DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIacuteDICAS Serie DOCTRINA JURIacuteDICA Nuacutem 361
Coordinador editorial Rauacutel Maacuterquez Romero Cuidado de la edicioacuten Evelyn Teacutellez Carvajal
Formacioacuten en computadora Juan Rendoacuten Martiacutenez
DERECHO A LA NO
DISCRIMINACIOacuteN CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTOacuteNOMA DE MEacuteXICO MEacuteXICO 2006
Primera edicioacuten 2006
DR copy 2006 Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIacuteDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva sn Ciudad de la Investigacioacuten en Humanidades Ciudad Universitaria 04510 Meacutexico D F
Impreso y hecho en Meacutexico
ISBN 970-32-3906-4
CONTENIDO
Agradecimientos VII
Proacutelogo IX Carlos de la TORRE MARTIacuteNEZ
ANAacuteLISIS TEOacuteRICO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Ameacuterica Latina derechos sociales y desarrollo 3 Luis T DIacuteAZ MUumlLLER
Igualdad necesidades y derechos 19 Octavio CANTOacuteN J
Una idea teoacuterica de la no discriminacioacuten 29 Jesuacutes RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
La dignidad de la persona Fundamento del derecho a no ser disshycriminado injustamente 57
Javier SALDANtildeA
Discriminacioacuten y pluralismo 81 Leoacuten OLIVEacute
Eacutetica y pluralidad cultural hacia una eacutetica de la cultura 103 Guillermo J MANtildeOacuteN GARIBAY
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El desarrollo del derecho a la no discriminacioacuten en el Sistema de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 123
Carlos de la TORRE MARTIacuteNEZ
V
VI CONTENIDO
El Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humashynos y la prevencioacuten de la discriminacioacuten
Juan Carlos GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
163
ANAacuteLISIS JURIacuteDICO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
La estructura juriacutedica del derecho a la no discriminacioacuten Carla HUERTA OCHOA
185
Consideraciones sobre la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten
Miguel CARBONELL
205
Legislacioacuten y las poliacuteticas antidiscriminatorias en Meacutexico el inishycio de un largo camino
Christian COURTIS
231
Igualdad no discriminacioacuten (y poliacuteticas puacuteblicas) a propoacutesito de la constitucionalidad o no del artiacuteculo 68 de la Ley Geneshyral de Poblacioacuten
Imer B FLORES
263
Acciones positivas oriacutegenes conceptualizacioacuten y perspectivas Nuria GONZAacuteLEZ MARTIacuteN
307
DISCRIMINACIOacuteN Y GRUPOS EN SITUACIOacuteN DE VULNERABILIDAD
El holocausto guatemalteco y el derecho a conocer la verdad y la recuperacioacuten de la ldquomemoria histoacutericardquo Un nuevo derecho coshylectivo de los pueblos
Joseacute Emilio Rolando ORDOacuteNtildeEZ CIFUENTES
371
Pobreza familia y envejecimiento poblacional en Meacutexico Cristina GOMES
383
El derecho a la no discriminacioacuten por motivos de edad nintildeas nishyntildeos y adolescentes
Moacutenica GONZAacuteLEZ CONTROacute
419
Derecho a la no discriminacioacuten editado por el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM se terminoacute de imprimir el 31 de octubre de 2006 en Desarrollo Graacutefico Editorial S A C V En esta edicioacuten se usoacute papel cultural 70 x 95 de 50 kishylos para las paacuteginas interiores y cartulina coucheacute de 162 kilos para los forros consta de 1000 ejemshy
plares
AGRADECIMIENTOS
La posibilidad de publicar esta obra se debe por completo al firme comshypromiso para combatir y eliminar el fenoacutemeno de la discriminacioacuten en Meacutexico del maestro Emilio Aacutelvarez Icaza presidente de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Distrito Federal de don Gilberto Rincoacuten Gallarshydo presidente del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten y del doctor Diego Valadeacutes director del Instituto de Investigaciones Juriacuteshydicas de la UNAM Gracias a la dedicacioacuten e intereacutes de cada uno de ellos la idea de realizar en Meacutexico un primer diplomado sobre el derecho a la no discriminacioacuten pudo hacerse realidad
Agradecemos tambieacuten a Rociacuteo Culebro Yereli Rolander Joseacute Luis Gutieacuterrez Espiacutendola Alejandro Becerra y Miguel Carbonell quienes desde la planeacioacuten del diplomado la eleccioacuten de los contenidos y de los profesores hasta los detalles operativos maacutes pequentildeos impulsaron y acompantildearon todo el proceso de realizacioacuten del diplomado y la publicacioacuten de la presente obra
Finalmente a todos los alumnos que tomaron el diplomado sobre el derecho a la no discriminacioacuten reconocemos el trabajo que veniacutean haciendo y que siguen desempentildeando cada uno en su aacutembito especiacutefico de accioacuten en la lucha en contra de la discriminacioacuten De manera especial agradecemos a Gabriela Garay y a todo el personal teacutecnico del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas quienes diacutea a diacutea se encargaron de que las sesiones del diplomado salieran adelante
VII
PROacuteLOGO
No hace mucho tiempo tal vez unos cuatro de antildeos en Meacutexico se empezoacute a hablar con cierta insistencia del derecho a la no discriminacioacuten Cada vez son maacutes los spots de radio las campantildeas educativas las noticias sobre casos de discriminacioacuten los foros y seminarios sobre la discriminacioacuten que sufren ciertos grupos de personas e incluso aunque en menor medida los casos que llegan a las distintas instancias de procuracioacuten de justicia y defensoriacutea de derechos humanos en los que se alega haber sufrido un trato discriminatorio La razoacuten por la cual en Meacutexico se empezoacute a tratar este teshyma de manera tan reciente no es faacutecil de dilucidar Maacutexime si se toma en cuenta que en muchos paiacuteses del mundo ha sido un tema central desde mediados del siglo XX y que a nivel internacional el derecho a la no disshycriminacioacuten ha sido adoptado como uno de los derechos que sirven de punta de lanza en la defensa internacional de los derechos humanos y uno de los que ha merecido la creacioacuten de un mayor nuacutemero de instrushymentos internacionales para su proteccioacuten De lo que se pude estar segushyro es que la justificacioacuten de eacutesta omisioacuten no se debe a que en Meacutexico como el discurso oficial de las uacuteltimas deacutecadas se empentildeaba en asegurar la discriminacioacuten fuera un problema marginal o simplemente el que en Meacutexico el fenoacutemeno de la discriminacioacuten no se presentaba en dimensioshynes alarmantes A pesar de que se reconociacutea que en nuestro paiacutes subsisshytiacutean problemas de pobreza inequidad social marginacioacuten y exclusioacuten de ciertos grupos de las oportunidades de desarrollo no se consideraba que una causa generadora de ellas fuera la discriminacioacuten
Dejando a la conciencia de los liacutederes poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales de esos antildeos si eacutesta omisioacuten era intencional y por lo tanto se queriacutea conservar un estado de cosas en el cual ellos saliacutean beneficiashydos me parece que una posible explicacioacuten es que como modelo o refeshyrente del fenoacutemeno de la discriminacioacuten se tomaban las praacutecticas discrishyminatorias tal y como se habiacutean presentado en la Alemania nazi en contra de judiacuteos gitanos y negros en los Estados Unidos en contra de la
IX
X PROacuteLOGO
minoriacutea negra o en Sudaacutefrica a traveacutes del reacutegimen del Apartheid No se tomaba en cuenta o repito no se queriacutea reconocer que en Meacutexico el feshynoacutemeno de la discriminacioacuten adoptaba un rostro especiacutefico y por lo tan-to se manifestaba de formas distintas (inequidad en la distribucioacuten de la riqueza desigualdad de oportunidades pobreza subdesarrollo machisshymo e intolerancia hacia lo diverso) y afectaba a grupos concretos tales como pueblos indiacutegenas mujeres adultos mayores nintildeos jornaleros agriacutecolas personas que viven con VIHSIDA personas discapacitadas minoriacuteas religiosas personas que viven en la periferia de las grandes ciushydades y personas con una orientacioacuten sexual distinta a la heterosexual A toda costa se queriacutea imponer la imagen posrevolucionaria de un Meacutexico homogeacuteneo y perfectamente bien integrado entorno a la oscura y probleshymaacutetica idea de la ldquoidentidad nacionalrdquo Tomando soacutelo en cuenta la dishymensioacuten individual de la discriminacioacuten y de manera maacutes especiacutefica la discriminacioacuten interracial se negaban a reconocer que en Meacutexico la disshycriminacioacuten es estructural y que su manifestacioacuten maacutes patente es la enorshyme inequidad de oportunidades que existe entre los mexicanos
Al diacutea de hoy el derecho a la no discriminacioacuten parece irrumpir en nuestro sistema juriacutedico por sus propios fueros El primero de diciembre del antildeo 2000 se integroacute una claacuteusula antidiscriminatoria en el paacuterrafo tershycero del artiacuteculo primero constitucional el 11 de junio del 2003 se publishycoacute en el Diario Oficial de la Federacioacuten la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten la cual ademaacutes de reglamentar el derecho fundamental a la no discriminacioacuten crea un organismo encargado espeshyciacuteficamente de coordinar la poliacutetica federal en contra de la discriminacioacuten de combatirla a traveacutes de campantildeas educativas dirigidas a la poblacioacuten en general y de recibir quejas por actos discriminatorios perpetrados tan-to por autoridades como por particulares De manera complementaria alshygunos organismos puacuteblicos de defensa de derechos humanos han creado programas especiacuteficos de proteccioacuten en contra de la discriminacioacuten se han publicado leyes protectoras de los derechos de ciertos grupos especiacuteshyficos1 algunos coacutedigos penales de las entidades federativas han integrashydo el tipo penal de la discriminacioacuten e incluso se ha empezado un largo
1 Entre ellas podemos destacar la Ley para la proteccioacuten de los derechos de nintildeas nintildeos y adolescentes de 2000 la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de 2001 a Ley de los derechos de las personas adultas mayores de 2002 la Ley General de Dereshychos Linguumliacutesticos de los Pueblos Indiacutegenas de 2003 Ley General de Desarrollo Social de 2004 y la Ley General de Personas con Discapacidad de 2005
PROacuteLOGO XI
camino de implementacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas y acciones afirmativas a favor de los grupos maacutes discriminados de la sociedad Todo ello sin olvishydar que desde hace ya unas cuantas deacutecadas el Estado mexicano ha ratifishycado los instrumentos maacutes importantes para luchar en contra de la discrishyminacioacuten2
Aunque aun quedan pasos importantes por dar en materias cruciales como el desarrollo jurisprudencial del derecho a la no discriminacioacuten en nuestro paiacutes la implementacioacuten de acciones afirmativas efectivas en las poliacuteticas puacuteblicas el desarrollo legislativo para proteger los derechos de otros grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como son personas que vishyven con VIHSIDA personas que tienen una preferencia sexual distinta a la heterosexual migrantes jornaleros agriacutecolas y personas que padecen alguacuten tipo de enfermedad psicoloacutegica se puede afirmar que el andamiaje juriacutedico baacutesico para hacer efectivo el derecho a la no discriminacioacuten en nuestro paiacutes ya estaacute asentado
Sin embargo me temo que todo lo anterior tan soacutelo constituye un prishymer paso e incluso que si no se dan otros pasos subsiguientes se corre el grave riesgo de que el impacto de las reformas juriacutedicas no llegue a pershymear realmente en la sociedad Para ello me parece necesario que se trashybaje en cuatro aspectos fundamentales
1 La puesta en marcha de los instrumentos juriacutedicos vinculados con la discriminacioacuten con el fin de reducir el gran abismo que auacuten hoy existe entre los principios de igualdad material y no discriminacioacuten y la realidad que viven millones de mexicanos
2 El empoderamiento juriacutedico econoacutemico cultural y poliacutetico de ciershytos grupos en situacioacuten de vulnerabilidad para que ellos mismos esshyteacuten en posibilidad de generar las acciones necesarias para transforshymar la situacioacuten de marginacioacuten y exclusioacuten en la que se encuentran
3 La consolidacioacuten de una cultura de la no discriminacioacuten a traveacutes de programas educativos formales e informales
Entre ellos destacan Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten Racial la Convencioacuten Internacional sobre la Represioacuten y el Castigo del Crimen de Aparheid Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer la Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo y la Convenshycioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad entre otras
2
XII PROacuteLOGO
4 La implementacioacuten de una poliacutetica econoacutemica que tenga por objeto reducir la pobreza y la enorme desigualdad de oportunidades que hoy los mexicanos enfrentamos en el goce y ejercicio de nuestros deshyrechos
Me parece que el diplomado sobre el derecho a la no discriminacioacuten celebrado en el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM entre los meses de mayo y septiembre de 2005 constituyoacute un importante esshyfuerzo por avanzar en al menos los tres primeros retos antes esbozados En relacioacuten con el primero se reflexionoacute y se generoacute un conocimiento en torno al propio fenoacutemeno de la discriminacioacuten y a otros conceptos relacioshynados como los de igualdad diversidad multiculturalismo democracia desarrollo y justicia social Asiacute mismo a la luz de algunas experiencias exitosas de otros paiacuteses en la lucha en contra de la discriminacioacuten se analizoacute a profundidad el marco juriacutedico que existe actualmente en nuesshytro paiacutes y se tratoacute de descubrir los mecanismos y viacuteas juriacutedicas maacutes aptas para llevar a la praacutectica los estaacutendares y exigencias del derecho a la no discriminacioacuten En relacioacuten con el segundo punto puedo constatar que el intereacutes mostrado por los alumnos no era un intereacutes meramente intelecshytual sino que muchos de ellos ya sea por formar parte de un grupo disshycriminado o por trabajar directamente en organizaciones o instituciones relacionados con el fenoacutemeno de la discriminacioacuten asistieron al diploshymado con el fin de obtener un conocimiento uacutetil que les proporcionara las herramientas indispensables para combatir la discriminacioacuten Finalshymente en relacioacuten con el tercer punto me parece que el diplomado geneshyroacute un fenoacutemeno acadeacutemicamente muy interesante pues aunque todos los ponentes y profesores que asistieron eran expertos en los temas que cada uno abordoacute la invitacioacuten al diplomado de alguna manera los motivoacute a introducir el problema de la discriminacioacuten dentro de sus liacuteneas de invesshytigacioacuten Con ello no soacutelo se logroacute el transmitir un conjunto de conocishymientos uacutetiles a los alumnos que participaron en el diplomado sino tamshybieacuten en fortalecer el acercamiento de 30 profesores e investigadores al problema de la discriminacioacuten y generar asiacute un mayor compromiso de los acadeacutemicos en temas vinculados con la no discriminacioacuten
Asiacute pues la presente obra es el resultado del esfuerzo de profundishyzacioacuten y reflexioacuten en torno al problema de al discriminacioacuten de la mashyyoriacutea de los profesores que participaron en el diplomado Constituye un ejercicio interdisciplinario en tanto que entre sus autores se cuenta con
PROacuteLOGO XIII
