1. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO Y PROCESAL PROGRAMA DE DOCTORADO
ESTADO DE DERECHO Y BUEN GOBIERNO TESIS DOCTORAL PRUEBA INDICIARIA
Y PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL JULIO CSAR CORDN
AGUILAR Salamanca, 2011
2. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO Y PROCESAL PROGRAMA DE DOCTORADO
ESTADO DE DERECHO Y BUEN GOBIERNO PRUEBA INDICIARIA Y PRESUNCIN DE
INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL Tesis doctoral presentada por Julio
Csar Cordn Aguilar para obtener el grado de Doctor en Derecho,
dirigida por el Prof. Dr. Lorenzo M. Bujosa Vadell, Catedrtico de
Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. Fdo.: Julio C.
Cordn Aguilar Fdo.: Lorenzo M. Bujosa Vadell
3. A mis padres, a mis hermanos y sobrinos, y a KAROLA
4. la de juzgar, que es quizs la ms divina de las actividades
humanas, porque pone a un hombre por encima de otros hombres para
enjuiciar sus actos, decidiendo sobre su libertad, su fortuna, su
honor, sus bienes CAFFERATA NORES
5. NDICE ABREVIATURAS 15 INTRODUCCIN 17 Captulo I LA PRUEBA
INDICIARIA 1) La prueba: nociones generales 23 1.1) Hechos y
derecho en el proceso 23 1.2) Importancia de la prueba en el
proceso 25 1.3) El concepto de prueba 28 1.4) Finalidad de la
prueba en el proceso 43 1.5) El objeto de la prueba 54 1.6) El
derecho a la prueba 57 2) La prueba en el proceso penal 59 2.1) El
proceso penal 60 2.1.1) El principio de legalidad 61 2.1.2) La
presuncin de inocencia 63 2.1.3) La iniciativa probatoria del juez
64 2.2) La prueba y las distintas etapas del proceso penal 71 2.3)
Libertad y licitud de la prueba 74 3) La prueba indiciaria 77 3.1)
Prueba directa y prueba indirecta 77 3.2) Utilidad e importancia de
la prueba indiciaria 83 3.3) Concepto y naturaleza jurdica de la
prueba indiciaria 94 3.4) Delimitacin de conceptos 102 3.4.1)
Presuncin, indicio y afirmacin presumida 102 3.4.2) Presuncin y
conjetura 110
6. 3.4.3) Los contraindicios 111 3.5) Estructura de la prueba
indiciaria 117 3.5.1) El indicio, hecho-indiciante o hecho-base 120
3.5.2) La afirmacin presumida, hecho-indiciado o hecho-consecuencia
125 3.5.3) El enlace entre indicio y afirmacin presumida 126
3.5.3.1) El razonamiento del juez 128 Captulo II PRUEBA INDICIARIA
Y PRESUNCIN DE INOCENCIA 1) El derecho fundamental a la presuncin
de inocencia 139 1.1) Antecedentes 130 1.2) Derecho expresamente
reconocido y garantizado 146 1.3) Contenido del derecho a la
presuncin de inocencia 148 1.3.1) Derecho a ser tratado como
inocente 149 1.3.2) Incidencia en la actividad probatoria 154 2)
Presuncin de inocencia y actividad probatoria 156 2.1) Actividad
probatoria enervante de la presuncin de inocencia 157 2.1.1)
Necesaria actividad probatoria 162 2.1.2) Prueba practicada sin
vulnerar derechos fundamentales 165 2.1.3) Pruebas diligenciadas en
el juicio oral 175 2.1.4) Prueba de carcter incriminatorio 183
2.1.4.1) Necesaria motivacin de la sentencia 186 2.1.4.2) Libre
valoracin de la prueba 189 2.1.5) Prueba de culpabilidad a cargo de
la acusacin 194 2.2) Presuncin de inocencia e in dubio pro reo
195
7. 3) Prueba indiciaria y presuncin de inocencia 198 3.1)
Requisitos de la prueba indiciaria 205 3.1.1) Pluralidad de
indicios o indicio nico de especial significacin probatoria 206
3.1.2) Indicios plenamente acreditados 210 3.1.3) Indicios
perifricos o concomitantes al hecho a probar 217 3.1.4) Indicios
interrelacionados entre s 220 3.1.5) Racionalidad del enlace
existente entre indicio y afirmacin presumida 224 3.1.6) La
necesidad de hacer explcito el razonamiento en la sentencia 240
3.2) Criterios concretos sobre la eficacia de la prueba indiciaria
en el proceso penal 251 3.2.1) La prueba de los elementos
subjetivos del tipo penal 251 3.2.2) Homicidio en grado de
tentativa y lesiones consumadas 257 3.2.3) Distincin entre dolo
eventual e imprudencia 261 3.2.4) Delitos contra el patrimonio 263
3.2.5) Delitos de trfico de drogas 265 3.2.6) Receptacin 273 3.2.7)
Blanqueo de capitales 276 Captulo III CONTROL DE LA PRUEBA
INDICIARIA Y TUTELA DEL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 1)
Presuncin de inocencia y tutela jurisdiccional 291 1.1) Tutela
jurisdiccional de los derechos fundamentales 293 1.2) Tutela
jurisdiccional del derecho a la presuncin de inocencia 299
8. 2) Control de la prueba indiciaria por la jurisdiccin
ordinaria 302 2.1) Derecho al recurso en el proceso penal 302 2.2)
Doble instancia en el proceso penal 311 2.3) Control de la prueba
indiciaria en apelacin 328 2.3.1) La inmediacin procesal 330 2.3.2)
Inmediacin y apelacin 333 2.3.3) Apelacin y prueba indiciaria 349
2.3.3.1) Recurso del acusador contra sentencia absolutoria 354 2.4)
Control de la prueba indiciaria en casacin 358 2.4.1) Notas
distintivas del recurso de casacin 358 2.4.1.1) Recurso
extraordinario 359 2.4.1.2) mbito de conocimiento del tribunal 363
2.4.1.3) Fines del recurso 365 2.4.1.4) Mecanismo jurisdiccional
para la tutela de los derechos 370 2.4.2) Motivos de casacin 372
2.4.3) Casacin y prueba indiciaria 374 2.4.3.1) Va casacional
adecuada 375 2.4.3.2) Alcances del control en casacin 390 a)
Control de la fijacin del indicio 407 b) Control del enlace
necesario entre indicio y afirmacin presumida 409 2.4.3.3) Efectos
de la sentencia estimatoria del recurso 413 2.4.3.4) Recurso del
acusador contra sentencia absolutoria 417 3) Control de la prueba
indiciaria por la jurisdiccin constitucional 419 3.1) La
jurisdiccin constitucional 419 3.1.1) La garanta constitucional del
amparo 422
9. 3.2) Amparo y prueba indiciaria 427 3.2.1) Alcances del
control por el Tribunal Constitucional 428 3.2.2) Efectos de la
sentencia estimatoria del amparo 434 CONCLUSIONES 441 BIBLIOGRAFA
451 NDICE DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES CITADAS 497
10. 15 ABREVIATURAS art. artculo ATC (AATC) Auto(s) del
Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletn
Oficial del Estado CE Constitucin Espaola CADH Convencin Americana
sobre Derechos Humanos CEDH Convenio para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales CP Cdigo Penal LECr
Ley de Enjuiciamiento Criminal LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional n nmero ONU
Organizacin de las Naciones Unidas PIDCP Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos ss. siguientes STC (SSTC) Sentencia(s)
del Tribunal Constitucional STEDH (SSTEDH) Sentencia(s) del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS (SSTS) Sentencia(s) del
Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo
de Derechos Humanos TS Tribunal Supremo
11. 16
12. 17 INTRODUCCIN La funcin que desde la Constitucin les ha
sido encomendada a jueces y magistrados denota un elemento esencial
para la consolidacin del Estado democrtico y social de Derecho; en
efecto, es innegable que el ejercicio de la funcin jurisdiccional
condiciona, en gran medida, la realizacin de los valores y
principios sobre los que se apoya la organizacin social, mxime
cuando corresponde a aqullos erigirse en garantes de los derechos y
libertades fundamentales. En tal sentido, junto a la importancia
que revela la funcin de enjuiciamiento, cabe aludir tambin a su
innegable complejidad, por cuanto el juez habr de posicionarse como
tercero imparcial para decidir, de forma objetiva e independiente,
la situacin litigiosa sometida a su conocimiento, aplicando el
Derecho y proveyendo una solucin justa a la controversia. Conforme
a lo expuesto, dentro de las cuestiones a las que habr de
enfrentarse el juzgador, la constatacin de las proposiciones de
hecho afirmadas o negadas por las partes como fundamento de sus
pretensiones desvela una espinosa y ardua labor que,
indudablemente, representa mltiples dificultades y complicaciones,
obstculos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
intentado librar desde la perspectiva de la actividad probatoria
desplegada en el proceso. As las cosas, en el mbito de esa concreta
actividad tiene el juez un amplio catlogo de ocupaciones que van
desde la admisin de los medios de prueba propuestos por las partes,
hasta la apreciacin de los datos aportados por stos, pasando por su
prctica y diligenciamiento, debiendo verificar, con base en tales
datos, si se ha logrado convencer acerca de la exactitud o no de
los supuestos de hecho introducidos a la causa. Por su parte, en el
caso especfico del proceso penal, en el que prevalece como
principio esencial de toda su configuracin el derecho a la
presuncin de inocencia, el juez no ha de dejar de lado que la
prueba ntegra de los
13. 18 elementos que conforman el hecho punible y de la
participacin del acusado en su consumacin corresponde a quien
acusa, no pudiendo dictar un fallo condenatorio sino en virtud de
una actividad probatoria constitucionalmente vlida, en cuya prctica
se asegure el respeto de los derechos fundamentales y las garantas
procesales, y de la que logre constatar la culpabilidad del
procesado, concluyendo, sin margen de duda razonable, que aquella
verdad interina de inocencia ha quedado plenamente desvirtuada.
