
reacutegimen econoacutemico-matrimonial
Ahora bien quizaacutes sea posible sostener no que una interpretacioacuten sistemaacutetica
obligue a considerar incluida en el deber de informacioacuten a la pareja de hecho que
pudiera existir sino que y a beneficio de inventario no hay tratamiento desigual en la
exigencia legalmente establecida En este sentido lo primero a tener en cuenta es que el
art 622ordm LC en su literalidad condiciona el deber analizado al hecho de que el deudor
estuviese casado De esta manera el tiempo verbal empleado sugiere que la constancia
de la identidad y del reacutegimen econoacutemico existente no ha de tener lugar en todos
aquellos casos en los que el solicitante de la declaracioacuten no lo estaacute en el momento de la
presentacioacuten de la solicitud ya porque nunca ha existido viacutenculo matrimonial ya
porque se estaacute divorciado Una afirmacioacuten que considero que debe ponerse en relacioacuten
con la que parece ser la finalidad de la documentacioacuten requerida por dicho artiacuteculo que
no es otra maacutes que la acreditacioacuten de la situacioacuten de insolvencia es decir del
presupuesto objetivo del auto de declaracioacuten del concurso Asiacute la exclusiva mencioacuten del
coacutenyuge actual se inserta en lo que es un intento de determinacioacuten del patrimonio global
del concursado y no de calificacioacuten anticipada de los creacuteditos integrantes del pasivo9
Y es que en este sentido el art 6 LC no soacutelo obliga a la presentacioacuten de una
memoria econoacutemica sino tambieacuten tanto de ldquoun inventario de bienes y derechos con
expresioacuten de su naturaleza lugar en que se encuentren datos de identificacioacuten registral
en su caso valor de adquisicioacuten correcciones valorativas que procedan y estimacioacuten
9 En este sentido ldquoLa solicitud de la declaracioacuten del concurso debe acompantildearse ademaacutes de toda la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo 6 LC Un examen somero de esta documentacioacuten parece poner de manifiesto que la LC busca que el concurso solicitado por el deudor no se declare sobre la base de una presuncioacuten de insolvencia sino sobre la prueba real de eacutesta Nada impide ademaacutes que el deudor aporte con su solicitud documentos no enumerados en el art 6 LC que puedan apoyar la concurrencia del presupuesto objetivo del concursordquo Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacuten del concursordquo Editorial Thomson-Ciacutevitas Paacutegs116-117
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del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
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justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
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memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
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estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
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incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
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salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
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resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
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calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
del valor real actualrdquo cuanto de ldquouna relacioacuten de acreedores por orden alfabeacutetico con
expresioacuten de la identidad de cada uno de ellos asiacute como de la cuantiacutea y el vencimiento
de los respectivos creacuteditos y las garantiacuteas personales o reales constituidasrdquo -apartados
3ordm y 4ordm del paacuterrafo 2-
De esta forma pudiera entenderse que la exclusiva mencioacuten al actual coacutenyuge no
es maacutes que un intento de clarificar cuaacutel es la situacioacuten -a efectos de una primera
valoracioacuten de la correccioacuten del inventario presentado- de aquellos bienes y derechos
cuya titularidad no corresponda exclusivamente al concursado de forma que pese a ello
y por resultar integrantes de la comunidad de gananciales vigente hayan de incluirse en
su totalidad10 Ahora bien es cierto que esta interpretacioacuten no ofrece una explicacioacuten
satisfactoria de dos situaciones Asiacute de un lado la del coacutenyuge separado judicialmente
y de otro la de las parejas de hecho que hayan llevado a cabo alguacuten pacto de naturaleza
econoacutemica En cuanto a la primera parece obligado considerar que si bien habraacute de
expresarse su existencia eacutesta carece de significacioacuten toda vez que la extincioacuten del
reacutegimen ya habraacute tenido lugar ex art 13923ordm CC11 En lo relativo a la segunda
considero que el problema soacutelo habriacutea de plantearse en aquellas situaciones en las que
los miembros de la pareja hubieran acordado que tras su constitucioacuten los bienes que
pudieran adquirirse individualmente tuvieran la consideracioacuten de bienes comunes es
decir de bienes de titularidad conjunta Ahora bien esta posibilidad no creo que pueda
10 Seguacuten el art 77 LC en relacioacuten a los bienes conyugales ldquoSi el reacutegimen econoacutemico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes se incluiraacuten en la masa ademaacutes los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursadordquo Es decir todos Entiendo que fuera de estos supuestos y salvo en lo que concierne al concurso de la herencia la titularidad conjunta de un bien ha de suponer la inclusioacuten soacutelo del porcentaje concreto que corresponda al deudor 11 De esta forma podriacutea entenderse que el legislador concursal lo uacutenico que pretende es abarcar todos aquellos datos que hayan de tenerse en cuenta a los fines sentildealados Es maacutes en este intento trataacutendose del concurso de una herencia exige al deudor la indicacioacuten en la memoria de los datos del causante En este sentido y someramente me parece que dicha exigencia puede ser especialmente reveladora de la intencioacuten del legislador en la medida en que procediendo la documentacioacuten requerida por el art 6 LC soacutelo en los supuestos de concurso voluntario no parece que la mencioacuten al causante sea procedente en la medida en que si el concurso de la herencia soacutelo puede tener lugar o cuando no se ha aceptado o cuando se ha aceptado a beneficio de inventario el concurso parece que ha de ser siempre necesario
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justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
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memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
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estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
justificar la idea de un tratamiento desigual de los matrimonios en reacutegimen de
gananciales
En este sentido y en principio parece factible que la pareja de hecho pueda pactar
la existencia de la situacioacuten expresada en la medida en que ex art 1255 CC ldquolos
contratantes pueden establecer los pactos claacuteusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden
puacuteblicordquo Ahora bien entiendo que la valoracioacuten de tales pactos ha de ser realizada
teniendo en cuenta una serie de consideraciones Asiacute en primer lugar que el deseo de
que los bienes adquiridos individualmente pertenezcan conjuntamente a los dos
miembros de la pareja no puede considerarse equivalente a lo que realmente significa la
existencia del reacutegimen de gananciales Y ello porque eacuteste no supone otra cosa maacutes que
la instauracioacuten el nacimiento de un conjunto patrimonial separado sin personalidad
juriacutedica propia en el que se integran los bienes sentildealados por voluntad de la ley - arts
1346 y ss CC - y respecto de los cuales los coacutenyuges ostentan durante su vigencia una
titularidad por cuotas ideales De esta forma en realidad lo que habriacutea que considerar es
si a aqueacutellos les estaacute permitido pactar la asuncioacuten como patroacuten de ordenacioacuten
econoacutemica de su vida en pareja el reacutegimen de gananciales
Y en la consideracioacuten de que lo que pueda decirse excede el objeto del presente
trabajo creo que la solucioacuten a tal cuestioacuten ha de fundarse en dos observaciones De un
lado que en la actualidad no existe una regulacioacuten estatal de las parejas de hecho de
manera que en este aacutembito las facultades que en orden al establecimiento de pactos
pudieran tener seraacuten las mismas que les corresponden en cuanto meros particulares Por
ello en segundo lugar que parece que el CC soacutelo ha previsto una posibilidad al
respecto que lo que se acuerde sea la constitucioacuten de una sociedad universal en este
caso de ganancias -art 1675 CC- Ahora bien y dejando al margen consideraciones
como la referente a la personalidad juriacutedica propia de eacutestas o el posible
condicionamiento de su nacimiento a la voluntad expresa de los sujetos que la
constituyen lo cierto es que su existencia habriacutea de ser necesariamente consignada en la
9
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
memoria exigida por el art 6 LC pese a que no se exija la mencioacuten de la pareja
fundadora
En otro orden el legislador tambieacuten ha optado por afirmar como personas
especialmente relacionadas a los ascendientes descendientes y hermanos del insolvente
Una calificacioacuten razonable desde el punto de vista de la desconfianza que justifica la
existencia de esta categoriacutea si no fuera porque resulta paradoacutejicamente excesiva y
estrecha en su construccioacuten En cuanto a lo primero tanto porque la condicioacuten analizada
tambieacuten habraacute de concurrir en los que lo sean de las personas sentildealadas en el paacuterrafo
anterior cuanto porque no se establecen limitaciones en los grados de parentesco salvo
las derivadas de la naturaleza Lo segundo porque si lo que se busca es estrechar el
ciacuterculo de los posibles colaboradores en los intentos de defraudar a los acreedores del
concursado el legislador concursal se olvida de parientes mucho maacutes aptos a tales fines
que los sentildealados como a modo de ejemplo los tiacuteos o sobrinos del deudor
Todo ello teniendo en cuenta que reincidiendo en lo que parece una constante
introduce nueva distincioacuten entre matrimonios y parejas de hecho al limitar la
concurrencia de la especial relacioacuten trataacutendose de las personas con las que los
ascendientes descendientes y hermanos del concursado mantienen un viacutenculo de
afectividad a aqueacutellas en las que dicha relacioacuten se ha traducido en una necesariamente
de naturaleza matrimonial ex art 931ordm apartado 3ordm LC12 Una desigualdad que parece
poner de manifiesto que la preocupacioacuten por la equiparacioacuten entre ambas categoriacuteas de
parejas puede ser sino aparente cuando menos discontinua en su manifestacioacuten
Asiacute las cosas no cabe duda de que el fundamento tanto de la existencia de dicha
categoriacutea cuanto de las consecuencias juriacutedicas asociadas parece radicar en la
posibilidad de que la familia sea ldquoutilizada para defraudar los derechos de los
acreedores y de una suerte de corresponsabilidad [hellip] en la situacioacuten de crisis La
12 Todo ello sin descuidar que en relacioacuten a los primeros no se sentildeala grado alguno para la procedencia de la calificacioacuten quizaacutes por considerar que el intereacutes de los acreedores justifica por su relevancia la inseguridad resultante