filoacutesofos socioacutelogos demoacutegrafos antropoacutelogos y juristas especializados en las distintas ramas del derecho Ademaacutes abarca distintas dimensiones del fenoacutemeno de la discriminacioacuten desde un anaacutelisis teoacuterico en torno a su fundamento (Javier Saldantildea) de sus manifestaciones causas y efectos (Jeshysuacutes Rodriacuteguez Zepeda) hasta un anaacutelisis de la problemaacutetica que enfrentan algunos de los grupos en situacioacuten de vulnerabilidad en Meacutexico como son los pueblos indiacutegenas (Joseacute Emilio Ordoacutentildeez Cifuentes) los nintildeos (Moacutenica Gonzaacutelez Controacute) y los adultos mayores (Cristina Gomes) La mayoriacutea de los estudios que aquiacute se contienen presentan una fuerte inclishynacioacuten por la dimensioacuten juriacutedica de la discriminacioacuten Asiacute despueacutes de que en el primer apartado se encuentran trabajos que analizan teoacutericashymente el fenoacutemeno mismo de la discriminacioacuten y otros conceptos afines como son el problema de la igualdad (Octavio Cantoacuten) del multiculturashylismo (Leoacuten Oliveacute) del relativismouniversalismo cultural (Guillermo Mantildeon) y el desarrollo (Luis Diacuteaz Muumlller) en el segundo y tercer apartashydo se contienen trabajos cuyo objeto central de estudio es el derecho a no ser discriminado Mientras en el segundo apartado se estudia el desarroshyllo del derecho a la no discriminacioacuten en el derecho internacional de los derechos humanos a traveacutes de un anaacutelisis del Sistema Universal de Dereshychos Humanos (Carlos de la Torre) y del Sistema Interamericano de Deshyrechos Humanos (Juan Carlos Gutieacuterrez) en el tercer apartado se analiza en concreto el marco juriacutedico mexicano que protege dicho derecho En eacuteste apartado se estudian temas de gran relevancia como lo son la esshytructura y contenido juriacutedico mismo del derecho a la no discriminacioacuten (Carla Huerta) un anaacutelisis criacutetico de la Ley Federal para Prevenir y Elishyminar la Discriminacioacuten (Miguel Carbonell) un anaacutelisis integral de la leshygislacioacuten y las poliacuteticas puacuteblicas implementadas en Meacutexico en torno a la no discriminacioacuten (Chistian Courtis) un estudio exhaustivo en torno a un caso praacutectico de discriminacioacuten legal (Imer Flores) y finalmente un estudio muy extenso y completo de las acciones afirmativas (Nuria Gonshyzaacutelez)
Carlos de la TORRE MARTIacuteNEZ
3
AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
Luis T DIacuteAZ MUumlLLER
SUMARIO I Introduccioacuten II Los derechos sociales en la eacutepoca de Bismarck III La Primera Guerra Mundial y el constitucionalismo social IV Derechos sociales la Segunda Guerra Mundial y Naciones Unidas La Declaracioacuten Universal de 1948 V Modernidad y derechos humanos VI El Estado de bienestar y el neoliberalismo VII La bruma de la Guerra Friacutea y los derechos sociales VIII Globalizacioacuten y derechos humashy
nos notas sobre el retorno al Estado benefactor IX Conclushy
siones Derechos sociales iquestrumbo a la posmodernidad
I INTRODUCCIOacuteN
La discusioacuten sobre los derechos sociales y el desarrollo de Ameacuterica Latishyna recorre estas liacuteneas
Mucho bueno y de lo otro se ha escrito sobre el subdesarrollo de Ameacuteshyrica Latina Desde las formulaciones de CEPAL (Prebish 1949) hasta el retorno al debate sobre el papel del Estado y el mercado en la complejidad de la globalizacioacuten
Como un tema particular y no menos importante aparecioacute y aparece la discusioacuten sobre la integracioacuten latinoamericana desde el Tratado de Montevideo y la ALALC (marzo 1960) hasta la propuesta del ALCA y del ALBA Estos uacuteltimos proyectos diametralmente opuestos se planshytean en el escenario cada diacutea maacutes interdependiente y complejo de la gloshybalizacioacuten neoliberal y del surgimiento de un neo-progresismo regional (Kirchner Evo Morales Lula Da Silva Hugo Chaacutevez)
El impacto de la globalizacioacuten neoliberal sobre los derechos sociales es de tal magnitud que ceteris paribus es posible plantear que este impacto provocoacute un desmontaje del Estado de bienestar tan propio de deacutecadas anshy
3
4 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
teriores1 En teacuterminos maacutes precisos puede escribirse que la regioacuten latishynoamericana ha transitado de un modelo benefactor-industrializador a un proceso de creacioacuten de un estado liberal regulador y privatizado con fuertes tendencias de apertura hacia la globalizacioacuten
El Estado latinoamericano inerme quedoacute desprovisto de aquella ldquofeshyliz hegemoniacuteardquo de los antildeos sesenta y el proceso de industrializacioacuten lanshyzoacute por la borda sus intentos de igualdad y vigencia de los derechos sociashyles (salud educacioacuten vivienda trabajo seguridad social)2 El Estado como un ldquoogro filantroacutepicordquo fue el principal agente de estos derechos
Este trabajo tiene tres propoacutesitos principales
1 Describir la evolucioacuten de los derechos sociales a traveacutes de sus hitos principales
2 Vincular los derechos sociales a la temaacutetica del desarrollo 3 Analizar la ubicacioacuten de los derechos sociales en el marco de los
diferentes escenarios internacionales (Guerra Friacutea globalizacioacuten)
Estos criterios improntan los diversos apartados de este ensayo
II LOS DERECHOS SOCIALES EN LA EacutePOCA DE BISMARCK
El suentildeo de la historia consistioacute en edificar un Estado producto de la unificacioacuten alemana posterior a la guerra austro-prusiana de fuerte cashyraacutecter corporativo (1870-1871) e intervencionista
Las mismas exigencias de una Alemania que llegoacute tarde al reparto eushyropeo de la Santa Alianza (1815) permitioacute que el Estado corporativo planteara la vigencia de los derechos sociales y el reconocimiento del sushyfragio universal mediante la formulacioacuten de la viacutea junker de desarrollo (Otto Von Bismarck)
Fue un tiempo de grandes modificaciones del mapa mundial Una Alemania unificada pondriacutea fin al intento franceacutes de dominar la Europa Central Bismarck adelantaacutendose a su eacutepoca creoacute un sistema de benefishycencia social que duroacute maacutes de medio siglo
1 Veacutease Ros Jaime La teoriacutea del desarrollo y la economiacutea del crecimiento Meacutexico CIDE Fondo de Cultura Econoacutemica 2004
2 Veacutease Suntel Osvaldo y Paz Pedro El subdesarrollo latinoamericano y la teoriacutea del desarrollo 13a ed Meacutexico Siglo veintiuno editores 1979
5 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
La Realpolitik basada en el equilibrio de poder el intereacutes nacional y el realismo permitioacute el reforzamiento de un estado fuertemente centralishyzado y corporativo lo que permitioacute ldquootorgarrdquo derechos sociales baacutesicos Los derechos sociales otorgados por Bismarck sirvieron de sustento para la aprobacioacuten de las poliacuteticas sociales posteriores a la Primera Guerra Mundial
En este sentido el gobierno de Bismarck fue pionero en materia soshycial El propio Bismarck fue la figura dominante de la diplomacia euroshypea hasta 1890 La Welpolitik o poliacutetica global permitioacute el resurgimiento alemaacuten apoyado en su capital financiero y a la postre fue uno de los factores del estallido de la Primera Guerra Mundial
III LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
Y EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Con el teacutermino de la Primera Guerra Mundial observamos una mayor legitimidad en torno al tema de los derechos humanos Aparecen con clashyridad tres grandes instrumentos internacionales
1 El Tratado de Versalles (1919) 2 La Liga de las Naciones del mismo antildeo 3 La Oficina Internacional del Trabajo tambieacuten de 1919
El Tratado de Versalles por principio de cuentas pone fin a la Primeshyra Guerra Mundial Incluyendo el tema de las reparaciones de guerra que a la larga seriacutea la viacutespera del rearme alemaacuten y del estallido de la Seshygunda Guerra Mundial
La Liga de las Naciones3 por su parte consistioacute en una organizacioacuten con vocacioacuten universal antecedente inmediato del sistema de Naciones Unidas organizacioacuten que quedariacutea paralizada al no poder impedir la irrupcioacuten de la Segunda Guerra Mundial (1939)
La Oficina Internacional del Trabajo a su vez se constituyoacute en el anshytecedente de la actual Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) creada por la Declaracioacuten de Filadelfia (1944)
Estas declaraciones internacionales en materia de derechos sociales se reshylacionan con los ldquoCatorce puntos para la pazrdquo planteados por el presidente
3 Veacutease Diacuteaz Muumlller Luis T Ameacuterica Latina Relaciones internacionales y dereshy
chos humanos Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 1991
6 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
W Wilson para poner a fin a la guerra En este sentido es menester desshytacar el principio de autodeterminacioacuten y derechos de las minoriacuteas asunshyto que tendriacutea una enorme repercusioacuten al discutirse las nociones de ldquopueshyblordquo ldquonacioacutenrdquo y derechos de las minoriacuteas y comunidades indiacutegenas4
Especialmente con la aprobacioacuten del Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC 1966) en que se pasa de la proteccioacuten inshydividual de derechos humanos a la proteccioacuten de grupos vulnerables poshydriacutean ubicarse en lo que se llama ldquoderechos humanos emergentesrdquo Las minoriacuteas como sujetos del derecho internacional
Asimismo la doctrina del constitucionalismo social dirigida por Leon Duguit dio paso al reconocimiento y proteccioacuten de la funcioacuten social de la propiedad y de la nocioacuten de ldquointereacutes socialrdquo como eje fundamental de los derechos sociales El constitucionalismo social formuloacute juriacutedicamente los derechos sociales planteando una ldquoobligacioacuten de hacerrdquo por parte del Estado una obligacioacuten de intervenir para satisfacer derechos colectivos
Ciertamente el derecho a la salud la vivienda la educacioacuten la segurishydad social el trabajo tambieacuten fueron reconocidos en el plano nacional es el caso pionero de la Constitucioacuten mexicana de Quereacutetaro (5 de febrero de 1917) y la Constitucioacuten alemana de Weimar (agosto de 1919) que consashygraron en los planos nacionales los derechos sociales maacutes importantes
IV DERECHOS SOCIALES LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
Y NACIONES UNIDAS LA DECLARACIOacuteN UNIVERSAL DE 1948
Con el triunfo de los paiacuteses aliados se aproboacute un nuevo estatuto univershysal denominado Carta de las Naciones Unidas (24 de octubre de 1945)5
La Carta de la ONU perseguiacutea tres propoacutesitos principales mantencioacuten de la paz y seguridad proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos y cooperacioacuten para el desarrollo (artiacuteculo 55 de la Carta)
En materia de derechos sociales la Carta es magra en el reconocishymiento y proteccioacuten de estos derechos El mejor indicio seriacutea el tema del desarrollo que permitioacute que Naciones Unidas creara muchas organizashyciones especializadas de excelente nivel sobre esta materia UNCTAD PNUD CEPAL
4 Veacutease Capotorti Francisco Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic Religions and Linguistic Minorities New York United Nations 1991
5 La Carta de la ONU teniacutea un antecedente inmediato en la ldquoDeclaracioacuten del Atlaacutenshyticordquo (agosto de 1941) firmada por Churchill Stalin y Roosevelt
7 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
Sostengo que es la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948) el instrumento que reconocioacute con mayor claridad los derechos sociales
El artiacuteculo 25 de la Declaracioacuten de 1948 sentildeala ldquoToda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure asiacute como a su famishylia la salud y el bienestar y en especial la alimentacioacuten el vestido la vishyvienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarioshelliprdquo
Aquiacute se plantea el interesante tema de la relacioacuten democracia-dereshychos humanos Una sociedad eacutetica cimentada en los derechos humanos plantea Susan George6 es aquella en que a todas las personas se les garanshytiza un modo de vida decente digna y oportunidades para su realizacioacuten personal pero en la que tambieacuten estaacuten garantizados los derechos indivishyduales libertad de expresioacuten asociacioacuten poliacutetica informacioacuten libertad de culto y creencias
En mi opinioacuten el artiacuteculo 25 de la Declaracioacuten Universal constituye la espina dorsal del reacutegimen de derechos sociales Constituye la base del deshyrecho al desarrollo La cuestioacuten fundamental consiste en desentrantildear iquestqueacute tipo de Estado para el derecho al desarrollo7 O maacutes bien para el cumplishymiento del desarrollo La idea que quiero sostener es la de un Estado soshycial de derecho donde se pueden realizar los derechos sociales Aquiacute se plantea la discusioacuten sobre mayor Estado o mayor mercado como mecanisshymos de base de las relaciones sociales internas y globalizadas8 Ciertashymente una mayor presencia del Estado nacioacuten erosionado por los mecashynismos y por el impacto del proceso globalizador permitiriacutea una mayor satisfaccioacuten y cumplimiento de los derechos sociales
El Estado social de derecho le otorga legitimidad a los derechos sociashyles La identidad nacional afirma Castells se constituye en el principio de cohesioacuten social del estado nacional popular9 El traspaso del estado nacional popular o Estado social de derecho al estado neoliberal hizo que el Estado perdiera su ldquobaserdquo en la realizacioacuten de los derechos sociales
6 Veacutease George Susan ldquoiquestGlobalizacioacuten de los derechosrdquo en La globalizacioacuten de los derechos humanos Conferencias Oxford-Amnistiacutea Internacional Barcelona Criacutetica 2003
7 Veacutease Castells Manuel Globalizacioacuten desarrollo y democracia Chile en el conshy
texto mundial Santiago de Chile Fondo de Cultura Econoacutemica 2005 8 Veacutease ldquoiquestGlobalizacioacuten vs bienestar humano Renglones Guadalajara mayo-agosshy
to de 2004 9 Veacutease Castells Manuel op cit nota 7 p 41
8 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
desprovisto de sentido acosado por la poliacutetica de privatizaciones La opshycioacuten de un neo-progresismo en Ameacuterica Latina (Lula Kirchner Evo Morales) permite la ilusioacuten de una refundacioacuten de los derechos sociales aspiracioacuten incumplida para las mayoriacuteas (desempleo marginacioacuten ingreshyso salud)
Una vuelta sobre el mismo tema nos lleva a considerar la ecuacioacuten deshysarrollo poliacutetico ndash desarrollo econoacutemico En Ameacuterica Latina a principios del siglo XXI se da una relacioacuten ldquoinvertidardquo distinta a los modelos de antildeos anteriores la fraacutegil vigencia de la democracia no trae consigo un mayor nivel de desarrollo Se produce un desfase entre desarrollo poliacutetishyco (democracia) y desarrollo econoacutemico subdesarrollado10 la idea de heshyterogeneidad estructural
La trama de los derechos sociales por tanto proviene de la resolucioacuten del caraacutecter del Estado Sin embargo no es de desdentildear la importancia que puede asumir la sociedad civil11 especialmente en teacuterminos alternashytivos al proceso de globalizacioacuten neoliberal12
V MODERNIDAD Y DERECHOS HUMANOS
Es importante analizar aquiacute la idea de modernidad y derechos humashynos porque esta relacioacuten sirve de nexo entre los derechos individuales y los derechos sociales En efecto hablar de modernidad significa poner en el tapete de la discusioacuten la vigencia o no de derechos sociales imposter-gables irrenunciables13
La idea de igualdad recorre todo el camino de los derechos humanos De hecho su instalacioacuten en el centro mismo del discurso poliacutetico modershyno encuentra su origen en la rebelioacuten europea contra el absolutismo y por la extensioacuten de la democracia liberal en el siglo XVIII y su difusioacuten unishyversal ocurre recientemente como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y la derrota del nacismo14