Pues bien, inmersa en el contexto de esas tareas de verificacin y
de determinacin de las conclusiones a las que es factible arribar a
partir de la prueba practicada, en mltiples oportunidades tiene
lugar en el intelecto del juez una actividad concreta dirigida a
formar su conviccin acerca de hechos relevantes para la causa,
respecto de los cuales no le han sido proporcionados datos
puntuales, pero que al guardar relacin directa con aquellos que s
constan en el proceso, logra convencerse, mediante inferencia,
acerca de su acaecimiento. Esa especfica actividad intelectual del
juzgador corresponde, precisamente, con la prueba indiciaria. En
orden a las ideas expuestas, el trabajo de investigacin
desarrollado se dirige a contribuir al estudio y discusin en torno
a la prueba indiciaria, con el inters de servir de herramienta en
el anlisis de la compleja labor que desarrollan jueces y
magistrados en su funcin de enjuiciamiento, particularmente desde
la perspectiva del proceso penal, en el que la presuncin de
inocencia que opera a favor del acusado determina dificultades
adicionales concernientes a la materia que se estudia, las que
tienen que ver con cuestionamientos acerca de la efectiva garanta
de ese derecho e, incluso, con concepciones que ubican a la prueba
indiciaria en un plano de subsidiariedad con relacin a los
distintos medios de prueba. El trabajo emprendido ha debido sortear
algunos obstculos referidos, especialmente, a la exigua regulacin
que al respecto contiene el ordenamiento procesal, encontrndose que
la construccin de la mayor parte de la teora
14. 19 acerca de la prueba indiciaria, incluyendo el
reconocimiento de su eficacia y los requisitos exigidos para su
validez, es de origen jurisprudencial, sin dejar de lado
importantes obras doctrinales que se han ocupado del estudio de
esta institucin, poniendo especial atencin a las lneas trazadas por
los Tribunales Supremo y Constitucional, cuyos criterios perfilan
en gran medida el contenido de la investigacin. El trabajo se
orienta, desde un inicio, a destacar la utilidad que la prueba
indiciaria proyecta en la actualidad en la labor que compete al
juez en el proceso penal, especficamente en la constatacin de los
supuestos de hecho que conforman el objeto de la causa, en tanto,
conforme a una reiterada aunque, como podr apreciarse, no siempre
categrica ni exenta de crticas jurisprudencia, con fundamento en
aqulla es factible alcanzar la conviccin judicial sin vulneracin de
derechos fundamentales, cuestin que determina un concreto inters
por identificar las exigencias y condiciones cuyo cumplimiento
respalda tal doctrina. La tesis comprende tres captulos, dentro de
los cuales, el primero se dedica al estudio de la prueba indiciaria
en el marco de la teora general de la actividad probatoria; el
segundo, por su parte, se dirige a identificar los elementos
concretos que permiten afirmar la compatibilidad de la prueba
indiciaria y el derecho a la presuncin de inocencia en el proceso
penal; y, por ltimo, el tercero conlleva el anlisis sobre las vas
especficas que posibilitan el control de la prueba indiciaria, como
mecanismo eficaz para asegurar la tutela del referido derecho
fundamental. El captulo primero se inicia con el estudio del
contexto en el que se ubica la prueba indiciaria dentro del esquema
del Derecho procesal, es decir, el campo de la actividad
probatoria, intentando exponer conceptos generales a las distintas
clases de procesos; sin embargo, en adelante la propia investigacin
obliga a circunscribir el anlisis desarrollado al mbito del
enjuiciamiento penal, identificando aquellos principios y elementos
concretos que determinan la especial naturaleza de la actividad
probatoria en dicho orden jurisdiccional y que, consecuentemente,
repercuten tambin en la materia de estudio.
15. 20 La ltima parte de este captulo se dedica al anlisis
acerca del concepto de prueba indiciaria, su naturaleza jurdica y
su estructura, delimitando cada uno de sus componentes, sin omitir
destacar las razones que dan cuenta de la importancia y utilidad
que esta institucin revela en el proceso penal. En el captulo
segundo se aborda, en una primera parte, lo relativo al derecho
fundamental a la presuncin de inocencia, dando cuenta de su
contenido y alcances, para luego describir a grandes rasgos las
exigencias que habr de cumplir la actividad probatoria en aras de
atender a su debida observancia. Ahora bien, en este mismo captulo
se hace un esfuerzo por explicar los fundamentos que permiten
afirmar la eficacia de la prueba indiciaria para desvirtuar, sin
merma de garantas, la presuncin de inocencia del acusado, denotando
uno a uno los requisitos que la jurisprudencia ha identificado a
fin de reconocer su validez, para despus ahondar en el estudio
sobre algunos criterios concretos que corroboran la utilidad de
aqulla en el enjuiciamiento penal. En el captulo tercero, el
estudio se centra en el control de la prueba indiciaria como
instrumento adecuado para asegurar la tutela del derecho
fundamental a la presuncin de inocencia, habiendo indagado acerca
de las vas especficas que, para tales efectos, pueden instarse
tanto ante la jurisdiccin ordinaria como ante la constitucional. En
tal sentido, en el marco de este ltimo captulo han debido abordarse
cuestiones tales como el derecho al recurso o la doble instancia en
el proceso penal, para as determinar el mbito en el que se
desenvuelven los medios de impugnacin procedentes, dado que es en
funcin de stos que quien se considere agraviado puede reclamar la
tutela de su derecho, instando, precisamente, el control de la
prueba indiciaria. Asimismo, ha sido necesario referirse al control
que, en va de amparo, puede operar por parte del TC; identificando
en uno y otro caso cules son las
16. 21 consecuencias sobrevinientes ante la estimacin de
alegaciones sobre la lesin de aquel derecho fundamental, para as
hacer efectiva su tutela. Como corolario, con la investigacin se
pretende, desde un enfoque de Derecho procesal, contribuir a la
dinmica que ocupa a diario a los rganos de la jurisdiccin,
aspirando a que los conceptos expuestos se vislumbren tiles para la
mejor comprensin de la prueba indiciaria y, a la vez, para la
solucin justa de distintas dificultades que bien pueden encontrar
en sta una respuesta til y constitucionalmente adecuada. Es
menester concluir agradeciendo a quienes han contribuido a la
elaboracin del trabajo, en especial, al Dr. Lorenzo Bujosa, quien
con la generosidad y disciplina que lo caracterizan dirigi la
tesis, habiendo logrado transmitir al investigador no slo un poco
de su alta vocacin acadmica, sino, ms que ello, su voluntad por
actuar siempre en procura del beneficio de los dems. Por ltimo, es
preciso agradecer tambin a la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo, institucin que hizo posible
desarrollar perodos de investigacin en Salamanca, de forma que se
hicieran compatibles con las autorizaciones conferidas para tales
efectos por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, a cuyos
integrantes se hace extensivo el agradecimiento por el apoyo
brindado. A todos ellos, muchas gracias.
17. 22
18. 23 CAPTULO I LA PRUEBA INDICIARIA 1) La prueba: nociones
generales Para tratar el tema de la prueba indiciaria resulta
imprescindible, como cuestin previa, adentrarse en el estudio de la
prueba judicial, institucin de suma importancia en el Derecho
procesal, para as, una vez evidenciada esa relevancia, su utilidad
y necesidad, intentar establecer aquellos elementos y
caractersticas distintivos del tema especfico que corresponde a la
materia de investigacin, sin perder de vista el contexto en el que
se ubica dentro del proceso, es decir, atendiendo siempre a la
finalidad y objeto que conciernen, precisamente, a la actividad
probatoria. 1.1) Hechos y derecho en el proceso El proceso, como
frmula heterocompositiva para la solucin de conflictos, se
caracteriza por la intervencin de un tercero (juez o tribunal) a
cuya decisin se someten las partes con el objeto de poner fin a la
controversia existente entre ambas1 . El proceso, por tanto, es el
instrumento del que se vale la jurisdiccin para actuar, dando
solucin al conflicto planteado2 , en el que las pretensiones de 1
Resalta, desde ya, un concepto fundamental en el Derecho procesal:
la jurisdiccin, es decir, la potestad que, fundada en la soberana
del Estado, es ejercida por los tribunales de justicia, resolviendo
los conflictos de intereses sometidos a su conocimiento mediante la
aplicacin del Derecho, lo que se traduce en la funcin de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado. La potestad jurisdiccional es inherente
y exclusiva del Estado, el que asegura la paz social monopolizando
el uso de la fuerza y prohibiendo la venganza privada. 2 Explica
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Proceso, autocomposicin y
autodefensa, en: Estudios diversos de Derecho procesal, Bosch,
Barcelona, 1985, pg. 56, que el proceso se presenta como el medio
con mayores probabilidades, frente a la autodefensa y la
autocomposicin, para la solucin justa y pacfica del conflicto,
exigiendo para ello que el tercero que decida la cuestin sea ms
fuerte que las partes entre s enfrentadas, lo que le permitir
imponer coactivamente su voluntad frente a todo acto de
desobediencia o alzamiento de aqullas. El proceso, segn el concepto
formulado por GUASP, Jaime: Concepto y mtodo de Derecho procesal,
Civitas, Madrid, 1997, pgs. 25 y 64, es una serie o sucesin de
actos que tienden a la actuacin de una pretensin fundada mediante
la intervencin de rganos del Estado instituidos especialmente para
ello, mientras que el Derecho procesal es definido por este
autor
19. 24 quienes requieren la decisin judicial se fundan en
determinadas cuestiones fcticas3 que, segn aducen, encuentran
reconocimiento en el Derecho, y cuya tutela por parte del rgano
jurisdiccional persiguen. De esa cuenta, las partes intervinientes
en el proceso4 formulan ante el rgano jurisdiccional sus
respectivas proposiciones de hecho y de derecho, es decir que
exponen su propia versin de lo acontecido y, a partir de sta,
invocan la calificacin jurdica que a su parecer debe otorgarse,
sosteniendo una pretensin especfica. Los hechos constituyen un
elemento primordial en el proceso, por cuanto ser sobre stos que
recaer la aplicacin de la norma jurdica para concluir en la
consecuencia que sta prev y dar solucin a la controversia5 . Para
tales como el conjunto de normas referentes a los presupuestos,
contenido y efectos de la institucin procesal. 3 Ello, sin
perjuicio de aquellas pretensiones que se funden en meras
cuestiones de derecho, exigiendo del tribunal un pronunciamiento
eminentemente jurdico. Tal es el caso, por ejemplo, del
planteamiento directo de inconstitucionalidad, en el que el rgano
competente, el Tribunal Constitucional, realiza un anlisis en
abstracto de la norma que se denuncia contraria a la Constitucin; a
ese respecto, indica GARCA DE ENTERRA, Eduardo: La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, pg. 137,
que dicho planteamiento se origina no en funcin de un conflicto de
intereses concretos, para solucionar el cual sea menester dilucidar
previamente la norma de decisin, sino simplemente por una
discrepancia abstracta sobre la interpretacin del texto
constitucional en relacin con su compatibilidad con una Ley
singular. 4 Son partes quienes deducen la pretensin (partes
activas) y quienes se oponen a sta (partes pasivas). En el proceso
penal se denominan partes acusadoras a las partes activas e
imputado (en la fase de instruccin) o acusado (en la fase de juicio
oral) a la parte pasiva. GIMENO SENDRA, Vicente: Manual de Derecho
procesal penal, Colex, Majadahonda (Madrid), 2008, pg. 101.