10
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
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hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
estrecha vinculacioacuten entre el deudor y sus familiares hace que eacutestos esteacuten en
condiciones de obtener una precisa informacioacuten sobre la situacioacuten econoacutemica de aqueacutel
pudiendo participar en los efectos de su futura insolvencia e incluso influir en el deudor
para que eacuteste lleve a cabo actuaciones que tengan por finalidad beneficiar su posicioacuten
en el concurso perjudicando a la masa de acreedoresrdquo13
Sin otra pretensioacuten maacutes que la de resaltar los problemas que la definicioacuten de
persona especialmente relacionada con el deudor persona fiacutesica pueden derivarse tanto
para la seguridad juriacutedica cuanto para la igualdad en el tratamiento de aqueacutellos que
mantienen una relacioacuten directa con el concursado cabe concluir que ldquoni siendo los que
estaacuten ni estando todos los que sonrdquo14 entiendo que las dificultades que para la persona
puede suponer tal calificacioacuten no provienen de eacutesta en siacute misma considerada sino de la
ldquoperversioacutenrdquo que supone asociar automaacuteticamente al viacutenculo existente una serie de
13 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit) Con todo y aun cuando no guarda una relacioacuten estricta con el objeto del estudio la desconfianza manifiesta hacia las personas sentildealadas en el art 931ordm LC y sus posibilidades de influir en las decisiones del concursado puede que excedan el aacutembito del concurso de la persona fiacutesica en la medida en que tambieacuten pudieran justificar la concurrencia en aqueacutellos de la circunstancia de persona especialmente relacionada con el deudor-persona juriacutedica al convertirlos en administradores de hecho especialmente de una de las figuras juriacutedico mercantiles de especial relevancia en el sector del trabajador autoacutenomo la sociedad unipersonal En este sentido y pese a que la presencia de una relacioacuten familiar o marital con el concursado-persona juriacutedica no resulta per se determinante de la condicioacuten afirmada tampoco cabe desconocer que en la elaboracioacuten jurisprudencial de la doctrina del denominado ldquolevantamiento del velordquo los tribunales hayan perfilado un concepto de administrador de hecho que da cobijo a una serie de supuestos en los que el comuacuten denominador consistente en el ejercicio del poder de decisioacuten se ve avalado por razoacuten del parentesco existente Cabe sentildealar que resultan usuales las paacuteginas web en las que se alienta a los autoacutenomos la utilizacioacuten de este tipo de persona juriacutedica de responsabilidad limitada Por todas wwwautocupacioorg a fecha de 11 de abril de 2010 En ella literalmente se afirma que ldquoposibilita la limitacioacuten de la responsabilidad sin la necesidad de contar con otros socios y legaliza una situacioacuten de hecho necesitada de regulacioacuten legal Ademaacutes se mantienen todas las ventajas comentadas [hellip] para las sociedades de responsabilidad limitadardquo En el mismo orden las estadiacutesticas mercantiles elaboradas por el Colegio de Registradores de Espantildea revelan como a partir del antildeo 2000 la constitucioacuten de sociedades unipersonales ha presentado una tendencia alcista -a modo de ejemplo en el antildeo 2007 experimentaron un crecimiento interanual del 11 4- que soacutelo se ha visto interrumpido desde 2008 dentro de un marco general de retroceso en la creacioacuten de sociedades mercantiles Fuente wwwregistradoresorg 14 Asiacute la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de cuenca nordm de 9 de marzo de 2010 -que resuelve el incidente concursal 2772009- hace referencia ldquoal caraacutecter difuso de la figura de personas especialmente relacionadas con el deudor limitaacutendose la Ley a establecer un numerus clausus siendo desarrollado en muchas ocasiones por la propia casuiacutesticardquo Una afirmacioacuten de difiacutecil valoracioacuten toda vez que pudiera suponer tanto un correctivo de las exorbitantes consecuencias que se han sentildealado en el texto como todo lo contrario
11
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
efectos negativos para su patrimonio cuyo anaacutelisis ya es propio del segundo de los
apartados de este trabajo
2ordm LOS EFECTOS DEL CONCURSO PARA LA PERSONA ESPECIALMENTE
RELACIONADA CON EL DEUDOR
En principio seriacutea loacutegico considerar que las consecuencias derivadas de la
concurrencia en un sujeto de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el
concursado habriacutean de presentar una naturaleza patrimonial Sin embargo y en la
medida en que tales efectos ni aparecen limitados al plano sentildealado ni dentro de eacuteste a
una uacutenica posibilidad considero que se hace necesario esquematizar su exposicioacuten
seguacuten lo dicho e iniciarla por su relevancia con el anaacutelisis de los primeros
22 Las consecuencias patrimoniales para la persona especialmente relacionada con el deudor
Como introduccioacuten al estudio de dichas consecuencias considero que es necesario
reiterar que el tratamiento que la LC ofrece de tales sujetos parece fundado en la
desconfianza que el legislador concursal manifiesta hacia ellos ante la posibilidad de
que su cercaniacutea con el concursado haya podido ser utilizada para defraudar en un
sentido geneacuterico las expectativas de cobro de los restantes acreedores Por ello el
primero de los efectos a tener en cuenta no puede ser otro maacutes que el relativo a la
calificacioacuten que hayan de merecer los creacuteditos de los que las personas especialmente
relacionadas resulten ser titulares
12
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
17
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
211 El art 925ordm LC y la postergacioacuten de los creacuteditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
En principio seguacuten el art 92 5 LC tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos
subordinados aqueacutellos de ldquolos que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor a las que se refiere el artiacuteculo siguiente excepto los
comprendidos en el nuacutemero 1 del artiacuteculo 91 cuando el concursado sea naturalrdquo Es
decir prima facie todos salvo ldquolos creacuteditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial [hellip] las indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos
[hellip] (y) las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesionalrdquo15
Dicho lo anterior y posponiendo el estudio de la excepcioacuten expresamente
dispuesta por dicho artiacuteculo considero que se hace necesario averiguar si es necesario
introducir en la generalizacioacuten efectuada una serie de matizaciones a fin de tener en
cuenta los resultados a los que puede conducir el juego conjunto de otras circunstancias
como pudieran ser de un lado la naturaleza que la propia LC reconoce al concreto
creacutedito del que se trate y de otro la fecha de su tiacutetulo de constitucioacuten o de su
vencimiento De esta forma parece que es posible analizar dos categoriacuteas de creacuteditos de
los que la persona especialmente relacionada puede ser titular tomando como punto de
partida la diferenciacioacuten que el art 84 2ordmLC efectuacutea entre creacuteditos concursales y
creacuteditos contra la masa16 Una diferenciacioacuten esencial toda vez que los segundos no
pueden ser objeto de ninguacuten tipo de calificacioacuten condicionante de un concreto orden de 15 Para Fernaacutendez Campos citando a Saacutenchez Calero ldquoesta nueva categoriacutea de creacuteditos subordinados tiene su precedente en el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas respecto de los llamados laquopreacutestamos internosraquo o concedidos por los socios a la propia sociedad Aunque hay importantes diferencias entre la regulacioacuten final de la ley concursal y la contenida en el Anteproyecto de 1993 eacuteste art 311 se referiacutea a laquocreacuteditos contraiacutedos por necesidades de financiacioacuten que un ordenado empresario hubiera cubierto mediante aportaciones de capitalrdquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacuten del patrimonio del concursadordquo Anales de Derecho-Universidad de Murcia nuacutem25 2007 paacutegs 13 a 43 16 No desconozco que tambieacuten seriacutea posible analizar la posicioacuten de estos creacuteditos tomando en consideracioacuten la naturaleza del tiacutetulo del que traen causa y asiacute diferenciar a modo de ejemplo entre aqueacutellos que surgen de una obligacioacuten legal de alimentos los que tienen su fundamento en un contrato los derivados de la responsabilidad extracontractual Con todo he optado por los criterios que se sentildealan en el texto en la medida en que parecen ser el patroacuten determinante de la calificacioacuten que la deuda ha de merecer y por tanto de su posicioacuten a efectos de cobro que es en definitiva lo que pretende analizarse en este epiacutegrafe
13
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
15
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
16
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
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hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
prelacioacuten en el cobro en la medida en que resultan simplemente prededucibles es
decir no forman parte de la masa pasiva del concurso ex art 841ordm LC
En este sentido tendraacuten dicha consideracioacuten seguacuten dispone el art 8424ordm LC
ldquolos alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal
de prestarlos conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantiacutea asiacute
como en toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concurso los de los alimentos a cargo del concursado
acordados por el Juez de Primera Instancia en alguno de los procesos a que se refiere
el tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo17 Un precepto que implica
que tales creacuteditos pese a ser ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor no soacutelo no han de resultar subordinados sino que han de afirmarse como de
abono preferente toda vez que el art 154 LC dispone al respecto que el pago de
creacuteditos contra la masa procederaacute antes de que tenga lugar el de los creacuteditos
concursales deduciendo del activo los bienes y derechos necesarios -salvo los afectos al
pago de creacuteditos con privilegio general- en el momento de su vencimiento y cualquiera
que sea el estado del concurso
Ahora bien en un intento de desentrantildear las complejas relaciones existentes entre
los preceptos de la LC ha de entenderse literalmente que en el paacuterrafo analizado se
diferencia entre tres clases de creacuteditos por alimentos que resultan serlo contra la masa
En primer lugar aqueacutellos en los que el alimentista es el propio deudor -que aparece
como acreedor de la masa activa en virtud de lo dispuesto tambieacuten por el art 471 LC-
De otro lado y en segundo teacutermino los fundados en un deber legal conforme a lo
