8/18/2019 Derecho Penal Parte General (Manual Def.)
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MANUAL DE DERECHO PENAL
Rodrigo Medina Jara
Profesor
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ADVERTENCIA DEL AUTOR
Quien se adentre en este “Manual de Derecho Penal” que se presenta
encontrará algunas particularidades deliberadas, surgidas por su propia índole:
La primera es que se trata de una introduccin a la Parte !eneral de la manera
que sea más accesible a los alumnos de derecho" #on ellos, el p$blico
pre%erente de este “manual”, toda &e' que se había constatado que, por más
elementales que los pro%esores de Derecho Penal considerasen los conceptos,
los alumnos seguían considerando la Parte !eneral como un sector de notoria
di%icultad ( de aprendi'a)e dudoso" *omo consideramos que la llamada Parte!eneral resulta insustituible para la pro%undi'acin ( análisis de los tipos
especí%icos, nos decidimos a con%eccionar este “Manual” con un lengua)e acorde
a este auditorio pre%erente"
La segunda particularidad es que se han suprimido las notas a pi+ de página (
las citas, renuncia dolorosa, pero necesaria, (a que su ob)eto es no distraer a los
alumnos de las re%erencias que, aunque pertinentes, podrían lle&arlos a
cuestiones que no dicen relacin con una eposicin lineal de las materias"
-demás, como dice Pacho ./ Donnell, historiador argentino, mucha de la
)u&entud de este país se considera poco procli&e a aceptar “certe'as a)enas”, sin
crear las propias"
0n tercer lugar, las re%erencias que se hace a los principales autores se halla
&inculado a las obras generales de estos" os imaginamos el presente como un
libro de “estudio”, empleado por ese auditorio pre%erente al que hemos hechoalusin"
Por otra parte, si el lector ad&ierte en esta recopilacin ( ordenacin alg$n tema
%amiliar, nos asilamos en el pro&erbio “si copias a uno, eso es plagio2 si lo haces
a muchos, es in&estigacin”"
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0n tercer lugar, la eposicin de los asuntos de la Parte !eneral no es
absolutamente ehausti&a, (a que hemos compendiado lo que nos ha parecido
el meollo de ella ( aquellas cuestiones cu(o conocimiento es indispensable a
todo %uturo abogado"4odo lo dicho anteriormente no eclu(e, por cierto, que los alumnos o lectores
que no lo sean no encuentren re%erencias %ilos%icas, econmicas o sociolgicas,
pero estas, )unto con tratarse en el mismo %ormato que la materia general 5a
di%erencia de los manuales o tratados de *ur(, 6eschec7, *ousi8o, Mir u otros9,
nos ha parecido el mínimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho
Penal en el mundo del saber"
inalmente, seg$n podrá ad&ertirse, este &olumen considera “cuestionarios de
aprendi'a)e” al t+rmino de cada unidad, lo que creemos constituirá una a(uda
para nuestros lectores pre%erentes"
;
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AGRADECIMIENTOS
Mucho ha( por agradecer ( a muchos en este &olumen:
Debo agradecer a mis padres, don 6uan Medina ( do8a María -ng+lica 6ara, por
quienes so( lo que so("
- mis hi)os, orma'ábal Malar+e, ernando !arcía Día' ( Luis .rti' Quiroga, de
quienes he aprendido lo que sus sabidurías me han entregado"
- los pro%esores del Doctorado en Derecho de la @ni&ersidad de *hile (, mu(
especialmente, a don Miguel .rellana
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#antibá8e' cu(os apuntes han ser&ido para la redaccin de este libro"
B
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UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
! GENERALIDADES SO"RE LA REACCI#N PENAL
La %uncin atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la$reser%a&i'n de (os %a(ores f)nda*en+a(es so,re (os -)e des&ansa (a
&on%i%en&ia en so&iedad!
Los &alores sociales de ho( protegidos, no lo son en todas las sociedades
ni lo han sido, en la misma sociedad, en todo tiempo" Los &alores &an cambiando
a medida que e&olucionan las sociedades"
4ambi+n ho( día eiste un consenso en que el ordenamiento )urídico
representa ( contiene los &alores importantes para una determinada sociedad"4eniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta %uncin el
derecho penal tiene 3 instrumentos:
C La pena"
C La medida de seguridad ( correccin"
!.! "REVE MENCI#N DE LA EVOLUCI#N HIST#RICA DE LA REACCI#N
PENAL EN EL MUNDO OCCIDENTAL!
0l mundo occidental reaccion de distinta manera al delito" -l primer
momento, hubo una me'cla de epiacin ( de pre&encin general, que es la
%orma cmo los autores eplican +tica ( )urídicamente la pena" *riterios
epiati&os ( de pre&encin general tienen que &er con la teoría absoluta de la
pena, en la que se aplica una sancin a un su)eto ( esta sancin está en directa
relacin con el delito de corte retributi&o 5seg$n lo que das, recibes9" La pena se )usti%ica a sí misma, eres castigado por el delito que cometes"
La teoría de la pre&encin general, por un lado, signi%ica sancionar al su)eto
%ísicamente (, por otro, la pre&encin social tiene relacin con el %in de que los
demás miembros del cuerpo social no cometan el delito"
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La pri&acin de la libertad que ho( en día es una pena en sí misma, antes
era la %orma de asegurar que el su)eto estu&iera presente a un )uicio ( no se
escapara"
o es una e&olucin constante, (a que hasta el s" EFG las penas %ísicaseran las medidas generales, al re&+s, ha sido un a&ance accidentado" 0n el
mismo siglo, el sistema hace crisis"
La pri&acin de libertad como pena se impone a %ines del s" EFGG (
principios del s" EFGGG, siendo los indi&iduos importantes ( no los grupos, tribus o
los grupos sociales" -l mismo tiempo, &an desapareciendo los tormentos,
castigos %ísicos, etc"
>o( en día, aun cuando criticadas, tenemos &igentes las penas pri&ati&asde libertad ( penas pecuniarias"
!/! DEFINICIONES DE REACCI#N SOCIAL
• Enrique Cury: 0@n mal consistente en la disminucin o pri&acin de
ciertos bienes )urídicos que ha de imponerse a quien ha cometido
culpablemente un in)usto de aquellos que la le( amena'a epresamente
con ella, para e&itar, hasta donde sea posible su proli%eracin ( asegurar así las condiciones elementales de con&i&enciaH"
C *ulpablemente: #igni%ica que ha( &oluntad en la comisin de ese delito"
C Gn)usto: Quiere decir que cuando ha( un hecho que la le( cali%ica como delito"
C in de la pena: -segurar la con&i&encia social"
• Alfredo Etcheberry: La pena es una restriccin de derechos o bienes
)urídicos que se ha(a establecida por la le(, es impuesta por un
rgano )urisdiccional debido a la comisin de un hecho al que se
le da el nombre de delito"H
• Art. 1° del Código Penal: 0s delito toda accin u omisin &oluntaria
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penada por la le(H"
!1!RELACI#N DE LA PENA CON EL DELITO!
La pena es la consecuencia )urídica de la comisin del delito ( no una
parte de su estructura"
Lo que determina el delito es su tipicidad 5conducta anti)urídica ( culpable
que ha sido tipi%icada o descrita en la le(9, ( no el hecho de que a esa conducta
se le sancione"
La pena debe guardar relacin con el delito que se ha cometido2 la sancin
debe ir en directa relacin con el in)usto que se ha cometido"
!2 "REVE MENCI#N DEL SISTEMA CHILENO!
uestro *digo, que data de 1JIA, contempla muchas sanciones" 4iene un
sistema rígido, debido a que se pretendi por la doctrina rigidi'ar al máimo la
aplicacin de sanciones"
C(asifi&a&i'n:
3 Las $enas seg4n s) na+)ra(e5a: #e considera a la más importante ( seatiende al bien )urídico que se &e a%ectado"
a!6 Penas Cor$ora(es: a%ectan al cuerpo del acusado o imputado" #ubsiste
con plenitud en algunos estados orientales" 0n nuestro país, hasta 1KKK, subsitía
la de muerte"
,!6 Penas Infa*an+es: a%ectan el honor del indi&iduo" ueron %recuentes,
aunque ho( casi no eisten" #e trataba de poner en e&idencia al su)eto"0n el *digo de 6usticia Militar, encontramos la pena de degradacin, que
subsiste como pena in%amante"
&!6 Penas Pri%a+i%as de Li,er+ad: -%ectan la libertad ambulatoria del
condenado" - raí' de ella, el sancionado debe permanecer recluido normalmente
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en recintos carcelarios durante el tiempo que dura la pena"
ormas de reaccin penal de este tipo son el presidio, reclusin ( prisin"
d!6 Penas Res+ri&+i%as de Li,er+ad: 4ambi+n limitan la libertad
ambulatoria del su)eto, pero son menos rigurosas"
4ipos:
6 Confina*ien+o! Ar+! // de( C'digo Pena(! 0s la epulsin del imputado
del territorio de la =ep$blica en un lugar %or'ado9"
6 E7+ra8a*ien+o! Ar+! /1 de( C'digo Pena(" 0s la epulsin del territorio
de la =ep$blica, pero puede &i&ir donde quiera"
6 Re(ega&i'n! Ar+! /2 de( C'digo Pena(" *onsiste en la traslacin del
condenado a un punto habitado de la =ep$blica, pero con prohibicin de salir de
+l"
6 Des+ierro! Ar+! /9 de( C'digo Pena(! 0s la epulsin del su)eto de alg$n
punto de la =ep$blica"
6 S)e&i'n a (a Vigi(an&ia de (a A)+oridad! Ar+! 12 de( C'digo Pena(! Por medio de ella, el )ue' de la causa puede determinar los lugares donde el
condenado no puede ir ( puede establecer otras obligaciones como a&isar si
puede &ia)ar o cambiarse de residencia"
e!6 Penas Pri%a+i%as de o+ros Dere&;os: -%ectan a la libertad del
condenado, pero no en su aspecto ambulatorio sino al e)ercicio de ciertos
derechos"
0)ercicios de ciertos derechos"
Desempe8o de cargos o pro%esiones"
Desempe8o de determinadas acti&idades"
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Ee*$(os:
- Gnhabilitacin absoluta ( perpetua para cargos ( o%icios p$blicos, derechos
políticos ( pro%esiones titulares"
- Gnhabilitacin absoluta temporal para cargos ( o%icios p$blicos ( pro%esiones
titulares"
- Gnhabilitacin para conducir &ehículos a traccin mecánica o animal"
- *lausura de establecimiento comercial 5en la le( de alcoholes9"
f!6 San&iones Pe&)niarias: -%ectan al patrimonio del condenado" *asos
típicos:- Multas 5artículo ( 3 inciso N9" La multa es una pena com$n asociada a
los delitos, simples delitos o %altas"
- *omiso"
- *aucin 5artículo A9"
.! DEFINICIONES DE DERECHO PENAL
.!! CONCEPTOS DE DERECHO PENAL O"JETIVO"
< J)an ")s+os: 0 -quella parte del ordenamiento )urídico que determina las
características del hecho delicti&o e indi&iduali'a al su)eto que lo reali'a, al que
se le impone por ese hecho una pena o una medida de seguridadH"
< Diego Man)e( L)5'n Pe8a: 0La rama o parcela o sector del derecho o
del ordenamiento )urídico en general, que contiene aquel con)unto de normasque pre&+n el delito, el
delincuente ( le asignan a +ste una determinada consecuenciaH"
< Rein;ar+ Ma)ra&;: 00l con)unto de normas )urídicas que une a una
conducta humana determinada, una consecuencia )urídicaH"
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O Fran5 %! Lis5+: “0s el con)unto de reglas )urídicas establecidas por el
0stado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legítima
consecuencia”"
.!.! ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL!