10 Veacutease Pinto Aniacutebal La internacionalizacioacuten de la economiacutea mundial Madrid Ediciones de Cultura Hispaacutenica 1980
11 Veacutease Ocampo Joseacute Antonio Reconstruir el futuro Globalizacioacuten desarrollo y democracia en Ameacuterica Latina Meacutexico CEPAL-Norma 2004
12 Veacutease Foro de Porto Alegre 13 Veacutease La igualdad de los modernos San Joseacute Costa Rica CEPAL-Instituto Inteshy
ramericano de Derechos Humanos 1997 14 Ibidem p 1 El libro escribe ldquonacismordquo
9 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
Estariacuteamos en presencia de una ldquoigualdad complejardquo15 las desigualdashydes no se dariacutean homogeacuteneamente en todos los terrenos Esta nocioacuten rompe con la idea de solidaridad que el movimiento por una globalizashycioacuten no excluyente coloca en el centro de la discusioacuten Modernidad no deberiacutea ser siacutembolo de desigualdad concentracioacuten del ingreso exclusioacuten y discriminacioacuten (grupos indiacutegenas)16 La tendencia hacia la desigualdad en la concentracioacuten del ingreso empleo seguridad social acceso a la educacioacuten se mantiene y tiende a persistir17
El nudo del asunto estriba en la siguiente pregunta iquestHasta queacute punto la modernidad rompe o socava la legitimidad de los derechos humanos La modernidad no se opone necesariamente seguacuten mi punto de vista a la vigencia de los derechos humanos Existen asimetriacuteas desigualdades ruptushyras de solidaridad ocupacional (que socava la solidaridad de clase) la solishydaridad geograacutefica que socava la solidaridad de barrio la familiar que disshyminuye los nuacutecleos proteccioacuten y la poliacutetica producto del debilitamiento de los partidos que corroe la solidaridad ideoloacutegica18
Aquiacute ingresamos en el intrincado tema del impacto del proceso de la globalizacioacuten sobre los derechos humanos Asiacute v gr la ldquocuestioacuten nashycionalrdquo y el principio de soberaniacutea del Estado nacioacuten son seriamente acosados por el impacto globalizador La crisis del Estado benefactor es asunto de primer orden La globalizacioacuten neoliberal lleva consigo los geacutershymenes de su propio fracaso En el fondo del asunto se encuentra la incashypacidad de los Estados nacionales para hacer frente a las situaciones de desigualdad pobreza desempleo En una palabra a los derechos sociales
Paradojalmente la derrota relativa del Estado de bienestar puede acarrear la debacle del Estado neoliberal en el mediano plazo El reajuste de las esshytructuras viene sentildealado por un retorno al Estado social de derecho o Estashydo de bienestar como es el caso de Argentina Brasil Venezuela Bolivia
El Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales19 supone la vigencia de la universalidad indivisibilidad e interdependencia de los
15 Veacutease Ottone Ernesto y Pizarro Crisoacutestomo Osadiacutea de la prudencia Un nuevo sentido del progreso Chile Fondo de Cultura Econoacutemica Breviarios 2003
16 Veacutease Arroyo Gonzalo ldquoiquestHacia una mayor solidaridad socialrdquo Mensaje Santiashygo de Chile nuacutem 544 noviembre 2005
17 Ibidem p 6 18 Veacutease Walter Michael ldquoPluralisme et Deacutemocratierdquo Esprit Pariacutes 1997 Citado
por Ottone y Pizarro op cit nota 15 p 25 19 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas por Resolucioacuten 2200-A
(XXI) del 16 de diciembre de 1966 Entroacute en vigencia el 3 de enero de 1976
10 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
derechos humanos tal como fue acordada en el Congreso Mundial de Deshyrechos Humanos (Viena 1993)
Asimismo supone el reconocimiento de la interaccioacuten entre democrashycia desarrollo y derechos humanos Una doble relacioacuten20
En este sentido conviene sentildealar que el Pacto de Derechos Sociales (DESC) es ideacutentico al Pacto de Derechos Civiles en la medida que recoshynoce la libre determinacioacuten de lo pueblos (artiacuteculo 1o) para establecer lishybremente su reacutegimen poliacutetico y proveer su desarrollo econoacutemico social y cultural
Ahora bien el Pacto de Derechos Sociales debe entenderse ademaacutes en relacioacuten con la Declaracioacuten sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 Nuevos temas y conceptos como el desarrollo autoacutenomo sustentable humano y autocentrado vienen a ampliar la nocioacuten exclusivamente ecoshynoacutemica del desarrollo21 maacutes allaacute de la idea de crecimiento
VI EL ESTADO DE BIENESTAR Y EL NEOLIBERALISMO
En mi opinioacuten el Estado de bienestar como fuente de los derechos sociales comienza en 1930 con las doctrinas keynesianas destinadas a enfrentar la crisis del ldquojueves negrordquo de 1929
En Ameacuterica Latina la poliacutetica de la ldquobuena vecindadrdquo del presidente Roosevelt (1933-1946) fue el marco en el cual se desarrolloacute la intervenshycioacuten del Estado el gasto social la satisfaccioacuten de los derechos sociales y una poliacutetica de ldquointereses comunesrdquo entre los Estados Unidos y la regioacuten latinoamericana22
La cuestioacuten actual para mi gusto consiste en la dicotomiacutea entre una re-construccioacuten del Estado de bienestar o la vigencia de un Estado liberal acorde con las poliacuteticas propias de la globalizacioacuten de este siglo El neolishyberalismo basado en el ldquoConsenso de Washingtonrdquo consiste en un con-junto de medidas macroeconoacutemicas y poliacuteticas de alcance global reducshycioacuten del Estado privatizaciones disminucioacuten del gasto social aumento del papel del mercado en las relaciones internas y externas de cada paiacutes eacutenfashysis en los tratados de libre comercio Una suerte de democracia neoliberal
20 Veacutease Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena Naciones Unidas junio de 2003
21 Veacutease Ros Jaime op cit nota 1 22 Veacutease Hackim Peter ldquoIs Washington Losing Latin Americardquo Foreign Affaire
Nueva York enero-febrero 2006
11 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
Se trata por tanto de un proyecto ideoloacutegico y de una cosmovisioacuten de la sociedad la economiacutea y la cultura23
Este proyecto ideoloacutegico de la globalizacioacuten retoma una vieja discushysioacuten el Estado como centro del poder24 Pareciera que hay otros univershysos que sobresalen en la actualidad de la globalizacioacuten es el caso de las organizaciones no gubernamentales (ONGrsquos)
Neoliberalismo y Estado de bienestar constituyen elementos antagoacutenishycos El neoliberalismo se pronuncia por un adelgazamiento (iquesttransforshymacioacuten) del Estado latinoamericano25 Se hace necesaria una recomposishycioacuten poliacutetica que ataque dentro de una poliacutetica nacional de desarrollo los temas de la desigualdad la pobreza26 y la concentracioacuten del ingreso Estos temas se retoman con fuerza a propoacutesito de la eleccioacuten de Michelle Bachelet en Chile
En efecto la desigualdad se ubica en el centro de la discusioacuten actual sobre el eacutexito de las poliacuteticas neoliberales Sobretodo si se considera que la regioacuten latinoamericana es el aacuterea de mayores desigualdades en la reshydistribucioacuten de los recursos
El vaciacuteo teoacuterico y la incapacidad de gestioacuten de los Estados nacionales que siguieron a la crisis poskeynesiana vieron surgir ardorosamente defensoshyres del Estado miacutenimo la reduccioacuten de las dimensiones del Estado fue presentada como fundamental para resolver los problemas de un sector puacuteblico estrangulado por sus deudas27
Estado de bienestar o Estado miacutenimo constituye la contradiccioacuten prinshycipal de la primera deacutecada del siglo XXI El tema de la igualdad parece haberse alejado de los temas centrales de poliacuteticas puacuteblicas iquestdesarrollo sin democracia28
23 Veacutease Dollfus Olivier La mundializacioacuten Barcelona Bellaterra 1999 Ribas Mateos Natalia El debate sobre la globalizacioacuten Barcelona Bellaterra 2002
24 Veacutease Osorio Jaime El Estado en el centro de la globalizacioacuten Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2004
25 Veacutease Cornejo Ramiacuterez Enrique ldquoHacia una transformacioacuten del Estado en Ameacuteshyrica Latinardquo Nueva Sociedad Caracas nuacutem 199 septiembre-octubre 2005
26 Veacutease Offman Nelly y Centeno Miguel Aacutengel ldquoEl continente invertido desishygualdades en Ameacuterica Latinardquo Nueva Sociedad Caracas nuacutem 103 septiembre-octubre 2004
27 Veacutease Dupas Gilberto ldquoDifiacuteciles opciones frente a los paiacuteses Latinoamericanosrdquo Nueva Sociedad Caracas nuacutem 199 septiembrendashoctubre 2005 pp 90 y ss
28 Veacutease Fleury Sonia ldquoCiudadaniacuteas exclusioacuten y democraciardquo Nueva Sociedad Caracas nuacutem 193 septiembre-octubre 2004 pp 63 y ss
12 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
Desigualdad y exclusioacuten son los toacutepicos a considerar en la buacutesqueda de nuevas foacutermulas de democracia igualitaria autoacutenoma participativa La exclusioacuten parece ser un signo de la globalizacioacuten neoliberal concenshytradora excluyente desigual contradictoria29 La desigualdad recorre las fraacutegiles e inciertas paredes de las democracias latinoamericanas (informe del PNUD Lima 2004)
El renacimiento de un nuevo tipo de Estado actualizado a la eacutepoca de la globalizacioacuten que satisfaga y cumpla los derechos sociales constituye el primer desafiacuteo de este nuevo progresismo que surge en la regioacuten latishynoamericana
VII LA BRUMA DE LA GUERRA FRIacuteA Y LOS DERECHOS SOCIALES
El proceso posterior a la Segunda Guerra Mundial trajo consigo una verdadera ldquorevolucioacutenrdquo en el pensamiento poliacutetico-econoacutemico de Ameacuterishyca latina La creacioacuten de CEPAL (1948) la formulacioacuten de la teoriacutea de la dependencia y la puesta en praacutectica de la estrategia de industrializacioacuten por sustitucioacuten de importaciones (ISI) asiacute lo demuestra
En este mismo sentido la imbricacioacuten entre lo poliacutetico y lo econoacutemishyco30 trajo consigo la opcioacuten de un planteamiento integral sobre la demoshycracia y el desarrollo regional31 queacute buenos tiempos
Asiacute postular una ldquoecuacioacuten virtuosardquo entre autoritarismo y desarrollo teniendo presente los regiacutemenes del sudeste asiaacutetico no pasa de ser una idea perversa sin apoyo en la realidad
Asiacute las cosas la bruma de la Guerra Friacutea (1947-1989) si bien trajo consigo un modelo de ldquoequilibrio del terrorrdquo a nivel del sistema internashycional resultoacute ser maacutes optimista en el plano latinoamericano En realishydad se produjo un escenario de democracias liberales (Lleras Camargo Caldera Frei Odriacutea) sumados a tasas de crecimiento decentes y una vishygencia praacutectica y real del modelo de industrializacioacuten por sustitucioacuten de importaciones (ISI)
29 Veacutease Garrido-Lecca Hernaacuten ldquoCrecimiento con equidad Reflexiones para la inshycorporacioacuten del concepto de equidad en la decisiones de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Nueva Soshy
ciedad Caracas nuacutem 1999 septiembre-octubre 2005 pp 80 y ss 30 Veacutease Cardoso Fernando Enrique ldquoMaacutes allaacute de la economiacutea interacciones de la
poliacutetica y desarrollo econoacutemicordquo Revista de la CEPAL Santiago nuacutem 83 agosto 2004 pp 7 y ss
31 Ibidem pp 7-12
13 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
Religiosamente OrsquoDonnell y otros van a postular que con el ldquocongeshylamientordquo de la foacutermula ISI (1969) se produciraacute la irrupcioacuten de los regiacuteshymenes burocraacutetico-autoritarios Es maacutes el propio proceso de ldquoliberacioshynismordquo a comienzos de la deacutecada de los ochentas reforzoacute la idea de la ldquoeficienciardquo de los regiacutemenes militares
La Guerra Friacutea se combinoacute con el denominado modelo desarrollista de desarrollo en que la foacutermula ISI y un alineamiento junto a los Estados Unidos signaron esta eacutepoca de las relaciones interamericanas No es poshyco decir32 Los derechos sociales felizmente aparecieron en el primer lugar de la agenda regional Puede decirse que el modelo desarrollista propio de esta eacutepoca conllevoacute una visioacuten ldquonacionalrdquo del Estado y de las relaciones internacionales con una fuerte identidad otorgada por el Estashydo y un sistema internacional en permanente tensioacuten debido a la confronshytacioacuten entre los superpoderes (USA-URSS)
VIII GLOBALIZACIOacuteN Y DERECHOS HUMANOS NOTAS SOBRE
EL RETORNO AL ESTADO BENEFACTOR
El proceso de la globalizacioacuten que para efectos de anaacutelisis ubicareshymos en el tiempo de la caiacuteda del Muro de Berliacuten (1989) la reunificacioacuten de las Alemanias (1990) y el desmembramiento del bloque sovieacutetico consiste en un proyecto ideoloacutegico total
La globalizacioacuten consiste en un conjunto de interdependencias comshyplejas El Estado el mercado la cultura las comunicaciones33 el dereshycho la moda el fuacutetbol se uniforman en torno a un modelo capitalista exshypansivo de desarrollo El proyecto de la globalizacioacuten tiene pretensiones universales34
El impacto del proceso de la globalizacioacuten sobre el Estado nacional es demoledor el Estado nacioacuten se debilita aumenta el nuacutemero de excluishydos se profundizan las desigualdades el Estado cambia de rumbo y se transforma En la globalizacioacuten se producen tres transiciones fundamenshytales una transicioacuten poliacutetica de la dictadura a la democracia una transishy
32 Veacutease un trabajo pionero OrsquoDonnell Guillermo Modernizacioacuten y autoritarismo Buenos Aires Paidoacutes 1986
33 Veacutease Castells Manuel La era de la informacioacuten Madrid Siglo Veintiuno de Espantildea 2002
34 Veacutease Amir Samir Maacutes allaacute del capitalismo senil Por un siglo XXI no norteameshy
ricano Buenos Aires Paidoacutes 2003
14 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
cioacuten hacia la era de la informacioacuten la revolucioacuten de las comunicaciones y una transicioacuten econoacutemica de un modelo autoritario a un modelo demoshycraacutetico liberal seriacutea el caso de Chile
Para mi gusto lo baacutesico de esta globalizacioacuten consiste en la ruptura de la solidaridad en el teacutermino del contrato social identitario Por estas razones los derechos sociales son abolidos y el retiro del Estado trae consigo la orfandad del hombre productor Aun maacutes es en el plano ideoshyloacutegico cultural donde los efectos devastadores de la globalizacioacuten golshypean con maacutes fuerza En esta idea puede decirse que el proceso de la globalizacioacuten trae consigo un ldquopensamiento uacutenicordquo con la consiguiente mercantilizacioacuten del hombre sumido en la alienacioacuten de un capitalismo expansivo y salvaje
La propuesta de un retorno a una versioacuten actualizada del Estado de bienestar que seriacutea un Estado para las mayoriacuteas resulta ser el toacutepico fundamental de estos diacuteas La globalizacioacuten no ha resultado ser tan exitoshysa como se hubiera pensado especialmente desde el ldquoConsenso de Washyshingtonrdquo35 (1991) en adelante
iquestEs la globalizacioacuten neoliberal incompatible con la globalizacioacuten de los derechos humanos36
IX CONCLUSIONES DERECHOS SOCIALES iquestRUMBO A LA POSMODERNIDAD
Como se escribiacutea la ruptura del ldquopacto de solidaridadrdquo provocado por la globalizacioacuten deberiacutea iluminar cualquier anaacutelisis de la realidad actual
El traacutensito de la Guerra Friacutea hacia la globalizacioacuten provocoacute profundos cambios cualitativos
En mi opinioacuten todo comienza con el traacutensito fundamental de la moshydernidad (Revolucioacuten Industrial) hacia la posmodernidad (comunicacioshynes-informacioacuten)