17 Dentro de la obligacioacuten legal de alimentos tendriacutean cabida de un lado aquellos deberes impuestos por el art 143 CC y de otro y como efecto derivado de la patria potestad los debidos a los hijos menores Como sentildeala Cuena Casas tanto el presupuesto cuanto el alcance de tales obligaciones son muy diferentes en la medida en que en el segundo supuesto ni es necesaria la concurrencia de un estado de necesidad ni se limitan a lo estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista Cuena Casas ldquoEl derecho de alimentos en el concurso de acreedoresrdquo ADCo 202010-2 paacutegs 65-108 El Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC regula los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten
14
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
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incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
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concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
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hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
establecido por la propia LC sobre su procedencia y cuantiacutea Y por uacuteltimo los que
traigan causa de una sentencia dictada en Primera Instancia en alguno de los procesos
del Tiacutetulo I del Libro IV LEC y en toda la extensioacuten con la que hayan sido fijados por
una resolucioacuten posterior a la declaracioacuten del concurso18
Asiacute prescindiendo de la situacioacuten del deudor-alimentista el art 8424ordm LC sentildeala
en primer lugar como creacuteditos contra la masa los alimentos de origen legal en los
teacuterminos que la LC disponga sobre su procedencia y cuantiacutea Unos deberes que
encuentran su primera fuente en el art 143 CC que dispone que ldquoestaacuten obligados
reciacuteprocamente a darse alimentos en toda la extensioacuten que sentildeala el artiacuteculo
precedente 1ordm Los coacutenyuges 2ordm Los ascendientes y descendientes Los hermanos soacutelo
se deben auxilios necesarios para la vida cuando necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista y se extenderaacuten en su caso a los que precisen para su
educacioacutenrdquo En relacioacuten a las caracteriacutesticas que han de presentar tales deberes para
poder ser conceptuados como creacuteditos contra la masa en principio no parece que el art
8424ordm LC exija la de que hayan sido fijados por una resolucioacuten judicial en la medida
en que dicha condicioacuten parece predicable soacutelo respecto de la tercera de las clases de
alimentos De esta manera puede que dicha calificacioacuten se afirme tanto en aqueacutellos que
sean voluntariamente abonados por el concursado -eso siacute si concurre la situacioacuten de
necesidad en el alimentista que opera como presupuesto de la obligacioacuten legal19-
cuanto de los que nazcan de la sentencia con la que se ponga fin al correspondiente
juicio verbal en el que se haya tramitado una demanda por la que se ldquosoliciten alimentos
debidos por disposicioacuten legal o por otro tiacutetulordquo -art 250 1ordm8 LEC- Ahora bien al lado
de los deberes mencionados considero que tambieacuten resultariacutea posible afirmar aquellos
otros existentes para con los hijos menores y que se derivan de la patria potestad e
18 En defensa de tal interpretacioacuten en la que se condicionan los requisitos que han de concurrir en los creacuteditos consignados y que se pretende fundada en la literalidad del precepto hay que sentildealar que en su redaccioacuten el legislador ha optado por utilizar como elementos sintaacutecticos delimitadores de las tres categoriacuteas sentildealadas no soacutelo la conjuncioacuten copulativa ldquoyrdquo sino tambieacuten la expresioacuten ldquoasiacute comordquo Unas afirmaciones que de resultar ciertas creo que permiten las siguientes consideraciones 19 En caso contrario parece loacutegico considerar que la Administracioacuten concursal no podriacutea maacutes que negar la inclusioacuten del creacutedito ndash si llegara a insinuarse ndash en el pasivo sin perjuicio de que los actos de abono que hubieran tenido lugar tambieacuten fueran impugnados al amparo de los arts 71 y ss LC
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incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
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concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
incluso los que existen a favor del coacutenyuge todos dentro de una situacioacuten de
normalidad matrimonial en la medida en que son alimentos debidos legalmente Unos
alimentos que por tanto correriacutean la misma suerte que los primeramente expuestos y
respecto de los cuales globalmente cabe preguntarse de un lado si la afirmacioacuten de la
obligacioacuten como creacutedito contra la masa estaacute condicionada por el momento en que ha
nacido y de otro queacute significa su supeditacioacuten a la exigencia de que el deber tenga
lugar conforme a lo previsto por la LC en relacioacuten a su procedencia y cuantiacutea
Posponiendo el estudio de la primera de las cuestiones planteadas en cuanto a lo
segundo considero necesario exponer dos consideraciones en la medida en que
justifican el porqueacute de la solucioacuten que entiendo que puede existir su determinacioacuten al
amparo de lo que el art 471 LC establece para el alimentista deudor cuando se trate de
obligaciones de alimentos voluntarios en cuanto no establecidas judicialmente Asiacute en
primer lugar porque tal es la conclusioacuten que parece que ha de sostenerse si se quiere ser
coherente con la interpretacioacuten literal del art 8424ordm LC que parece someter los
alimentos tanto del concursado cuanto de los sujetos respecto de los que exista
obligacioacuten legal a la misma condicioacuten -que su procedencia y cuantiacutea tengan lugar
conforme a las previsiones de la LC- al englobarlos en una uacutenica mencioacuten -ldquolos
alimentos del deudor y de las demaacutes personasrdquo - De otro porque cuando la obligacioacuten
venga sentildealada en una sentencia firme anterior a la declaracioacuten del concurso a la
interpretacioacuten literal ha de sumarse la sistemaacutetica de forma que parece que no pueda
desconocerse que al disponer el art 53 LC la vinculacioacuten del juez a aqueacutella parece que
se hace necesario que el tratamiento de dichos deberes se reconduzca ndashanaloacutegicamente-
a lo dispuesto para el tercero de los casos previstos en el art 8424ordm LC
De esta forma en atencioacuten a lo dicho parece que puede ofrecerse una primera
conclusioacuten respecto de la condicioacuten concursal de aquellas obligaciones de alimentos de
caraacutecter voluntario en las que el alimentista es o uno de los sujetos mencionados en el
art 143 CC o los hijos menores y el coacutenyuge en los supuestos en los que no exista crisis
matrimonial alguna estamos ante creacuteditos contra la masa cuya ldquocuantiacutea y periodicidad
seraacuten en caso de intervencioacuten las que acuerde la administracioacuten concursal y en caso
de suspensioacuten las que autorice el juez oiacutedos el concursado y la administracioacuten
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concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
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hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
concursal En este uacuteltimo caso el juez con audiencia del concursado o de la
administracioacuten concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas podraacute modificar la
cuantiacutea y la periodicidad de los alimentosrdquo -art 471 LC- Una procedencia que no
parece que pueda fundarse en la mera consideracioacuten de la efectiva existencia del estado
de necesidad del alimentista sino ademaacutes en la posibilidad tanto de que el alimentante
ndash es decir a efectos praacutecticos la masa activa del concurso ndash pueda asumir dicha
responsabilidad cuanto en que los alimentos no puedan ser prestados por otro sujeto
obligado legalmente -por analogiacutea con lo dispuesto por el art 473 LC para los fijados
en resolucioacuten judicial-20 Uacutenicamente resta decir que trataacutendose de alimentos de
caraacutecter voluntario los problemas que se presenten soacutelo puedan venir referidos a la
pretensioacuten de que subsistan con posterioridad a la declaracioacuten del concurso es decir no
obligariacutean a analizar cuaacutel es su situacioacuten a efectos de cobro puesto que no parece loacutegico
considerar que hayan podido dar lugar a creacuteditos vencidos y no satisfechos
Ahora bien lo dicho no aclara las dudas existentes ni respecto de aquellos
alimentos fijados en una sentencia ni de la suerte que han de correr si eacutesta es anterior a
la declaracioacuten del concurso Unos problemas cuya solucioacuten considero que exige un
anaacutelisis previo del tercero de los creacuteditos por alimentos sentildealado en el art 8424ordm LC
en la medida en que su estudio obliga a tener en cuenta otro de los artiacuteculos esenciales a
la hora de descifran la condicioacuten de ambas clases de deberes el artiacuteculo 47 LC De esta
forma cabe plantearse el significado de la uacuteltima de las obligaciones sentildealadas
En este sentido hay que recordar que el legislador afirma como creacuteditos contra la
masa en toda la extensioacuten que se fije en una resolucioacuten judicial posterior a la
declaracioacuten del concurso los alimentos establecidos en una sentencia dictada en alguno
de los procedimientos del Tiacutetulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativo a los procesos sobre capacidad matrimonio menores y filiacioacuten Es decir
estamos ante aquellas obligaciones establecidas para con los hijos en principio
derivadas de la patria potestad y que se concretan judicialmente en los supuestos de
crisis matrimonial y declaracioacuten de la filiacioacuten Unos deberes que asimismo tambieacuten
estaacuten regulados en el art 472 y 3ordm LC paacuterrafos seguacuten los cuales ldquola obligacioacuten de
20 En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
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prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
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no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
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hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
prestar alimentos impuesta al concursado por resolucioacuten judicial dictada en alguno de
los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores a que se refiere el tiacutetulo
I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se satisfaraacute con cargo a la masa activa
En el supuesto previsto en el apartado anterior las personas respecto de las cuales el
concursado tuviese deber legal de alimentos soacutelo podraacuten obtenerlos con cargo a la
masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestaacuterselos
previa autorizacioacuten del juez del concurso que resolveraacute por auto sobre su procedencia
y cuantiacuteardquo
De esta forma lo primero a tener en cuenta como sentildeala Cuena Casas es que la
interpretacioacuten sistemaacutetica de los arts 473 y 8424ordm LC obliga a considerar que tales
creacuteditos soacutelo lo seraacuten contra la masa cuando la sentencia resulte ser posterior a la fecha
del auto de declaracioacuten del concurso en la medida en que si bien el primero de los
artiacuteculos no establece ninguacuten tipo de liacutemite temporal siacute que lo hace el segundo al
disponer que dicha obligacioacuten seraacute contra la masa en toda la extensioacuten que se fije en una
resolucioacuten posterior a dicho momento Una solucioacuten coherente con las facultades de