De las anteriores de%iniciones, podemos etraer las siguientes consecuencias:
1!6 Un &on)n+o de nor*as )r=di&as" 0l Derecho Penal está constituido por
normas o reglas )urídicas, &ale decir, son normas de derecho" 0ste rasgo debe
ser su%icientemente &alorado, (a que no siempre las sociedades hanreaccionado de esta manera %rente al %enmeno delicti&o" #ería desde la
Glustracin que dos rasgos se harían presente en la reaccin estatal: 0n primer
lugar, que %uera una reaccin del 0stado ( luego, que dicha reaccin estu&iese
constituida por normas )urídicas, que %orman parte de un ordenamiento )urídico
general ( que deri&an del 0stado" >o( en día, tales normas )urídicas dependen
de la *onstitucin ( de sus principios constitucionales"
3" @na &ond)&+a ;)*ana >;e&;o3! - este presupuesto se le llama delito"
Debemos hacer presente que los t+rminos en los conceptos antes mencionados
no han sido ocupados por casualidad" o es lo mismo re%erirse a un “hecho” que
a una “conducta”" “>echo &iene a designar algo que altera el mundo circundante,
mientras que las “conductas” suelen designar a los acontecimientos producidos
por el hombre, ( por ello, debe se8alarse que todas las conductas son hechos,
pero no todos los hechos constitu(en conductas" Los Derechos Penales
modernos, por antonomasia, se re%ieren a conductas, aunque ello no siempre ha
sido así: 0n primer lugar, han eistido derechos penales que se dedicaron a
sancionar hechos ( en segundo lugar, no siempre los comportamientos de los
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seres humanos han sido sancionados, sino que la sancin se ha re%erido a las
intenciones o las &oluntades contrarias a lo lícito, aunque no mani%estadas"
inalmente, han eistido Derechos Penales que se denominan “de autor”, debido
a que pre%ieren dedicarse a la sancin de las %ormas de ser o los caracteres quese )u'gan des&iados, ( no a las conductas"
;" Una &onse&)en&ia )r=di&a >a+ri,)ida a a(g)ien3! 0sta consecuencia
)urídica puede ser doble:
- @na pena 5es el grueso de las reacciones9"
- @na medida de seguridad 5tal como parece aludida en la de%inicin dea( quienes se8alan que el Derecho Penal no debería llamarse así" sta
denominacin se populari'a con la dictacin del *digo Penal %ranc+s de 1J1"
0n otros países tiene denominaciones distintas como Hderecho criminalH"
“Derecho Penal”, como nomenclatura, es un concepto relati&amente nue&o"
.!1! CONCEPTO DE DERECHO PENAL SU"JETIVO
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a hemos de%inido al Derecho penal, denominado “ob)eti&o”, que despu+s
llamaremos “material” como “aquella rama del derecho que &incula a una
conducta, denominada delito, una consecuencia )urídica, que denominamos,
en su ma(oría pena"
-hora bien, la interrogante surge RQui+n ( en &irtud de qu+ reali'a esta
&inculacin entre delito penaS La respuesta moderna es el 0stado a tra&+s del
“ius puniendi” 5derecho penal sub)eti&o9"
0l siguiente es un concepto de IUS PUNIENDI: H-quella %acultad o aquel poder
del 0stado, deri&ada de la soberanía que le permite ele&ar un hecho a lacategoría de delito ( establecerle una amena'a de penaH"
De esta manera el derecho penal sub)eti&o 5ius puniendi9 se traduce en el
derecho penal ob)eti&o"
.!2! ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL SU"JETIVO
-l igual que de los conceptos anteriores, del “Derecho Penal sub)eti&o”
pueden desprenderse tambi+n elementos:
1" 0n primer lugar, el ius puniendi le compete absoluta ( eclusi&amente al
0stado"
3" 0n segundo lugar, este concepto de ius puniendi es secundario (
dependiente, (a que se deri&a del poder supremo que es la #oberanía estatal,
concepto muchísimo ma(or ( más amplio"
;" 0n tercer lugar, slo tiene sentido el ius puniendi en el 0stado
democrático de derecho" Los otros 0stados tambi+n pueden incriminar, pero no
tiene sentido si no eisten límites para +l"
A" 0n cuarto lugar, no establece una pena de manera automática, sino una
“amena'a” de pena" Fale decir, en el e&ento ( slo en el e&ento de que la
1;
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conducta reali'ada se adecue a la se8alada por la le(, puede aplicársele una
pena"
.!9! ?C#MO SE CONECTAN LOS CONCEPTOS DE DERECHO PENAL
O"JETIVO @ SU"JETIVO
0l Derecho Penal sub)eti&o se materiali'a o concreti'a en el Derecho Penal
ob)eti&o" @na de%inicin que agrupa ambas de%iniciones es la de 0nrique *ur(,
quien se re%iere al “Derecho Penal” como H0l con)unto de normas que regulan la
potestad puniti&a del 0stado, asociado a ciertos hechos, legalmente
determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin, con el ob)eto
de asegurar el respeto por los &alores %undamentales en que descansa la
con&i&encia humanaH 5derecho penal ob)eti&o9"
0ste concepto incorpora 3 nue&os elementos:
1" La potestad puniti&a"
3" .b)eto del derecho penal 5el aseguramiento por el respeto a ciertos &alores9"
#ergio Polito%% critica esta de%inicin de *ur(, porque dice que ella está
destinada a asegurar el respeto de los ciudadanos por un c$mulo de &alores que
el 0stado impone en un determinado momento" 0ntonces, es más bien una
de%inicin interesada ( poco ob)eti&a" l dice que el derecho penal no es eso (
pre%iere una de%inicin neutra" 0n las de%iniciones neutras del derecho penal ha(
un elemento com$n: la potestad puniti&a del 0stado"
0s noci&o que el Derecho Penal ingrese en la es%era de los &alores (a que
los &alores son histricamente cambiantes" Puede el estado por e)emplo dictar normas )urídicas que consagran segregacin racial en &irtud de proteger los
&alores %undamentales en que descansa la con&i&encia humana
4ambi+n puede suceder que se sancionen cuestiones ale)adas del
comportamiento humano" #e puede llegar a etremos como el Derecho de la
1A
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-lemania na'i"
/! CONTEBTUALIACI#N DEL IUS PUNIENDI!
=esulta indispensable, (a que hemos se8alado que el “ius puniendi” nace )unto
con la legitimacin del 0stado moderno, que entreguemos una
contetuali'acin de esta herramienta estatal"
0sta contetuali'acin será reali'ada en dos %rentes:
1" 0l primero es histrico, (a que el “ius puniendi” es, %undamentalmente, un
producto histrico de los 0stados Modernos"
3" 0l segundo es sociolgico, debido a que el “ius puniendi” ( más
concretamente, su mani%estacin positi&a, %ormal o material, constitu(e una
de las %ormas del llamado “control social”
/!! EVOLUCI#N DE LOS TIPOS DE ESTADO EN RELACI#N AL IUS
PUNIENDI!