De hecho este traacutensito provocoacute fuertes mutaciones en la distribucioacuten del poder en la concentracioacuten del ingreso en la fortaleza de la democrashycia y en el propio estilo de desarrollo La CEPAL planteoacute en la deacutecada de los noventa la cuestioacuten de la ldquotransformacioacuten productiva con equishy
35 Veacutease ldquoDespueacutes del consenso de Washingtonrdquo Nueva Sociedad Caracas nuacutem 199 septiembre-octubre 2005
36 Veacutease George Susan op cit nota 6
15 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
dadrdquo valioso aporte que fue desintegrado por el impacto del proceso de globalizacioacuten neoliberal
Es importante considerar las posibilidades de una globalizacioacuten alternashytiva37 solidaria humanista cooperativa integracionista de proteccioacuten y defensa de los derechos sociales El capitalismo global germen de un fushyturo sistema mundial de poder38 arrasa incluso con la dimensioacuten cultural de los Estados nacionales Sin embargo esta accioacuten estaacute generando una reaccioacuten expresada en los movimientos sociales alternativos condonacioacuten de la deuda externa reforzamiento del MERCOSUR nueva agenda de cooperacioacuten para el desarrollo estiacutemulo de la pequentildea y mediana empresa
La fascinante discusioacuten sobre los nexos entre economiacutea y poliacutetica deshyberiacutean extenderse a los planos culturales ideoloacutegicos culturales de la propia vida cotidiana el stress (iquestagotamiento) del modelo del capitalisshymo global latinoamericano subdesarrollado
La batalla contra la pobreza es un desafiacuteo de estos tiempos Con todo es en la redistribucioacuten del poder y del ingreso donde comienza la batalla por hacer girar la rueda de la globalizacioacuten
Todo esto nos lleva a las siguientes conclusiones
1 La evolucioacuten de lo derechos sociales ha descansado en el Estado como principal propulsor de estos derechos No solo eso Los derechos se ampliaron al calor del ldquobonapartisshymordquo de Bismarck y del estallido de la Primera Guerra Mundial
2 De tal manera que los derechos sociales que implican una obligashycioacuten de hacer por parte del Estado representan una segunda categoshyriacutea de derechos En efecto a los derechos individuales que exigiacutean una obligacioacuten de abstencioacuten del Estado de respeto de la vida la libertad y la seshyguridad de la persona le agregamos los derechos sociales con una adhesioacuten incondicional al Estado de bienestar
3 El Estado para todo bien y para todo mal es el lugar sin liacutemites del cumplimiento (o no) de los derechos humanos En la doctrina estos derechos sociales o de segunda generacioacuten coshymienzan con Bismarck y se amplifican en el periodo de entre-guerras
37 Veacutease de Souza Santos Boaventura ldquoGlobalizacioacuten y democraciardquo Revista Meshy
moria Meacutexico nuacutem 175 septiembre 2003 38 Veacutease Furtado Celso El capitalismo global Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemishy
ca 1999
16 LUIS T DIacuteAZ MUumlLLER
(1919-1939) Ciertamente con la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracioacuten Universal estos derechos alcanzaron pleno reconocishymiento
4 Naciones Unidas incorporoacute estos derechos a su dinaacutemica interna a traveacutes de sus organismos especializados En realidad agencias como el PNUD o la CEPAL han trazado rumbos pioneros en la discusioacuten y vigencia de los derechos econoacutemicos sociales y culturales (DESC) Los aportes de la ONU son innegables El tema v gr de la ldquodeshypendenciardquo de la regioacuten el esquema centro-periferia la poliacutetica de industrializacioacuten por sustitucioacuten de importaciones (ISI) confirma el papel pionero de estos organismos en lo que concierne al desarrollo regional
5 El ingreso de Ameacuterica Latina a la modernidad trajo consigo los dereshychos sociales Sin lugar a dudas la modernidad representoacute una visioacuten industrializadora y tecnoloacutegica de la regioacuten No es menos cierto que la modernidad latinoamericana puede calificarse de ldquoinconclusardquo no ha logrado asentarse totalmente en la realidad En la cultura por ejemplo Latinoameacuterica ha caminado desequilishybradamente en relacioacuten con el proceso de la globalidad El acceso a las nuevas tecnologiacuteas es una aspiracioacuten maacutes que una realidad verishyficable
6 La insercioacuten latinoamericana en el modelo de la globalidad es proshyfundamente desigual La devaluacioacuten de los teacuterminos del intercamshybio no ha logrado ser superada el exponente tecnoloacutegico (informaacutetishyca roboacutetica materiales biotecnologiacutea) continuacutea siendo un obstaacuteculo para el desarrollo
7 El nuevo reparto del mundo Estados Unidos China Europa Japoacuten ldquoolvidardquo a la regioacuten latinoamericana El poder negociador es magro e inestable El ldquoneoprogresismordquo (Lula Kirchner Evo Morales) no ha logrado consolidarse como un bloque latinoamericano ante esta nueva reparticioacuten mundial encabezada por los Estados Unidos el eje del mal y la guerra preventiva
8 Al mediano plazo la batalla del poder continuaraacute siendo una disputa por la vigencia o no del Estado de bienestar En lo que concierne a paiacuteses de vieja tradicioacuten estatal como Chile o Meacutexico por ejemplo la ampliacioacuten y cumplimiento de los derechos sociales seraacute la piedra de toque de las relaciones de poder al interior del Estado nacional
17 AMEacuteRICA LATINA DERECHOS SOCIALES Y DESARROLLO
9 El Estado nacioacuten estaacute siendo pulverizado por los efectos de la globashylizacioacuten El espejismo del desarrollo nacional con equidad estaacute sienshydo seriamente cuestionado por la globalizacioacuten neoliberal en marcha
10 Ameacuterica Latina se encuentra a la vera de la historia Las tendencias alternativas a la globalizacioacuten hegemoacutenica son maacutes bien declaracioshynes antes que proyectos confrontacionales concretos (Porto Alegre)
En este campo Latinoameacuterica continuacutea enfrentando negativamente los temas de la pobreza y la desigualdad
iquestNuevamente esperando a Godot
19
IGUALDAD NECESIDADES Y DERECHOS
Octavio CANTOacuteN J
Empezareacute hablando acerca del primer teacutermino utilizado para dar tiacutetulo al presente ensayo la igualdad Como sabemos eacutesta puede ser explicada de diversos modos puede ser vista desde aacutengulos muy diferentes Tiene la virtud o el defecto quizaacutes de referirse a un sin nuacutemero de circunstancias y situaciones Por ejemplo asiacute bien puede ser utilizada en loacutegica matemaacuteshytica para expresiones tal como dos maacutes dos igual a cuatro como en loacutegishyca para describir relaciones tal como A es igual a B No obstante posee la capacidad de prescribir mdasheacutetica o axioloacutegicamentemdash un modo de relashycioacuten especiacutefico entre los seres humanos
Es desde luego eacutesta uacuteltima de sus dimensiones la que nos interesa aquiacute precisamente esa que transforma a la igualdad en valor vinculado a la existencia social humana La igualdad como idea guiacutea rectora de la convivencia humana implica para los seres humanos pretensioacuten de bieshynes y derechos armoniacutea y progreso social En pocas palabras la igualshydad desde esta oacuteptica encierra en siacute misma una promesa de libertad pashy
ra todos los miembros de la especie humana Ahora bien la igualdad entendida asiacute como valor rector de las relashy
ciones humanas es en teacuterminos generales uno de los conceptos maacutes mashyleables mdashsi se nos permite el teacuterminomdash doacuteciles e interpretables que poshydemos encontrar en ciencias sociales y por tanto uno de los que suscitan mayor poleacutemica y confusioacuten1 Esta multiplicidad de interpretaciones y contenidos deviene principalmente de su estrecha relacioacuten con lo eacuteticashymente deseable y correcto con lo que es o debiera de ser de todos con lo justo Podemos afirmar que mdashy en esto suelen coincidir praacutecticamente
1 La ldquomaleabilidadrdquo que atribuimos podriacutea asemejarse a la ldquorelatividadrdquo que atribushyye al concepto Bobbio al sostener que ldquoEl concepto de igualdad es relativo no absolutordquo Bobbio N Derecha e izquierda Razones y significados de una distincioacuten poliacutetica trad de A Picote Madrid Taurus 1995 p 136
19
20 OCTAVIO CANTOacuteN J
todas las posturasmdash la lucha eacutetica que es tambieacuten la lucha por la justicia ha ido siempre unida a la buacutesqueda de determinadas cotas de igualdad Seguacuten parece no cabe duda que la igualdad mdashalguna igualdadmdash estaacute inserta de uno u otro modo en el discurso de quienes buscan la realizashycioacuten de la justicia se encuentra en las palabras de quienes proponen e inshytentan conseguir un orden social armoacutenico legiacutetimo y ldquomoralrdquo2 Moral en tanto ldquomoralidadrdquo significa como fue puesto de manifiesto por Kant un reconocimiento del otro como igual como igualmente digno
Como atinadamente ha afirmado en este sentido el profesor Van Parijs3
la justicia viene determinada por la distribucioacuten de los bienes valiosos enshytre los hombres ya sean estos formales como la libertad o materiales como por ejemplo los alimentos Si bien es cierto que la igualdad es el signo disshytintivo de la justicia dependiendo de su contenido mdashmaacutes o menos igualishytario respecto a la distribucioacuten mencionadamdash tendraacute maacutes o menos capacishydad para realizarla
Es pues la determinacioacuten concreta del (o los) objeto(s) en el (los) que los seres humanos debemos ser iguales y el criterio distributivo para asignarlos los datos que debemos conocer para estar en posibilidad de ldquomedirrdquo cuantitativa y cualitativamente el grado de justicia en determinashyda sociedad
Por eso al hablar de la igualdad entre los seres humanos estamos de acuerdo en reconocer que resulta poco clara la frase erigida mil veces coshymo bandera de emancipacioacuten todos somos iguales Y esto es asiacute porque si no se determina de queacute igualdad se trata quieacuten la dice a quieacuten para queacute etceacutetera no es posible precisar el grado de legitimidad de deseabilishydad y de justicia de la misma
2 Como bien ha indicado Maravall ldquohellipal menos lsquoalgunarsquo idea de igualdad se enshycuentra en una variedad de tradiciones culturales Se halla desde luego en Atenas en tor-no a los conceptos de isonomia isotimia e isegoria (hellip) El pensamiento estoico concibioacute tambieacuten a los hombres como baacutesicamente ideacutenticos en cuanto seres razonantes Una idea de igualdad existioacute tambieacuten en el derecho romano Fue como sabemos una idea de la cristiandad claramente expresada en el Evangelio de San Lucas (como defensa de la disshytribucioacuten de las propiedades de los ricos entre los pobres y como advertencia de las difishycultades que encontraraacuten los ricos en el reino de Dios) El reconocimiento del valor de la igualdad finalmente alcanzoacute su maacutexima expresioacuten en la Deacuteclaration des Droits de lrsquoHomme de 1789helliprdquo que seriacutea maacutes tarde enriquecida por el socialismo humanista Mashyravall J M ldquoSobre la Igualdad Un anaacutelisis socialdemoacutecratardquo Claves de Razoacuten Praacutectishy
ca Madrid nuacutem 39 enero-febrero 1994 p 2 3 Van Parijs P iquestQueacute es una sociedad justa trad de J A Bignozzi Barcelona
Ariel 1993 pp 195 y ss
21 IGUALDAD NECESIDADES Y DERECHOS
Casi sobra decir que aunque es cierto que hoy praacutecticamente nadie esshytaacute ya de acuerdo en defender que los seres humanos debemos ser desishyguales en bienes y derechos (al parecer el nazismo y el facsisimo por ci-tar dos posturas desigualitarias han casi desaparecido) es por demaacutes falso que haya unanimidad respecto de lo que se entiende por ser ldquoigualrdquo o mejor dicho hace falta esclarecer iquesten queacute (bienes y derechos) debemos ser iguales los seres humanos para lograr unas relaciones justas Efectishyvamente las distintas ldquoteoriacuteas de la justiciardquo contemporaacuteneas4 pese a coincidir en ser igualitarias son opuestas en mucho debido a la disiacutemboshyla concepcioacuten de igualdad defendida en su seno y para constatarlo basta mirar la diversidad de tesis defendidas actualmente y el acalorado debate no soacutelo teoacuterico sino praacutectico que gira en torno a la igualdad
En teacuterminos generales podriacutea decirse que el actual enfrentamiento moral se ubica entre considerar suficiente para realizar a la justicia una igualdad juriacutedica y poliacutetica es decir una igualdad de trato formal en lishybertades y derechos O bien ademaacutes precisamente por considerarse inshysuficiente aquella una igualdad econoacutemica y social o sea en bienes y necesidades misma que materializa el trato igualitario y sin la cual se piensa no puede hablarse verdaderamente ni de eticidad ni de justicia
De este modo por ejemplo si se propusiera una igualdad en libertades y derechos nadie podriacutea discutir que el modelo social asiacute instituido es justo e igualitario formalmente hablando Pero si la sociedad fuera de hecho desigual mdashcomo siempre sucede en mayor o menor medidamdash dicho modelo seriacutea mdashdadas estas desigualdades faacutecticas que no atienshydemdash injusto y desigualitario en lo material Inmersos en sistemas soshycioeconoacutemicos dominados (econoacutemica y socialmente) por una minoriacutea e intriacutensecamente desigualitarios como los nuestros frecuentemente es aceptada como suficiente una concepcioacuten ldquodeacutebilrdquo de igualdad Se opta por tutelar una igualdad abstracta a traveacutes de los derechos civiles que suele acomodarse a los intereses de poder La igualdad se inserta asiacute en sistemas sociales que a pesar de decirse igualitarios mdashen mucho soacutelo por salvar el requisito ldquoformalrdquo impuesto por la moral y la justicia al que hicimos referenciamdash materialmente producen y perpetuacutean relaciones de desigualdad estigmatizante De ahiacute que algunos autores maacutes igualitarios en este sentido defiendan la necesidad insoslayable de establecer y gashyrantizar una determinada igualdad material que complemente el citado
4 Al respecto veacutease Kymlicka W Filosofiacutea poliacutetica contemporaacutenea Una introducshy
cioacuten trad de Gargarela R Barcelona Ariel 1990
22 OCTAVIO CANTOacuteN J
modelo y que haga viable el traacutensito de la justicia formal hacia la justicia material o de hecho
Tal es el caso de autores como Rawls5 o Dworkin6 quienes proponen la igualdad de libertades (trato igual) y la igualdad en la distribucioacuten de bienes elementales o recursos una igualdad agregariacutea yo entre todos los seres humanos en las necesidades sin las cuales la vida misma resulta inejercitable
En definitiva creemos que la igualdad puede ser una exigencia eacutetica ldquofuerterdquo verdaderamente emancipadora La labor de quien apuesta a fashyvor de la igualdad consistiraacute en tratar de hallar esa apta para establecer un orden social justo entendiendo por este como hemos ya puesto de manifiesto ese capaz de erradicar las desigualdades minusvaloradoras existentes entre los seres humanos mdashformal y materialmente hablanshydomdash que impiden el ejercicio paciacutefico de la libertad
Desde un punto de vista histoacuterico y cabe destacarlo la idea de estashyblecer una igualdad econoacutemica como principio organizativo de la socieshydad aparece incluso antes de la institucioacuten ateniense de la isonomiacutea es decir antes de la igualdad formal o de trato Como afirma el profesor Peacuteshyrez Luntildeo ldquola primera igualdad de la que se tiene noticia es la econoacutemica ninguna propiedad privada sino igual divisioacuten de los bienes entre los ciushydadanosrdquo Ciertamente el sistema de ldquocomunismo primitivordquo mdashentendido como igualdad en bienes materialesmdash no es extrantildeo a nuestras sociedades ni contrario a la ldquonaturalezardquo de las cosas se desarrolloacute ampliamente en la gens griega romana germaacutenica y en la Ameacuterica precolombina