Asimismo, al ser posible el ejercicio de la pretensin civil en la
va penal, pueden tambin ser partes el actor civil y el demandado
civilmente. 5 Lo expuesto permite apreciar, aunque sea someramente,
la nocin del silogismo, utilizado tradicionalmente para explicar la
estructura de las decisiones jurisdiccionales. Es el silogismo de
determinacin de la consecuencia jurdica, segn lo denomina LARENZ,
Karl: Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de Marcelino
RODRGUEZ MOLINERO, Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pgs. 265 y
266, en el que la premisa mayor consiste en una norma jurdica
completa y la premisa menor, en un hecho concreto incluido dentro
de los supuestos que aqulla comprende; la conclusin afirma que,
para ese hecho concreto, es vlida la consecuencia jurdica que la
norma menciona. Asimismo, segn explica GASCN ABELLN, Marina: Los
hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Marcial
Pons, Madrid [etc.], 2004, pgs. 47 y 48, en ese silogismo, la
premisa menor o premisa fctica no es la simple descripcin de un
acontecimiento, sino el resultado de una operacin judicial mediante
la cual se califican unos hechos, logrando determinar que revisten
un caso concreto del supuesto de hecho abstracto (recogido en la
norma jurdica) en que habrn de ser subsumidos. Aade la autora que
si bien la teora del silogismo prctico ha sido objeto de fuertes
crticas por parte de quienes denuncian reducida a una simple
operacin subsuntiva la compleja funcin que compete a los jueces, es
preciso tomar en cuenta que esta teora no intenta describir todas
las operaciones reales que tienen lugar en aquella labor, pretende
slo reconstruir una de ellas, para cuyo logro es necesario superar
distintas dificultades que no se explican ni se intenta su
explicacin mediante el silogismo. En conclusin, es dable afirmar,
en congruencia con las ideas de la autora, que en la medida en que
se entienda de tal modo, la teora del silogismo contina siendo
vlida.
20. 25 efectos, el tribunal habr no slo de verificar que esos
hechos coinciden con el supuesto fctico que la norma contempla en
forma abstracta, sino y en primer lugar determinar si esos hechos
han acontecido en la realidad6 . 1.2) Importancia de la prueba en
el proceso Las partes, adems de formular al rgano jurisdiccional
sus proposiciones sobre los hechos en que se funda el conflicto,
ofrecen tambin los medios con los cuales pretenden su constatacin,
de forma que sea dable al juzgador formar su conviccin y emitir una
decisin que satisfaga las pretensiones deducidas. Se evidencia as
la importancia que tiene la prueba en el proceso, pues es sta o su
conjunto el instrumento que permite al juez verificar que el
supuesto fctico alegado como fundamento del conflicto y recogido en
la norma jurdica como presupuesto de la consecuencia prevista,
efectivamente ha acontecido7 . Por ello ha afirmado BENTHAM, de
manera ilustrativa, que el arte del proceso no es, esencialmente,
otra cosa que el arte de administrar las pruebas8 . La prueba hace
posible que el juez se cerciore acerca de lo que ha ocurrido en el
caso9 , y ser a partir de esa constatacin, al apreciar el elemento
fctico 6 Es por ello que, salvo que la controversia verse nicamente
sobre cuestiones jurdicas, se entiende que en todo proceso se lleva
a cabo tanto un juicio de hecho, mediante la constatacin sobre la
veracidad de las proposiciones fcticas que las partes formulan,
como un juicio de derecho, en el que se subsumen los hechos fijados
en el supuesto abstracto contenido en la norma jurdica, dando lugar
a la decisin judicial que resolver el conflicto. 7 A ese respecto,
expone SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, los grandes temas del
Derecho probatorio, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1979, pg. 22: La vida est formada por hechos; se discute sobre
hechos; y de ellos nace el derecho: ex facto oritur ius. [] El
derecho que se aplica al hecho, el hecho que se subsume en el
derecho, son, no fenmenos recprocos, sino el mismo fenmeno. Y para
realizarlo nos hace falta la prueba []. 8 BENTHAM, Jeremas: Tratado
de las pruebas judiciales, traduccin de Manuel OSSORIO FLORIT,
Librera El Foro, Buenos Aires, 2003, pg. 14. 9 Explica TARUFFO,
Michele: La prueba de los hechos, traduccin de Jordi FERRER BELTRN,
Editorial Trotta, Madrid, 2005, pg. 423, que el mtodo racional en
la determinacin de los hechos en el proceso requiere que esta
actividad se base en datos empricos que en lenguaje jurdico asumen
el nombre de medios de prueba, tratndose, entre otros elementos, de
cosas, personas, declaraciones o documentos.
21. 26 que ha dado origen al conflicto10 , que se encontrar en
condiciones de determinar cul es la norma de Derecho que deber
aplicar para resolverlo apropiadamente. En tal sentido, como qued
apuntado, resulta evidente la importancia que para el proceso
reviste la prueba, importancia que ha sido puesta de relieve
reiteradamente por la doctrina. Como ejemplo de ello, cabe citar a
DEVIS ECHANDA, quien afirma que la administracin de justicia sera
imposible sin la prueba, pues si se careciera de ella, los derechos
subjetivos de una persona seran simples apariencias, sin solidez y
sin eficacia diferente de la que pudiera obtenerse por propia mano
o por espontnea condescendencia de los dems; entonces, el Derecho
se encontrara expuesto a su irreparable violacin y el Estado no
podra ejercer su funcin jurisdiccional para asegurar la armona
social11 . PRIETO-CASTRO, por su parte, considera que la prueba es
un elemento fundamental en el proceso, pues se hace necesario que
consten al juez, a fin de poder pronunciar su resolucin, los hechos
a los cuales la ley asocia las consecuencias jurdicas perseguidas
por el demandante o evitadas por el demandado12 . La prueba, segn
DE PINA, es el punto fundamental de la teora del proceso, a lo que
aade que quien tiene un derecho y carece de los medios probatorios
para hacerlo valer ante los Tribunales, en caso necesario, no tiene
ms que la sombra de un derecho13 . DE LA PLAZA, en igual sentido,
advierte que si la prueba es una condicin esencial para que un
derecho pueda tener plena eficacia, gozar de l y no 10 Refiere
SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Jurisdiccin, accin y proceso, Atelier,
Barcelona, 2008, pg. 231, que la realidad extraprocesal es
trasladada al proceso, primero mediante las afirmaciones de las
partes, luego mediante la prueba a ste incorporada y, finalmente,
en forma de resolucin inatacable. 11 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora
general de la prueba judicial, tomo I, Temis, Bogot, 2002, pgs. 4 y
5. 12 PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo: Tratado de Derecho
procesal civil: proceso declarativo, proceso de ejecucin, tomo I,
Aranzadi, Pamplona, 1985, pg. 617. 13 DE PINA, Rafael: Tratado de
las pruebas civiles, Editorial Porra, Mxico, 1942, pgs. 36 y
37.
22. 27 disponer de los medios de demostrarlo, lo constituye en
prcticamente inoperante14 . Asimismo, MUOZ SABAT afirma lo
siguiente: [] de poco puede servir a una persona hallarse en
posesin del derecho ms claro e incontrovertible si en el momento
procesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la
hiptesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer
al juez, cuando su derecho es desconocido o negado, de los hechos
de que depende su derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido
nunca el derecho.15 Por ltimo, es interesante la visin que expresa
FLORIN en cuanto a la prueba, al sealar: Como fcilmente puede
apreciarse, esta materia es de suma importancia por constituir una
parte importantsima del proceso, si no se quiere decir la esencial,
la vital y la ms apasionante.16 Con las citas anteriores se destaca
la trascendencia de la prueba como elemento imprescindible para
asegurar el ejercicio de los derechos, especialmente en aquellos
casos en los que existe duda sobre su titularidad y cuando el
otorgamiento de la proteccin jurisdiccional depende de la
constatacin previa de una determinada situacin fctica. Con ello se
denota la importante funcin que la prueba cumple en el proceso,
referida a formar la conviccin del juez respecto de las
afirmaciones y negaciones que las partes formulan. En concordancia
con lo anterior, y partiendo de las ideas expuestas por la
doctrina, se intentar determinar tres cuestiones concretas con
relacin a la prueba: su concepto, su objeto y su finalidad17 , con
la pretensin de encontrar, 14 DE LA PLAZA, Manuel: Derecho procesal
civil espaol, vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1945, pg. 510. 15 MUOZ SABAT, Luis: Tcnica probatoria: estudios
sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Editorial
Praxis, Barcelona, 1993, pg. 30. 16 FLORIN, Eugenio: Elementos de
Derecho procesal penal, traduccin de Leonardo PRIETO-CASTRO, Bosch,
Barcelona, [1934?], pg. 306. 17 COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos
del Derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 216,
expone que los problemas de la prueba consisten en saber qu es la
prueba, qu se prueba, quin prueba, cmo se prueba y qu valor tiene
la prueba producida; los que, en otros trminos, permiten
23. 28 en un inicio, elementos comunes a los distintos tipos de
proceso, es decir, abordando el estudio de la prueba procesal con
una visin unitarista, al estilo de SENTS MELENDO 18 , o de unidad
general de la institucin, como lo expresa DEVIS ECHANDA 19 ,
debiendo tomar en cuenta, claro est, los principios que informan a
las diversas clases de proceso, en orden al derecho material que
persiguen hacer efectivo20 , as como el diverso tratamiento que las
normas procesales otorgan a la actividad probatoria. 1.3) El
concepto de prueba Probar es una actividad que se desarrolla no slo
en el contexto de un proceso judicial. En efecto, en el da a da los
seres humanos se ven ante la necesidad de probar sus afirmaciones o
negaciones21 . Es as como la palabra prueba es utilizada no slo en
el campo jurdico, sino en diversos aspectos de la vida cotidiana.
Es un concepto que trasciende del Derecho, pues, como indica SERRA
DOMNGUEZ, la imperfeccin y limitaciones del ser humano hacen
necesaria una conocer, en su orden, el concepto de prueba, el
objeto de la prueba, la carga de la prueba, el procedimiento
probatorio y la valoracin de la prueba. SENTS MELENDO, Santiago: La
prueba, cit., pg. 83, ampla esos problemas a ocho, agregando los
siguientes: con qu se prueba, para quin se prueba y con cules
garantas se prueba. En esta investigacin, ante la autoridad de tan
insignes maestros, se ha considerado abordar tan slo los dos
primeros problemas propuestos (concepto y objeto de la prueba) y
uno ms que si bien no figura expresamente entre los mencionados,
ser la obra de los grandes procesalistas la que dar respuesta a
ello: para qu se prueba, es decir, intentar explicar la finalidad
de la prueba. Lo anterior no obsta a que a lo largo de la
investigacin se haga alusin a las consideraciones doctrinales
relativas a esos otros problemas de la prueba. 18 SENTS MELENDO,
Santiago: La prueba, cit., pg. 10. Afirma el autor: El estudio de
la prueba hay que plantearlo sin la preocupacin de si la prueba es
civil o penal, porque creo que se incurre en el mayor de los
errores al distinguir entre ellas: la prueba es la misma en la
justicia civil que en la justicia penal, en la del trabajo que en
la administrativa; y hasta puede decirse que es la misma en la
actividad judicial que fuera de ella. Soy absolutamente unitarista.
19 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 8. A ese
respecto, indica el tratadista: Creemos, sin embargo, con Valentn
SILVA MELERO, PLANIOL y RIPERT y otros, que nada se opone a una
teora general de la prueba, siempre que en ella se distingan
aquellos puntos que por poltica legislativa, ya que no por razones
de naturaleza o funcin, estn o pueden estar regulados de diferente
manera en uno u otro proceso. Existe pues una unidad general de la
institucin de la prueba. 20 Con especial referencia, por razones
prcticas, a los procesos civil y penal. 21 Por ejemplo, entre
infinidad de situaciones, ante su inasistencia a la fbrica o a la
escuela, el obrero o el estudiante se ven compelidos a probar sus
respectivas afirmaciones de que existi causa justificada para no
presentarse y evitar as las consecuencias perjudiciales que, en
caso contrario, podran sobrevenir.