La tesis que se desli'ará a continuacin es que el “ius puniendi” ha ido
e&olucionando en la medida que ha ido a&an'ando ( trans%ormándose el 0stadoModerno" #eguiremos, a ese respecto, la e&olucin elaborada por 6uan a surgido en el =enacimiento, en los s" EGF ( EF"
#e trata de una +poca de cambios pro%undos en toda es%era del desarrollo
humano"
0n primer lugar, hemos de mencionar un cambio econmico" 0n este
sentido, se ha producido, con el cambio de era una tras%ormacin ( traslacin del
e)e del comercio mundial: >asta ese momento, el e)e del comercio conocido era
el Mar Mediterráneo ( sus in%luencias se dirigen hacia el 0ste" La era de los
1B
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descubrimientos traslada el 0)e comercial al -tlántico ( el .este" 4ambi+n debe
anotarse una apertura econmica hacia dos es%eras de la economía: el comercio
( la industria" #e ha producido el nacimiento de nue&as t+cnicas de produccin (
una necesaria epansin de los mercados"0n segundo lugar, esta apertura econmica hace necesario un nue&o
orden institucional, basado en un gobierno centrali'ado, dotado de gran poder
con el ob)eto de asegurar la libre circulacin de las mercancías ( que en lo
político impida la atomi'acin %eudal 5mu( perceptible en la dispersin del poder
el Gtalia ( rancia92 ( su origen %ilos%ico es la consideracin de que el poder tiene
un origen di&ino, lo que, e&identemente, le otorga a este tipo de 0stado una
estabilidad ( permanencia su%iciente"
0n tercer lugar, eisten cambios del orden social ( %ilos%ico, dado por la
re&itali'acin de las ciudades ( el consiguiente nacimiento de una nue&a clase
social dominante: la burguesía" ilos%icamente, las nue&as @ni&ersidades la
&isin del mundo, esencialmente religiosa ( a%incada en la &ida monástica se
traslada a las ciudades, produci+ndose el cambio de una postura religiosa a una
más secular" 0l hito más importante en la e&olucin de este aspecto es la=e%orma, que produce el cambio de una &isin por otra más mundana ( humana"
Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un 0stado naciente,
concentrado, capitalista, (a que permite la libre circulacin de la rique'a ( el
traba)o, eliminando las trabas %uncionales ( territoriales" =ígido, pues, en lo
político ( aperturista en lo econmico"
0ste tipo de 0stado necesita, como es ob&io, una %uente legitimadora (,como se ha a%irmado, ella estará dada por el origen di&ino de los monarcas" De
acuerdo a esta eplicacin, tanto el status del monarca como el orden social
eistente se halla estructurado &erticalmente, emanando de Dios" 0l poder se
halla centrali'ado en un monarca absoluto ( eiste un orden social rígido
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estructurado en relaciones de dependencia personal"
-hora bien, el naciente 0stado con el naciente Derecho Penal moderno &a
a responder a este tipo de estructura sociopolítica que lo sustenta" La %acultad
del ius puniendi está íntimamente &inculada a liberar las ataduras econmicas, adisponer, principalmente, de la %uer'a de traba)o ( a asegurar la conser&acin del
0stado aun %eble" De ahí que el control social del ius puniendi sanciona
%uertemente a indi&iduos que no representan una %uer'a de traba)o acti&a
5minus&álidos, ancianos, etc"9"
*omo se8ala obbes ( Loc7e9" 0l *ontrato es una eplicacin racional ( &aledera del
nacimiento del 0stado (, a la &e', el 0stado se con&ierte en un elemento al
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ser&icio de la prolongacin ( &igencia del contrato social"
Pero R*mo se relaciona este tipo de 0stado ( su %uente de legitimacin
con el e)ercicio del ius puniendiS 0n este conteto, se asocia el ius puniendi, en
primer t+rmino, con la necesidad de sancionar e incriminar los atentados encontra de la seguridad del 0stado" #e sanciona la disidencia política ( religiosa
contra el 0stado, (a no absoluto o contractual2 la persecucin de toda distorsin
en contra de este tipo de 0stado" 0n este sentido debe recordarse que las
asociaciones, gremios, coaliciones ( corporaciones %ueron se&eramente
reprimidas en 0uropa desde %inales del s" EFGGG" -sí, en 1IKKK, se dicta en
Gnglaterra una le( destinada a perseguir a las asociaciones gremiales, la que
sancionaba con pena de muerte a quien destru(era las máquinas de las %ábricas"
0n rancia, por su parte, se dicta el A de )ulio de 1IK; la Le( *hapellier que
prohibía las asociaciones ( agremiaciones" Durante el s" EGEG tales muestras de
sanciones prosiguieron en la *digo Penal %ranc+s, de 1J1, en el *digo Penal
portugu+s de 1JB3 ( el espa8ol de 1JAJ ( luego en el de 1JI, todas las cuales
se etendieron a Gberoam+rica 5Le( argentina de 1K1 sancionando las huelgas,
Le( similar del Per$, de 1K1; ( sanciones a las huelgas, introducidas en el
*digo Penal meicano, en 1K3K9" - la &e', como una %orma de preser&ar el
0stado contractual se dictan sanciones e)emplari'adoras de los atentados contra
los monarcas 5&"gr" &+ase lo se8alado por Michel oucault en “Vigilar y castigar” 9"
0n este período 5segunda parte s" EFGll9 se produce un cambio en los tipos
de sancin2 (a no se intenta atacar el cuerpo de los indi&iduos 5espectáculos
p$blicos de sancin del cuerpo 9, ahora se intenta actuar sobre el alma, la psique
o conciencia del indi&iduo2 &an apareciendo las penas pri&ati&as de libertad, noporque sea más humanitario, sino porque era más $til 5se le puede materiali'ar
en el traba)o intrapenitenciario, se la puede medir, etc"9, la hacen acorde al
modelo políticosocial utilitario"
*omo resumen, podemos se8alar que los rasgos %undamentales de este
1J
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tipo de 0stado son los siguientes:
i" 4iene por ob)eto %undamental seguir sustentando la libertad de comercio
e industria"
ii" 0n este conteto, la rama del Derecho que se desarrollará con ma(or
pro%undidad ( dinamismo será el Derecho *i&il ( especí%icamente, el Derecho
contractual" 4anto es así, que las relaciones )urídicas más %undamentales
comen'arán a ser &isuali'adas como relaciones contractuales 5&"gr" como las
relaciones entre empleadores ( traba)adores9"
iii" #in per)uicio de lo anterior, el Derecho Penal &a a ser utili'ado como
mecanismo de sancin de los atentados a la libertad de comercio e industria ( al0stado que sustenta estas relaciones econmicas"
i&" Durante el 0stado liberal, se producen cambios en la %orma ( tipo de las
penas aplicables: Las penas pri&ati&as de libertad reempla'an a las corporales (
se desarrollan las teorías de pre&encin general negati&a"
&! ESTADO DE DEFENSA SOCIAL!
#e desarrolla a mediados del s" EGE, con posterioridad a la re&olucin de
1JAJ en 0uropa"
Período de gran e%er&escencia social marcado por dos %enmenos:
Re%o()&i'n Ind)s+ria(! 0&ento marcadamente ingl+s que se &e acelerado
por el desarrollo cientí%ico" #e produce una acelerada industriali'acin ( una
re&olucin en los medios de transporte por la aparicin de la máquina de &apor
Re%o()&i'n Po(=+i&a! #e inicia en 1II 5declaracin de independencia de
los 0stados @nidos de -m+rica9 ( la Declaracin de los Derechos del >ombre de
1IJK" 0ste período es &ariable, luego en 1J; ( 1JAJ ha( dos períodos mu(
con&ulsionados en rancia que están marcados por una aguda desigualdad
1K
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econmica2 comien'a a aparecer el proletariado urbano en contraste con una
burguesía con una rique'a etrema" 0sta desigualdad econmica es
absolutamente contradictoria con las declaraciones de liberta e igualdad
emanadas de las constituciones que abogaban por la igualdad política" 0ste esun período de esplendor de la burguesía"
Las características principales del período se8alado son las siguientes:
i" 0n primer lugar, el estado inter&iene ahora en de%ensa del modelo
econmico ( en de%ensa de la sociedad estructurada en torno al
mercado"
ii" 0n segundo lugar, se impone una metodología ideolgico
cientí%ica para anali'ar los %enmenos sociales" 0sta metodología
es el positi&ismo que tiene su origen en el desarrollo cientí%ico de
la segunda mitad del s" EGE ( en las tesis de -ugusto *ompte""
0sta &isin es ideolgica en el sentido de enmascaramiento de la realidad
en un manto de ciencia 5con%orme a ella se de%ine la realidad9"
0s cientí%ica porque los m+todos de las ciencias naturales son aplicados
para eplicar los %enmenos sociales, entre ellos, el delito" De ahí que el m+todo
deducti&o de interpretacin de la realidad %uera reempla'ado por el m+todo
inducti&o que parte desde las hiptesis concretas hasta inducirlo a la realidad"
0ste m+todo tiene un importante impacto en la %iloso%ía ( especialmente en la
%enomenología que &a a ser el enlace directo con el eistencialismo del siglo EE"
-simismo, el pensamiento positi&ita se mani%iesta como acrítico, no
intenta cuestionar o trans%ormar la realidad, solo intenta eplicarla2 está eento
de toda ideología"
-plicado al Derecho solo trata de mostrar como es el sistema )urídico" 0n
3
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los ámbitos Penales origina la teoría del inter&encionismo social, cu(o ob)eto es
el de mantener el orden ( la disciplina, &alori'ando lo organi'ado" 0l paradigma
de la ciencia social al estilo positi&ista es la sociología ( el +n%asis de la teoría
positi&ista o inter&encionista se da en la preser&acin del orden social que es elorden o%icial: qui+n quebrante el orden social debe ser erradicado o castigado de
alg$n modo ( se trata de la misma manera en que es tratado alguien que
propaga una en%ermedad" Las personas &an a ser di&ididas por un supuesto
ideolgico en personas peligrosas ( no peligrosas"
0n este conteto, el derecho penal adquiere el carácter de t+cnica
dependiente de la ciencia, de la sociología ( de una disciplina naciente en este
siglo, que es la criminología" 0sta t+cnica se traduce en:
1" Las personas eran di&ididas seg$n su ma(or o menor predisposicin
respecto de este orden social u o%icial, quienes aceptaban el orden se podían
integrar a la sociedad2 los que lo recha'aran eran ecluidos, su)etos peligrosos (
aislados
3" 0l delito no es eplicado desde una perspecti&a )urídica, sino que desde
un punto de &ista social ( cientí%ico, por lo tanto no era necesario que se
produ)ese el delito para aplicar la pena" #i el orden o%icial estimaba que las
características %ísicas o %isiolgicas de una persona indicaban que podía ser
peligrosa no se esperaba a que cometiese el delito porque supuestamente se
podía e&itar su consumacin a tra&+s de “tratamientos”
;" La deri&acin que tiene en la teoría de la pena el positi&ismo es
que la pena como acontecimiento subsecuente no tiene sentido" 0n este caso, elpredispuesto al delito debía ser tratado como a un demente" Las penas