Ademaacutes como elemento imprescindible de un orden social justo la igualdad material ha sido una constante en el pensamiento de todos los tiempos Por ejemplo asiacute ya en la Grecia claacutesica al definir el teacutermino democracia Aristoacuteteles ya pensaba no solo en la igualdad ante la ley sishyno en una mayor distribucioacuten de la riqueza Del mismo modo Platoacuten defendiacutea una determinada igualdad material como fundamento necesario de cualquier proyecto social armoacutenico Precisamente el planteamiento plashytoacutenico seraacute punta de lanza de futuros proyectos utoacutepicos igualitarios propios primero de los estoicos y despueacutes en el renacimiento con autores
5 Rawls J Teoriacutea de la Justicia trad de M D Gonzaacutelez Meacutexico Fondo de Cultushyra Econoacutemica 1997
6 Dworkin R ldquoWhat is Equality Part 1 Equality of Welfarerdquo Philosophy and Pushy
blic Affairs 10 nuacutem 3 Nueva York 1981 pp 185-246
23 IGUALDAD NECESIDADES Y DERECHOS
como Tomaacutes Moro Maacutes tarde como veremos muacuteltiples textos ldquomoder-nosrdquo de finales del siglo XVIII pero sobretodo del XIX y del XX deshymandaraacuten alguacuten tipo de igualdad material considerada imprescindible para la estabilidad y la felicidad social7
Queda claro pues que en sociedades econoacutemica y socialmente desiguashyles como las nuestras garantizar determinado grado de igualdad material resulta absolutamente necesario para lograr el tan ansiado estado de libershytad y paz entre los hombres El desquebrajamiento social que produce la carencia material sufrida por los individuos en bienes considerados medio indispensable para mantener sus vidas en condiciones propicias para ejershycer la libertad no deja la menor duda al respecto En este sentido iquestqueacute lishybertad tiene quien muere de hambre quien no tiene acceso a la educacioacuten o quien padece hasta la muerte enfermedades curableshellip
Este empentildeo por lograr una determinada igualdad material entre los hombres es la que fundamentaraacute en el Estado de derecho la implementashycioacuten de los derechos sociales derechos que trataraacuten de superar a traveacutes del trato diferenciado es decir del trato maacutes favorable a quien menos posee mdashmaterialmente hablandomdash la condicioacuten de dependencia en soshyciedades estructuralmente organizadas en torno al mercado Como bien se ha afirmado estos derechos tienen dos cualidades propias Constitushyyen en teacuterminos geneacutericos una proyeccioacuten especiacutefica del principio de igualdad en tanto que maacutes allaacute de la igualdad formal connatural del esshytado liberal y el derecho capitalista persiguen la igualacioacuten de las condishyciones materiales de existencia Y concretamente los distintos derechos sociales singulares reposan en un derecho social general al percibo de un quantum determinado de ingresos independiente del valor de mercado del interesado lo cual significa que exigen el establecimiento y garantiacutea de un nivel miacutenimo de vida8
Son estos derechos producto de las revoluciones sociales ocurridas a lo largo de los siglos XIX y XX principalmente el instrumento juriacutedico que intentaraacute que las necesidades baacutesicas del hombre contextualizado en un momento histoacuterico determinado esas sin las cuales la libertad es irrealizable se encuentren satisfechas para asiacute hacer verdaderamente poshysible el ejercicio de esta dentro del marco juriacutedico del Estado de derecho
7 Peacuterez Luntildeo A E ldquoDimensiones de la Igualdad Materialrdquo Anuario de derechos humanos 3 Madrid 1985
8 Entre otros veacutease Peces-Barba G ldquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturashyles su geacutenesis y conceptordquo Derechos y Libertades nuacutem 6 Madrid febrero 1998
24 OCTAVIO CANTOacuteN J
Ahora bien despueacutes de establecer este nexo entre igualdad-justicia e igualdad-derechos en sus dos dimensiones para terminar es preciso punshytualizar algunos aspectos acerca del concepto de necesidades Concepto este que responde a la interrogante planteada por la igualdad material iquestishyguales en queacute al que antes haciacuteamos referencia
Como ha sostenido Bobbio la cuestioacuten sobre cuaacuteles son las necesidashydes dignas de satisfacerse estaacute abierta Praacutecticamente podemos afirmar que casi lo uacutenico que al parecer resulta claro sobre ellas es que el princishypio A cada uno seguacuten sus necesidades es de todos el maacutes igualitario pues los seres humanos somos maacutes iguales en cuanto a esto que por ejemplo en cuanto a nuestras capacidades y talentos9
Quizaacute la primera dificultad que nos encontramos al tratar el tema de necesidades es su identificacioacuten mdashy confusioacutenmdash con otros conceptos que estaacuten constantemente en juego con el como el de carencias prefeshyrencias y deseos Bien pues siguiendo el claro anaacutelisis realizado por Contreras10 que sin duda suscribimos hemos de apuntar que para nososhytros las necesidades preexisten a la carencia Pese a que moralmente hashyblando una necesidad solo es relevante cuando no ha sido satisfecha eacutesta no se identifica con su privacioacuten ya que su no-satisfaccioacuten es una simple manifestacioacuten de hecho11 una aunque quizaacute la maacutes relevante de sus poshysibles formas de existir Las necesidades satisfechas son en este sentido tambieacuten necesidades
En este orden de ideas como afirman De Lucas y Antildeon12 ldquoresulta poshysible tratar de definir las necesidades con independencia de que aquiacute y ahora se carezca de ellas o nordquo aunque esteacute claro que una de las ideas baacuteshysicas mdashen teacuterminos moralesmdash que se ponen de relieve en la nocioacuten de necesidad es la privacioacuten Esta cuestioacuten inmediatamente indica siguienshydo la tesis de Galtung13 que habraacute una necesidad en sentido moralmente
9 Bobbio N Igualdad y libertad trad de Aragoacuten P Barcelona Paidoacutes 1993 pp 80-82
10 Contreras F J Derechos sociales teoriacutea e ideologiacutea Madrid Tecnos 1994 11 ldquohelliphabriacutea que rechazar todo intento de reduccioacuten de las necesidades a carencias
pues el hecho de su remisioacuten a la accioacuten y actividades humanas implica que se refieren a algo maacutes que a un estado de vaciacuteo primigeniordquo Herrera J Los derechos humanos desde la escuela de Budapest Madrid Tecnos 1989 p 67
12 De Lucas J y Antildeon M J ldquoNecesidades razones derechosrdquo Doxa Cuadernos de filosofiacutea del derecho nuacutem 7 1990
13 Galtung J y Wirak A Human Needs Human Rights and the Theories of Deveshy
lopment Pariacutes UNESCO 1976 p 43
25 IGUALDAD NECESIDADES Y DERECHOS
relevante cuando su ausencia cause un dantildeo permanente en la calidad de vida humana o lo que es igual ahiacute donde su no satisfaccioacuten pueda ocashysionar destruccioacuten desintegracioacuten o no existencia de un ser humano
Ahora bien si lo que se quiere es defender la objetividad (neutralishydad-universalidad) de las necesidades como criterio valorativo-normatishyvo lo primero que habraacute que hacer seraacute distinguirlas de las meras prefeshyrencias o deseos de los individuos en un momento determinado ya que las necesidades son adscribibles de manera objetiva precisamente porque no dependen de los deseos o de las preferencias14
En este sentido se podriacutea afirmar que las necesidades son solamente aquellas que no dependen de la voluntad del individuo las que son irreshynunciables esas que requiere el hombre para su bienestar se percate o no que siempre son comunes a todos los seres humanos y que de no sashytisfacerse causariacutean un dantildeo grave es decir irreparable para el mantenishymiento de la vida o para su ejercicio con dignidad es decir en libertad Mientras que las preferencias son aquellas definidas por la valoracioacuten inshydivudual que incluso contribuyen al bienestar de la persona pero que son contingentes porque su no satisfaccioacuten jamaacutes implicaraacute un dantildeo grashyve para el individuo
Obviamente mdashy asiacute lo pone de manifiesto Ninomdash15 el proponer un criterio objetivo de necesidades prevalente al de deseos o preferencias tal y como lo hacen los enfoques que parten de una visioacuten teleoloacutegica de la naturaleza humana bien sea el marxismo o asiacute el pensamiento aristoteacutelishyco-tomista exige en el plano social dar prioridad a la satisfaccioacuten de las necesidades mdashantes y a costa de las preferencias individualesmdash dado su estrecho viacutenculo con el mantenimiento y el ejercicio autoacutenomo de la vida Esta ordenacioacuten axioloacutegica haraacute posible que los individuos puedan demandar responsabilidad social en caso de privacioacuten
Lo anterior se opone claramente al liberalismo tradicional Para el lishyberal necesidades y deseos individuales es lo mismo Por eso desde esta perspectiva se sostiene que cada uno es el mejor juez de sus propias neshycesidades y la determinacioacuten objetiva de eacutestas supone siempre una intoshylerable agresioacuten a la intimidad individual y a la libertad de eleccioacuten Asiacute pues debe librarse el obstaacuteculo liberal relativista si lo que se busca es realizar a la justicia Para que jeraacuterquicamente el criterio de necesidades
14 Nino C S ldquoAutonomiacutea y necesidades baacutesicasrdquo Doxa Cuadernos de filosofiacutea del derecho nuacutem 7 1990
15 Ibidem p 21
26 OCTAVIO CANTOacuteN J
encuentre en la tabla axioloacutegica un lugar maacutes importante que el de prefeshyrencias ha de defenderse siempre su objetividad es decir su existencia independiente a la voluntad o gustos del sujeto
Para desentrantildear esta objetividad habraacute de hacerse una delimitacioacuten exacta del concepto de necesidades a traveacutes de criterios racionales (unishyversales) y no como hemos dicho por la importancia mdashparcialmdash que los diferentes individuos les atribuyan ya que en ese sentido pasariacutean a ser simples deseos Primero habraacute de reconocerse entonces como afirma gran parte de la doctrina16 que las necesidades son un concepto condishycional lo que significa que su caraacutecter es instrumental Es decir que eacutesshytas no constituyen un fin en siacute mismas sino que son la condicioacuten el meshydio que posibilita la realizacioacuten de un objetivo valioso
Asiacute pues como sostiene Zimmerling ldquodada la afirmacioacuten de que ltA necesita xgt siempre se puede preguntar ltiquestPara queacutegtrdquo lo que supone que ldquola descripcioacuten completa de una necesidad es del tipo ltA necesita x para fgtrdquo17 Aceptando lo anterior agrega la autora lo loacutegico es que a continuacioacuten se pregunte iquestpara queacute A quiere f siendo pues el valor que se otorgue a f el justificatorio de x Es decir f es lo que determina si x es una necesidad o por el contrario una simple preferencia particular lo que en pocas palabras significa que la objetividad y la justificacioacuten deberaacute teshynerla el fin perseguido18 y no la necesidad condicioacuten de eacuteste
En teacuterminos generales pues son aquellos fines no dependientes de la voluntad individual que cuidan y perpetuacutean la integridad mdashfiacutesica y moshyralmdash de la vida humana la vida libre incluso la vida misma la vida autoacuteshynoma como afirmaba Nino los que encuentran racionalmente una justifishy
16 Asiacute lo afirman De Lucas J y Antildeon M J op cit nota 12 p 69 17 Zimmerling R ldquoNecesidades baacutesicas y relativismo moralrdquo en Doxa Cuadernos
de Filosofiacutea del Derecho nuacutem 7 pp 47-48 18 Respecto a los fines valiosos entre otros seguacuten Braybrooke seraacuten aquellos vincushy
lados con el mantenimiento de la vida ldquouna persona no necesita explicar o justificar su intencioacuten de vivir o su intencioacuten de funcionar normalmente no hay ninguacuten fin maacutes funshydamental que pudiera ser invocado para explicar o justificar aqueacutelrdquo Braybrooke D Meeting Needs Princeton 1987 p 31 Wiggins diraacute que son ldquoaquellos que se necesitan para evitar dantildeos a seres humanosrdquo Wiggins D ldquoClaims of Needrdquo en Honderich T Morality and Objectivity Londres 1985 pp 4 y ss Y Bunge sostendraacute que son los que permiten sobrevivir y preservar o restablecer la salud Bunge M ldquoTreatise on Basic Philosophyrdquo vol 8 The Good and the Right manuscrito mimeografo Montreal 1988 Def 112 Todos citados por Zimmerling R ldquoNecesidades baacutesicas y relativismo moralrdquo op cit nota 17 p 48
27 IGUALDAD NECESIDADES Y DERECHOS
cacioacuten objetiva Por tanto las necesidades que sirven a estos fines como medio inexcusable para su realizacioacuten estaacuten plenamente justificadas
Bien pues parece entonces haber un acuerdo en considerar a las neceshysidades como la condicioacuten miacutenima necesaria para el ejercicio libre de la vida para perpetuar su integridad No obstante es cierto que cada indivishyduo necesitaraacute seguacuten las circunstancias histoacutericas que de hecho le hayan tocado vivir y su condicioacuten natural una cantidad y una calidad distintas de bienes para conseguir perpetuar su integridad fiacutesica y moral en ese moshymento y bajo esas circunstancias precisas Esto contrario a lo que en prinshycipio podriacutea parecer de ninguacuten modo significa que el fin y la necesidad que lo posibilita no sean objetivos veamos porqueacute
Por ldquodebajordquo de las posibles manifestaciones concretas de una necesishydad existen necesidades entendidas como fines universales que son siempre las mismas para todos los seres humanos es decir que son objeshytivas Por ejemplo puede ser que alguien necesite comer x cantidad de carne de tipo z o alguacuten otro producto para perpetuar su vida en un detershyminado sitio o bajo determinadas circunstancias y que esto sea un caso particulariacutesimo sin embargo por ldquodebajordquo de este hecho especiacutefico subshysistiraacute la necesidad universal y objetivable comuacuten a todos los seres hushymanos de alimentarse para vivir (Por eso deciacuteamos maacutes arriba que las necesidades atienden a una doble perspectiva ldquoontoloacutegicardquo e ldquohistoacutericardquo que al complementarse la hacen maacutes valiosa como criterio valorativo) Lo anterior entonces no quiere decir que la necesidad del individuo en una determinada sociedad a comer la cantidad x de la carne z no sea una necesidad sin duda lo seraacute siempre y cuando se apoye en una necesidad objetiva vinculada a un fin universalmente valioso en este caso la de alishymentarse para vivir
En consecuencia es cierto que algunas necesidades tienen una tendenshycia al cambio sobretodo aquellas que surgen a causa de ldquoconvenciones y estructuras socialesrdquo No obstante esto no afectaraacute en lo maacutes miacutenimo la universalidad de la necesidad si como deciacutea la necesidad social o conshyvencional (histoacuterica) estaacute apoyada en una necesidad objetiva que tienda a un fin universalmente justificado o que no pueda no ser deseado Con to-do esto tal y como la profesora Zimmerling propone el concepto de neshycesidad podriacutea enunciarse de la siguiente manera
N es una necesidad baacutesica para x si y soacutelo si bajo las circunstancias dadas en el sistema socio-cultural S en el que vive x y en vista de las caracteriacutestishy
28 OCTAVIO CANTOacuteN J
cas personales P de x la no satisfaccioacuten de N le impide a x la realizacioacuten de alguacuten fin no contingente mdashes decir que no requiere justificacioacuten ulteshy
riormdash y con ello la persecucioacuten de todo plan de vida19
En definitiva y con esto terminamos la libertad no soacutelo consiste en la capacidad de optar (formalmente) por determinado acto sino tambieacuten en la capacidad de llevarlo a la praacutectica (materialmente) Estaacute claro que no sirve de nada gozar de una capacidad abstracta de eleccioacuten si se carece de recursos para poner en praacutectica las decisiones tomadas Garantizar la satisshyfaccioacuten de las necesidades es lo que permite experimentar la libertad