intervencioacuten que se le conceden a la Administracioacuten concursal en los procesos
personales cuando en ellos hayan de ventilarse cuestiones patrimoniales como sucede
precisamente en los del Tiacutetulo I del Libro IV de la LEC
Asiacute las condiciones en las que ha de considerarse subsistente la obligacioacuten de
alimentos fijada en sentencia anterior habriacutean de estar reguladas en el art 473 LC en
los teacuterminos sentildealados que plantean prima facie un problema esencial la posibilidad
de que las facultades concedidas al juez del concurso supongan una excepcioacuten a la
fuerza de cosa juzgada incoherentes con lo establecido por el art 53 LC
En este sentido se hace absolutamente imprescindible sentildealar la solucioacuten
proporcionada por Cuena Casas para la que el artiacuteculo mencionado ldquoautoriza al Juez
del concurso a determinar queacute cuantiacutea de la pensioacuten de alimentos fijada por el Juez
civil se abonaraacute con cargo a la masa cosa que el Juez del concurso no podriacutea hacer si
18
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
no le autorizara expresamente una norma dada la falta de competencia en esta materia
(art 81 LC) [hellip] el Juez del concurso no modifica la cuantiacutea de la pensioacuten fijada por
el Juez civil sino que determina queacute proporcioacuten de la misma se abonaraacute con cargo a la
masa para lo que habraacute de tener en cuenta si hay recursos suficientes en la masa [hellip]
Se limita a determinar queacute cuantiacutea del creacutedito fijado por el Juez civil seraacute creacutedito
contra la masa El exceso seraacute debido pero como creacutedito subordinado dado que lo
ostentan personas especialmente relacionadas con el deudor (art 93 LC) Por lo tanto
entiendo que el Juez del concurso siacute puede laquomodificarraquo la cuantiacutea de una pensioacuten fijada
por un Juez civil pero en el sentido antes expuesto y que afecta soacutelo a la clasificacioacuten
del creacutedito [hellip] Cosa distinta es que detecte que hay otras personas que pueden
satisfacer tales alimentos al acreedor y exima al concursado de hacerlordquo21 De esta
forma lo que siacute que le estaacute permitido al juez del concurso es proceder a una ldquodiseccioacutenrdquo
en la cuantiacutea de la obligacioacuten diferenciando entre la cantidad que por considerarse
imprescindible para la satisfaccioacuten del fin de la obligacioacuten habraacute de considerarse
creacutedito contra la masa y la restante que habraacute de ser deuda subordinada Todo ello sin
descuidar que el titular de tales creacuteditos no tiene por queacute ser un hijo menor de edad en
atencioacuten al art 93 CC que dispone que ldquosi convivieran en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios el Juez en la
misma resolucioacuten fijaraacute los alimentos que sean debidosrdquo
De esta forma parece que tambieacuten resulta clarificada la condicioacuten que habraacuten de
ostentar las obligaciones de alimentos sentildealadas en los procesos aludidos de manera
que tanto si se trata de sentencias posteriores -ex art 8424ordm L- como de anteriores - en
los teacuterminos en los que se pronuncie la autoridad judicial seguacuten exige el art 433 LC -
estaremos ante creacuteditos contra la masa Ahora bien en estos momentos se hace
necesario traer a colacioacuten la interpretacioacuten que ha sido utilizada como hilo conductor de
este estudio en la que Cuena Casas sentildeala que ldquocomo se deduce del art 47 LC soacutelo
tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa las prestaciones alimenticias
autorizadas por el Juez del concurso y por lo tanto que venzan y sean exigibles
despueacutes de la declaracioacuten de concurso Por lo tanto en el caso de que el concursado
21 En el supuesto de que siacute existieran personas igualmente obligadas a la prestacioacuten de alimentos el juez habriacutea de interesar la modificacioacuten de la pensioacuten fijada -en este sentido los arts 90 F) y 91 CC- Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit)
19
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
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el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
hubiera dejado de pagar pensiones alimenticias fijadas por resolucioacuten judicial se
tratariacutea de un creacutedito concursal que habriacutea de ser insinuado y clasificarse en el
concurso con arreglo a las normas generalesrdquo es decir estariacuteamos ante creacuteditos
subordinados por resultar ostentados por personas especialmente relacionadas con el
deudor Una situacioacuten no ya incongruente sino posiblemente inconstitucional en la
medida en que supondriacutea una vulneracioacuten del principio de igualdad reconocido en el art
14 CE seguacuten la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que situaciones
ideacutenticas reciban un mismo tratamiento juriacutedico sin que puedan establecerse diferencias
basadas en los criterios sentildealados por dicho artiacuteculo y que parece que siacute que seriacutean
tenidos en cuenta si se permite un tratamiento dispar ya sea por razoacuten de la personacioacuten
o no de la Administracioacuten concursal en el proceso del que traen causa ya por la
intervencioacuten del juez en la que se resume la autorizacioacuten exigida por el art 473 LC
Ahora bien retomando el estudio de la situacioacuten juriacutedica de las obligaciones
legales de alimentos que tengan su origen en una resolucioacuten judicial dictada al amparo
de los arts 142 y ss CC22 entiendo que se hacen necesarias dos observaciones De un
lado que trataacutendose de aqueacutellas que se dicten con posterioridad a la declaracioacuten del
concurso parece posible que reciban un tratamiento anaacutelogo al establecido para los
alimentos fijados en los procedimientos del Tiacutetulo I del Capiacutetulo IV de la LC en la
medida en que ex art 8 LC la competencia del juez del concurso es exclusiva y
excluyente entre otras materias en lo concerniente a ldquolas acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con
excepcioacuten de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad filiacioacuten
matrimonio y menores a las que se refiere el tiacutetulo I del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civilrdquo23 Es decir es el oacutergano jurisdiccional concursal el llamado a
resolver las pretensiones analizadas de forma que los creacuteditos que pudieran fijarse
habriacutean de ser considerados contra la masa
22 Considero que el anaacutelisis de los creacuteditos resultantes de del denominado vitalicio excede tanto el objeto de esta trabajo cuanto de mis posibilidades Soacutelo resta decir que al respecto Cuena Casas M ldquoEl derechohelliprdquo (opcit) 23 Sin embargo para Diacuteez Soto la injusticia de esta interpretacioacuten obliga a su reconsideracioacuten exigiendo que los alimentos de origen negocial - o como el autor define no litigioso - se afirmen como creacuteditos contra la masa eso siacute cumpliendo con los requisitos del art 473ordm LC Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
20
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
Sin embargo trataacutendose de resoluciones anteriores a la fecha de la declaracioacuten del
concurso no parece que exista previsioacuten legal expresa que disponga su suerte en la
medida en que no parece que tengan cabida ni en los alimentos del art 8424ordm LC ni en
los del art 47 LCC De esta forma podriacutea geneacutericamente entenderse que por razoacuten de
la concurrencia de los requisitos que el art 41 CC exige para la aplicacioacuten analoacutegica de
las normas juriacutedicas - existencia de una laguna legal e identidad de razoacuten entre los
supuestos semejantes - seriacutea posible que tales creacuteditos hubieran de recibir el mismo
tratamiento que los que han sido fijados en un proceso de los regulados en el Tiacutetulo I del
Capiacutetulo IV de la LC De forma que recapitulando las concretas deudas vencidas y no
satisfechas antes de la declaracioacuten del concurso tendriacutean que ser consideradas creacuteditos
subordinados y las posteriores contra la masa -o subordinadas- en funcioacuten de la decisioacuten
adoptada por el juez ex art 473 LC
Por uacuteltimo dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las
obligaciones de alimentos en el aacutembito el concurso soacutelo resta antildeadir una breve
referencia a las pensiones compensatorias reguladas en los arts 97 a 101 CC siempre
en la consideracioacuten de que juriacutedicamente no pueden ser conceptuadas como
alimentos24 Unos creacuteditos que pese a la injusticia que ello puede suponer habraacuten de
tener la condicioacuten de creacutedito subordinado por resultar ostentados por persona
especialmente relacionada con el concursado toda vez que no es posible su inclusioacuten en
ninguna de las excepciones que a dicha calificacioacuten ofrece la LC Y todo ello en la
consideracioacuten de que aqueacutellas otras nacidas con anterioridad al momento al que el art
931ordm LC retrotrae la existencia del viacutenculo matrimonial - dos antildeos desde la fecha de la
declaracioacuten del concurso - pudieran no tener dicha condicioacuten en la medida en que no
seriacutea posible afirmar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la calificacioacuten
212 Consideraciones para una posible interpretacioacuten de la amplitud de las obligaciones de alimentos como creacuteditos contra la masa 24 Art 97 CC ldquoEl coacutenyuge al que la separacioacuten o el divorcio produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implique un empeoramiento en su situacioacuten anterior en el matrimonio tendraacute derecho a una compensacioacuten que podraacute consistir en una pensioacuten temporal o por tiempo indefinido o en una prestacioacuten uacutenica seguacuten se determine en el convenio regulador o en la sentenciardquo
21
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
Ahora bien con la declarada intencioacuten de realizar una lectura de los preceptos
sentildealados que permita su adecuacioacuten a las exigencias constitucionales y en el
entendimiento de que un trabajo de iniciacioacuten a la investigacioacuten propio del periodo de
docencia exige un cierto esfuerzo en orden a la aportacioacuten de soluciones juriacutedicas a los
problemas detectados pudiera ser posible efectuar una serie de afirmaciones siempre a
beneficio de inventario
Asiacute en primer teacutermino que quizaacutes sea posible efectuar una interpretacioacuten del
significado de los denominados ldquocreacuteditos contra la masardquo que basada en la sistemaacutetica
del propio texto legal abra la puerta a la posibilidad de que ni la titularidad subjetiva de
la deuda ni el momento en el que haya tenido lugar su vencimiento puedan suponer
una variacioacuten en la calificacioacuten de la obligacioacuten En este sentido el punto de partida en
su construccioacuten es la constatacioacuten de la no inclusioacuten en la misma seccioacuten del Capiacutetulo
III del Tiacutetulo IV -dedicado a la determinacioacuten de la masa pasiva- de los arts 84 y 93 De
esta forma mientras que el primero se integra en la Seccioacuten I -ldquoDe la composicioacuten de la
masa pasiva y formacioacuten de la seccioacuten cuartardquo - el segundo forma parte de la Seccioacuten
III-ldquoDe la clasificacioacuten de los creacuteditosrdquo- De esta forma lo primero que puede tenerse