adquieren el carácter de tratamiento ( por ende su duracin es ilimitada"
4ampoco eisten penas impuestas en generalidad2 las penas son tratamientos
indi&iduali'ados impuestos de acuerdo a las características del su)eto en
31
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particular
A" 0l Derecho Penal como disciplina cede su puesto a otra ciencia
in%luida por la sociología que puede eplicar me)or el delito como %enmeno
cientí%ico" 0sta ciencia es la criminología que nace unida ( &inculada alpositi&ismo ( a la de%ensa social"
B" Los etremos más aberrantes del estado inter&encionista son los
estados %ascistas en el siglo EE donde la segregacin ( separacin de las
personas es un %in" *on el estado %ascista se pone t+rmino a este tipo de estado,
seg$n
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i" =econocimiento ( consagracin de Derechos undamentales de tercera
generacin o econmicosociales" *omien'a con la dictacin de la *onstitucin
de Teimar, de 1K1K ( en Latinoam+rica con la dictacin de la *onstitucin
meicana de 1K1I" #e crea una pro%usa legislacin subsecuente al respecto"39 0l segundo mecanismo es de los estados contemporáneos a la segunda
guerra mundial: la prestacin de subsidios ( bene%icios respecto de quienes se
encuentran imposibilitados para alcan'ar una igualdad material" 0s un estado
que pro&ee la satis%accin de necesidades básicas para quienes no están en un
mismo pie de igualdad"
0n lo relati&o al desarrollo del Derecho Penal, en este punto aparecen
teorías %uncionalistas para eplicar el ius puniendi, las que se8alan que se debe
sancionar aquello que sea dis%uncional con un con)unto de condiciones de
sociali'acin ( de &alores sociales" 4ales teorías tienen sus raíces en el
positi&ismo del s" EGE ( tambi+n en la antropología ( economicismo europeo de
la d+cada de los 3 ( ;, especialmente alemán, ( tu&ieron su auge en los a8os
B ( ( lo que persiguen es la adhesin espiritual a determinados &alores
sobre la base de una nue&a %uente legitimadora superior al “contrato”: elHconsensoH ( en el reconocimiento de que eisten conductas “%uncionales” (
“dis%uncionales”"
=e%iri+ndonos sucintamente al “%uncionalismo”, podemos decir que serán
%uncionales, desde este punto de &ista todas las condiciones o el con)unto de
condiciones que contribu(en al mantenimiento o desarrollo de la sociedad"
#erán, por otra parte dis%uncionales todas aquellas condiciones o con)unto de
condiciones que &an en detrimento de su integracin, e%icacia o estabilidad"
-hora bien, la mantencin de la estabilidad depende desde el punto de &ista
%uncionalista de la eistencia de elementos o %actores de cohesin que hagan
propicios los %actores o condiciones %uncionales" @na sociedad se prolonga en el
tiempo si tienen preeminencia los %actores %uncionales sobre los dis%uncionales"
3;
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Los %actores de cohesin estarán dados por la presencia de un “sistema de
&alores compartidos”, los que %orman parte de un cdigo moral" 4al cdigo moral
permite superar las tensiones que eisten entre dos legítimas %ormas de actuar
que son la legítima necesidad de autonomía %uncional que tienen los indi&iduos oel legítimo derecho del 0stado de mantener un grado mínimo de cohesin social
o de orden social de perpetuarse"
#e hace importante la aparicin de controles o tipos de controles
in%ormales ( aparece el control social, porque, como se ha dicho, el contrato
como %orma de legitimacin hace crisis"
0l consenso permite superar las de%iciencias del contrato social e implica la
correccin de las conductas denominadas “des&iadas”" La teoría del contrato
social no pre&+ la correccin" 0l consenso reali'a una %uncin desnaturali'adora
de la autonomía de la &oluntad" 0l consenso permite distinguir entre los que
entran al sistema ( los que no, es decir, los disidentes" #obre los disidentes se
e)erce el control social para disciplinarlos en el consenso (, por ello, la teoría del
consenso deri&a entonces en la de la conducta des&iada"
- %inales del siglo EE, el 0stado de
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que ha entrado en espacios en que antes la disciplina no entraba" >o( en día
ha( e%icaces mecanismos de control como los medios de comunicacin de
masas que hacen perder la intimidad del traba)ador" -demás, la tensin del
#EGE entre lo %ormal ( lo material sigue intacta (a que no disminu(en lasdesigualdades ( los Derechos de tercera generacin no son atribuibles
tácticamente a todos" 0l control es solapado ( encubierto, aun en las
mani%estaciones más crueles ( duras de reaccin como en la aplicacin de la
pena penal"
ii" 0l segundo %actor de crisis está dado por la crisis del 0stado
prestacional: el 0stado de bienestar (a no posee recursos para cumplir con su
labor bene%actora2 por otro lado el aumento del gasto social ( el crecimiento del
sector estatal pro&ocan nue&as crisis" #e plantea una solucin que es &ol&er al
primiti&o estado liberal que es lo que denominamos “0stado eoliberal”"
e! ESTADO POSTMODERNO
#i tu&i+ramos que a8adir eslabones a la tipología de 0stados asociada al
e)ercicio del ius puniendo, que nos ha proporcionado
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tambi+n lo será su in%luencia en las decisiones sobre su transmisin ( consumo"
#erán las grandes empresas multinacionales las que, %inalmente, escaparán a
las decisiones de los 0stados aciones"
Mucho de lo ad&ertido por L(otard es presente ho( en día ( se palpa en latrans%ormacin “ameboide” del Derecho Penal ( la direccin errática del ius
puniendi, dedicado a la resolucin de es%eras criminales ( círculos de
organi'acin desconocidos hasta ahora como, &"gr" el crimen transnacional, la
corrupcin organi'ada, el trá%ico internacional de bienes o bien, los delitos de las
sociedades de in%ormacin" Fol&eremos sobre esto cuando tratemos el carácter
subsidiario del Derecho Penal"
/!.!CONTEBTUALIACI#N SOCIOL#GICA DEL IUS PUNIENDI
=esulta indispensable contetuali'ar no slo histricamente al Derecho
Penal, sino que situarlo en la sociedad moderna no como la principal, sino como
una de las tantas %ormas de control social"
0n este conteto, el Derecho Penal es una %orma acabada de control
social"
*ohen de%ine control social como “las %ormas organi'adas en que la
sociedad responde a comportamientos de personas que contempla como
des&iados, problemáticos, preocupantes, amena'adores, molestos o
indeseables de una u otra %orma”" -ntonio !arcía Pablos, por su parte, lo de%ine
como “el con)unto de instituciones, estrategias ( sanciones sociales que
pretender promo&er ( garanti'ar el sometimiento del indi&iduo a los modelos (
normas comunitarias”
a! ELEMENTOS DEL CONTROL SOCIAL
#eg$n Tin%ried >assemer, en toda %orma de control social 5desde las más
primiti&as a las más %ormali'adas9, podemos encontrar básicamente tres
3
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des&iacin ( qui+n esta interesado en controlar esa des&iacin"
iii" 0l tercer con)unto de críticas tiene que &er con un %enmeno
necesario tratándose de conductas des&iadas ( este %enmeno es
la re&isin de conceptos, (a que la conducta des&iada es &ariable (no puede ser apreciada en abstracto"
&! CLASIFICACI#N DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL
#eg$n lo anterior, se presentan dos perspecti&as metodolgicas distintas,
pero que tienen una %inalidad $nica:
i" Perspecti&a sociopolítica de tipo reacti&o o de reaccin, en que el control
social se centra en las respuestas sociales que pro&oca la conducta no deseada
ii" Perspecti&a de carácter antropolgico de tipo pre&enti&o o de
inter&encin que estudia aquellas estrategias de control social pre&enti&o
#iguiendo a
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permite su sociabilidad" 0n algunos casos, el proceso de internali'acin
sociali'acin no se produce espontáneamente, por lo que se requiere un
re%or'amiento de la identi%icacin con el grupo" 0l proceso de internali'acin
in%lu(e en la mente del indi&iduo ( así +ste hace )usto lo que se espera de +l"0n el proceso de construccin de la con%ormidad del indi&iduo inter&ienen
una pluralidad de signi%icados entre los que ha( que destacar la construccin de
los llamados “controles internos” que reali'an el proceso de modi%icar
psicolgicamente al indi&iduo en el proceso de internali'acin de conductas (
&alores permitiendo con ello la participacin del indi&iduo en la dinámica social"
Los mecanismos más importantes en la construccin de los controles internos
son:
- #ociali'acin indi&idual 5micro9
- Legitimacin de las instituciones 5macro9
0stos procesos son similares a la internali'acin de &alores ( signi%icados"
Los procesos de sociali'acin tienen por ob)eto superar la contradiccin del
indi&iduo %rente al orden social, mientras que los procesos de legitimacin de las
instituciones tienen por ob)eto )usti%icar el poder2 estos procesos tienen
graduaciones o intensidades distintas" >a( procesos de control social general (
otros especí%icos di%erentes al del con)unto en general 5&"gr" pandillas9"
Por otro lado, en todos los procesos de control social se da la siguiente
ecuacin:
“Cuanto más alto se valora la pertenencia al grupo mayor será la
predisposición a cumplir con las expectativas que los otros miembros del grupo
tienen depositados en una persona para conservar el responsabilidad y la
estimación”"
3K
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ESUEMA: a Maor in+erna(i5a&i'n de( &'digo so&ia( Maor
so&ia(i5a&i'n
0l control social de accin puede tener de%iciencias" @n primer obstáculo
es la autodeterminacin 5los procesos de internali'acin chocan con el hecho de
que la persona desea ser libre9" La segunda de%iciencia es la constante re&isin
o re%ormulacin por parte de la sociedad de sus patrones o presupuestos de
sociali'acin" 0sto hace que el control social de accinin sea doblemente
&ulnerable"
*uando el control social de accin no es capa' de con&ertir al indi&iduo en
un su)eto adaptado a los requerimientos de la sociedad es necesario pasar al
siguiente eslabon en el control social: e( &on+ro( so&ia( de res$)es+a o
rea&&i'n fren+e a (a des%ia&i'n" *omo las conductas des&iadas son m$ltiples
las %ormas de reaccin tambien son &arias:
- ormas de criminali'acin: ormas de reaccin social %rente a unaconducta des&iada de%inida como crimen2
- ormas de medicacin: ormas de control social de aquellas conductas
de%inidas como patolgicas2
ormas de neutrali'acin: ormas de control social de aquellas conductas
de%inidas como molestas, indeseables, etc"
&! CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL! LA FORMALIACI#N DE
LA REACCI#N SOCIAL
Dentro del control social de reaccin ha( dos subgrupos:
3 Con+ro( so&ia( infor*a(
;