24. 29 continua comprobacin de las distintas afirmaciones que
son sometidas a consideracin del propio hombre22 . En cuanto al uso
del trmino en el lenguaje comn (refirindose al que excede del campo
jurdico), es CARNELUTTI quien seala que probar significa demostrar
la verdad de una proposicin afirmada, y que prueba se usa como
comprobacin de la verdad de esa proposicin23 . En lo que respecta
al mbito jurdico, ha quedado previamente establecida la importancia
que la prueba tiene en el proceso. A partir de ello, resulta
pertinente referirse al carcter eminentemente procesal del Derecho
probatorio, entendido como el conjunto de principios y normas
jurdicas que se ocupan de la prueba como actividad inmersa en la
dinmica del proceso, siendo precisamente en ste, y no fuera de l,
que aquella actividad cumple su finalidad24 . En tal sentido,
explica RAMOS MNDEZ que el legislador de finales del siglo XIX trat
de distinguir las reglas del procedimiento probatorio, comprendidas
en la ley procesal, de las reglas de valoracin de la prueba,
contenidas en leyes sustantivas; sin embargo, stas ltimas slo tenan
razn de ser en un juicio. 22 SERRA DOMNGUEZ, Manuel: De la prueba
de las obligaciones, en ALBALADEJO, Manuel (dir.): Comentarios al
Cdigo civil y compilaciones forales, tomo XVI, vol. 2, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pg. 8. 23 CARNELUTTI,
Francesco: La prueba civil, traduccin de Niceto ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Depalma, Buenos Aires, 1982, pgs. 38 y 43. 24 En lo que
al Derecho probatorio se refiere, es menester no concebirlo como el
conjunto de preceptos que dan forma, menos aun, que tienden a
limitar la actividad probatoria; en cambio, se ocupan de ella como
institucin enmarcada en el proceso, reconociendo, en primer trmino,
el derecho fundamental a la prueba y el principio de libertad de la
prueba, los que sern abordados oportunamente. SENTS MELENDO,
Santiago: La prueba, cit., pgs. 336 y 337, consciente de ello
afirma: El derecho probatorio parecera ser la rama que se ocupa de
las pruebas jurdicamente contempladas. Pero acaso esta expresin
debiramos considerarla una incongruencia. Derecho y probatorio, ese
sustantivo y ese adjetivo, son trminos antagnicos. La prueba es
libertad; y en el momento en que el derecho intenta someterla a
normas rgidas, deja de ser prueba, para convertirse, si no en
caricatura, en algo que ya no es prueba. [] Naturalmente, hay que
moverse dentro del derecho procesal, porque se trata de utilizar la
prueba en el proceso. Pero lo que yo escribo sobre prueba no tiene,
como acabo de decir, otra finalidad que defender la prueba de los
ataques y de la absorcin del procedimiento. As, ms que estudiar
prueba, estoy tratando de defenderla de lo que, en el proceso, es
procedimiento. Inevitablemente, en el proceso no puede faltar el
procedimiento; trato de que ste no mate a aqul, y ambos a la
prueba; de que el procedimiento que es forma, no domine a la
prueba, que es sustancia []. A ese respecto, anota FERRER I BELTRN,
Jordi: El contexto de la decisin sobre los hechos probados en el
derecho, en: GASCN ABELLN, Marina, et al.: Proceso, prueba y
estndar, Ara Editores, Lima, 2009, pgs. 66 y 67, que no es
casualidad que en el seno de la tradicin racionalista muchos
autores, entre quienes estn BENTHAM y SENTS MELENDO, se hayan
mostrado adversarios del Derecho probatorio, propugnando por
impedir que la actividad probatoria se vea sometida a lmites que la
desnaturalicen.
25. 30 Lo lgico, por ende, era unificar el tratamiento de la
prueba en el campo donde cobran su verdadera razn de ser: el de los
juicios, debiendo recogerse su regulacin, en concordancia con su
naturaleza, en normas procesales, como hasta el momento se ha
intentado hacer25 . Aun en aquellas legislaciones en las que
determinados cuerpos normativos de carcter sustantivo (leyes
civiles o mercantiles, por ejemplo) regulan las formas como pueden
probarse los actos y contratos, estas normas no pierden su carcter
procesal, pues estn dirigidas al juez que se encuentre en la
situacin de tener que resolver si esos actos o contratos existieron
y cules son sus caractersticas. Asimismo, si son las partes quienes
optan por actuar de acuerdo a lo que indica la norma, con el objeto
de evitar el litigio, lo hacen previendo que el juez exigir su
cumplimiento, en caso de tener que acudir al proceso26 . Ahora
bien, con el fin de establecer un concepto de prueba en su aspecto
jurdico, es decir, un concepto de prueba procesal o judicial, los
autores han relacionado sta, entre otras cuestiones, con la
actividad dirigida a proporcionar al juez los datos necesarios para
constatar la veracidad de las afirmaciones de las partes, con los
datos e informaciones que se le proporcionan o con el resultado de
aquella actividad. DEVIS ECHANDA presenta una amplia exposicin de
los distintos puntos de vista que se han formulado para elaborar el
concepto, siguindose aqu, a grandes rasgos, el resultado de su
obra. 25 RAMOS MNDEZ, Francisco: Enjuiciamiento civil: cmo
gestionar los litigios civiles, tomo I, Atelier, Barcelona, 2008,
pg. 588. En concordancia con lo expuesto, resalta SANJURJO ROS, Eva
Isabel: El procedimiento probatorio en el mbito del juicio verbal
(adaptado a la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
Legislacin procesal para la implantacin de la nueva oficina
judicial), Reus, Madrid, 2010, pg. 24, que la prueba judicial, ante
todo, es una institucin al servicio del proceso. 26 DEVIS ECHANDA,
Hernando: Teora general, cit., pgs. 43-45. Aclara este autor que en
aquellas legislaciones en las que se regulan formalidades
documentales ab substantiam actus, es decir, imprescindibles para
la existencia o validez de los actos o contratos (la escritura
pblica cuyo otorgamiento se exige para ciertos contratos, por
ejemplo), el documento no slo es prueba, sino, como se indica,
requisito de su existencia o validez. Tales normas, entonces,
perteneciendo al derecho probatorio, y con claro matiz procesal,
forman parte tambin del derecho material, en cuanto regulan
cuestiones sustanciales del contrato de que se trate.
26. 31 En primer lugar, basndose en un criterio objetivo,
ciertos autores han restringido la nocin de prueba a los hechos que
sirven de prueba a otros hechos. BENTHAM, por ejemplo, seala: Qu es
una prueba? En el ms amplio sentido de esa palabra, se entiende por
tal un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir de
motivo de credibilidad sobre la existencia de otro hecho. Por lo
tanto, toda prueba comprende al menos dos hechos distintos: uno,
que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia
o inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho
probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa o
la negativa del hecho principal. Toda decisin fundada sobre una
prueba acta, por tanto, por va de conclusin: Dado tal hecho, llego
a la conclusin de la existencia de tal otro.27 En palabras de DEVIS
ECHANDA, la nocin hace referencia a lo que sucede en el contexto de
la prueba indiciaria o, segn su parecer, a aquellos objetos que
sirven de prueba, como ocurre con el documento28 . As las cosas, el
concepto que propone BENTHAM, sin demeritar la importancia que sus
ideas tienen para la investigacin, se restringe a una de las vas
mediante las cuales puede tenerse por corroborado un hecho en el
proceso, centrndose en la denominada prueba indirecta, que permite
establecer la constatacin de un hecho desconocido en virtud del
nexo lgico, preciso y directo que le une con un hecho conocido, a
partir del cual se logra concluir en su acaecimiento. De lo
anterior se desprende que el concepto expuesto es limitado y no
abarca la labor de verificacin originada a raz de los datos
resultantes de la prctica de las llamadas pruebas directas, cuya
valoracin, a cargo del juez, le permite concluir en la acreditacin
o no de las proposiciones fcticas 27 BENTHAM, Jeremas: Tratado de
las pruebas judiciales, cit., pg. 23. 28 DEVIS ECHANDA, Hernando:
Teora general, cit., pg. 13.
27. 32 formuladas por las partes, y sin que exista un hecho
previamente probado a partir del cual sea dable establecer la
existencia de otro29 . Un segundo punto de vista, ms general, pero
tambin objetivo, ha sido el que entiende por prueba todo medio que
sirve para conocer cualquier cosa o hecho, todo medio til para
formar la certeza judicial, incluidos hechos, objetos y
actividades30 . DEL GIUDICE, en primer trmino, entiende que la
prueba compone los medios que el legislador, fundado en la lgica y
en la experiencia, considera propios y adecuados para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos31 . En su sentido
objetivo, indica FENECH, las pruebas se conciben como aquellos
elementos o medios utilizados para reconstruir la realidad pasada,
igual que el historiador construye la historia mediante los
vestigios que ha dejado la accin del hombre32 . Asimismo, ROSENBERG
seala que la palabra prueba no significa nicamente la actividad
probatoria, sino tambin el medio de prueba, entre otras
acepciones33 . Al respecto, las posturas limitan el concepto a la
nocin de medios de prueba, un componente bsico de la prueba, pero
no el nico34 . Con ello, se 29 En lo que concierne a los conceptos
de prueba directa y prueba indirecta, vase el apartado 3.1 de este
captulo. 30 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 13.
En cuanto a las actividades, el autor hace alusin expresa al
reconocimiento judicial. 31 DEL GIUDICE, Pasquale: Enciclopedia
jurdica para uso de las ctedras, traduccin de lvaro LPEZ ORRIOLS,
Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1885, pg. 302. 32
FENECH, Miguel: El proceso penal, AGESA, Madrid, 1982, pg. 88. 33
ROSENBERG, Leo: Tratado de Derecho procesal civil, tomo II,
traduccin de ngela ROMERA VERA, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1955, pg. 200. 34 Por medio de prueba se entiende la
actividad enteramente procesal, regulada legalmente, por la que se
introduce al proceso la fuente de prueba, es decir, parafraseando a
SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pgs. 150-156, la realidad
anterior al proceso e independiente de l, a partir de la cual el
juez verifica las afirmaciones de las partes. Para el efecto,
explica el autor que la fuente ser lo sustantivo y material, el
medio ser lo adjetivo y formal, y como ejemplos apunta que fuentes
de prueba son el testigo y su conocimiento de los hechos y el
documento, que son previos y extraos al proceso, fuera del cual su
existencia carece de repercusiones jurdicas; mientras que los
medios de prueba son, respectivamente, el testimonio o la
declaracin que el testigo preste en el proceso y la actividad para
incorporar el documento a ste, ya sea acompandolo a la demanda,
proponindolo en el perodo probatorio o siguiendo el procedimiento
que disponga la ley procesal.