La garantiacutea de estas necesidades que sin excusas deben satisfacerse se lleva a cabo tradicionalmente en una sociedad democraacutetica es decir en el Estado de derecho a traveacutes de los derechos sin perjuicio claro de la implicacioacuten que pueda tener en ello la solidaridad Los derechos que poshytencian la libertad por igual garantizando los medios materiales de los inshydividuos para que estos no falten provocando injusticia son los ya mencioshynados derechos sociales que en sociedades estructuralmente desigualitarias tratan favorablemente a quien maacutes lo necesita salvaguardando por igual maacutes allaacute de cualquier contingencia ese miacutenimo baacutesico sin el cual no es poshysible vivir una vida digna es decir sin la cual no es ni remotamente posishyble la libertad
19 Zimmerling R op cit nota 17 pp 48-51
29
UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Jesuacutes RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
El propoacutesito de este texto es construir una definicioacuten conceptual del deshyrecho a la no discriminacioacuten capaz de servir de orientacioacuten a los debates teoacutericos y tambieacuten poliacuteticos generados en nuestros diacuteas en el contexto maacutes amplio del debate sobre la igualdad Asiacute esta tarea se orienta a poshyner las condiciones analiacuteticas para un entendimiento baacutesico acerca de la naturaleza de este derecho tan mencionado y a la vez tan indeterminado y confuso que ha entrado a la discusioacuten en las democracias constitucioshynales de nuestra eacutepoca incluida desde luego la mexicana
En la historia de la filosofiacutea el rechazo o al menos las profundas reshyservas frente a las definiciones se remiten hasta la antiguumledad claacutesica En Platoacuten es clara la idea de que los intentos de definir ldquodiscursivamenterdquo una entidad una realidad o un concepto estaacuten condenados en uacuteltima insshytancia al fracaso Por ejemplo en el Teeteto el famoso diaacutelogo platoacutenico acerca de la ciencia Socrates revisa criacuteticamente las distintas definicioshynes del conocimiento o de la ciencia ofrecidas por Teeteto soacutelo para concluir que el arte mayeacuteutica el meacutetodo dialoacutegico socraacutetico ldquodice que [con esta buacutesqueda de definiciones] no se logra maacutes que vientohelliprdquo1 Des-de luego en Platoacuten no existe una defensa del escepticismo pero siacute una criacuteshytica radical de la posibilidad de atrapar el concepto de una realidad en una formulacioacuten discursiva2 Ciertamente la conclusioacuten platoacutenica en el Teeteto es que auacuten no sabemos coacutemo definir la ciencia pero al agotar todas las
1 Platoacuten Teeteto (210d) citado por la versioacuten en espantildeol de Platoacuten Obras compleshy
tas Madrid Aguilar 1979 2 Es significativo que en el diaacutelogo platoacutenico ya mencionado Soacutecrates considere y
rechace tres intentos de definir el logos El primero que identifica logos con discurso o argumento el segundo que lo define como ldquoenumeracioacuten de los elementosrdquo de un objeshyto y el tercero que lo identifica con el secircmeion o diaphora de un objeto es decir con aquello que hace su diferencia especiacutefica respecto del resto de objetos Veacutease Teeteto (206cndash210a) Vale decir se rechaza la posibilidad de que una definicioacuten ponga en palashy
29
30 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
variaciones sensatas del acto de definir en su diaacutelogo maacutes bien aboga por su imposibilidad epistemoloacutegica y desaconseja continuar en el intenshyto El trasfondo es la conviccioacuten de la existencia de un conocimiento sushyperior aprehensible por viacutea no discursiva mdashintuitiva o incluso demiurgishy
camdash que se sofocariacutea al ser concretado en usos precisos del lenguaje Pero ya en la misma eacutepoca claacutesica apareciacutea la defensa de las definicioshy
nes como herramienta esencial del conocimiento del mundo Es desde luego Aristoacuteteles el inventor del meacutetodo cientiacutefico quien no soacutelo consshytruiraacute sus argumentos y juicios maacutes importantes seguacuten un orden del disshycurso que exige la definicioacuten inicial de las categoriacuteas o conceptos a utilishyzarse en las demostraciones discursivas (tal como lo podemos apreciar en por ejemplo su retoacuterica su fiacutesica o su metafiacutesica) sino que concebiraacute a la definicioacuten misma como una forma de apropiarse de la esencia de las cosas mediante el uso del lenguaje Asiacute dice ldquouna definicioacuten es una frashyse que significa la esencia de una cosardquo3 El modelo aristoteacutelico de racioshynalidad implica que el conocimiento puede a traveacutes de las formulaciones discursivas adecuadas (seguacuten por ejemplo las exigencias de la loacutegica) captar mediante definiciones los elementos esenciales de una realidad
Desde la perspectiva que aquiacute defendereacute que en este sentido se recoshynoce como aristoteacutelica las definiciones pueden cumplir funciones explishycativas de amplio alcance y ofrecer las notas distintivas del objeto inteshylectual que les ocupa No trabajan soacutelo como pasos propedeacuteuticos para arribar a los contenidos sustantivos de ese objeto intelectual sino tamshybieacuten como estipulaciones no arbitrarias que delinean el terreno probleshymaacutetico y los objetos a considerar en el argumento Es decir forman parte ya de la reconstruccioacuten conceptual del objeto en cuestioacuten Por ello tomar a las definiciones como punto de partida de un argumento no soacutelo facilita la identificacioacuten de los objetos con que trabaja nuestro orden discursivo sino que permite articular una criacutetica de las posiciones preexistentes en ese terreno y que puedan tambieacuten ser traiacutedas a la figura de una definishycioacuten En este sentido construir definiciones es ya argumentar con una orientacioacuten conceptual especiacutefica
bras (en logos) la naturaleza de una entidad De alliacute a sostener que el genuino conocishymiento siempre estaacute maacutes allaacute de las palabras soacutelo hay un paso que el propio Platoacuten no dudaraacute en dar en sus compromisos metafiacutesicos
3 Aristoacuteteles Loacutegica-toacutepicos libro I cap 6 (102a) Citado por la versioacuten en espantildeol de Aristoacuteteles Obras Madrid Aguilar 1977
31 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Es por ello que la definicioacuten no es un enunciado irrelevante o secunshydario sino un paso esencial para articular un argumento conceptual coherente y con cualidades heuriacutesticas Fue Thomas Hobbes por cierto quien postuloacute a las definiciones como el primer paso de todo trabajo cientiacutefico En su Leviataacuten Hobbes sentildealoacute que ldquohellipen la definicioacuten correcshyta de los nombres radica el primer uso del discurso que es la adquisishycioacuten de la ciencia y en las definiciones incorrectas o inexistentes radica el primer abuso del cual proceden todos los principios falsos y sin sentishydordquo4 La definicioacuten despeja el terreno teoacuterico y permite la ordenacioacuten discursiva No necesita desde luego aparecer siempre en primera instanshycia de este orden discursivo pero en alguacuten momento su enunciacioacuten se hace pertinente para sentar los conceptos como puntos fijos de la argushymentacioacuten
Aunque no podriacuteamos decir con Hobbes que es ciencia estricta y deshyductiva lo que la teoriacutea poliacutetica normativa hace mediante la construccioacuten de sus modelos resulta claro que sus argumentos no pueden desplegarse sin la base de conceptos precisos y coherentes es decir de definiciones adecuadamente construidas y poseedoras de cualidades heuriacutesticas
Desde luego es posible construir conceptualizaciones coherentes y con alta capacidad explicativa sin tener que partir de la formulacioacuten preshycisa de definiciones Incluso abundan como he dicho antes los argushymentos que expliacutecitamente rechazan el compromiso con definiciones porque supuestamente empobrecen el manejo teoacuterico del objeto y limitan las posibilidades de la explicacioacuten o la interpretacioacuten Sin embargo aun estas rutas de produccioacuten discursiva pueden en muchos casos ver reflejashydos sus argumentos conceptuales en definiciones formuladas por un lecshytor razonable por lo que auacuten no estando expliacutecitas en los textos praacutectishycamente cualquier argumento coherente puede formular en definiciones el estatuto de sus principales objetos
La necesidad de contar con definiciones apropiadas siempre aconseshyjable se hace imperativa cuando se entra al anaacutelisis detallado de temas y enunciados sujetos a una fuerte polisemia como sucede en el caso de la teoriacutea de la discriminacioacuten Resulta una cuestioacuten de sentido comuacuten que cualquier discurso o diaacutelogo pierda todo sentido comunicativo real si los
4 Hobbes Thomas Leviathan (1651) editado con una introduccioacuten de C B Macpshyherson Gran Bretantildea Penguin Books 1985 p 106 (So that in the right definition of nashy
mes lyes the first use of speech which is the acquisition of science and in wrong or no definitions lyes the first abuse from which proceed all false and senslesse tenets)
32 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
participantes en eacutel no comparten una interpretacioacuten equivalente o muy similar de los problemas y objetos con los que tratan En el caso de la discriminacioacuten la variedad de sentidos que el teacutermino conlleva obliga a una definicioacuten previa como paso para instalar un espacio comuacuten de disshycusioacuten
En el terreno teoacuterico la polisemia de ciertos objetos poliacuteticos como los principios de discriminacioacuten y no discriminacioacuten proviene maacutes de la naturaleza del propio conflicto poliacutetico o de la pluralidad de emplazashymientos intelectuales razonables que de una inadecuada labor intelectual pues aunque pueden registrarse en el trabajo teoacuterico definiciones desashyfortunadas y conceptualizaciones fallidas e imprecisas esto no es lo maacutes frecuente en los circuitos de trabajo profesional
Lo que sucede en realidad es que las diferencias de enunciacioacuten y hasta de comprensioacuten de los objetos normativos provienen maacutes de la inshyclinacioacuten de los teoacutericos hacia cierto modelo poliacutetico-normativo o inclushyso de sus valores poliacuteticos subyacentes que de una dificultad objetiva para desentrantildear una formulacioacuten teoacuterica No obstante parece razonable sostener que una buena definicioacuten no estaacute condenada a obviar en su forshymulacioacuten el dinamismo y los matices relevantes que provienen de la conshydicioacuten poliacutetica de sus objetos Aunque no hay manera de introducir en la definicioacuten maacutes de lo que conceptualmente pueda garantizar su desarrollo ni maacutes de lo que su obligada enunciacioacuten breve aconseja (una definicioacuten kilomeacutetrica es una suerte de contradictio in adiecto) es posible depositar en ellas las notas centrales del objeto teoacuterico incluidas sus variaciones poshysibles su dinamismo histoacuterico o su dependencia del inacabable conflicto poliacutetico Esta concepcioacuten dinaacutemica de la definicioacuten es la que es aceptada por Michel Foucault para quien
Paradoacutejicamente definir un conjunto de enunciados en aquello que tiene de individual no consiste en individualizar su objeto en fijar su identidad en describir los caracteres que conserva permanentemente por el contrashyrio es describir la dispersioacuten de esos objetos capar todos los intersticios que los separan medir las distancias que existen entre ellos en otros teacutermishynos formular su ley de distribucioacuten5
5 Foucault Michel ldquoContestacioacuten al ciacuterculo de epistemologiacuteardquo en Michel Foucault El discurso del poder presentacioacuten y seleccioacuten de Oacutescar Teraacuten Meacutexico Folios 1983 p 104 El eacutenfasis es miacuteo
33 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
En este sentido es razonable el argumento de que las definiciones bien construidas (como las que por ejemplo han tratado de ordenar el debate de la teoriacutea poliacutetica sobre la naturaleza del objeto democracia) respondan como sostiene Giovanni Sartori a una exigencia epistemoloacuteshygica de primer orden Seguacuten Sartori la definicioacuten aceptable de democrashycia no seraacute el producto de una mera estipulacioacuten hecha individualmente o la reiteracioacuten del significado lexicograacutefico o gramatical del teacutermino mismo que a fin de cuentas no es otra cosa que la plasmacioacuten social de una estipulacioacuten previa (como la dada en un diccionario) sino de la refeshyrencia al campo semaacutentico es decir al conjunto de conceptos que comshyplementan o significan la realizacioacuten del objeto y nunca al teacutermino aislashydo de referencia6 Lo mismo podriacutea sostenerse para la definicioacuten de las categoriacuteas de discriminacioacuten y de no discriminacioacuten en cuya formulashycioacuten los rasgos lexicograacuteficos son efectos de sentido a tomar en cuenta pero siempre de menor importancia y peso que la definicioacuten conceptualshymente orientada y que toma su sentido del modelo normativo al que se subordina y de la dinaacutemica social en la que se inscribe y para cuya reforshyma se postula
Este desarrollo nos conduce a defender la necesidad de una definicioacuten uacutenica para cada caso que privilegie un sentido fundamental del objeto a definir Empero aunque se proponga ser compleja y multilateral lo ciershyto es que en una definicioacuten no cabe todo La definicioacuten aiacutesla y limita de manera inevitable (ldquotoda determinacioacuten es negacioacutenrdquo sosteniacutea Hegel) y deja ver los perfiles sobre los que el argumento normativo pone mayor acento La definicioacuten silencia incluso los rasgos que no se consideran relevantes o destacables aun cuando este silenciamiento exija una exshyplicacioacuten ulterior Un claro ejemplo de este proceder es la memorable ldquodefinicioacuten miacutenimardquo de democracia de Norberto Bobbbio formulada bajo la seguridad de que
hellipla uacutenica manera de entenderse cuando se habla de democracia en cuanshyto contrapuesta a todas las formas de gobierno autocraacutetico es considerarla caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quieacuten estaacute autorizado para tomar las decisiones colectivas y bashyjo queacute procedimientos7
6 Veacutease Sartori Giovanni Teoriacutea de la democracia 2 Los problemas claacutesicos Meacuteshyxico Alianza Universidad 1989 pp 319-342
7 Bobbio Norberto El futuro de la democracia 3a ed en espantildeol Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2003 p 24 El primer eacutenfasis es miacuteo (JRZ)
34 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
Incluso no estando de acuerdo con esta definicioacuten pocos podriacutean arguumlir que tal enunciado no reactivoacute en buena medida el debate acerca de la realishydad democraacutetica contemporaacutenea y despejoacute el campo para incluso separar un campo de definiciones sustantivas de democracia y otro de definiciones procedimentales Dicho de otra manera la definicioacuten de Bobbio generoacute una ldquomanera de entenderserdquo significativa y relevante a propoacutesito de la deshymocracia
Por otra parte esta defensa de la necesidad de definiciones no tiene por queacute chocar con el luacutecido argumento de Chantal Mouffe acerca de la imposibilidad de establecer ldquopuntos fijosrdquo conceptuales en el debate poshyliacutetico-normativo pues justamente lo que en eacuteste se estariacutea jugando es la posibilidad de los distintos y enfrentados sujetos poliacuteticos de definir el significado de objetos siempre en debate y reformulacioacuten como la libershytad la igualdad la justicia etceacutetera8 Concediendo la razoacuten en esto a la pensadora francesa tambieacuten puede sostenerse sin embargo que tal ineshyxistencia de puntos fijos definitivos para el debate teoacuterico de la poliacutetica no significa que en ausencia de estos lo que impere sea la fluidez de significaciones el relativismo total y la imposibilidad praacutectica de consshytruir referentes de sentido para el debate poliacutetico racional