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.3 Con+ro( so&ia( for*a(
Debemos se8alar, antes de todo, que la %ormali'acin está presente en
todos los tipos de control social de reaccinin, incluso los llamados in%ormales"
La %ormali'acin es una con)unto de dos elementos:
i" Gnstitucionali'acin
ii" Permanencia
Por institucionali'acin se entiende el grado de distancia entre el indi&iduo
a%ectado ( el mecanismo de reaccinin 5grado de distancia entre o%endido (
o%ensor9
Por permanencia entendemos la durabilidad de la %orma de control"
La %ormali'acin tiene tres ob)eti&os:
i" .rientar a los implicados en una situacin de con%licto social 5in%ractor,
&íctima ( la comunidad en general9"
ii" Distanciar al autor de la &íctima, regulando el ámbito de actuacin del
primero, de la segunda ( determinando sus roles ( epectati&as
iii" Proteger al más d+bil distribu(endo opciones de accinin de acuerdo al
tipo de con%licto ( al rol de la gente independientemente de su poder social" -
ma(or cantidad de control social %ormali'ado ma(or posibilidad de subsistencia
social eiste" La %ormali'acin, por consiguiente, a(uda a la cohesin social
Las %ormas de reaccin se traducen en controles sociales %ormales ein%ormales"
i! Con+ro(es So&ia(es Infor*a(es: son todas las %ormas más &ariadas de
reacciones cotidianas que adoptan los miembros de un grupo social
%rente a las conductas des&iadas, ( se radica en instituciones como la
;1
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%amilia, el &ecindario, la escuela, la costumbre, la religin, el traba)o,
etc" 0stas instituciones representan sistemas normati&os in%ormales,
sancionatorios, primiti&os ( etra)urídicos" #u aspecto distinti&o es que
la %inalidad principal no es el e)ercicio del control social"Las sociedades cuentan con dispositi&os de autode%ensa que suelen
ser su%icientes para resol&er con%lictos de escasa importancia" 0l
problema se da cuando los con%lictos sociales re&isten especial
gra&edad2 en este caso la solucin (a no puede quedar a merced de
las %ormas de control social in%ormal2 en este punto inter&iene el estado
a tra&es de la )usticia penal
ii! Con+ro(es So&ia(es For*a(es: son e)ercidos por instancias
especí%icas encargadas de e)ercer ese control social ( regulados por el
derecho escrito" La &iolencia de este control está regulada por el
Derecho escrito, más propiamente por el Derecho Penal ( procesal" Lo
e)ercen instituciones como los tribunales, los establecimientos
penitenciarios, la policía, etc" 0l modo ptimo de control social %ormal
es el Derecho Penal"Lo que lo di%erencia del control social in%ormal no es su %ormali'acin o
so%isticacin 5que, por lo demás, es inherente a todo tipo de control
social9 sino el ser e)ercido por un rgano dotado de competencia (, por
lo tanto, tiene una regulacin )urídica"
0l Derecho Penal es una %orma de control social %ormal mu(
%ormali'ado o so%isticado, cu(a %ormalidad se etiende en todas las
etapas de la dinámica Penal2 tiene un ptimo grado de %ormali'acin
desde el establecimiento de la norma hasta la aplicacin de la pena9 (
es reacti&o 5cuando la pena act$a como medio de reacti&acin de la
con%ian'a ( se reestablece la creencia en su &igencia9"
;3
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1! LAS CIENCIAS AUBILIARES DEL DERECHO PENAL!
1!! LA CRIMINOLOGA!
0s una ciencia empírica interdisciplinaria destinada a ordenar (
sistemati'ar todos los elementos del delito como realidad social, el delincuente o
in%ractor del derecho, la notoriedad ( e%ectos de la conducta delicti&a"
0l t+rmino criminología %ue utili'ado por primera &e' en Gtalia por el
criminlogo =a%aele !ar%alo, en 1JJB ( en rancia por el criminlogo Paul4opinard, en 1JJI"
-dler, Mueller ( Lau%er mantienen como concepto de criminología, el
entregado por #utherland en 1K;A: “ 0s el cuerpo de conocimiento que
considera al crimen como un %enmeno social" Gnclu(e en +l el proceso de hacer
las le(es, de &iolarlas ( de reaccionar %rente a las &iolacionesUel ob)eti&o de la
criminología es el desarrollo de un cuerpo de principios generales ( &eri%icables
relacionados con el proceso de creacin legal, el crimen, su tratamiento (
pre&encin”"
La criminología tiene relacin con otras ciencias del derecho penal
sustanti&o porque permite tener una consideracin más pro%unda sobre el su)eto
responsable ( sobre el delito como una realidad no eclusi&amente normati&a2
permite salirse del esquema rígido de la normati&a"
Los a&ances de la criminología han producido e%ectos reales en el derecho
penal, &"gr" en el debate sobre cambiar las penas de presidio se reali'an por los
estudios criminolgicos2 a la &e', todo el derecho penal de menores se origina
en la criminología, todo lo que dice relacin con las consecuencias )urídicas
penales cometidas por un loco, etc" 4odos estos son aportes de la criminología"
;;
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o ha( que con%undirla con la criminalística que es la teoría acerca de la
actuacin adecuada desde un punto de &ista terico, sicolgico ( de economía
procesal con el %in de descubrir, aclarar las acciones punibles ( de in&estigar la
persona del autor 5laboratorios de criminalística 9"4ampoco ha( que con%undirla con la t+cnica criminal, que es el con)unto de
m+todos cientí%icos destinados a la in&estigacin de los hechos 5e): eámenes
%orenses9"
1!.! POLTICA CRIMINAL!
De acuerdo a >ein' ?ip% en su "Introducción a la Política Criminal H esta
puede de%inirse de la siguiente manera:
La Política *riminal: es la obtencin ( reali'acin de criterios directi&os en el
ámbito de la )usticia criminalH o bien, son H todas aquellas tendencias, medidas,
actos, m+todos que emplea el 0stado para pre&enir ( reducir los delitos ( sus
e%ectosH"
Fale decir, son las herramientas con que cuenta el 0stado para atacar el
delito, crear normas, elaborar estrategias en orden a pre&enir ( sancionarlos
delitos"
0lla %orma parte de la política )urídica en general, ( de las políticas
p$blicas de un 0stado, pero concentrada en el ámbito de la )usticia criminal"
Pudiera decirse asimismo ( con propiedad que son todos los elementos que el
0stado emplea para dirigir el ius puniendi"
@n medio del que se sir&e la política criminal del 0stado para dirigir el
poder puniti&o es la dogmática )urídicopenal"
;A
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1!/!DOGMTICA JURIDICO6PENAL!
#e origina en el siglo EGE por los aportes e%ectuados por &" #a&ign( ( &" Ghering"
@na de%inicin de ella podría ser la siguiente: H0s la ciencia que mediante un
traba)o conceptual elabora, uni%ica ( articula las normas del ordenamiento
)urídico penalH"
R*mo opera la dogmática criminalS
#u %in es lograr que las soluciones penales sean las más acordes alob)eti&o que el 0stado se plante políticocriminalmente, o sea, a tra&+s de la
dogmática se dan soluciones más uni%ormes, racionales ( menos arbitrarias"
0lla está constituida, %undamentalmente, por la )urisprudencia,
pensamiento de )uristas, etc"
;B
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CUESTIONARIO DE APRENDIAJE
1" De%ina Derecho Penal
3" #e8ale los elementos que componen el Derecho Penal;" De%ina derecho penal sub)eti&o ( ob)eti&o
A" De%ina control social"
B" #e8ale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos
delicti&os"
" *aracterísticas del 0stado absoluto"
I" #e8ale respecto de quienes &a dirigido el ius puniendi en el 0stado en el
0stado absoluto"
J" De%ina 0stado guardián"
K" #e8ale la %uncin del 0stado en el 0stado guardián
1" #e8ale hacia quienes &a dirigido el ius puniendi en el 0stado
guardián"
11"De%ina el 0stado inter&ensionista o de de%ensa social"
13" #e8ale las características de la de%ensa social"
1;" #e8ale hacia qui+n se dirige el ius puniendi en este 0stado"
1A" #e8ale los tipos de control social que conoce"
1B" de%ina control social de accin
1" De%ina control social de respuesta o reaccin
1I" De%ina control social %ormal
1J" De%ina control social in%ormal"
;
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UNIDAD .: ?U FUNCI#N TIENE EL DERECHO PENAL! EL O"JETO O
M"ITO DE PROTECCI#N DEL DERECHO PENAL
Desde alg$n tiempo reina en la ciencia del Derecho Penal un acuerdo
relati&o acerca de que +ste debe limitarse a la proteccin de bienes )urídicos" 0l
acuerdo se rompe cuando llega el momento de cali%icar lo que se entiende por
bien )urídico" -l parecer cada día se impone más la &isin de que el bien )urídico
es una creacin normati&a producto de un acuerdo"
! HACIA UN CONCEPTO DE "IEN JURDICO! LAS DIFICULTADES PARA
A"ORDARLO
0s imprescindible otorgar un concepto de “bien )urídico” para el Derecho
Penal a pesar de la &aguedad ( de lo com$n que se ha hecho re%eririse a +l
desde el ámbito %orense ( otros legos" Desde luego, eisten &aloraciones o
intereses que podríamos cali%icar de “bienes )urídicos” sin ma(ores problemas,
porque las sociedades los han asumido casi desde siempre como dignos de
proteccin por el Derecho Penal" La &ida ( la libertad están entre +stos" #inembargo, el Derecho Penal ho( inter&iene en relaciones que antes no eran
inter&enidas 5&"gr" Derecho Penal econmico, Derecho Penal administrati&o9"
0l concepto de bien )urídico no se asocia estrictamente a intereses
humanos concretos o intereses indi&iduales de personas concretas"
Los ha( que tienen una re%erencia especí%icamente indi&idual, como la &ida,
la integridad %ísica o la libertad, pero &"gr" en los delitos econmicos, políticos olos relati&os a la salud “p$blica”, los bienes )urídicos no son representati&os de
intereses personales concretos" 0n ello radica la di%icultad para circunscribir al
bien )urídico"
;I
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.! LAS FUNCIONES DEL "IEN JURDICO
a! #ir&e de límite para el ius puniendi en cuanto se plantea como eigencia
para el legitimaislador en orden a que +ste limite su acti&idad de produccin de
normas )urídicas a aquellas que prote)an bienes )urídicos"
,! uncin 4eleolgica" *onstitu(e un criterio de interpretacin de los tipos
penales" 0n el %ondo es una directri' que establece el sentido ( alcance de una
norma Penal" 0l bien )urídico a$n cuando no est+ escrito es el nucleo en el cual
giran los 0lementos del tipo Penal"
&" uncin de !arantía, &ale decir, establecer qu+ se protege ( por qu+ se
protege" - tra&es del bien )urídico se puede reali'ar una &isin crítica delordenamiento )urídico para determinar si cumple con esta eigencia"
d" uncin de legitimacin material de la norma Penal, en cuanto el
Derecho Penal no es solo una %orma de control social %ormal, sino tambi+n una
%orma ”legitimada” porque se e)ecuta en un 0stado de Derecho" 0l bien )urídico
es producto de un acuerdo o de una decisin política democrática"
/! TEORAS HIST#RICAS SO"RE LOS "IENES JURDICOS!