28. 33 fijan tan slo en el aspecto objetivo o formal, sin
atender al aspecto subjetivo, referido al resultado buscado u
obtenido mediante stos en la persona del juzgador y a qu es lo que
los medios de prueba aportan al proceso para lograr dicho
resultado. De acuerdo a un tercer punto de vista, se ha pretendido
equiparar la prueba, basndose en un criterio eminentemente
subjetivo, al resultado que con ella se obtiene, es decir, a la
conviccin que se produce en la mente del juzgador sobre la realidad
o verdad de los hechos que configuran el litigio35 . ALSINA indica
que, en ocasiones, la palabra prueba designa el estado de espritu
producido en el juez por los medios aportados36 . En igual sentido,
seala PRIETO-CASTRO que con el trmino prueba se indica, adems de
otras acepciones, el resultado de la actividad probatoria37 . Por
su parte, DE PINA afirma que por prueba se expresa, entre otros
significados, el grado de certidumbre que operen en el
entendimiento del juez los elementos de conviccin38 . Segn DEVIS
ECHANDA, tanto el punto de vista subjetivo como el objetivo son
imprescindibles en el lenguaje jurdico procesal, pues no es posible
desligar la nocin de prueba de los medios utilizados para
suministrarla ni tampoco de la finalidad o resultado perseguido con
ella39 . De esa cuenta, la tercera nocin citada omite ese aspecto
objetivo, cuya inclusin se requiere para la formulacin de un
concepto que permita apreciar, a cabalidad, qu es prueba y qu se
entiende comprendido en ella. Surge as un cuarto punto de vista,
como sntesis de las anteriores ideas, en el que se combina el
concepto objetivo de medios de prueba, tomados en su 35 DEVIS
ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 14. 36 ALSINA, Hugo:
Tratado terico-prctico de Derecho procesal civil y comercial, tomo
III, Ediar, Buenos Aires, 1961, pg. 224. 37 PRIETO-CASTRO Y
FERRNDIZ, Leonardo: Tratado de Derecho procesal civil, cit., pg.
617. 38 DE PINA, Rafael: Tratado de las pruebas civiles, cit., pg.
36. 39 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 16.
29. 34 conjunto, con el concepto subjetivo del resultado que se
obtiene en la mente del juzgador. As las cosas, entre otros autores
que acogen este punto de vista, para GUASP, la prueba es el acto o
serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez
de la existencia o inexistencia de los datos lgicos que han de
tenerse en cuenta en el fallo40 . Del concepto que ofrece el
procesalista espaol se aprecian los aspectos objetivo y subjetivo
de la prueba; el primero, referido a esos actos procesales mediante
los cuales se incorporan las fuentes de prueba al proceso, y el
segundo, comprendido en la obtencin del convencimiento, en la mente
del juzgador, acerca de la veracidad de una afirmacin o de una
negacin. A decir de DEVIS ECHANDA, es este punto de vista mixto el
que goza de mayor nmero de partidarios y el nico que presenta una
nocin integral de la prueba. No obstante, aade que existen dos
puntos de vista ms, los que de antemano califica de jurdicamente
inapropiados y que se explican de la manera siguiente: a) el
primero, basado en el aspecto objetivo, pero no apreciando al medio
de prueba o al hecho que sirve para probar, sino identificando la
prueba con la materia que debe probarse o el objeto de la prueba; y
b) el otro, que refiere por prueba la actividad de comprobacin de
los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se
desarrolla la prueba, confundindola con la manera de producirla y
apreciarla en el proceso41 . En cuanto a ese segundo punto de
vista, explica el tratadista que se dice que las partes hacen o
producen la prueba o que el juez ordena, practica y aprecia o
valora la prueba, para referirse, no a los medios llevados al
proceso o valorados por el juez, sino a la actividad de produccin o
apreciacin [es decir, prueba ser la produccin o la valoracin de los
medios de prueba, no esos medios propiamente dichos ni el resultado
que con esas actividades se 40 GUASP, Jaime: Derecho procesal
civil, tomo I, Civitas, Madrid, 1998, pg. 301. 41 DEVIS ECHANDA,
Hernando: Teora general, cit., pgs. 18 y 19.
30. 35 obtenga]; sin embargo, bien pueden entenderse estas
frases, con mejor tcnica, aplicndolas a los medios o motivos de
prueba aportados al proceso para obtener el convencimiento del juez
sobre los hechos y a la valoracin de aqullos para adoptar la
decisin42 . Como corolario, el autor cuya obra se ha citado en este
apartado, apoyndose en las ideas de FLORIN 43 , seala que son tres
los aspectos que componen la nocin de prueba: a) su manifestacin
formal, traducida en los medios que permiten llevar al juez el
conocimiento de los hechos; b) su contenido sustancial, es decir,
las razones, motivos o justificaciones que se deduzcan de los
medios las afirmaciones instrumentales, como son definidas en
ocasiones para constatar la veracidad o no de la afirmaciones
iniciales de las partes; y c) su resultado subjetivo, que es el
convencimiento que se pretende u obtiene en la mente del juzgador.
Cabe sealar que el primer aspecto es perfectamente separable de los
otros dos, para distinguir as lo que se entiende por medio de
prueba propiamente dicho44 . DEVIS ECHANDA, haciendo tal distincin,
explica: De esta manera se tiene que, en sentido estricto, por
pruebas judiciales se entienden las razones o motivos que sirven
para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los
hechos; y por medio de prueba, los elementos o instrumentos
(testimonio, documentos, etc.), utilizados por las partes y el
juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir, para
obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no
contenga prueba de nada, porque de l no se obtiene ningn motivo de
certeza. Concluye indicando el tratadista que por prueba judicial,
en sentido general, se entiende tanto los medios como las razones o
los motivos contenidos en ellos; en consecuencia, aade, una
definicin que 42 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs.
18 y 19. 43 Seala FLORIN, Eugenio: Delle prove penali, Instituto
Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, pgs. 6 y 7, que la prueba se
entiende quanto al suo contenuto sostanziale, quanto alla sua
manifestazione formale, quanto al risultato che ne sboccia. 44
DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs. 19 y 20. Recalca
el autor que de esta forma se consigue una visin general de la
prueba, comprendiendo los tres aspectos de la nocin, es decir, el
de vehculo, medio o instrumento; el de contenido esencial, que
comprende las razones o motivos que en esos medios se encuentran, y
el de resultado o efecto que se obtiene en la mente del
juzgador.
31. 36 pretenda dar un concepto amplio de la prueba debe
incluir ambos puntos de vista45 . El planteamiento reitera los
distintos aspectos que deben estar incluidos en el concepto de
prueba, en congruencia con lo que sostiene la doctrina mayoritaria
en la actualidad. MONTERO AROCA, por ejemplo, conceptualiza la
prueba como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza
en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes,
certeza que en unos casos se derivar del convencimiento psicolgico
del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarn los
hechos46 . Sin coincidir en las palabras, el concepto alude a las
tres nociones fundamentales de que se ha hablado: a) la
manifestacin formal de la prueba: la actividad procesal, traducida
en los procedimientos empleados para aportar al juez los elementos
tiles para formar su conviccin; b) su resultado subjetivo: la
certeza del juzgador, es decir, su convencimiento acerca de la
constatacin o no del enunciado fctico en que se funda el proceso; y
c) su contenido sustancial: los motivos o razones que resulten de
aquella actividad procesal, los que si bien no se encuentran
expresamente incluidos en el concepto, ser precisamente a partir de
ellos que el juez formar su conviccin. Es obvio que la idea del
autor se refiere a la prueba en el proceso civil, como lo evidencia
el ttulo de la obra de la que fue extrada; sin embargo, respecto
del proceso penal, para la validez del concepto bastara slo con
omitir la alusin a la posibilidad de que la certeza del juzgador
provenga de lo establecido en las normas legales, por cuanto en ste
no rige, a diferencia de aqul, el sistema de valoracin de la prueba
legal o tasada. MAIER, refirindose al proceso penal, seala que la
prueba es un concepto que es la sntesis de varios aspectos, el que
en trminos generales se entiende 45 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora
general, cit., pgs. 20 y 25. 46 MONTERO AROCA, Juan: La prueba en
el proceso civil, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pg.
60.
32. 37 como todo aquello que, en el procedimiento, representa
el esfuerzo por incorporar los rastros o seales que conducen al
conocimiento cierto o probable de su objeto47 . GIMENO SENDRA, por
su parte, se refiere a actos de prueba, los que, a su parecer,
constituyen la actividad de las partes procesales, dirigida a
ocasionar la evidencia necesaria para obtener la conviccin del juez
o tribunal decisor sobre los hechos por ellas afirmados,
intervenida por el rgano jurisdiccional bajo la vigencia de los
principios de contradiccin, igualdad y de las garantas
constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e
introducida en el juicio oral a travs de medios lcitos de prueba.
Para construir el concepto, el autor aprecia no slo la actividad de
las partes, sino tambin la intervencin del rgano jurisdiccional
dirigida a asegurar la observancia de los principios rectores del
proceso y, particularmente, de la actividad probatoria48 . Para
GMEZ DE LIAO, la prueba, en el contexto del proceso penal, es
aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en
colaboracin con el Tribunal al objeto de desvirtuar la presuncin de
inocencia49 . TOM GARCA explica que la prueba es la actividad
procesal, de las partes y del juzgador, dirigida a formar la
conviccin de ste ltimo sobre la verdad o certeza de los hechos
afirmados por las partes, que se desarrolla, fundamentalmente, en
el juicio oral50 . Asimismo, segn ARMENTA DEU, la prueba en el
proceso penal es aquella actividad encaminada a procurar la
conviccin del juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus
escritos de calificaciones51 . 47 MAIER, Julio B. J.: Derecho
procesal penal argentino, 1b, Hammurabbi, Buenos Aires, 1989, pg.
579. 48 GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho procesal penal, Colex,
Majadahonda (Madrid), 2007, pg. 671. 49 GMEZ DE LIAO GONZLEZ,
Fernando: El proceso penal: tratamiento jurisprudencial, Editorial
Forum, Oviedo, 2004, pg. 323. 50 TOM GARCA, Jos Antonio: Derecho
procesal penal (con Andrs DE LA OLIVA SANTOS, et al.), Editorial
Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2007, pg. 475. 51 ARMENTA DEU,
Teresa: Lecciones de Derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid,
2003, pg. 253.
33. 38 A partir de las ideas anteriores se vislumbran, desde
ya, ciertas caractersticas propias del proceso penal, como los
principios que lo informan o la exclusividad de la etapa de juicio
oral para la prctica de la prueba. Ms aun, en su planteamiento,
GMEZ DE LIAO se refiere a la presuncin de inocencia, agregando,
adems, que sta ltima es punto de partida ineludible para cualquier
consideracin en torno a la prueba en el proceso penal, el que
inicia siempre con la verdad interina o provisional de que el
inculpado o denunciado es inocente52 . Los conceptos expuestos
hacen evidente que la prueba es, en una primera apreciacin,
verdadera actividad53 . RAMOS MNDEZ es claro al explicar que el
punto en que coinciden los autores en torno al concepto de prueba
es, precisamente, que se trata de una actividad incardinada en un
litigio54 . Pero esa actividad no se limita a la nocin de mero acto
procesal sin ms, sino que se trata de una actividad con un fin
especfico: lograr la conviccin del juez respecto de las
afirmaciones o negaciones, en su caso, formuladas por las partes.