El que nos obliguemos a no dogmatizar las definiciones no implica que tengamos que renunciar a construirlas pues aunque de naturaleza histoacuterica los objetos poliacuteticos tienen una duracioacuten larga y a veces hasta secular que permite y en mi opinioacuten exige un tratamiento en teacuterminos de definiciones En este sentido la exigencia de definiciones se mantiene incoacutelume e igualmente defendible de cara a la evidencia de la historicishydad de las categoriacuteas sociales y del dinamismo del conflicto poliacutetico pues lo que se pretende es que los propios debates y conflictos de la poliacuteshytica efectiva puedan traslucirse en los enunciados que construimos para normar el terreno en el que aquellos acontecen y las definiciones perteshynecen legiacutetimamente a este tipo de enunciados
Asiacute la exigencia que recogemos de Sartori de que las definiciones atiendan a su dimensioacuten contextual o a su campo semaacutentico que para los efectos de nuestro intereacutes es siempre de naturaleza poliacutetica nos permite avanzar algunas de ellas como paso legiacutetimo para la construccioacuten de un argumento teoacuterico sobre los principios de discriminacioacuten y no discrimishynacioacuten
8 Veacutease Mouffe Chantal El retorno de lo poliacutetico comunidad ciudadaniacutea plurashy
lismo democracia radical Barcelona Paidoacutes 1999 pp 204 y ss
35 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
En todo caso en pocas discusiones poliacuteticas y acadeacutemicas es tan neceshysario un despeje conceptual como en la relativa al principio de no discrishyminacioacuten Aunque intuitivamente la clarificacioacuten de este principio parece relativamente sencilla pues bien podriacutea resolverse bajo la figura de una exigencia normativa de tratamiento igualitario y sin excepciones para toshyda persona en todos los casos o si se quiere de aplicacioacuten equitativa y regular de los mismos ordenamientos legales para todos los casos lo cierto es que esta apariencia de sencillez se disuelve apenas contemplashymos los modelos poliacuteticos utilizados en las sociedades democraacuteticas conshytemporaacuteneas para luchar contra las praacutecticas discriminatorias
En efecto esta tarea se hace altamente problemaacutetica cuando constatashymos que algunas de las estrategias y medidas poliacuteticas orientadas a subshysanar los dantildeos causados por la discriminacioacuten exigen o al menos hacen aconsejables tratamientos preferenciales y claramente diferenciados a favor de determinados colectivos sociales que han sido tradicionalmente viacutectimas de conductas discriminatorias9 Esta serie de poliacuteticas que coshymo veremos admite distintas denominaciones contradice la regla de trashyto igualitario y sin excepciones propio de la prescripcioacuten directa de la no discriminacioacuten
La contradiccioacuten parece provenir de que el principio de no discrimishynacioacuten se ha formulado en los terrenos poliacutetico y juriacutedico como una exshytensioacuten o como un capiacutetulo de un principio llano de igualdad Por ello el consenso general en las democracias acerca de que es inaceptashyble todo tratamiento diferenciado que pueda ser considerado discrimishynatorio se transforma en una agria disputa apenas se entra a la discushysioacuten de cuaacutel ha de ser la conducta del Estado y los particulares a la
9 Las distintas enunciaciones del ldquotratamiento diferenciado positivordquo no son reciacuteproshycamente equivalentes ni poliacuteticamente ingenuas Se le ha denominado ldquoAccioacuten afirmatishyvardquo (Affirmative Action) por parte de sus defensores abiertos y por parte de las agencias gubernamentales norteamericanas encargadas de la promocioacuten de las oportunidades de grupos como las mujeres y las minoriacuteas eacutetnicas se le ha denominado ldquotratamiento prefeshyrencialrdquo (Preferential Treatment) por parte de quienes han buscado una enunciacioacuten maacutes neutra frente a la polarizacioacuten poliacutetica del debate se le ha denominado ldquodiscriminacioacuten inversardquo (Inverse Discrimination o Reverse Discrimination) por parte de quienes han inshysistido en su inaceptable caraacutecter discriminatorio e incluso se ha llegado a nombrar coshymo ldquoDiscriminacioacuten afirmativardquo (Affirmative Discrimination) por un autor tan renombrashydo como Nathan Glazer para evidenciar la ironiacutea de una medida supuestamente orientada contra la discriminacioacuten que es seguacuten eacutel una nueva forma de discriminacioacuten Algunas variaciones como ldquodiscriminacioacuten compensatoriardquo (Compensatory Discrimination) pueshyden tambieacuten ser registradas
36 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
vista de los efectos histoacutericos de la discriminacioacuten sobre grupos como las mujeres o las minoriacuteas eacutetnicas10
Asiacute la pareja de enunciados normativos ldquono discriminacioacutenrdquo y ldquotratashymiento preferencialrdquo no se integra sin disonancias ni conflictos pues alliacute donde han informado a las poliacuteticas de los Estados democraacuteticos no han dejado de estar sujetas a un debate praacutecticamente interminable Y esta convivencia de enunciados normativos se hace problemaacutetica precisamenshyte porque como he sentildealado arriba la defensa del principio de no discrishyminacioacuten soacutelo parece tener una defensa razonable en el horizonte discurshysivo del valor de la igualdad11 por lo que la nocioacuten intuitiva de no discriminacioacuten parece corresponderse uacutenicamente con una visioacuten tamshybieacuten intuitiva de la igualdad en la que eacutesta uacuteltima es vista como una forshyma de tratamiento equivalente simeacutetrico y sujeto a las mismas reglas geshynerales para todos los casos bajo consideracioacuten12 Por el momento baste decir que buena parte de la solucioacuten del dilema del tratamiento diferenshyciado depende de la posibilidad de concebir una idea de igualdad que sin negar la exigencia de tratamiento equitativo pueda abrigar un territoshyrio normativo para normas y acciones puacuteblicas que se aparten temporalshymente de este ideal de tratamiento
Cabe sentildealar que esta aparente contradiccioacuten entre la exigencia de un tratamiento sin excepciones y la necesidad de tratamientos preferenciales
10 Este paso del consenso a la disputa en el debate sobre la discriminacioacuten y la acshycioacuten afirmativa estaacute conceptualmente reconstruido por Nagel Thomas ldquoEqual Treatment and Compensatory Discriminationrdquo en Marshall Cohen et al (edits) Equality and Preshy
ferential Treatment A Philosophy amp Publics Affairs Reader Princeton Nueva Jersey Princeton University Press p 4
11 Con alguna excepcioacuten significativa Por ejemplo para Iris Marion Young defenshysora de la llamada ldquopoliacutetica de la diferenciardquo el tratamiento preferencial se tiene que aceptar como una forma de discriminacioacuten y trato inequitativo perfectamente defendible que sin pretender ser nunca igualitario siacute es capaz de generar relaciones de justicia y equilibrio de poder entre grupos asimeacutetricos Veacutease Young Iris Marion Justice and the Politics of Difference Princeton N J Princeton University Press 1990 pp 192-225
12 En el Diccionario de la Lengua Espantildeola (Real Academia Espantildeola 21a ed) la igualdad se define en las acepciones pertinentes para nuestro argumento como ldquoConshyformidad de una cosa con otra en naturaleza forma calidad o cantidadrdquo y como ldquoPrinshycipio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechosrdquo Este sentido estaacute presente tambieacuten en la lengua inglesa en la que respecto de la igualdad se dice ldquoEquality often refers to the right of different groups of people to have a similar soshy
cial position and receive the same treatment regardless of their apparent differencesrdquo Veacutease Cambridge International Dictionary of English Londres Cambridge University Press 1995
37 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
ha generado una suerte de estancamiento en el debate teoacuterico y poliacutetico de la discriminacioacuten pues si bien el criterio de tratamiento indiferenciashydo parece gozar de consenso generalizado entre posiciones razonables el objeto de disputa continuacutea siendo el de la aceptacioacuten o rechazo del seshygundo elemento de esta pareja de enunciados normativos13
En buena medida la accioacuten poliacutetica de los Estados democraacuteticos estaacute atada a los dilemas generados por este nudo conceptual pues alliacute donde tales elementos se presentan como interdependientes el tratamiento preshyferencial acompantildea a la exigencia de no discriminacioacuten mientras que alliacute donde esos elementos se presentan como independientes la no discrimishynacioacuten aparece como una prohibicioacuten expresa de todo tratamiento prefeshyrencial sea cual sea el fundamento normativo de este uacuteltimo
Para una argumentacioacuten de iacutendole normativa vale la pena tomar en cuenta que el principio de no discriminacioacuten soacutelo puede ser adecuadashymente formulado si se le define en contraste bajo una forma antoacutenima del principio de discriminacioacuten En este sentido cabe sentildealar que no es aconsejable plantear como una pareja de enunciados normativos opuesshytos los principios de discriminacioacuten y de igualdad pues este segundo coincidiendo con una amplia zona del principio de no discriminacioacuten no se agota en eacutel ni se puede enunciar como una forma sinoacutenima de eacuteste
Discriminacioacuten es una de las palabras de naturaleza poliacutetica que estaacuten presentes en una gran cantidad de usos cotidianos del lenguaje Se trata de un teacutermino que se usa con mucha frecuencia y con sentidos e intenshyciones diversas por lo que la primera evidencia que tenemos de ella es la de su condicioacuten poliseacutemica El Diccionario de la Lengua Espantildeola pushyblicado por la Real Academia Espantildeola de la Lengua ofrece dos definishyciones del verbo discriminar ldquo1 Separar distinguir diferenciar una cosa de otra 2 Dar trato de inferioridad diferenciar a una persona o colectishyvidad por motivos raciales religiosos poliacuteticos etceacuteterardquo14
13 Veacutease a guisa de ejemplo el debate titulado ldquoDiscrimination on Higher Education A Debate on Faculty Employmentrdquo sostenido por Miro M Todorovich y Howard A Glicktsein y publicado en Gross Barry S (ed) Reverse Discrimination Buffalo Nueva York Prometeus Books 1977 pp 12-40 La idea de que existe un consenso sobre el principio de no discriminacioacuten como equivalente de tratamiento indiferenciado pero una severa disputa acerca de la accioacuten afirmativa como praacutectica discriminatoria o antidiscrishyminatoria puede verse tambieacuten en Glazer Nathan Affirmative Discrimination Ethnic Inequality and Public Policy Nueva York Basic Books 1975
14 En lengua inglesa las cosas no son muy distintas El Cambridge International Dicshy
tionary of English (Cambridge Inglaterra Cambridge University Press 1995) registra
38 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
En la primera acepcioacuten de esta definicioacuten de diccionario que llamareshymos lexicograacutefica (pues estaacute referida no a un uso teacutecnico ni conceptual sino a la manera en que se define en la lengua regular o leacutexico) el verbo discriminar no contiene ninguacuten sentido negativo o despectivo es equivashylente solamente a separar distinguir o escoger En esta acepcioacuten la disshycriminacioacuten no implica valoracioacuten o expresioacuten de una opinioacuten negativa La primera acepcioacuten comporta un sentido plenamente neutral del vocashyblo discriminacioacuten toda vez que no la postula como una accioacuten guiada por criterios axioloacutegicos o de intencionalidad poliacutetica En este primer sentido alguien discrimina cuando distingue una cosa de otra sin que ello implique una conducta de exclusioacuten o rechazo Asiacute podemos discrishyminar objetos por tamantildeos colores o formas sin que esto implique que consideremos que algunos entre ellos son superiores o inferiores y sin que se trasluzca desprecio hacia el objeto por parte del sujeto que ejerce la accioacuten de discriminar Este no es desde luego el sentido poliacutetico que pretendemos hallar pues lo que tratamos de definir es el sentido de la discriminacioacuten en cuanto fenoacutemeno social y poliacutetico sin embargo es preciso sentildealar su existencia pues con frecuencia los demaacutes sentidos del vocablo discriminar en los que siacute aparecen elementos de corte despectishyvo pueden ser tratados de justificar bajo el argumento de que se trata de meras clasificaciones o distinciones sin peso axioloacutegico negativo
El segundo sentido es tambieacuten lexicograacutefico aunque ya denota un comshyponente poliacutetico no presente en el primer sentido En efecto un composhynente social y poliacutetico se avizora cuando nos detenemos en la segunda acepcioacuten lexicograacutefica del teacutermino y vemos aparecer en ella la referencia a una ldquorelacioacuten entre personasrdquo y de manera maacutes precisa una ldquorelacioacuten asishymeacutetrica entre personasrdquo En la segunda acepcioacuten como se ha visto la disshycriminacioacuten implica ldquoun trato de inferioridad y una diferenciacioacuten por moshytivos como la raza o la religioacutenrdquo Esta segunda acepcioacuten es seguramente la maacutes extendida en el uso comuacuten del idioma y ya posee un sentido axioshyloacutegico negativo pues la diferenciacioacuten a la que aquiacute se alude supone un elemento pretendidamente superior y uno pretendidamente inferior sobre
dos sentidos del verbo ldquodiscriminarrdquo (discriminate) El primero como ldquotratar diferenterdquo y el segundo como ldquover una diferenciardquo En el primer sentido discriminar consiste en ldquotrashytar a una persona o grupo de gente especiacutefico de manera diferente especialmente de peor manera que en la que se trata a otra gente en razoacuten de su color de piel religioacuten sexo etshyceacuteterardquo En el segundo se trata soacutelo de ldquoser capaz de ver la diferencia entre dos cosas o personasrdquo
39 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
la base de alguacuten rasgo del segundo elemento de la relacioacuten que no es bien visto o aceptado por el otro Por ejemplo una persona discrimina a otra en este segundo sentido cuando la considera inferior por ser afrodesshycendiente o por ser indiacutegena o por tener alguna discapacidad Asiacute discrishyminar es tratar a otro u otros como inferiores y esto en razoacuten de alguna caracteriacutestica o atributo que no resulta agradable para quien discrimina el color de la piel la forma de pensar el sexo la discapacidad etceacutetera De esta manera si alguien es considerado inferior por ser indiacutegena mujer u homosexual tendemos a decir que estaacute siendo discriminado Este uso se halla maacutes extendido que el primero y alude ya a los prejuicios negativos y los estigmas que estaacuten a la base de la discriminacioacuten
Un reconocido estudioso de esta cuestioacuten formula los elementos de la definicioacuten de la accioacuten de discriminar de la siguiente manera
Discriminar tiene cuatro significados que pueden ser provechosamente dishyferenciados
Transitivo distinguir o diferenciar o establecer una diferencia entre personas o cosas
Transitivo percibir darse cuenta o distinguir con la mente o los sentishydos de las diferencias entre cosas
Establecer una distincioacuten o diferencia Hacer una distincioacuten adversa respecto a algo o a alguien15