en cuenta es que el orden de prelacioacuten de creacuteditos que disentildea la Seccioacuten III parece
loacutegico entenderlo referido respecto de los integrantes de la masa pasiva configurada por
la Seccioacuten I Y en este sentido el propio art 84 LC dispone que ldquoconstituyen la masa
pasiva los creacuteditos contra el deudor comuacuten que conforme a esta Ley no tengan la
consideracioacuten de creacuteditos contra la masardquo
Asiacute pudiera colegirse que aquellas deudas que seguacuten el art 84 LC lo sean contra
la masa al no formar parte del pasivo clasificado en la Seccioacuten III no pueden ser objeto
de gradacioacuten en su abono seguacuten los criterios que dicha seccioacuten establece Es decir que
en el pago de tales creacuteditos no cabe postergacioacuten alguna por razoacuten de la concurrencia en
su titular de la condicioacuten de persona especialmente relacionada con el concursado en la
medida en que dicha calificacioacuten soacutelo puede resultar operativa cuando se trate de
22
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
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incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
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salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
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resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
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calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
creacuteditos integrantes de la masa pasiva del concurso25 De esta manera podriacutea entenderse
que los creacuteditos contra la masa lo son siempre y con independencia de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto Y ello porque pudiera ser que el legislador a la hora
de decidir los creacuteditos que han de satisfacerse sin sometimiento a la jerarquiacutea dispuesta
en la Seccioacuten III haya tenido en cuenta no soacutelo un criterio temporal -determinante de la
inclusioacuten de los generados con posterioridad a la declaracioacuten del concurso- sino que
ademaacutes se haya fijado en la especial naturaleza de los tiacutetulos26 de los que deriva la
deuda27 de forma que en relacioacuten a estas uacuteltimas no cabriacutean diferencias
fundamentadas ni en el momento de nacimientovencimiento de la obligacioacuten ni en las
caracteriacutesticas que presente su titular Asiacute en las obligaciones de alimentos
De esta manera cuando estuvieacuteramos ante aquellas obligaciones de alimentos
vencidas y no satisfechas con anterioridad a la declaracioacuten del concurso lo procedente
a la luz de la lectura que se propone resultariacutea ser no su postergacioacuten sino la
aplicacioacuten de lo previsto para las posteriores en el art 471 y 3 LC es decir la
reconsideracioacuten de su procedencia y cuantiacutea por el juez del concurso en los teacuterminos ya
sentildealados Unas afirmaciones que considero que pueden encontrar un apoyo adicional
en dos consideraciones Asiacute de un lado en el hecho de que no todos los creacuteditos
dispuestos en el art 8424ordm LC se definen por la circunstancia de haber nacido y
vencido con posterioridad a la declaracioacuten del concurso en la medida en que la primera
de todas las deudas dispuestas no son otras maacutes que las salariales ldquopor los uacuteltimos
treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso y en cuantiacutea que no
supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo -art 8421ordm LC- De otro en que 25 Creo que abona esta interpretacioacuten el hecho de que siendo evidente la prioridad en el abono tanto de los alimentos cuanto de los creacuteditos salariales regulados en el art 84 LC el art 925 ni siquiera los menciona a la hora de excluirlos de la subordinacioacuten Una situacioacuten que pudiera explicarse si se entiende que tales deudas no forman parte de la masa pasiva 26 En este sentido y en lo referente a los creacuteditos debidos por responsabilidad extracontractual ldquoComo mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo Cuena Casas M en ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Con todo la expresioacuten ldquonaturalezardquo no se emplea en el texto si no como equivalente a la especial situacioacuten de proteccioacuten concurrente en el deudor y justificativa de la obligacioacuten y de su relevancia -el estado de necesidad de parientes la proteccioacuten del trabajador por cuenta ajenahellip- 27 Se tratariacutea de una interpretacioacuten teleoloacutegica En este sentido Carlos Manuel Diacuteez Soto en ldquoConcurrencia y Prelacioacuten de Creacuteditosrdquo Editorial Reus SA 2008
23
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
la expresioacuten ldquoen toda la extensioacuten que se fije en la correspondiente resolucioacuten judicial
posterior a la declaracioacuten del concursordquo puede que no tenga por queacute ser identificada
con la sentencia que fija los alimentos sino con esa autorizacioacuten a la que alude el art
473 LC -que es precisamente el significado que se le otorga cuando se valoran las
posibilidades de que las obligaciones derivadas de tiacutetulos anteriores pero no vencidas
puedan configurarse como creacuteditos contra la masa-
De esta manera y a modo resumen podriacutea entenderse que el legislador concursal
ha querido reconocer la especial trascendencia que las obligaciones de alimentos tienen
eso siacute sometieacutendolas en su existencia subsistencia y cuantiacutea a los resultados derivados
de la valoracioacuten de la situacioacuten patrimonial del concursado efectuada por el Juez o la
Administracioacuten concursal seguacuten sea el caso28
213 La posicioacuten de los creacuteditos debidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor por razoacuten de su trabajo los creacuteditos salariales
En este sentido el art 911ordm LC -al remite el art 925 LC y siempre que el
concursado sea persona natural- dispone en principio que ldquolos creacuteditos por salarios
que no tengan reconocido privilegio especial en la cuantiacutea que resulte de multiplicar el
triple del salario miacutenimo interprofesional por el nuacutemero de diacuteas de salario pendientes
de pagordquo tendraacuten la consideracioacuten de creacuteditos con privilegio general De esta forma
cabe entender que junto a esta primera excepcioacuten a la regla de la subordinacioacuten existen
otros dos que tambieacuten han de serlo de un lado los creacuteditos refaccionarios sentildealados en
el art 90 1ordm3 LC -dotados de un privilegio especial- y de otro los creacuteditos ldquopor
salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo anteriores a la declaracioacuten de concurso
y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesionalrdquo y los ldquocreacuteditos
28 Cabriacutea objetar en contra que a tales fines hubiera bastado con que en el art 8424ordm se afirmaran geneacutericamente como creacuteditos contra la masa las obligaciones legales de alimentos que pesaran sobre el deudor sin abundar en distinciones Ahora bien es posible que el legislador se haya visto ldquoobligadordquo a prescindir de tales generalizaciones en la medida en que la redaccioacuten del art 47 LC no contempla desde un punto de vista estricto los alimentos legales regulados en los arts 142 a 153 CC Cuestioacuten distinta es el mayor grado de fortuna en la redaccioacuten del precepto
24
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo
ordenados por el juez del concursordquo ex art 8421ordm y 5ordm LC creacuteditos contra la masa
De esta manera recapitulando y pese a que el titular del creacutedito salarial sea una
persona especialmente relacionada con el concursado no tendraacuten la condicioacuten de
deudas subordinadas ni las debidas por los salarios de los treinta diacuteas anteriores a la
declaracioacuten del concurso o por los devengados con posterioridad a la misma -creacuteditos
contra la masa- ni las salariales que puedan conceptuarse como refaccionarias -es decir
aqueacutellas que tienen los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del concursado- que estaacuten dotadas de un
privilegio especial ni por uacuteltimo las debidas por salarios de fecha anterior a los treinta
diacutea previos a la del concurso en la cuantiacutea del art 911ordm LC -que gozan de un privilegio
general-29 Ahora bien las afirmaciones efectuadas pueden encontrar un obstaacuteculo en lo
relativo al mantenimiento de la condicioacuten de creacutedito especialmente privilegiado de los
refaccionarios cuanto su titular sea una persona especialmente relacionada con el
concursado en la medida en que el paacuterrafo 5 del art 92 LC literalmente parece
disponer que la falta de subordinacioacuten soacutelo resulta predicable respecto de ldquolos
comprendidosrdquo en el art 91ordm LC redaccioacuten que parece excluir a los que no estaacuten
meramente aludidos por la remisioacuten que a ellos se efectuacutea en dicho precepto
Con todo entiendo que tambieacuten puede defenderse lo contrario si al criterio literal
se le suma el sistemaacutetico que parece actuar como correctivo de la injusticia de la
situacioacuten a la que conduce el primero en la medida en que siendo estos creacuteditos objeto
de un tratamiento privilegiado en su cobro para cualquier trabajador30
29 Entre los creacuteditos habriacutea que incluir aquellos derivados de la extincioacuten del contrato de trabajo en los teacuterminos que resulten de la LC 30 Asiacute el art 32 del Estatuto de los Trabajadores Con todo no puede desconocerse que la Disposicioacuten Final Deacutecimo cuarta ET dispone que los privilegios previstos por aqueacutel para los creacuteditos derivados de la relacioacuten laboral no han de resultar de aplicacioacuten al aacutembito del concurso en la medida en que dicha Disposicioacuten establece que ldquoen caso de concurso seraacuten de aplicacioacuten las disposiciones de la Ley concursal relativas a la clasificacioacuten de los creacuteditos y a las ejecuciones y apremiosrdquo
25
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
incompresiblemente dejariacutean de serlo cuando el sujeto fuese alguno de los sentildealados en
el art 93 LC Y ello en la medida en que no cabe entender que la desconfianza
fundamentadora de la subordinacioacuten puede existir - por muy automaacuteticamente que
pueda proceder - en las situaciones analizadas De esta forma pudiera considerarse que
la coordinacioacuten de los intereses en juego - de un lado el de los acreedores y de otro el
de los trabajadores - exige una solucioacuten de compromiso que considero que obliga a
incluir dentro de los creacuteditos salariales no subordinados a los refaccionarios31
Es maacutes reforzando tales afirmaciones es necesario sentildealar coacutemo para alguacuten
autor el privilegio general que el art 911ordm preveacute supone ldquouna notable contradiccioacuten El
privilegio como acabamos de comprobar no afecta a todos los creacuteditos salariales sino
soacutelo a aqueacutellos que no tengan reconocido privilegio especial Pero a excepcioacuten de los
creacuteditos refaccionarios de caraacutecter salarial ninguacuten otro creacutedito salarial tiene
reconocido expresamente privilegio especial Antes al contrario los creacuteditos por los
uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo -que integran el comuacutenmente conocido como
superprivilegio salarial- no han sido regulados por la Ley como creacuteditos privilegiados
sino como creacuteditos contra la masa y por ende prededucibles Debe procederse asiacute