De ah que, de antemano, se excluyan conceptos que pretendan incluir
como finalidad de sta la bsqueda de la verdad, como se tendr
oportunidad de profundizar al tratar el tema55 . En tal sentido, y
sin dejar de lado las nociones antes sealadas, existen dos
elementos que sirven de punto de partida para elaborar un concepto
de prueba judicial: a) la actividad procesal (el aspecto objetivo,
es decir, su manifestacin formal) con un fin; y b) la finalidad que
se persigue, que no es otra que lograr la conviccin judicial (su
resultado subjetivo) acerca de la veracidad de las afirmaciones o
negaciones propuestas por las partes, sobre la base de los 52 GMEZ
DE LIAO GONZLEZ, Fernando: El proceso penal, cit., pg. 323. 53 Para
GARBER LLOBREGAT, Jos; y BUITRN RAMREZ, Guadalupe: La prueba civil:
doctrina, jurisprudencia y formularios sobre prueba, procedimiento
probatorio y medios de prueba en la nueva Ley de enjuiciamiento
civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg. 28, la acepcin de
prueba como actividad procesal tendente a lograr la conviccin
judicial reviste el sentido jurdico tcnicamente ms preciso de
aqulla, siendo el que mejor responde al concepto que se tiene en el
Derecho procesal. Asimismo, seala GUI MORI, Toms: Filosofa
constitucional de la prueba, en: La Ley, n 2 (1991), pg. 1149, que
la prueba es esencialmente una actividad. 54 RAMOS MNDEZ,
Francisco: Enjuiciamiento civil, cit., pg. 590. 55 Vase el apartado
1.4 de este captulo.
34. 39 motivos o razones (su contenido sustancial) que se
desprendan de los medios de prueba practicados56 . Ahora bien,
cuando se habla de actividad procesal cabe indagar si se trata de
actos de parte, del rgano jurisdiccional o de ambos. As, en lo que
atae a los sujetos inmersos en el conflicto, no existe mayor
controversia al respecto, pues es obvio que la actividad probatoria
es, fundamentalmente, un acto de parte57 . De esa cuenta, aun
cuando el tema ser abordado con ms detenimiento al tratar la
situacin de la prueba en el proceso penal58 en cuyo mbito se
centran las lneas siguientes59 , cabe indicar que ciertos autores
reconocen a los rganos de la jurisdiccin facultades para ordenar de
oficio la prctica de medios de prueba60 . 56 BUJOSA VADELL,
Lorenzo: Derecho procesal penal (con Isabel HUERTAS MARTN, et al.),
CISE Universidad de Salamanca, Salamanca, 2007, pg. 252, advierte
que la actividad procesal, del juez y de las partes, y la finalidad
perseguida son dos elementos importantes en el concepto de prueba
procesal. 57 BARONA VILAR, Silvia: Derecho jurisdiccional III:
proceso penal (con Juan MONTERO AROCA, et al.), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, pg. 296. 58 Vase apartado 2.1.3 de este captulo. 59
En cuanto al proceso civil, es menester hacer relacin, como lo
expone BONET NAVARRO, Jos: La prueba en el proceso civil:
cuestiones fundamentales, Difusin Jurdica, Madrid, 2009, pgs. 63 y
ss., que rige el principio de aportacin de parte, en virtud del
cual corresponde a las partes en contienda proponer al juez los
medios de prueba necesarios para que ste asuma su decisin; no
obstante, la prueba de oficio podr practicarse cuando
excepcionalmente lo autorice la ley, como dispone el art. 282 de la
Ley de enjuiciamiento civil: Iniciativa de la actividad probatoria.
Las pruebas se practicarn a instancia de parte. Sin embargo, el
tribunal podr acordar, de oficio, que se practiquen determinadas
pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros medios e
instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la ley. Ahora
bien, el art. 429.1, prrafo segundo, de dicho cuerpo legal
establece: Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas
por las partes pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondr de manifiesto
a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podran
verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta
manifestacin, el tribunal, cindose a los elementos probatorios cuya
existencia resulte de los autos, podr sealar tambin la prueba o
pruebas cuya prctica considere conveniente., regulacin que, para el
autor citado, no debe comprenderse como una suplencia de la
impericia de la parte, sino como un mecanismo para otorgar mayor
calidad a la decisin judicial sin merma de garantas. 60 Por
ejemplo, GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho procesal penal, cit., pg.
671, es partidario de reconocer al rgano jurisdiccional facultades
para ordenar prueba de oficio. Asimismo, segn BARONA VILAR, Silvia:
Derecho jurisdiccional III, cit., pgs. 295 y 296, si los datos
sobre los que versa la prueba penal han sido aportados al proceso y
el juez ha tenido conocimiento de stos, pudiendo ser el caso que
del mismo proceso surjan fuentes de prueba que se hallen directa o
indirectamente relacionadas con estos datos, nada impide que el
juzgador utilice, de oficio, los medios de prueba para otorgar
eficacia procesal a esas fuentes. Para la autora, prueba es
actividad procesal de las partes (de demostracin) y del juez (de
verificacin) por la que se pretende lograr el convencimiento
psicolgico del juzgador acerca de la verdad de los datos allegados
al proceso. Por su parte, TOM GARCA, Jos Antonio: Derecho procesal
penal, cit., pg. 475, seala que, a diferencia del proceso civil, en
el que corresponde a las partes la iniciativa probatoria, aunque se
reconoce excepcionalmente al tribunal una cierta iniciativa, en
el
35. 40 Frente a tales consideraciones, y tomando como base los
postulados del modelo acusatorio de proceso penal61 , cabe sealar,
en principio, que la funcin del juez ha de dirigirse,
primordialmente, a ejercer la potestad jurisdiccional, es decir, a
juzgar, decidiendo si se ha logrado constatar el supuesto fctico
incluido en la norma jurdica y determinando as la consecuencia
sobreviniente, para lo cual deber basarse en los enunciados de
hecho62 y en los medios de prueba propuestos por las partes63 . Con
todo, es preciso advertir que la legislacin procesal penal de
distintos pases (as sucede en Espaa, Portugal, Francia, Italia y
Alemania, entre otros64 ) contempla determinadas facultades en
materia probatoria que los rganos jurisdiccionales pueden ejercer
oficiosamente. procesal penal, regido por el principio de
oficialidad y en el que se persigue la verdad material de los
hechos, la prueba no es actividad exclusiva de las partes. 61 Para
DAZ CABIALE, Jos Antonio: La admisin y prctica de la prueba en el
proceso penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1991,
pgs. 34 y 35, la prueba en el sistema acusatorio se define como la
actividad de las partes encaminada a buscar la demostracin de
ciertos hechos o el convencimiento psicolgico del juez sobre los
mismos, a travs del juego de los principios de oralidad, inmediacin
y contradiccin. 62 Tan slo la imposibilidad del juzgador de
introducir hechos distintos a los propuestos por las partes
encuentra acuerdo en la doctrina, pues de permitirlo, como afirma
PARDO IRANZO, Virginia: La prueba documental en el proceso penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pg. 26, el tribunal acabara
convirtindose en acusador. A ese respecto, acota VZQUEZ SOTELO, Jos
Luis: El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal
espaol, en: Revista Jurdica de Catalunya, n 2 (1984), pgs. 410 y
411, que el principio de inmutabilidad de la imputacin se combina
con las garantas de la defensa, a fin de que el inculpado no
afronte un juicio por un hecho por el que no ha sido previamente
acusado; lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de variacin
en la calificacin jurdica del hecho, lo que habra de acarrear,
nicamente, nuevo debate con suspensin del juicio, en caso de ser
necesario. 63 Afirma SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pgs.
11 y 12: La parte siempre la parte; no el juez formula
afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas, sino su
seguridad real o ficticia sobre lo que sabe; no viene a pedirle al
juez que averige sino a decirle lo que ella ha averiguado; para que
el juez constate, compruebe, verifique (sta es la expresin exacta)
si esas afirmaciones coinciden con la realidad. Cuando el juez
cumple una misin diferente de la de verificar, entonces es que no
est juzgando. 64 La Ley de enjuiciamiento criminal espaola (LECr),
aun cuando en su artculo 728 establece que no podrn practicarse
otras diligencias que las propuestas por las partes, contiene
determinadas normas que regulan facultades que el rgano
jurisdiccional puede ejercer de oficio, como proponer la prctica de
las diligencias de prueba que considere necesarias para la
comprobacin de los hechos (art. 729.2), ordenar el careo (729.1),
formular preguntas a los testigos (708) o examinar, por s, los
documentos y dems piezas de conviccin que puedan contribuir al
esclarecimiento de los hechos o a la ms segura investigacin de la
verdad (726). El Cdigo de proceso penal portugus, en el artculo
340.1, dispone: O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento,
a produo de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe
afigure necessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa.
LOPES MAIA GONALVEZ, Manuel: Cdigo de processo penal: anotado e
comentado: legislao complementar, Livraria Almedina, Coimbra, 2002,
pg. 665. Por su parte, el Cdigo de procedimiento penal francs
indica en el artculo 310, prrafo primero, lo siguiente: Le prsident
est investi dun pouvoir discrtionnaire en vertu duquel il peut, en
son honneur et en sa conscience, prendre toutes mesures quil croit
utiles por dcouvrir la vrit. Asimismo, el Cdigo de procedimiento
penal italiano seala en el artculo 507: Terminata lacquisizione
delle prove, il guidice, se risulta assolutamente necesario, pu
disporre anche di ufficio
36. 41 En tal sentido, en lo que concierne a las facultades del
juzgador para incorporar elementos probatorios distintos a los que
las partes han introducido a la causa, es menester que aqul observe
los lmites concretos establecidos por las disposiciones
constitucionales y por la ley procesal65 , en aras de no afectar la
posicin estrictamente imparcial que debe caracterizarle y de
garantizar los derechos fundamentales de los intervinientes. De ah
que el concepto de prueba, conforme a la normativa vigente, no
resulte errneo al incluir dichas facultades del juzgador. Sin
embargo, se reitera que estas facultades habrn de ser utilizadas
con suma cautela y mesura, es decir, con el nico fin de aclarar
determinado aspecto puntual que se estime necesario y siempre que
con ello no se afecten los derechos reconocidos a las partes; en
otras palabras: siempre que se respeten los principios de igualdad
y contradiccin y no se confunda el papel del rgano jurisdiccional
con el de la acusacin66 , evitando que ste emprenda, con
iniciativas probatorias, una actividad inquisitiva encubierta67 .
Por otro lado, fuera de estas facultades, es evidente que el rgano
jurisdiccional desarrolla una importante funcin en la actividad
procesal referida a la prueba. lassunzione di nuovi mezzi di prove.