0l bien )urídico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho
Penal, ha sido entendido de manera di&ersas por las di&ersas corrientes
%ilos%icopolíticas a partir del s" EGE" =esulta ilustrati&o apreciar cmo tales
&isiones han in%luido en la determinacin de aquello a lo que debe dedicarse
prioritariamente el Derecho Penal" 0n este sentido, nos guiaremos por el análisis
e%ectuado por el pro%esor >ernán >orma'ábal Malare+"
a! ETAPA DEL DERECHO PENAL ILUMINISTA >$ri*era *i+ad de( s! BIB3!
0n primer lugar, con&iene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal
iluminista:
;J
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.b)eti&idad en sancionar lo que %uese per)udicial para el orden
social"
#u %undamento es el contrato social"
Primacía de la ra'n inmutable ( suprema emanada del
pensamiento 7antiano
Dados estos conceptos, debemos concluir que la ra'n )usti%icante para la
aplicacin de una pena en este período es que +sta constitu(e una reaccin ante
una conducta que es lesi&a o que atenta contra los Derechos de otro, sea una
persona natural o el 0stado, o bien que pone en peligro al 0stado como garante
de las condiciones de &ida en com$n" 0l delito es considerado como una lesine%ecti&a a un Derecho sub)eti&o de una persona natural o el 0stado, debido a
que se supone que el estado tambi+n esta dotado de Derechos sub)eti&os" #e
entiende “Derecho sub)eti&o” como una potestad o %acultad de accinin
reconocida por el ordenamiento )urídico" 0l bien )urídico serán los Derechos
sub)eti&os concebidos por la ra'n"
.tro aspecto a destacar de esta etapa es la tendencia a disminuir el
ámbito de lo punible, producida por la crecientea seculari'acin que produce que
lo religioso se separe de lo penal" 0l Marqu+s de
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-simismo, se origina la idea de que el delito debe re%ereirse a los atentados
re%eridos a Derechos #ub)eti&os" *on Paul -nselm &" euerbach opera una
nue&a restriccin a lo punible reduciendo la potestad penal ( la potestad policial
del estado" 0ste autor incorpora el concepto de lesin, aludiendo a “aquello quelesiona e%ecti&amente un Derecho sub)eti&o atenta contra el %in del estado ( debe
ser cali%icado como delito”" *uando nos encontremos %rente a accin que no
lesionan e%ecti&amente un Derecho sub)eti&o 5&"gr" slo lo pone en peligro9 no se
estará atentando inmediatamente contra la %inalidad del 0stado (, por lo tanto,
estas acciones deben ser consideradas slo in%racciniones contra las
%acultades de policía del 0stado" Por ende, la puesta en peligro de Derechos
sub)eti&os es slo una in%raccin administrati&a" -l Derecho administrati&o lecorresponde la tutela de la puesta en peligro de los Derechos sub)eti&os"
0n resumen, el Derecho Penal iluminista tiene dos e)es:
1" 0l bien )uirídico, que se radica en Derechos sub)eti&os 5es%eras de
potestades reconocidas para los indi&iduos92
3" 0l Delito como atentado que lesiona un Derecho sub)eti&o"
0l derecho penal tiene que proteger el derecho sub)eti&o"
Las críticas que pueden %ormularse a esta concepcin se basan en que
para proteger la es%era de libertad, el 0stado tiene que recurrir a una herramienta
que coarta la libertad, o sea, se produce un contrasentido"
,! ETAPA DE LA RESTAURACI#N MONRUICA >a $ar+ir de 23 >J! M! F!
"IRN"AUM >/13!
Llega despu+s de la derrota de apolen ( de la %ormacin de la #anta
-lian'a, en 1J1B"
4iene &arias características:
A
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i" 0n lo político, se produce el dominio pleno de la burguesía, pero no
en su carácter re&olucionario, de 1IJK, sino el imperio de una
burguesía conser&adora que necesita como apo(o el retorno de los
monarcas, lo que trae como consecuencia que no sea el mismo tipode monarquía que la absoluta"
*ierto es que Luis EFGGG, *arlos E o Gsabel G, de 0spa8a, eran los
mismos
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-quellas es más política (, al amparo del nue&o r+gimen monárquico, pretende
que es &uel&a a incriminar las conductas contrarias a la moral ( a la religin" Le
interesa solucionar un problema práctico ( se aproima al bien )urídico"
0l bien )urídico no era, en su concepto, los Derechos sub)eti&os sino quebienes aprehensibles, &alorables ( sensibles" l %ormula una nue&a aproimacin
al problema: “si quiero tratar al delito como lesin lo esencial es mirarlo con
arreglo a su naturale'a”" Fer el delito con su naturale'a signi%ica conectar el bien
)urídico no con un Derecho sub)eti&o, sino un bien de las características antes
se8aladas"
*omo dice
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iii. - tra&+s de esta teoría
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ii. 0l Positi&ismo naturalista de ran' &" Lis't"
0n ambos se anali'ara:
• 0l concepto de normas o de orden )urídico que mantienen"
• 0l concepto de Derecho Penal"
• *omo entienden el delito"
• *omo entiende el bien )urídico"
&!!3 KARL "INDING!
ans
Tel'el, es decir, una dualidad de las le(es ( “normas”" 0s positi&ista ( por tanto,
las normas, aunque dependen de la le(, son más importantes, porque el
concepto de “normas” &a a ser&ir a
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ciudadanos %rente al poder de imperio del 0stado materiali'ado en la suma ra'n
de la le( penal"
“ 0l rehusar la obediencia Wdice
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&!.3FRAN V! LIST!
F" Lis't representa el modelo naturalista del positi&ismo, no es %ormalista"
0l positi&ismo de F" Lis't es un positi&ismo cientí%iconaturalista, que lo
hace huir de las eplicaciones a%incadas en el ordenamiento )urídico, ( ello
porque se encuentra mu( in%luido por el positi&ismo italiano que no es un
positi&ismo )urídico"
0n este esquema, el Derecho Penal no está slo en su lucha ( eplicacin
del delito, sino que rodeado por una serie de ciencias auiliares como la
criminología, que tratan al delito ( al delincuente de una %orma distinta al
Derecho Penal pero complementaria"
0l Derecho Penal con sus ciencias auiliares %orma un uni&erso
comprensi&o, donde aquel es el aspecto normati&o ( dogmático de la ciencia
Penal, pero ha( otras disciplinas"
0l lugar que la criminología ocupa en el pensamiento italiano, en -lemania
lo &a a tener la política criminal como aquel compendio sistemático de aquellos
principios de acuerdo con los cuales el 0stado lle&a adelante la lucha contra eldelito"
La política criminal cumple un papel de política publica de re&isin del
Derecho &igente ( se trata de una ciencia independiente pero conectada al
Derecho Penal al que F" Lis't le reser&a una %uncin de garantía, &ale decir, una
%uncin que tiene que &er con los limites presupuestos para que el 0stado pueda
e)ercer el ius puniendi"
Con&e$&i'n de( Dere&;o!
0l antecedente de su concepcin de Derecho pro&iene de =udolph F"
Ghering, donde el mundo social gira en torno a los llamados “intereses”, que
constitu(en la tendencia de las personas para la consecucin de un %in"
AI
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Las normas ( el ordenamiento )urídico, deben ser interpretados a partir de
los %ines o intereses que se quiera reali'ar, por ende, el ordenamiento )urídico
tiene una %uncin dependiente de estos intereses"
?Para -)e sir%e e( ordena*ien+o )r=di&o
-l ordenamiento )urídico le corresponde regular las es%eras de accin de
las &oluntades indi&iduales delimitando sus %ormas de relacin (, además, dando
proteccin )urídica de las normas a los intereses &itales del indi&iduo"
0sta concepcin de Derecho secundaria se &a a re%le)ar en la teoría del
in)usto, que se debe di%erenciar pro%undamente de la teoría de
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( el ob)eto de la accin es el muerto"
?) es e( ,ien )r=di&o
0n F" Lis't se pro(ecta el concepto de los intereses de Ghering, porque
aquel lo de%ine como “aquel inter+s )urídicamente protegido”" Fale decir, el
con)unto de aquellas condiciones “&itales “ del indi&iduo o de la sociedad que se
encuentran amparadas por el Derecho"
Cara&+er=s+i&as de( ,ien )r=di&o de V! LIST!
19 0stá más allá del Derecho, (a que está ubicado en el punto de unin del
Derecho Penal con las otras ciencias auiliares ( en este eslabn esta auiliado
por al política criminal"
0l bien )urídico no es un concepto estrictamente )urídico, no es la creacin
del legislador contenida en una %ormulacin, normati&a sino que es una creacin
de la &ida porque es un inter+s &ital"
39 0l bien )urídico es un concepto que le permite otorgar materialidad al
in)usto ( no slo %ormalidad" 0s aquello que de%ine al delito"
;9 0s un bien de los hombres ( no un bien del Derecho"
-l ser un bien no )urídico se encuentra en su origen incierto en la realidad
social ( por ello, su)eto permanentemente a la contingencia de re&isin crítica o a
la contingencia de su desaparicin, de su mantenimiento o de su modi%icacin"
Por tanto, no es un bien inmutable, sino que esencialmente &ariable ( su
in%luencia en el mundo de lo )urídico &a a depender de la ma(or o menor %luide'
que tengan los canales de comunicacin entre la realidad social ( la realidad
)urídica"
A9 0l anterior concepto de bien )urídico le permite a F" Li'st clasi%icar los
delitos de acuerdo a la titularidad de los intereses &itales que representa de esta
AK
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manera habrá delitos
a9 *ontra el indi&iduo,
b9 *ontra el 0stado (,
c9 *ontra la sociedad como un todo"
&!/3 HANS ELEL @ SUS PRECEDENTES!