pues a una interpretacioacuten correctora del artiacuteculo 911 concluyendo que gozan de
privilegio general aquellos creacuteditos salariales que no tengan reconocida la condicioacuten
de creacuteditos contra la masa esto es los creacuteditos por salarios que correspondan a
periacuteodos anteriores a los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo previos a la declaracioacuten de
concursordquo32
Ahora bien el nuacutemero primero del art 91 no soacutelo califica como creacuteditos dotados
de un privilegio general los sentildealados sino que ademaacutes atribuye dicha condicioacuten tanto
a ldquolas indemnizaciones derivadas de la extincioacuten de los contratos en la cuantiacutea
correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del 31 Todo ello sin perjuicio de las observaciones que maacutes adelante se efectuacutean con caraacutecter general 32 Tato Plaza A ldquoReconocimiento y prelacioacuten de creacuteditos en la nueva Ley Concursalrdquo Revista Xuriacutedica Galega www rexurga espdfCOL069pdf a 15 de abril de 2010 Una afirmacioacuten que soacutelo puede compartirse por razoacuten de la interpretacioacuten sostenida
26
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
salario miacutenimo interprofesionalrdquo cuanto a ldquolas indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesionalrdquo En este sentido hay que tener en cuenta que ha
de tratarse de creacuteditos anteriores a la declaracioacuten del concurso en la medida en que ldquolos
generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaracioacuten del concurso incluyendo los creacuteditos laborales comprendidas en ellos las
indemnizaciones debidas en caso de despido o extincioacuten de los contratos de trabajo asiacute
como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o
empresarial apruebe un convenio o en otro caso declare la conclusioacuten del concursordquo
tienen la consideracioacuten de creacuteditos contra la masa seguacuten el art 842ordm5 LC33
Ahora bien para concluir la exposicioacuten de lo que no se pretende maacutes que una
somera aproximacioacuten a los problemas que la condicioacuten de persona especialmente
relacionada con el concursado puede suponer para los creacuteditos de aqueacutellas frente a eacuteste
es necesario exponer una breve consideracioacuten respecto de las deudas derivadas del
trabajo no dependiente y de la situacioacuten generada si la relacioacuten laboral se mantiene con
una persona juriacutedica
En cuanto a las primeras el art 91 aptdo 3 LC afirma como creacuteditos con
privilegio general ldquolos creacuteditos por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al propio autor por la cesioacuten de los derechos de explotacioacuten de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracioacuten del concursordquo Una calificacioacuten que no alcaza a aquellas deudas que por
tales motivos ostenten las personas especialmente relacionadas ante la parquedad con la
que el legislador concursal ha procedido a exceptuar la regla general de la
subordinacioacuten Con todo siendo posible entender que en relacioacuten al primero de los
creacuteditos sentildealados siacute que pueden darse situaciones de connivencia entre sus titulares que
justifiquen la postergacioacuten en lo referente al segundo no parece no soacutelo que eacutestas
33 Dicho precepto no hace mencioacuten de las indemnizaciones debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional En todo caso parece que han de tener dicha condicioacuten en cuanto resultan ser creacuteditos laborales
27
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
resulten altamente improbables sino que la subordinacioacuten habriacutea de conducir a un grado
de vulneracioacuten de los derechos de propiedad intelectual injustificable34
En lo referente a la segunda soacutelo apuntar que las posibilidades de que los creacuteditos
analizados puedan verse subordinados en su cobro por razoacuten de la especial relacioacuten
mantenida con el concursado-persona juriacutedica se encuentran condicionadas a que en el
sujeto concurran alguno de los requisitos dispuestos por el art 93 3 LC Asiacute en primer
lugar que sean ldquosocios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que en el momento del nacimiento
del derecho de creacutedito sean titulares de al menos un 5 del capital social si la
sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociacioacuten en mercado
secundario oficial o un 10 si no los tuvierardquo De otro que resulten ser ldquolos
administradores de derecho o de hecho los liquidadores del concursado persona
juriacutedica y los apoderados con poderes generales de la empresa asiacute como quienes lo
hubieren sido dentro de los dos antildeos anteriores a la declaracioacuten de concursordquo Y por
uacuteltimo que se hayan constituido en ldquosociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios siempre que eacutestos reuacutenan las mismas
condiciones que en el nuacutemero 1 de este apartadordquo Situaciones difiacuteciles que no
imposibles especialmente si se tiene presente que dentro de la tendencia apuntada a la
utilizacioacuten de determinadas formas societarias en el ejercicio de las actividades
econoacutemicas de los particulares no resulta inusual la insercioacuten de la ldquofamiliardquo en ellas a
modo de colaboradores
214 Los creacuteditos fundados en la responsabilidad extracontractual
Asiacute las cosas cabe afrontar la uacuteltima de los supuestos referente a la
responsabilidad extracontractual Unos creacuteditos respecto de los cuales parecen
igualmente predicables las consideraciones efectuadas de forma que pese a la
34 Con todo y a estas alturas no ha de ser algo llamativo especialmente si se tiene en cuenta que gozando de dicho privilegio los creacuteditos resultantes de la cesioacuten de los derechos de autor el mismo no resulta predicable de las indemnizaciones debidas por su violacioacuten
28
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
calificacioacuten que geneacutericamente efectuacutea el 84 LC habriacutean de compartir la suerte asociada
a las personas especialmente relacionadas35 Asiacute es necesario concluir que la situacioacuten
a la que puede conducir la regulacioacuten legal expuesta ldquoes un auteacutentico contrasentido y
nos conduce a situaciones grotescas pues no acierto a detectar el posible fraude en
estas hipoacutetesis Como mucho la subordinacioacuten de los creacuteditos de que fueran titulares
personas especialmente relacionadas con el deudor deberiacutea restringirse a los creacuteditos
de origen contractual y no a cualquier creacuteditordquo36 Y precisamente el concreto origen
contractual del creacutedito ostentado por aqueacutellos parece justificar la uacuteltima de las
posibilidades de que sus deudas no ldquosoportenrdquo la condicioacuten de creacuteditos subordinados
dentro de las exigencias del art 84 210ordm LC porque en este sentido y en lo que ya es
una constante en este trabajo considero que la especial naturaleza del tiacutetulo permite la
aplicacioacuten de la lectura defendida respecto de las obligaciones de alimentos a la que
soacutelo me resta remitirme
215 Las posibilidades de rescisioacuten de los actos y contratos concluidos con las personas especialmente relacionadas con el deudor
Ahora bien retomando el hilo conductor de esta explicacioacuten -que pretende
averiguar la posibilidad de que existan otra serie de creacuteditos cuya subordinacioacuten no
proceda automaacuteticamente cuando el deudor es alguno de los mencionados en el art
931ordm LC- la calificacioacuten de un creacutedito a favor de persona especialmente relacionada
como creacutedito contra la masa puede no reducirse a lo expuesto en la medida en que el
propio art 8428ordm LC atribuye dicha condicioacuten a los nacidos ldquoen los casos de rescisioacuten
concursal de actos realizados por el deudor(que) correspondan a la devolucioacuten de
contraprestaciones recibidas por eacuteste salvo que la sentencia apreciare mala fe en el
titular de este creacuteditordquo Cabe por tanto analizar hasta queacute punto tales calificaciones son
posibles si el deudor resulta ser alguno de los sujetos sentildealados en el art 93 1ordm LC
35 Parece evidente que de un lado los hermanos ascendientes y descendientes del que ha sido coacutenyuge o pareja de hecho habriacutean de correr su misma suerte y de otro que los coacutenyuges de los ascendientes descendientes y hermanos del concursado pudieran verse afectados por la subordinacioacuten establecida para eacutestos 36 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
29
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
Con todo y previamente al anaacutelisis propuesto se hace necesario tener en cuenta
que en definitiva las interpretaciones que puedan ofrecerse del reacutegimen al que han de
quedar sometidos los creacuteditos a favor de las personas especialmente relacionadas habraacuten
de depender de los presupuestos desde los que dichas operaciones se realicen De esta
manera podriacutea entenderse que siendo el criterio determinante la satisfaccioacuten de los
acreedores prescindiendo de las artimantildeas de las que ha podido valerse el concursado
y especialmente de aqueacutellas que hubieran sido singularmente ldquosencillasrdquo las
excepciones a la subordinacioacuten de las deudas que se mantengan con los primeros habraacuten
de ser entendidas restrictivamente es decir sin posibilidad de avanzar maacutes allaacute de las
expresamente sentildealadas en los art 921ordm y 842ordm4 LC Ahora bien tambieacuten es posible
considerar -reiterando lo ya expuesto en el apartado 212- que tales finalidades no
pueden constituir un obstaacuteculo ni a la aplicacioacuten de los paraacutemetros interpretativos
dispuestos en el art 31ordm CC -singularmente el sistemaacutetico- ni a la consideracioacuten de las
personas especialmente relacionadas como deudores tambieacuten directamente interesados
en la satisfaccioacuten de unos creacuteditos que pueden verse automaacuteticamente relegados si se
procede a una aplicacioacuten literal de las previsiones de subordinacioacuten en la medida en
que eacutesta por definicioacuten habraacute de suponer una suerte de interpretacioacuten extensiva de una
norma restrictiva del derecho a obtener el cobro de lo debido Es decir una
interpretacioacuten extensiva de una norma restrictiva de derechos individuales que ademaacutes
habriacutea de resultar contraria a la propia equidad como criterio de ponderacioacuten ex art 32
CC
Dicho lo anterior la primera de las posibilidades aludidas hace referencia a la
consideracioacuten como creacuteditos contra la masa de aqueacutellos que resulten de la rescisioacuten de
actos perjudiciales y que correspondan a la devolucioacuten de las contraprestaciones
debidas por el concursado salvo que se aprecie mala fe en el titular de la deuda
resultante Una previsioacuten que obliga a tener en cuenta los arts 71 y 73 LC de manera
que como punto de partida hay que sentildealar que ldquodeclarado el concurso seraacuten
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido
30
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
32
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
35
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
36
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
37
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
38
39
subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