CORDERO, Franco: Codice di procedura penale comentato da Franco
Cordero, UTET, Turn, 1992, pg. 611. Por ltimo, el Cdigo procesal
penal alemn establece en su artculo 244.2 que para la indagacin de
la verdad, el tribunal extiende de oficio la prctica de las pruebas
hasta todos los hechos y medios de prueba que sean importantes para
la decisin. EIRANOVA ENCINAS, Emilio (coord.): Cdigo penal alemn
StGB: Cdigo procesal penal alemn StPO, Marcial Pons, Madrid, 2000,
pg. 317. 65 Seala ARAZI, Roland: Los principios procesales y la
prueba, en: MORELLO, Augusto M. (coord.): La prueba: libro en
memoria del profesor Santiago Sents Melendo, Librera Editorial
Platense, La Plata (Argentina), 1996, pg. 28: En un proceso
judicial, el juez podr tener o no facultades para investigar,
iniciativa probatoria y mayores o menores poderes, pero deber
respetar los principios que garantizan el debido proceso (igualdad,
bilateralidad y congruencia). Asimismo, segn PIC I JUNOY, Joan: El
juez y la prueba: estudio de la errnea recepcin del brocardo iudex
iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum
conscientiam y su repercusin actual, J. M. Bosch Editor, Barcelona,
2007, pg. 155, una iniciativa probatoria ilimitada del juez penal,
adems de vulnerar el principio acusatorio, incluida la debida
imparcialidad de aqul, puede conculcar derechos fundamentales de
las partes, como el derecho de defensa. 66 Sentencia del Tribunal
Supremo (STS), Sala de lo Penal, 5256/2004, de 16 de julio (la
sentencia se identifica con el nmero correspondiente del Repertorio
Oficial de Jurisprudencia, conforme a los ndices del Centro de
Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial). 67
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 334/2005, de 20 de
diciembre.
37. 42 As, adems de ser el controlador de la actividad de las
partes, decidiendo sobre la admisibilidad o no de la prueba,
participa tambin en su prctica dirigiendo la diligencia (en
congruencia con el principio de inmediacin), situacin que se
aprecia en su mxima expresin en el reconocimiento judicial
(inspeccin ocular, en los trminos de la LECr), como medio de prueba
en el que el juez percibe directamente, sin intermediarios, los
elementos tiles para formar su conviccin que puedan surgir de los
lugares, objetos o personas sometidos a reconocimiento. Aunado a lo
anterior, ser el juez, como sujeto al que se dirige la prueba, el
que verificar si las afirmaciones de las partes coinciden con la
realidad, comparando las afirmaciones instrumentales resultantes de
los medios de prueba con aqullas propuestas inicialmente en la
causa68 . La descrita es una actividad a cargo exclusivamente del
juez, de crucial importancia para la prueba, pero no la nica como
para limitar a sta el concepto pretendido69 . En el concepto de
prueba, por ende, habrn de entenderse comprendidas, por un lado, la
actividad de las partes, traducida en la aportacin al proceso de
las fuentes de prueba por va de los distintos medios de prueba y,
por el otro, las actividades que quedan a cargo del juez, sea en su
funcin controladora del quehacer de aqullas, sea en su labor,
propia y exclusiva, tanto de valoracin de los datos que dichos
medios arrojan, como de determinacin de las conclusiones que, sobre
la base de stos, le llevan a formar su conviccin70 . 68 MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel: La mnima actividad probatoria en el proceso
penal, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, pg. 102. 69 SENTS MELENDO,
al formular el concepto de prueba, parte de la actividad de
verificacin que corresponde al juzgador, motivo por el cual DEVIS
ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 16, lo ubica dentro de
los autores que defienden un concepto de prueba que se limita al
aspecto subjetivo. Ahora bien, fuera de ese punto de partida, el
planteamiento general de SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit.,
pg. 22, permite apreciar incluida la actividad procesal que incumbe
a las partes y al juez. De esa cuenta, el autor explica: [] la
prueba es verificacin de afirmaciones utilizando fuentes que se
llevan al proceso por determinados medios, aportadas aqullas por
los litigantes y dispuestos stos por el juez, con las garantas
jurdicas establecidas, ajustndose al procedimiento legal,
adquiridas para el proceso y valoradas de acuerdo a normas de sana
crtica, para llegar el juez a una conviccin libre. 70 En el
contexto de esta ltima actividad se ubica la actividad intelectual
que comprende la prueba indiciaria; para el efecto, vase el
apartado 3.3 de este captulo.
38. 43 Lo anterior, claro est, sin perjuicio de las facultades
que el orden legal confiera a los rganos jurisdiccionales para
disponer de oficio la prctica de medios de prueba, debiendo
proceder, como en todas sus actuaciones, con absoluto respeto a los
principios y garantas inherentes al debido proceso. En
consecuencia, es dable formular un concepto de prueba en los
trminos siguientes: actividad procesal desarrollada por las partes
y por el juzgador, dirigida a lograr la conviccin en la mente de
ste ltimo respecto de la veracidad de las proposiciones fcticas
formuladas por aqullas, convencimiento que se alcanzar a partir de
los datos y motivos que se deriven de los distintos medios de
prueba practicados. Resta slo acotar que para aquellos procesos en
los cuales la ley contempla el sistema de valoracin de la prueba
legal o tasada, como es el caso del proceso civil, sern tambin las
normas procesales correspondientes las que determinarn cundo el
juez ha alcanzado ese grado de conviccin71 . 1.4) Finalidad de la
prueba en el proceso Se hace preciso ahondar un poco ms a efecto de
identificar la finalidad que persigue la prueba procesal, es decir,
determinar para qu se prueba en el proceso. En ese sentido, cabe
anotar que han sido varias las teoras que han pretendido explicar
esa finalidad, las que se intenta resumir a continuacin. As, en un
primer escenario, algunos autores consideran que la finalidad de la
prueba es la averiguacin de la verdad de un hecho. 71 En trminos
similares el concepto formulado por CALVO SNCHEZ, Mara del Carmen:
La prueba: disposiciones generales. Anlisis de los artculos 281 a
298 de la Ley de enjuiciamiento civil. L. 1/2000, en: FABIN
CAPARRS, Eduardo A. (ed.): Responsa iurisperitorum digesta, vol.
III, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, pgs. 105
y 106, respecto de la prueba en materia civil: actividad de las
partes, y excepcionalmente del Juez, tendente bien a fijar unos
hechos como ciertos (prueba legal), bien a provocar el
convencimiento psicolgico del Juez (prueba libre) sobre las
afirmaciones realizadas acerca de los hechos que constituyen el
fundamento de la pretensin.
39. 44 Para RICCI, por ejemplo, la prueba no es un fin en s
mismo, sino un medio dirigido al descubrimiento de la verdad72 .
FRAMARINO DEI MALATESTA, al respecto, explica: As como las
facultades de la percepcin son las fuentes subjetivas de la
certeza, as las pruebas son el modo de manifestacin de la fuente
objetiva que es la verdad. La prueba es, pues, en este respecto, el
medio objetivo por el cual la verdad llega al espritu; [] la
prueba, pues, en general, es la relacin concreta entre la verdad y
el espritu humano en sus especiales determinaciones de
credibilidad, de probabilidad y de certeza.73 CLARI OLMEDO, por su
parte, seala que el proceso tiende a la adquisicin de la verdad
para aceptar o rechazar las afirmaciones fcticas en cuanto
coincidentes o no con la realidad histrica, y ese descubrimiento de
la verdad se obtiene mediante la prueba de los hechos introducidos
como inciertos al proceso para integrar el aspecto material de la
imputacin o de la resistencia a ella74 . Asimismo, para MARTNEZ
SILVA probar es establecer la existencia de la verdad, definiendo
las pruebas como los diversos medios por los cuales la inteligencia
llega al descubrimiento de la verdad75 . Es lgico que una teora de
tal naturaleza traslada los problemas inmersos en la filosofa,
relativos a las teoras sobre la verdad76 , al mbito del Derecho
procesal. 72 RICCI, Francisco: Tratado de las pruebas, tomo I,
traduccin de Adolfo BUYLLA y Adolfo POSADA, Editorial La Espaa
Moderna, Madrid, [1880?], pg. 23. 73 FRAMARINO DEI MALATESTA,
Nicols: Lgica de las pruebas en materia criminal, tomo I, Editorial
La Espaa Moderna, Madrid, [1930?], pgs. 101 y 102. 74 CLARI OLMEDO,
Jorge A.: Tratado de Derecho procesal penal, tomo V, Ediar, Buenos
Aires, 1966, pg. 5. 75 MARTNEZ SILVA, Carlos: Tratado de pruebas
judiciales, Atalaya, Buenos Aires, 1947, pg. 21. 76 En cuanto a las
teoras que tratan de explicar la verdad de los enunciados, la
doctrina ha distinguido, entre otras, la teora de la coherencia y
la teora de la correspondencia. Segn la primera, la verdad de un
enunciado fctico es slo la funcin de coherencia de un enunciado
especfico en un contexto de varios enunciados. La teora
coherentista de la verdad, segn explica el procesalista italiano
TARUFFO, Michele: La prueba, traduccin de Laura MANRQUEZ y Jordi
FERRER BELTRN, Marcial Pons, Madrid [etc.], 2008, pgs. 26-29, puede
vincularse con la concepcin retrica de los elementos de prueba, en
la que stos no son usados por el juzgador para establecer la verdad
de los hechos, sino como recurso persuasivo cuyo objetivo es crear
en su mente una creencia acerca de la credibilidad sobre el relato
de alguna de las partes es ste uno de los puntos de apoyo del autor
para rebatir que la finalidad de la prueba sea lograr
40. 45 De esa cuenta, la bsqueda de la verdad ha sido
calificada como fin inalcanzable, y as lo reconoce cierta parte de
la doctrina. GUASP, por ejemplo, seala que la orientacin que define
la prueba como aquella actividad que propone demostrar la verdad o
falsedad de una afirmacin, si bien arranca de un punto de vista
slido, ofrece el inconveniente de su imposibilidad prctica, puesto
que la real obtencin de una demostracin de este tipo es terica y
prcticamente imposible77 . Asimismo, MONTERO AROCA indica que la
aspiracin por descubrir la verdad se aprecia, en la actualidad,
como demasiado ambiciosa, no slo por las limitaciones con que se
encuentra el hombre para alcanzar verdades que puedan calificarse
de absolutas, sino porque tambin debe asumirse que el proceso
responde a toda una serie de principios tan importantes como el de
la bsqueda de la verdad, entre los que menciona la condicin de
tercero del juez, la contradiccin, el derecho de defensa y la
igualdad de las partes78 . La propia legislacin no ha escapado a la
idea de la bsqueda de la verdad como finalidad de la prueba,
encontrando, como ejemplos, las disposiciones contenidas en el
artculo 726 de la LECr, antes citado. Sin embargo, como apunta
MIRANDA ESTRAMPES, de considerar a la verdad como finalidad de la
el convencimiento judicial. Por su parte, para la teora de la
correspondencia, la cuestin no se basa en relatos ni en coherencia
narrativa; en cambio, el contenido de la decisin ser verdadero si
coincide o se corresponde con los sucesos que realmente ocurrieron
en la situacin emprica que se ubica en la base del conflicto.