Durante el siglo EE las &isiones positi&istas del bien )urídico &an a ser
ob)eto de reacciones ( críticas"
0stas reacciones son distintas, aunque ehiben pero con raí' com$n ( esla descon%ian'a que el siglo EE gener el 0stado ( su capacidad de generar
normas ( bienes )urídicos )usti%icantes del ius puniendi" 0l positi&ismo termina
uniendo todas sus &ariantes o sea, F" Lis't ( Xnig, el %in de los preceptos penales es la proteccin de los
&alores sociales, ellos son los ob)etos de proteccin del Derecho Penal"
La *iencia Penal tiene por ob)eto proteger aquellos &alores que me)or
B
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permitan alcan'ar los %ines que se anteponen a una sociedad ( es por ello que
de%ine el bien )urídico en %uncin de esos &alores"
Lo de%ine como una síntesis en que el legislador ha reconocido el %in que
persigue cada una de las prescripciones penales"
4ambi+n lo de%ini como una síntesis “categorial”, con lo cual se %ortalece
la idea de que el bien )urídico era un instrumento, una categoría del pensamiento
)urídico, por la cual +ste se es%uer'a en captar el sentido ( el %in de las
prescripciones penales particulares"
Cara&+er=s+i&as de( ,ien )r=di&o!
a" #e centra en la %uncin teleolgica de este bien )urídico en que este
constitu(e un criterio de interpretacin"
b" 0s por lo anterior que el bien )urídico constitu(e un mero instrumento sin
un contenido real ( concreto (, por ende, susceptible de ser llenado de cualquier
contenido que el 0stado disponga"
iega la posibilidad de de%inirlo ( le da &alor de un carácter instrumental"
.3 La rea&&i'n de( neoan+is*o! E( ,ien )r=di&o &o*o )n ,ien de (a &)(+)ra
en Eri& o(f
0l punto de partida de Tol% es la consideracin de que al *iencia Penal es
una “ciencia de la cultura”, pero que singulari'a su ob)eto en una determinada
epresin de esta cultura que es la cultura social donde se encuentra situada la+tica"
La tarea del Derecho, en este conteto, será la proteccin de los bienes
culturales sociales que cuando se reali'a a tra&+s del Derecho Penal lo llaman
bien )urídico"
B1
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?C'*o se rea(i5a (a se(e&&i'n erar-)i5a&i'n de (os ,ienes )r=di&os
La reali'a el 0stado pero a tra&+s de un principio rector que es la +tica ( la
moral"
0l bien )urídico tiene un carácter pre)urídico, debido a que resulta de una
de%inicin +tica o moral"
#in per)uicio de las di%erencias e&identes dadas por el tras%ondo, eiste una
relacin entre la eposicin de F" Lis't ( la postura de Tol%" La relacin entre F"
Lis't ( Tol% es que el bien )urídico no es )urídiconormati&o, pero a di%erencia de
F" Lis't, para Tol%, los bienes )urídicos es una unin de la realidad ( de la +tica,
realidad ( cultura"
/3 Rea&&i'n de (a es&)e(a fina(is+a > He((*)+; MA@ER Hans ELEL3!
a! La e7$(i&a&i'n de MA@ER:
La reaccin más pro%unda %rente al positi&ismo es la escuela %inalista, ( su
precedente histrico inmediato es el r+gimen nacionalsocialista ( la #egunda
!uerra Mundial"
0l r+gimen nacional socialista tiene su eplicacin penal en la denominada
“0scuela en Viel”, la que se opuso mu( radicalmente al concepto del bien
)urídico" 4al perspecti&a lo neg porque el concepto mismo del bien )urídico se
oponía a los &alores del nacionalsocialismo ( %undamentalmente se oponía a la
preeminencia de una ra'a o pueblo sobre otro"
0l concepto de bien )urídico, a$n siendo un concepto &ago, tenía sobre sí la
carga con que lo había dotado el liberalismo, esto es, el de ser un concepto
limitador del ius puniendi, limitador por ello del poder del 0stado ( por eso los
)uristas de este 0stado totalitario na'i lo desacreditaron"
B3
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?) s)&ede &on $os+erioridad a (a seg)nda g)erra *)ndia(
Lo lgico era que despu+s de esta con%lagracin se produ)era una &uelta a los
&alores del ius naturalismo como %undamento del Derecho Penal, &ale decir, se
produ)ese, como se produ)o, el resurgimiento de la +tica ( de la moral, ( de loque es más importante, una re&alori'acin de los Derechos %undamentales ( de
la dignidad humana"
=ecu+rdese que en 1KAJ nace la Declaracin @ni&ersal de los Derechos
>umanos ( en 1KAK se promulga otro hito )urídico pero en el ámbito europeo que
es la Le( undamental de
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a9 @n querer sub)eti&o: la accin"
b9 0l orden moral al que se in%iere esa accin"
;9 un tercer aspecto de la postura de Ma(er es la enorme importancia para
entender el in)usto se la &a a dar al descubrimiento de los llamados “elementos
sub)eti&os”"
0n este punto, ( sin per)uicio de un posterior análisis al tratar el tipo, con&iene
que nos detengamos:
Podemos dar dos e)emplos de tales elementos:
a9 0n primer lugar, el artículo A;3 del *digo Penal chileno de%ine el delito dehurto ( entre otros elementos constituti&os menciona a necesidad de que se
presente en su e)ecucin un “ánimo de lucro”"
0l “ánimo de lucro” es un elemento sub)eti&o del in)usto, porque si quienes
cometen hurto no tienen animo de lucro, a$n reali'ando la conducta ob)eti&a
5apropiarse de una cosa mueble a)ena9 no cometen el delito"
b9 0n segundo lugar, se dice que los delitos seuales requieren de una ánimoespecial que permite di%erente la conducta del abusador o delincuente seual
con quien tiene la misma conducta ob)eti&a, pero que no podría ser cali%icada de
delicti&a, como es la conducta de un m+dico"
c9 4ambi+n otro e)emplo lo encontramos en el denominado “animus in)uriandi”,
que es constituti&o de ciertos delitos contra el honor" 0sta predisposicin
positi&a a in)uriar a otro permite distinguir la in)uria de una critica política,
histrica o literaria, que puede ser ob)eti&amente id+ntica"
La escuela %inalista constat de%initi&amente que la accin delicti&a no era slo
un mero acontecer eterno"
0l aporte básico del %inalismo es la consideracin de que la accin no es slo un
BA
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mo&imiento corporal sino que había algo más"
A9 De acuerdo a la 0scuela inal el ob)eto de proteccin del Derecho Penal se
hace cada &e' más distinto de la accin"
0l ob)eto de proteccin del Derecho Penal es el mantenimiento de un
determinado orden moral del pueblo"
Los bienes )urídicos siguen eistiendo, pero su posicin es secundaria respecto
de este orden moral"
,! E( a$or+e de Hans e(5e(
=esulta tan rele&ante la aparicin de Tel'el ( su legado en materias penales en
particular ( la %iloso%ía del Derecho, que debemos puntuali'arla debidamente"
Por ello, acudiremos a lo preceptuado por este autor en su “Dereco Penal
alemán” ( en la “Introducción a la !ilosoía del Dereco”"
0l tratamiento del pensamiento básico de Tel'el lo haremos distinguiendo dos
cuestiones:
- La primera es la teoría de la accin de Tel'el ( sus precedentes"
- La segunda es la consideracin de Tel'el del “bien )urídico”"
,!!Teor=a de (a A&&i'n!
La teoría de la accin en Tel'el se encuentra inspirada en:
1" 0n la %iloso%ía aristot+lica"
39 0n la %iloso%ía estoica"
;9 0n ciertos rasgos del nominalismo cu(os principales representantes son Duns
BB
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#cott ( !uillermo de .ccam
A9 La in%luencia del protestantismo"
3 La inf()en&ia de (a fi(osof=a aris+o+(i&a!
La ontología ( meta%ísica aristot+lica se basa en el concepto del %in"
*omo toda %iloso%ía materialista, La esencia de las cosas está determinada por el
%in para el cual están pre&istas"
4odas las cosas pueden ser de%inidas por su %inalidad" Las cosas no son
de%inidas del ob)eto sino de la %inalidad para la cual se ha(a predispuesta" Por
e)emplo: las lla&es sir&en para abrir la puerta, el o)o sir&e para &er"
-ristteles 5llamado por Dante “el maestro de los que saben”9 en su “#tica a
$icómaco” dice que todo arte ( toda in&estigacin así como toda accin ( toda
eleccin tienden naturalmente a un %in ( ese %in es el bien"
Las acciones humanas pueden ser de%inidas desde el %in"
.3 E( a$or+e de (a fi(osof=a es+oi&a!
0l estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo griego hasta la +poca
romana, apuntaba a la indi&idualidad, al contrario de la %iloso%ía griega de ese
momento que tendía ala uni&ersalidad, a la unin, a la con%ormidad del indi&iduo
( el cosmos, ( en menor escala el indi&iduo ( la polis"
0l hombre puede ser de%inido sobre la base de su indi&idualidad eenta de toda
in%luencia eterna" 0l hombre se de%ine por su &oluntad"
RDnde se &a a buscar el tras%ondo humanoS
0n la &oluntad libre de presiones" Por lo anterior, todo lo bueno o malo del
hombre es atribuible a u &oluntad"
#+neca, a este respecto, decía que no slo era homicida quien tenia las manos
B
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manchadas de sangre sino que tambi+n lo era quien tenía al intencin de matar"
/3 E( a$or+e de( No*ina(is*o!