intencioacuten fraudulenta37 Un caraacutecter perjudicial que iuris tantum se presume en los
actos dispositivos realizados a tiacutetulo oneroso a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor -art 7131ordm LC-
Ahora bien dicho esto es necesario tener en cuenta dos consideraciones En
primer lugar que la rescisioacuten del acto no procede de forma automaacutetica sino que ha de
ser la Administracioacuten concursal la que la inicie ex art 72 LC pudiendo asimismo -en el
supuesto de que eacutesta omita toda actuacioacuten al respecto- proceder al respecto los
acreedores que la hubieran solicitado por escrito De otro y en segundo teacutermino que el
art 73 1ordm y 3ordm LC dispone en cuanto a los efectos de la rescisioacuten que ldquola sentencia que
estime la accioacuten declararaacute la ineficacia del acto impugnado y condenaraacute a la
restitucioacuten de las prestaciones objeto de aqueacutel con sus frutos e intereses de manera
que ldquoel derecho a la prestacioacuten que resulte a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisioacuten tendraacute la consideracioacuten de creacutedito contra la masa
que habraacute de satisfacerse simultaacuteneamente a la reintegracioacuten de los bienes y derechos
objeto del acto rescindido salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor en
cuyo caso se consideraraacute creacutedito concursal subordinadordquo -en el mismo sentido el art
926ordm LC38-
37 El art 712ordm LC dispone que ldquoel perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de actos de disposicioacuten a tiacutetulo gratuito salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extincioacuten de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracioacuten del concursordquo En todo caso los problemas derivados de la rescisioacuten de actos y contratos exceden con mucho el propoacutesito del presente estudio y a modo de ejemplo cabriacutea plantearse cuaacutel habriacutea de ser la situacioacuten de la persona especialmente relacionada pero ademaacutes especialmente protegida por el art 34 LH o su posicioacuten en los demaacutes supuestos de irreivindicabilidad contemplados en nuestro ordenamiento -como a modo de ejemplo el previsto en el art 464 CC o en la venta en puacuteblica subasta regulada en la Ley de Ordenacioacuten del Comercio Minorista- 38 En todo caso ldquonos debemos preguntar queacute se debe entender por mala fe No lo aclara el propio artiacuteculo 73 de modo que nos hallamos ante una nueva laquolagunaraquo de la Ley Concursal que nuestra autorizada doctrina (pese a haber predicado que la LC conteniacutea un reacutegimen suficientemente completo) colma acudiendo a la rescisioacuten ordinaria y a la doctrina civilista para la cual mala fe significa conocer o deber conocer que el acto realizado era perjudicial y que el deudor estaba en situacioacuten de crisis o insolvenciardquo Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) Creo que se trata de una precisioacuten especialmente relevante a los efectos de la valoracioacuten de la procedencia de una postergacioacuten automaacutetica de los creacuteditos resultantes de la rescisioacuten en el caso de las personas especialmente relacionadas con el deudor
31
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
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un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
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el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
Este es el escenario en el que se situacutean los creacuteditos derivados de la rescisioacuten de un
acto o contrato Una situacioacuten que para la persona especialmente relacionada con el
deudor dependeraacute de la opcioacuten interpretativa que se considere maacutes coherente En este
sentido y en principio puede sentildealarse que en nuestro ordenamiento parece que ldquola
condicioacuten de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la
subordinacioacuten de los creacuteditos que opera automaacuteticamente y al margen de los
privilegios especiales o generales que tuviera el acreedor salvo que se trate de creacuteditos
laborales [hellip] y tal tratamiento juriacutedico se sustenta sobre una suerte de presuncioacuten
iure et de iure de frauderdquo39 Una presuncioacuten que exigiendo que la excepcioacuten del art
931ordm LC -y todo lo maacutes aqueacutellas otras que se afirmaran como consecuencia de lo
establecido en el art 911ordm LC- sea la uacutenica posible implicariacutea la subordinacioacuten de los
creacuteditos analizados incluso si en la sentencia no se aprecia mala fe Es maacutes habriacutea que
concluir que si eacutesta fuese apreciada literalmente el juego conjunto de los arts 1582 y
925 LC situariacutea dichos creacuteditos a efectos de su abono por detraacutes de los que
correspondiesen a las propias personas especialmente subordinadas por otros tiacutetulos
En este sentido y sin abundar en la interpretacioacuten que se ha defendido en relacioacuten
a las obligaciones de alimentos parece que eacutesta puede quedar reforzada en este aacutembito
Y ello en la medida en que si la causa de la subordinacioacuten del creacutedito de la persona
especialmente relacionada no es otra maacutes que la desconfianza que su relacioacuten con el
concursado suscita en el legislador no cabe entender que la postergacioacuten haya de
proceder automaacuteticamente puesto que aquiacute las apreciaciones de mala fe en la sentencia
actuacutean a modo de prueba ndasho todo lo contrario ndash de su efectiva existencia De esta forma
y si bien es posible considerar que esa especial naturaleza que justifica la lectura de las
obligaciones de alimentos siempre como creacuteditos contra la masa no estaacute presente es
tambieacuten una interpretacioacuten causalista la que permite considerar que la postergacioacuten no
puede tener lugar de manera automaacutetica Todo ello sin descuidar que la finalidad de la
rescisioacuten en los teacuterminos en los que estaacute regulada en la LC no parece ser la ldquosancioacutenrdquo a
39 Matilde Cuena Casas en ldquoAlgunas deficienciashelliprdquo (opcit)
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un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
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el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
un acto de fraude sino evitar el perjuicio patrimonial que para la masa activa supondriacutea
el mantenimiento de determinadas actuaciones40
22 Las consecuencias personales para la persona especialmente relacionada con el deudor especial referencia a la adopcioacuten de medidas cautelares previas al auto de declaracioacuten
Aun cuando pudiera considerarse que la desconfianza del legislador concursal
hacia las personas especialmente relacionadas habriacutea de agotarse en las consecuencias
que para sus creacuteditos han sido analizadas es necesario tener en cuenta que ademaacutes se
extienden a un conjunto de limitaciones de caraacutecter baacutesicamente personal Asiacute ldquono
formar parte de la administracioacuten concursal (art 27) que se extingan las garantiacuteas de
cualquier clase que tuvieran con la consiguiente cancelacioacuten de las garantiacuteas
registradas y la restitucioacuten posesoria (art 97) no tener derecho de voto en la junta de
acreedores (art 122) y estar vinculados por el convenio aunque no voten a favor (art
134)rdquo41
Pero quizaacutes y pese a que en principio soacutelo aparezca como una maacutes de las
muestras de la ldquoindiferenciardquo del legislador hacia aqueacutellos cuyo patrimonio va a verse
automaacuteticamente comprometido por la declaracioacuten del concurso creo que es necesario
sentildealar el hecho de que en ninguacuten momento se ha previsto la notificacioacuten del auto aun
cuando en principio eacuteste seguacuten art 2117ordm LC habriacutea de contener ldquoen su caso la
decisioacuten sobre la formacioacuten de pieza separada conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo
772 en relacioacuten con la disolucioacuten de la sociedad de ganancialesrdquo Una decisioacuten que
difiacutecilmente podraacute adoptarse ldquotanto si el concurso es voluntario o necesario mientras
40 En este sentido el art 711 LC dispone que ldquodeclarado el concurso seraacuten rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos antildeos anteriores a la fecha de la declaracioacuten aunque no hubiere existido intencioacuten fraudulentardquo Y reafirmando lo sostenido la imposibilidad de rescisioacuten de ldquolos actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor desarrollados en condiciones de normalidadrdquo ndash art 715 LC ndash por mucho que lo fuesen respecto de las personas especialmente relacionadas con el aqueacutel Asimismo para un anaacutelisis exhaustivo de la rescisioacuten concursal Fernaacutendez Campos JA en ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit) 41 Fernaacutendez Campo JA ldquoReintegracioacutenhelliprdquo (opcit)
33
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
34
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
el coacutenyuge del concursado [hellip] no haya solicitado la disolucioacuten del consorcio
conyugalrdquo42
En este sentido ldquonada dice la Ley Concursal acerca de la notificacioacuten del
concurso al otro coacutenyuge ni del momento en que eacutesta debe hacerse ni del plazo que
tiene el notificado para ejercitar su opcioacuten por la disolucioacuten por lo que es preciso
acudir a la aplicacioacuten supletoria de las normas de la Lec para la ejecucioacuten sobre
bienes gananciales (art 541 Lec) conforme a lo dispuesto en la DF 5ordf LCrdquo43 De esta
forma seguacuten lo dispuesto en el art 5412 y 4 LEC ldquoel embargo de bienes gananciales
habraacute de notificarse al otro coacutenyuge daacutendole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucioacuten a fin de que dentro del plazo ordinario -diez diacuteas seguacuten
el art 556 LEC- pueda oponerse a la ejecucioacutenrdquo y ldquopodraacute interponer los recursos y
usar de los medios de impugnacioacuten de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de ganancialesrdquo44
Una laguna legal que considero que pudiera resultar maacutes compleja cuando en la
solicitud de declaracioacuten del concurso necesario ademaacutes se pida la adopcioacuten de medidas
cautelares previas al pertinente auto ex art 171 LC45 Unas medidas cuyo reacutegimen -en
42 Hay que insistir en el hecho de que es al coacutenyuge del concursado a quien corresponde la legitimacioacuten a tales fines ex art 77 LC 43 Serrano Garciacutea J ldquoEl concurso de acreedores y los regiacutemenes forales de comunidad de bienes especial referencia al consorcio conyugal aragoneacutesrdquo En Cuadernos Lacruz Berdejo nuacutem 5 2008 Recurso electroacutenico wwwderecho-aragonesnet a fecha de 10 de junio de 2010
44 Para Serrano Garciacutea ldquola notificacioacuten del concurso que afecta a bienes comunes precisa ineludiblemente el conocimiento del coacutenyuge no concursado a traveacutes de notificacioacuten o actuacioacuten fehaciente porque es un acto procesal encaminado a darle la necesaria intervencioacuten en un procedimiento concursal sobre bienes que en parte son de su propiedad (cfr STS 22 septiembre 2004) El art 541 Lec es de caraacutecter imperativo en el sentido de que no deben obviarse las notificaciones que en el mismo se establecen so pena de indefensioacuten [hellip] Sin la notificacioacuten del concurso sobre bienes comunes [hellip] es nulo el procedimiento concursal si se ha producido indefensioacutenrdquo Serrano Garciacutea J ldquoEl concursohelliprdquo (opcit) 45 Art 171 LC ldquoA peticioacuten del legitimado para instar el concurso necesario el juez al admitir a traacutemite la solicitud podraacute adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo
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principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
principio y por expresa remisioacuten el establecido en la LEC en los arts 721 y ss- va a
presentar en el concurso una serie de singularidades que entiendo que cuando menos
han de hacerse constar en la medida en que el directamente perjudicado vuelve a ser la
persona especialmente relacionada46
En este sentido hay que tener en cuenta que prima facie y pese a que la regla
general en materia de adopcioacuten de dichas medidas es que la misma no proceda inaudita
parte el procedimiento disentildeado por el legislador para la declaracioacuten de dicha
modalidad concursal parece suponer precisamente todo lo contrario Asiacute porque al
disponerse en el art 131 LC que ldquoen el mismo diacutea o si no fuera posible en el siguiente
haacutebil al de su reparto el juez examinaraacute la solicitud de concurso y si la estimara
completa proveeraacute conforme a los artiacuteculos 14 oacute 15rdquo soacutelo cabe concluir lo afirmado
en la medida en que ldquocuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier
legitimado distinto al deudor el juez dictaraacute auto admitieacutendola a traacutemite y ordenando
el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artiacuteculo 184 con traslado de
la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco diacuteas dentro del cual se le
pondraacuten de manifiesto los autos y podraacute formular oposicioacuten a la solicitud proponiendo
los medios de prueba de que intente valerserdquo art 15 LC- Es decir la medida pedida en
la solicitud se adoptaraacute en la admisioacuten a traacutemite sin oiacuter al afectado porque ademaacutes asiacute
se dispone expresamente en el art 171 LC47
Una posibilidad que en el caso de la persona especialmente relacionada se torna
inexorable de un lado porque el actor no tiene ninguacuten deber de informar sobre la
posible relacioacuten matrimonial existente48 -ni por supuesto sobre el reacutegimen econoacutemico
46 Y ello en atencioacuten a una consideracioacuten baacutesica la afectacioacuten patrimonial que para la persona especialmente relacionada ha de suponer la adopcioacuten de ciertas medidas cautelares pese a no ser parte en el proceso 47 A favor del sistema disentildeado en la LC Peiteado Mariscal P ldquoLa declaracioacutenhelliprdquo (opcit) Paacutegs 139 y ss 48 En este sentido el art 7 LC
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vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
vigente- de otro porque por ello no parece que resulten aplicables analoacutegicamente las
previsiones de notificacioacuten antes sentildealadas49 De esta forma parece que puede
entenderse que la persona especialmente ldquoperjudicadardquo ndash a estos efectos juriacutedicamente
ignorante tanto de la existencia del concurso cuanto de la medida- sufre una
vulneracioacuten de sus legiacutetimos intereses que quizaacutes pudiera suponer una infraccioacuten del
art 24 CE es decir de su derecho a la tutela judicial efectiva50 en la medida en que la
imposibilidad de comparecer en estos momentos iniciales puede obligar a considerar
que la regulacioacuten de la notificacioacuten de la solicitud de la declaracioacuten del concurso es
inconstitucional por omisioacuten
3 BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS EN EL DERECHO COMPARADO EL ORDENAMIENTO ALEMAN Y EL NORTEAMERICANO
49 Es maacutes y en la medida en que el art 15 LC soacutelo preveacute el emplazamiento del deudor a efectos de su oposicioacuten a la declaracioacuten ndash que no a las medidas decididas ndash la utilizacioacuten de la vista regulada en el art 19 LC a tales fines soacutelo parece factible si el deudor quiere oponerse a la declaracioacuten ya que esta es su expresa finalidad 50 No cabe desconocer que si la finalidad de la medida cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que se solicita -art 721 LEC- habraacuten de resultar especialmente idoacuteneas tanto el ldquoembargo preventivo de bienes para asegurar la ejecucioacuten de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos rentas y cosas fungibles computables a metaacutelico por aplicacioacuten de precios ciertosrdquo cuanto el ldquodepoacutesito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesioacuten del demandadordquo -art 727 1 y3 LEC- Parece claro que los problemas que plantean estas medidas cautelares pueden extenderse a otros supuestos en principio a ldquolos saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (que) se integraraacuten en la masa activa salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administracioacuten concursalrdquo -art 79 LC- Una posibilidad que habriacutea de proyectarse en otros aacutembitos Asiacute a modo de ejemplo en lo relativo al momento de verificacioacuten del saldo y su propiedad En este sentido como sentildeala Porto Corteacutes ldquoEn relacioacuten al momento en que debe verificarse el saldo o importe de la cuenta el artiacuteculo 79 L Con no hace mencioacuten alguna Sin embargo si se atiende a la ubicacioacuten sistemaacutetica del precepto por lo establecido en el art 761 de la Ley Concursal parece loacutegico entender que deberaacute estarse al saldo acreedor que exista ldquoa la fecha de la declaracioacuten de concursordquo ya que la masa activa se compone de ldquolos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudorrdquo en ese momentordquoY es que adoptada preventivamente la medida cautelar el criterio temporal determinante de la verificacioacuten del saldo no seriacutea la fecha del auto de declaracioacuten sino la de admisioacuten a traacutemite de la solicitudrdquo Porto Corteacutes A ldquoLos problemas que plantean las cuentas de titularidad indistinta en la Ley Concursal Especial referencia al concursado casadordquo Recurso electroacutenico wwwlegaltodaycom a fecha de 18 de mayo de 2010
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No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
No puede desconocerse que la estrecha relacioacuten que desde un punto de vista
objetivo existe entre los sujetos enumerados en el art 93 LC y el concursado puede
justificar hasta cierto punto la desconfianza con la que su presencia como acreedores del
deudor ha sido tratada Ahora bien tampoco cabe olvidar que la respuesta juriacutedica
proporcionada por el legislador espantildeol ha sido contundente en la medida en que la
postergacioacuten en el cobro dispuesta casi con caraacutecter general por el art 925 LC no
supone en definitiva maacutes que la afirmacioacuten de una presuncioacuten iuris et de iure de la
concurrencia de una voluntad de fraude en los actos o negocios que fundamentan su
posicioacuten acreedora
Una respuesta que ademaacutes de injusta no es compartida por otros ordenamientos
juriacutedicos en los que existiendo la figura sus precauciones hacia la persona
especialmente relacionada no suponen su trasformacioacuten automaacutetica en una
especialmente ldquoperjudicadardquo
Asiacute siguiendo a Cuena Casas en el Derecho alemaacuten en el que los arts 138 y ss
de su Ley de Insolvencia (InsO) regulan ldquolos nahestehende personen o sujetos cercanos
que son entre otros el coacutenyuge del deudor o pareja de hecho (tambieacuten cuando la
pareja se haya disuelto con posterioridad al acto juriacutedico o en el antildeo anterior a su
realizacioacuten) y sus parientes o del coacutenyuge o pareja de hecho en liacutenea ascendente o
descendente y hermanos de doble o simple viacutenculo del deudor o del coacutenyugerdquo51 Ahora
bien su existencia parece que se mueve en el aacutembito de la rescisioacuten de los actos y
contratos que pudieran haberse celebrado con el concursado de forma que ldquoel
administrador concursal [] soacutelo debe probar que el contrato que se pretende
rescindir estaacute celebrado con un sujeto cercano [hellip] asiacute como que tal acto se ha llevado
a cabo en el periacuteodo legal de impugnacioacuten El acto es pues rescindible y seraacute objeto de
51 Cuena Casas M ldquoAlgunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona fiacutesicardquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 72009 (Estudio) Editorial Aranzadi SA Pamplona 2009 Recurso electroacutenico westlaw BIB 20091476
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valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
valoracioacuten en cada caso concretordquo52 Es decir no se trata de sancionar la existencia de
una voluntad defraudatoria mediante la postergacioacuten automaacutetica de sus creacuteditos sino de
un intento de reintegracioacuten del activo
En cuanto al modelo norteamericano tambieacuten se plantean especialidades en
relacioacuten a los denominados insiders que resultan ser los parientes afines o
consanguiacuteneos hasta el tercer grado ndashart 10145 USC11)53 Y para eacutestos previeacutendose
la posibilidad de anular los contratos celebrados dentro del plazo del antildeo anterior a la
declaracioacuten de la bancarrota ademaacutes se dispone la posibilidad de que sus creacuteditos
puedan verse subordinados si equitativamente el juez considera que asiacute debe
procederse
Es decir ldquoambos modelos tienen un denominador comuacuten y es que los efectos no
son automaacuteticos sino que se basan en el anaacutelisis de la conducta de cada sujeto en cada
hipoacutetesis particular No basta con ser insider para padecer las consecuencias que de tal
categoriacutea se deriva sino que hay un anaacutelisis previo bien del administrador (Alemania)
o bien del Juez (USA)
Unos sistemas que partiendo de una misma base difieren radicalmente del
espantildeol en la medida en que en eacuteste ndashy en lo que ser refiere a las consecuencias
juriacutedicas automaacuteticamente asociadas a la presuncioacuten iuris et de iure que fundamenta la
posicioacuten de la persona especialmente relacionada en el concurso- la uacutenica viacutea de evitar
la postergacioacuten exige discutir no su voluntad defraudatoria sino el presupuesto
52 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) 53 Cuena Casas M ldquoAlgunashelliprdquo (opcit) Art 10145 USC11 ldquoThe term ldquorelativerdquo means individual related by affinity or consanguinity within the third degree as determined by the common law or individual in a step or adoptive relationship within such thirdrdquo
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76
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subjetivo de la calificacioacuten del creacutedito es decir que no se es uno de los sujetos
enumerados en el art 9354
54 En realidad poco tiene de presuncioacuten el mecanismo juriacutedico que asocia a un hecho faacutectico una consecuencia juriacutedica inexcusable Es maacutes la presuncioacuten iuris et de iure de fraude para algunos autores constituye una vulneracioacuten injustificada tanto del derecho a la presuncioacuten de inocencia -art 24 CE- cuanto de la buena fe -arts 434 1935 y concordantes del Coacutedigo Civil- En este sentido Diacuteez Soto CM ldquoConcurrencia y prelacioacuten de creacuteditos Teoriacutea generalrdquo Editorial Reus 2006 Paacuteg 76