Entonces, la funcin de la prueba ser ofrecer al juzgador
conocimientos fundados emprica y racionalmente sobre los hechos en
controversia; esta teora no acepta que la coherencia narrativa de
los relatos judiciales sea considerada como la nica dimensin
pertinente en la que pueda concebirse la verdad judicial. Las
divergencias entre ambas teoras, en lo que ataa a la verdad
procesal, se logran superar al considerar que la teora de la
correspondencia es el concepto bsico de verdad. En ese sentido,
para TARUFFO, la teora semntica de la verdad de TARSKI apela a
tales conceptos, aadiendo que la teora de la coherencia slo define
uno de los posibles criterios de verdad, pero la teora de la
correspondencia coincide de mejor forma con el concepto de decisin
judicial basada en la justicia y la verdad. Sobre los
planteamientos de la ltima teora mencionada puede consultarse:
TARSKI, Alfred: La concepcin semntica de la verdad y los
fundamentos de la semntica, Nueva Visin, Buenos Aires, 1972, pgs. 9
y ss. Por su parte, FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razn: teora del
garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2000, pg. 66, sostiene:
La coherencia y la aceptabilidad justificada son, en suma, los
criterios subjetivos conforme a los que el juez evala y decide
sobre la verdad o la fiabilidad de las premisas probatorias de la
induccin del hecho y de las interpretativas de su calificacin
jurdica. Pero el nico significado de la palabra verdadero como de
la palabra fiable, probable, verosmil, plausible o similares es la
correspondencia ms o menos argumentada y aproximativa de las
proposiciones de las que se predica con la realidad objetiva, que
en el proceso viene constituida por los hechos juzgados y por las
normas aplicadas. 77 GUASP, Jaime: Derecho procesal civil, cit.,
pg. 300. 78 MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil,
cit., pg. 44.
41. 46 prueba se admitira, entonces, que sta tiene un fin
inalcanzable o irrealizable79 . Con el objeto de superar la
discusin, los tericos alemanes, entre quienes se incluan a VON
CANSTEIN, PAGENSTECHER, WACH y otros, distinguieron entre verdad
formal y verdad material80 . A ese respecto, es ilustrativa la
diferenciacin que entre ambas clases de verdad hace SILVA MELERO,
quien seala: Por verdad material se entiende la certeza histrica
adquirida en el proceso por medio de uno o varios medios de prueba,
cuyo resultado debe ser apreciado por el juez con absoluta libertad
de criterio, sea que las partes faciliten el material probatorio o
que el propio juez supla con su iniciativa las lagunas de la
instruccin. Por verdad formal, al contrario, se entiende la certeza
adquirida en el proceso, no a travs de una crtica libremente
ejercida sobre los resultados de la prueba por el rgano judicial,
sino en virtud de un sistema legal de fijacin definitiva de hechos,
es decir, en virtud de un conjunto de normas imperativas, las
cuales, supliendo la libertad judicial de valoracin, vinculan al
juzgador a tener por ciertos los hechos concretos demostrados, en
el modo y forma correspondientes a la hiptesis prevista en
abstracto por aquellas normas. Por eso se ha propuesto sustituir el
trmino de verdad material por la expresin certeza jurdica judicial,
y el de verdad formal, por el de certeza histrica legal.81 As, con
la connotacin anterior se pretendi diferenciar la actividad
probatoria desarrollada en el proceso penal, de aquella propia del
proceso civil, debido, especialmente, a la diversa naturaleza de
los derechos materiales tutelados en uno y otro82 . 79 MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel: La mnima actividad probatoria, cit., pg. 38. 80
SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Contribucin al estudio de la prueba, en:
Estudios de Derecho procesal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, pg.
357. 81 SILVA MELERO, Valentn: La prueba procesal, tomo I,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pg. 39. 82
PARDO IRANZO, Virginia: La prueba documental, cit., pg. 29.
42. 47 Conforme a esa distincin, segn los defensores de esta
teora, en el proceso penal se busca la verdad material, mientras
que en el proceso civil es la verdad formal el fin perseguido,
debiendo tomar en cuenta las distintas reglas que en materia
probatoria rigen en cada uno, especialmente que en ste ltimo, a
diferencia del primero, se contempla aun el sistema de valoracin de
la prueba legal o tasada83 . En armona con esta teora, el fin de la
prueba en el proceso civil, segn apunta con sentido crtico SERRA
DOMNGUEZ, no sera hallar la verdad material, sino encontrar algo
que no es verdad, pero que debe ser considerado como tal: la verdad
formal84 . As, la teora que asigna a la prueba el fin de establecer
la verdad, a decir de DEVIS ECHANDA, es inaceptable, pues el
resultado de la prueba puede no corresponder a la verdad, a pesar
de llevarle al juez el convencimiento necesario para fallar85 .
Como corolario, la verdad resulta un fin imposible de alcanzar en
el proceso, entendindose que no es factible pretender llegar a ella
mediante la prueba86 . 83 Expone WACH, Adolf: El sistema de prueba,
en: Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana,
traduccin de Ernesto KROTOSCHIN, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1958, pgs. 224 y ss.: La verdad material slo es
imaginable como finalidad del proceso, en un procedimiento oficial,
esto es, en un proceso que no slo da margen a una reconstruccin
completa de la situacin de hecho sino que establece la mxima de la
libre investigacin como un deber oficial de los rganos del Estado.
Y ello slo puede suceder, cuando el objeto del proceso es de inters
pblico. En el proceso civil, la naturaleza jurdico-privada de ese
objeto elimina la mxima de libre investigacin y, con esto, la
finalidad del proceso consiste en la comprobacin objetiva del
verdadero estado de cosas. La sentencia es, y slo puede ser, la
apreciacin del material de afirmaciones y de pruebas suministrado
por las partes. La prueba del proceso civil es prueba de parte; las
partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo
que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. La prueba
est sujeta a la mxima dispositiva y a la relacin entre las dos
partes. De aqulla se deduce que la integridad de los fundamentos de
la sentencia no est garantizada, y de sta sigue la distribucin de
la carga de la prueba y de las pruebas, con todas sus
peculiaridades importantsimas, las que excluyen la comprobacin del
verdadero estado de hechos. [] De este modo queda mostrada mi
afirmacin de que la finalidad del proceso civil no puede ser la
verdad material, pues la disposicin de las partes, que lo domina,
no garantiza la totalidad del material probatorio. 84 SERRA
DOMNGUEZ, Manuel: Contribucin al estudio, cit., pg. 357. 85 DEVIS
ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 228. 86 En la
actualidad, son varios los autores que afirman que la averiguacin
de la verdad es la finalidad de la prueba, aunque aclaran que no es
posible, mediante el proceso, establecer la verdad absoluta. Por
ejemplo, TARUFFO, Michele: La prueba, cit., pgs. 15-26, sostiene
que la solucin de la controversia sobre los hechos se alcanza
cuando el tribunal establece la verdad sobre stos. Segn indica, el
concepto de verdad judicial puede ser discutido, pero las cosas son
bastante claras cuando la verdad de los hechos en disputa se asume
como meta del proceso judicial; en tal caso, se tiene justificacin
para decir que los tribunales deberan establecer la verdad de los
hechos en litigio y que la verdad debera ser determinante
43. 48 En tal caso, ante las conclusiones a que se arribe,
quedara siempre la duda de si, con la actividad procesal, se ha
alcanzado la verdad de los hechos o si, por el contrario, tan slo
se ha logrado persuadir al juzgador. CARNELUTTI critic duramente la
idea de dos clases de verdad. En efecto, segn adverta, la verdad es
como el agua: o es pura, o no es verdad, aadiendo que si la bsqueda
de la verdad material est limitada de tal modo tomando como base
los medios de prueba relevantes y admisibles. Por consiguiente,
aade, los elementos de prueba se deberan concebir como el medio que
puede y debera ser usado para establecer la verdad de los hechos
relevantes, es decir, para lograr una de las metas fundamentales de
la administracin de justicia. Esta forma de pensar, segn acota, se
vincula estrictamente con las teoras del proceso segn las cuales la
funcin fundamental del proceso judicial es aplicar la ley a los
casos individuales tomando como base criterios objetivos y buscando
el inters general de la justicia; si, por el contrario, el objetivo
principal del proceso judicial se concibe como la resolucin del
conflicto entre partes y la restauracin, por consiguiente, de las
relaciones pacficas entre los involucrados, la bsqueda de la verdad
queda en un segundo plano, por cuanto no se hace imprescindible
para dar solucin al problema, pues la forma como el juez lo
resuelva, con tal que lo logre, no importa realmente. Para el
procesalista italiano, es evidente que ambas teoras se basan en
valores distintos e, incluso, en disputa; sin embargo, por lo menos
a nivel terico, el debate puede superarse, por ejemplo, asumiendo
que la mejor solucin posible del conflicto ha de basarse en una
decisin correcta, la que slo lo puede ser si se funda en un juicio
verdadero acerca de los hechos de la causa. Indica el autor que no
por el simple hecho de poner fin al problema es posible afirmar que
una solucin es la adecuada; en cambio, en el contexto de un Estado
de Derecho, una solucin correcta slo se obtiene mediante una
decisin legtima, y sta es imposible si no existe una adecuada
aplicacin de las normas que regulan el caso, lo que exige una
determinacin apropiada y correcta de los hechos. La verdad, a su
parecer, no es un objetivo final en s mismo, es simplemente una
condicin necesaria para emitir un fallo apropiado, legtimo y justo,
pero la verdad que persigue alcanzar el juez, auxilindose de los
medios de prueba, no es absoluta, sino relativa. Refiere que la
verdad absoluta parece pertenecer ya slo a los campos de la religin
y la metafsica, al punto que ni las matemticas o la fsica se
consideran capaces de alcanzarla, debiendo tomar en cuenta que en
todo contexto de conocimiento cientfico y emprico, incluyendo el de
los procesos judiciales, la verdad solo puede ser relativa. En tal
sentido, seala que aun ante los esfuerzos por diferenciar la verdad
judicial de las verdades ordinarias, normales o extrajudiciales,
con base, especialmente, en la existencia de lmites que las normas
procesales imponen al juez y a las partes, impidindoles as la
bsqueda de la verdad (por ejemplo: las reglas concernientes a la
admisibilidad y presentacin de la prueba que no hace posible
valerse de cualquier medio para buscar la verdad, la prohibicin del
uso de determinados tipos de prueba o la imposibilidad de probar
algunos hechos), tales ideas son insostenibles, pues esas normas no
obstaculizan la bsqueda de la verdad, sino que regulan las formas
en que los hechos pueden ser probados, abarcando ciertas reas
limitadas del dominio de la prueba y de la decisin sobre los
hechos; adems, los principios del derecho a la prueba y de la
libertad probatoria, de creciente importancia en todos los sistemas
procesales, exigen que las normas restrictivas de los medios de
prueba se reduzcan al mximo. Agrega el autor que los hechos en
litigio en el contexto del proceso suelen comprobarse con los
mismos medios (testigos, documentos, grabaciones y otros) que se
utilizan para alcanzar la verdad en la vida cotidiana, y concluye
que no hay diferencia epistmica sustancial entre la verdad judicial
y la verdad no judicial. Por su parte, ZUCKERMAN, Adrian A. S.:
Justice in crisis: comparative dimensions of civil procedure, en:
ZUCKERMAN, Adrian A. S. (ed.): Civ