Para la 0scuela ominalista el centro de la acti&idad humana no esta en al ra'n
sino en al &oluntad"
a! D)ns S&o++!
#e di%erencia de #anto 4omás, porque en #anto 4omás de -quino ( en #cott ha(
concepciones distintas del amor:
Para #anto 4omás, la &oluntad tiende al %in porque la ra'n ilumina ese bien
como querible" La ra'n prima sobre la &oluntad"
0n #cott la &oluntad prima sobre la ra'n porque la &oluntad quiere el bien en sí
mismo" Las cosas son buenas en la medida que Dios las quiere" Las cosas
tienen una bondad en si dada por la &oluntad ( no por la ra'n" 0sta &oluntad, al
igual que los estoicos, no se dirige a la uni&ersalidad sino que a la indi&idualidad"
Dios es pura &oluntad" La &oluntad prima" La &oluntad se dirige a lo indi&idual"
>asta ese momento, el hombre había sido de%inido de acuerdo a lo que tiene en
com$n con el resto de os hombres ( cono esta se pri&ilegia lo general ( no lo
indi&idual"
0n #cott se dice que el amor no se dirige nunca a lo general sino que al
indi&iduo ( es allí donde la realidad es más imper%ecta"
.3 G)i((er*o de O&&a*!
La idea %undamental de .ccam es la 4eoría de la Foluntad ( especialmente de la
Folunta Di&ina"
4odo lo que eiste ( en la %orma que eiste, está determinado por la &oluntad de
Dios ( el sentido de las cosas es que Dios las ha querido de una determinada
BI
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manera, o sea, las cosas no tienen una esencia, son porque Dios las quiso así"
4odo esto produce que no ha(a cosas buenas ( cosas malas en sí" 4odo esta
determinado por el su)eto que otorga obligatoriedad a una o prohibicin a otra"
o son relaciones &alorati&as"
.ccam dice que lo bueno ( lo malo no son relaciones &alorati&as materiales
sino que denotan simplemente que el hecho está obligado a tales acciones por
la &oluntad di&ina, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir el adulterio sino que
lo hubiera aceptado como bueno, así habría que haberlo reconocido"
0ste es el &oluntarismo: #i Dios quiere las cosas, son buenos" Para #anto
4omás, Dios las quiere porque tienen naturale'a intrínseca de buenas"
13 Pro+en+as+is*o ()+erano!
La %iloso%ía nominalista se traslada al protentastismo luterano que se basa en la
teoría de la &oluntad o con&iccin personal"
La sal&acin no se logra por las obras ni por la cooperacin humana ni por la
&ida en comunidad monástica, sino que se logra por la %e ( la %e es una accin
directa de Dios, es decir, la &oluntad de Dios"
4odo acto de sal&acin, por consiguiente, es una re&elacin"
La teoría de la &oluntad se traslada al hecho por la re&elacin en el
protestantismo ( este es un paso en etremo rele&ante para nuestros propsitos:
La teoría de la &oluntad que empe' siendo religiosa ( re%iri+ndose al papel de
la &oluntad di&ina, se traslada al hombre"
Tel'el dice en su “Dereco Penal alemán” que el concepto de accin como
acti&idad %inal humana W ( que +l acogerá en de%initi&a %ue desarrollado por
Pu%%endor% en el siglo EFG, quien lo había tomado de -ristteles, pre&io tami' del
luteranismo"
BJ
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Para Pu%%endor%, la accin humana no es cualquier mo&imiento pro&eniente de
un hombre, sino que slo aquel que está dirigido por las capacidades humanas
especi%icas es decir, &oluntad e intelecto" #lo de esta manera tal accin podía
serle imputable"0ste concepto de accin, esto es, accin dirigida por la &oluntad, al contrario de
lo que podríamos haber creído, constitu( el %undamento de la dogmática penal
hasta %ines del siglo EGE" 0n este momento, F" Lis't, F"
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,!.! A&&i'n en (a Es&)e(a Fina(! E( $ensa*ien+o de e(5e(
De esta manera ( dados los mencionados precedentes puede concluirse que la
accin humana es el e)ercicio de la acti&idad %inal, por tanto, la accin es
acontecer “%inal” no solamente causal"
La %inalidad, &ale decir, el carácter %inal de la accin, se basa en que el hombre,
gracias a su saber causal, puede pre&er, dentro de ciertos limites, las
consecuencias posibles de su acti&idad ( ponerse, por tanto, %ines di&ersos (
dirigir su acti&idad con%orme a su plan a la consecucin de esos %ines"
0l hombre es capa' de perseguir distintos %ines (, además puede elegir los
medios para alcan'ar ese %in, los que se pueden organi'ar en un plan"
0l hombre sabe cuáles son las consecuencias de su actuar, pues la &erdadera
accin humana es la dotada de %inalidad"
-hora bien, R4odas las acti&idades son %inalistasS
o, por cierto" La acti&idad %inal es un obrar orientado conscientemente desde el%in, como lo de%ine Tel'el" La accin no se encuentra determinada por parte de
quien act$a, sino esta terminado por la %inalidad"
La fina(idad orien+a (a a&&i'n!
@no no act$a desde la persona, sino que guiado desde el %in"
0l acontecer causal, por el contrario, no está dirigido desde el %in, sino que
es el resultado causal de los componentes causales eistentes en cada caso"
*orolario de lo anterior, un simple mo&imiento, como &"gr" mo&er el bra'o
desde un lugar a otro o mo&er un libro, puede ser &isto desde los %inalistas (
desde los causalistas como sucesos diametralmente di%erentes, sea se mire del
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%in o de la causalidad de la causae%ecto"
“ La %inalidad es &idente ( la causalidad es ciega” es la grá%ica epresin
usada por Tel'el" La accin %inal es &idente, porque el hombre sabe donde
quiere llegar ( la causal es ciega, porque no se sabe donde &a a terminar"
0n este concepto de accin )uega un rol preponderante la &oluntad
conciente del %in, (a que la %inalidad se basa en la capacidad de pre&er, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de la inter&encin causal ( dirigirse a la
consecucin del %in de acuerdo a un plan"
La %o()n+ad es e( fa&+or de dire&&i'n -)e de+er*ina e( a&on+e&er
&a)sa( e7+erior (o &on%enien+e en )na a&&i'n dirigida a )n fin"
La %o()n+ad $er+ene&e a( $ro&eso de (a a&&i'n $or-)e es &a$a5 de
&onfig)rar e( a&on+e&er e7+erior! En es+e es-)e*a (a a&&i'n se &o*$one
$or (a %o()n+ad fina( &ons&ien+e de( fin"
Lo anterior tiene importancia, porque permite, como etapa de%initi&a,
recomponer el proceso de con%ormacin de la accin"
4al como se8ala Tel'el, la accin se desarrolla en 3 etapas:
La e+a$a:
4ranscurre totalmente en la es%era de pensamiento ( sus %ases son:
La anticipacin del %in o el proponerse el %in que el autor quiere reali'ar"
La seleccin de los medios de la accin para la consecucin del %in"
0n esta etapa el auto determina sobre la base de su saber causal ( en un
mo&imiento de retroceso, desde el %in, los %actores causales que son requeridos
para el logro del %in"
0ste proceso mental lo denomina Tel'el “de retroceso”, porque se reali'a
1
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desde el %in ( se escoge los %actores causales requeridos como medios de
accin"
- Los %actores causales 5medios9 siempre &an unidos con otros e%ectos,
llamados “concomitantes”, que deben ser concebidos además del %inporque el %in es slo en un sector de los e%ectos de los %actores puesta
en mo&imiento &"gr" cuando deseo matar a alguien, debo ad&ertir los
e%ectos concomitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda
matar a alguien distinto producto de mi impericia"
La conser&acin de estos e%ectos concomitantes que son unidos a los
%actores causales para la consecucin del %in" 0ste proceso mental, a
di%erencia del anterior no se lle&a a cabo hacia atrás, desde el %in, sino
hacia delante a partir del %actor causal elegido como medio"
-hora bien, la consideracin de estos e%ectos concomitantes pueden
reducir los medios escogidos" Por e)emplo, trasladado a otro ámbito, si in&ito a
salir a una mu)er, si considero la posibilidad de negati&a, puedo elegir otro medio
para lograrlo"
.tra consecuencia que se puede producir al considerar los e%ectos
concomitantes es que se seleccionen en %actores antagnicos adicionales que
impidan la produccin de esos e%ectos &"gr" si quiero matar a alguien, debo
considerar la posibilidad de ser descubierto, o bien, complementar los %actores
elegidos inicialmente, como cuando &"gr" considero la posibilidad de reali'ar un
curso de tiro al blanco" 4odo ello tendiente a e&itar los e%ectos concomitantes"
0stas dos acti&idades tienen por ob)eto e&itar e%ectos concomitantes,
aunque pueden ocurrir cosas distintas:
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1" 0s posible que el autor inclu(a la produccin de esos e%ectos
concomitantes en su cálculo ( puede que el autor quiera que se
produ'can esos e%ectos concomitantes" Por e)emplo, en un e)emplo que
recordaremos más adelante, si quiero matar a alguien que &a en un a&in,puedo contar, como e%ecto concomitante, con la muerte del resto de los
pasa)eros, además de la &íctima elegida"
3" 4ambi+n puede ser que el autor con%íe en que dichos e%ectos no se
producirán"
;" 4ratándose de estos e%ectos concomitantes el autor puede encontrar en
&arias posiciones:
a" Puede querer los e%ectos concomitantes"
b" Puede contar ( aceptar dichos e%ectos concomitantes aunque no los
quiera"
#iguiendo el e)emplo, cuando cuento con los e%ectos ( los acepto, eiste lo
que conoceremos como “dolo e&entual”, pero, cuando con%ío en que los e%ectos
no se &an a producir, estamos en presencia de una “culpa consciente”"
6 La seg)nda e+a$a:
0s la puesta en mo&imiento, con%orme al plan, de los medios de accin o
%actores causales escogidos con anterioridad cu(o resultado &a a ser el %in )unto
con los e%ectos concomitantes que se han incluido en toda esta acti&idad
comple)a a reali'ar"
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! An+i&i$a&i'n fin!
.! Se(e&&i'n *edios *o%i*ien+os ;a&ia a+rs!
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