Luego el autor agrega ldquohellipes obvio que el sentido 4 es el relevante pashyra el problema de la justicia socialrdquo16 Puede notarse que el sentido 4 de esta definicioacuten de Robert S Gross coincide con el segundo sentido de la definicioacuten lexicograacutefica que hemos revisado antes
Ahora la pregunta que se impone es la siguiente iquesten este segundo senshytido lexicograacutefico (el cuarto de Gross) estaacute ya presente todo lo que hay que entender por discriminacioacuten en el aacutembito social y poliacutetico iquestQueacute suceshyde cuando a una persona no le resulta agradable otra y hace como dice Gross una distincioacuten adversa hacia ella pero no hace nada para lastimarla o dantildearla iquestPodriacuteamos decir que la estaacute discriminando o tendriacuteamos que aceptar que estaacute ejerciendo su libertad de opinioacuten y pensamiento auacuten cuando este ejercicio fuera de mal gusto y hasta grosero Las dudas susshy
15 Groos Barry Discrimination in Reverse Is Turnabout Fair Play Nueva York New York University Press 1978 p 7
16 Idem
40 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
citadas por estas cuestiones nos permiten constatar que hace falta una pieza en la definicioacuten lexicograacutefica de la discriminacioacuten a saber la refeshyrencia a sus consecuencias concretas en relacioacuten con ciertos bienes fundashymentales propios del sujeto moral o juriacutedico que sufre la discriminacioacuten y que se encuentran en riesgo En efecto aunque la segunda acepcioacuten lexishycograacutefica es denotativa de ciertas praacutecticas que identificamos con el voshycablo discriminacioacuten lo cierto es que no se trata de una definicioacuten que recoja el sentido contextual que resulta esencial para lo que aquiacute denomishynareacute una ldquodefinicioacuten teacutecnica de discriminacioacutenrdquo Como veremos lo proshypio de esta uacuteltima es la limitacioacuten de derechos y oportunidades que le es inherente Dicho de otra manera hace falta para arribar a la definicioacuten teacutecnica entender la discriminacioacuten en razoacuten del dantildeo que produce
El campo semaacutentico relevante para arribar a una definicioacuten aceptable de discriminacioacuten no es otro que el de los derechos fundamentales de la persona En efecto el problema del segundo significado lexicograacutefico es que es tan general que con mucha frecuencia nos lleva a perder de vista lo que es especiacutefico de la discriminacioacuten a nivel social y que no puede reducirse soacutelo a la opinioacuten negativa o el desprecio sentido pensado e inshycluso expresado contra una persona o grupo de personas No he argushymentado que el sentido lexicograacutefico sea falso sino soacutelo que es parcial o unilateral y que por ello pierde de vista un elemento definitorio de todo acto discriminatorio sus consecuencias reales o posibles en relacioacuten con derechos subjetivos fundamentales o con oportunidades sociales relevanshytes Este sentido teacutecnico de la discriminacioacuten recoge el sentido lexicograacuteshyfico de que la discriminacioacuten es una relacioacuten asimeacutetrica basada en una valoracioacuten negativa de otra u otras personas a las que se considera infeshyrior a otros u otros por su sexo raza o discapacidad pero le adiciona las consecuencias de esta consideracioacuten respecto de un esquema de derechos fundamentales
En los estudios sobre la discriminacioacuten la teoriacutea ha seguido a la expeshyriencia social y por ello las definiciones que podemos juzgar preferibles se han nutrido de las redacciones de una amplia serie de instrumentos o leyes internacionales que se han convertido en modelos para las legislashyciones nacionales Asiacute por ejemplo la idea de que la discriminacioacuten en un sentido estricto lo es soacutelo porque se manifiesta como una restriccioacuten o anulacioacuten de derechos fundamentales o libertades baacutesicas la encontrashymos en leyes y constituciones antes que en estudios o teoriacuteas aunque esshy
41 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
tos uacuteltimos pueden sistematizarla y darle coherencia argumental Esta presencia de nuestra definicioacuten en las leyes cumple la valiosa funcioacuten de destrivializar la nocioacuten y darle una formulacioacuten adecuada en el propio lenguaje de los derechos
En el artiacuteculo 7o de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humashynos de 194817 puede leerse que ldquoTodos [los seres humanos] son iguales ante la ley y tienen sin distincioacuten derecho a igual proteccioacuten de la ley Todos tienen derecho a igual proteccioacuten contra toda discriminacioacuten que infrinja esta Declaracioacuten y contra toda provocacioacuten a tal discriminacioacutenrdquo
Debe notarse que la Declaracioacuten que es probablemente el documento poliacutetico y juriacutedico maacutes relevante de la historia de la humanidad sentildeala que toda persona debe estar protegida contra toda discriminacioacuten ldquoque infrinjardquo la propia Declaracioacuten lo que quiere decir que no ser discrimishynado equivale a tener acceso a todos los derechos y libertades (civiles poliacuteticos y sociales) estipulados por la propia Declaracioacuten En este senti-do la discriminacioacuten puede interpretarse como una limitacioacuten injusta de las libertades y protecciones fundamentales de las personas de su dereshycho a la participacioacuten social y poliacutetica y de su acceso a un sistema de bienestar adecuado a sus necesidades En este ordenamiento fundamental de la comunidad internacional la no discriminacioacuten es la llave de acceso para todas las personas en condiciones equitativas a todos los derechos De esta manera el derecho a la no discriminacioacuten se presenta como una suerte de ldquoderecho a tener derechosrdquo
De una manera similar en la Convencioacuten Internacional sobre la Elishyminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten Racial de la ONU se puede leer que
La expresioacuten ldquodiscriminacioacuten racialrdquo denotaraacute toda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia basada en motivos de raza color linaje u origen nacional o eacutetnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscashybar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poliacutetica ecoshynoacutemica social cultural o en cualquier otra esfera de la vida puacuteblica18
17 Organizacioacuten de las Naciones Unidas Declaracioacuten Universal de los Derechos Hushy
manos adoptada y proclamada por la resolucioacuten de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 El eacutenfasis es miacuteo
18 Adoptada y abierta a la firma y ratificacioacuten por la Asamblea General en su resolushycioacuten 2106 A (XX) del 21 de diciembre de 1965 Entrada en vigor 4 de enero de 1969 de conformidad con el artiacuteculo 19 El eacutenfasis es miacuteo
42 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
De manera similar en el instrumento internacional maacutes importante pashyra la proteccioacuten de los derechos de las mujeres la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten Contra la Mujer de la ONU se lee que
La expresioacuten ldquodiscriminacioacuten contra la mujerrdquo denotaraacute toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer inshydependientemente de su estado civil sobre la base de la igualdad del homshybre y la mujer de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poliacutetica econoacutemica social cultural y civil o en cualquier otra esfera19
Estas definiciones son buenos ejemplos de coacutemo se formula el tema de la discriminacioacuten en el terreno de las normas internacionales y son desde luego un ejemplo preciso y claro del concepto de discriminacioacuten que aquiacute se fundamenta La discriminacioacuten se inscribe de esta manera en el horizonte de los derechos humanos y las libertades fundamentales y ello hace evidente la necesidad de su eliminacioacuten para lograr una socieshydad libre igualitaria y justa En la definicioacuten misma de Barry S Gross estaacute abierta la posibilidad de incluir esta visioacuten de la discriminacioacuten coshymo una praacutectica social violatoria de derechos fundamentales Este autor sentildeala que
El rasgo central de la discriminacioacuten como un problema social consiste en juzgar a la gente solamente como miembro de un grupo despreciado y deshybemos descubrir cuaacutendo es moralmente erroacuteneo hacerlohellip Lo que quereshymos saber es cuaacutendo un miembro de un grupo puede no ser legiacutetimamente discriminado sobre la base de su pertenencia grupal20
El criterio que establece el profesor Gross consiste en determinar los terrenos de la vida social en los que la discriminacioacuten es moralmente erroacutenea Estos terrenos son el derecho la vivienda el hospedaje puacuteblico los servicios sociales y el empleo no siendo terrenos de discriminacioacuten inaceptable la amistad las invitaciones a cenar las relaciones personales
19 Adoptada y abierta a la firma y ratificacioacuten o adhesioacuten por la Asamblea General en su resolucioacuten 34180 del 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor 3 de septiembre de 1981 de conformidad con el artiacuteculo 27 El eacutenfasis es miacuteo
20 Gross Barry S op cit nota 13 p 10
43 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
en general el matrimonio etceacutetera21 Es notorio en este argumento que el terreno de la discriminacioacuten moralmente erroacutenea coincide con el dantildeo a derechos fundamentales como el derecho a la vivienda a la justicia equishytativa o al trabajo Asiacute aunque sea de manera impliacutecita la definicioacuten de Gross puede incluirse en las variantes del sentido teacutecnico de discriminashycioacuten que aquiacute se ha defendido
Con estos antecedentes explicito mi propia definicioacuten conceptual de la discriminacioacuten sobre la base de las definiciones circulantes en el espashycio juriacutedico que he tomado como ejemplo la discriminacioacuten es una conshy
ducta culturalmente fundada y sistemaacutetica y socialmente extendida de desprecio contra una persona o grupo de personas sobre la base de un prejuicio negativo o un estigma relacionado con una desventaja inmereshy
cida y que tiene por efecto (intencional o no) dantildear sus derechos y lishybertades fundamentales
Esta definicioacuten teacutecnica de discriminacioacuten que he revisado sugiere ya la formulacioacuten de su principio opuesto a saber el de no discriminacioacuten pero antes de hacerlo han de anotarse algunas reflexiones adicionales
En las definiciones del derecho internacional (e incluso en las del or-den juriacutedico mexicano que aquiacute no se registran por cuestioacuten de espacio pero que coinciden con el enfoque de las primeras) la discriminacioacuten si bien caracterizada como una violacioacuten seria a derechos fundamentales no contiene la referencia a su duracioacuten histoacuterica o a su concatenacioacuten causal con hechos del pasado Esta cuestioacuten podriacutea parecer menor sin embargo la formulacioacuten positiva del derecho a la no discriminacioacuten (si puede paradoacutejicamente adjetivarse como positivo a un valor que inclushyye en su formulacioacuten una negacioacuten expliacutecita) si se hace soacutelo en contraste mecaacutenico con tales definiciones nos llevariacutea a considerarlo soacutelo como una ldquoproteccioacutenrdquo contra toda limitacioacuten al acceso a derechos fundamenshytales y no contendriacutea prescripcioacuten alguna para la remocioacuten de los obsshytaacuteculos sociales que ponen a determinados grupos en situacioacuten de vulneshyrabilidad o que alimentan el prejuicio y el estigma
Esta definicioacuten mecaacutenica de la no discriminacioacuten a la que califico de llana y que es soacutelo el resultado de formular en versioacuten contraria la defishynicioacuten teacutecnica de discriminacioacuten tendriacutea que establecerse de la siguiente manera la no discriminacioacuten es el derecho de toda persona a ser tratada de manera homogeacutenea sin exclusioacuten distincioacuten o restriccioacuten arbitraria
Idem 21
44 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialshy
mente disponibles El problema de esta definicioacuten llana de la no discriminacioacuten es que no
resulta coherente con los datos histoacutericos y socioloacutegicos que muestran que el tratamiento homogeacuteneo a las personas no redunda necesariamente en su habilitacioacuten real como sujetos de derechos y oportunidades La aushysencia de consideraciones eacutetnicas sexuales de discapacidad de religioacuten etceacutetera en el trato actual a quienes en el pasado han sufrido discriminashycioacuten no garantiza una igualdad real de oportunidades ni mucho menos una igualdad relativa de logros y acceso al bienestar Si en tal definicioacuten apareciera la referencia a la desventaja inmerecida que supone la durashycioacuten histoacuterica de la discriminacioacuten y ademaacutes constancia de la praacutectica imposibilidad de entender la naturaleza de este fenoacutemeno sin situarlo en su propio pasado se podriacutea derivar conceptualmente la obligacioacuten de que el Estado y otros actores sociales relevantes compensen retribuyan o estimulen de manera especial a grupos determinados
Vertida juriacutedicamente esta definicioacuten llana de la no discriminacioacuten deja abierto un amplio debate acerca de lo que significa ldquoprotegerrdquo a las persoshynas para que su acceso a los derechos fundamentales sea posible El acuershydo social mayoritario se ha generado alrededor de la idea de que tal proshyteccioacuten debe interpretarse como una serie de medidas legales para ldquotratar a todos de la misma manerardquo independientemente de sus atributos o caracshyteriacutesticas como el sexo la edad la raza o etnia la discapacidad etceacutetera En este sentido llano el derecho a la no discriminacioacuten puede entenderse como un derecho civil o subjetivo de nuevo cuntildeo pero no como un dereshycho laboral econoacutemico educativo sanitario reproductivo o sexual22
22 En la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos por ejemplo la no discriminacioacuten se formula como la primera de las garantiacuteas individuales pero siempre en el sentido de nuevo derecho civil que aquiacute he sentildealado ldquoQueda prohibida toda disshycriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la edad las capacidades diferentes la condicioacuten social las condiciones de salud la religioacuten las opiniones las preferencias el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personasrdquo En la paradigmaacutetica legislacioacuten norteamericana en el tiacutetulo VII del Acta de Derechos Civiles (Civil Rights Act) de 1964 se prohiacutebe la discriminacioacuten en razoacuten de raza o sexo pero las medidas compensatorias de accioacuten afirmativa se han amparado maacutes bien en una seshyrie de oacuterdenes ejecutivas cuyos criterios en muchos casos han sido revertidos por mashyyoriacuteas legislativas o por sentencias judiciales Ahora mismo en Estados Unidos el prinshy
45 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
En este contexto si se atiende a las evidencias de corte histoacuterico o soshycioloacutegico que muestran que la posibilidad de los sujetos histoacutericamente discriminados de ejercer derechos y oportunidades fundamentales no se desprende directamente de la exigencia de tratamiento homogeacuteneo estashymos obligados a transitar a una definicioacuten del principio de no discriminashycioacuten que incluya en su concepto la defensa del tratamiento diferenciado y que no obstante se formule como una forma especiacutefica del valor de la igualdad De esta manera denomino compleja a la definicioacuten de la no discriminacioacuten capaz de incluir en su formulacioacuten la exigencia de medishydas compensatorias tratamiento preferencial o acciones afirmativas De este modo la no discriminacioacuten es el derecho de toda persona a ser trashy
tada de manera homogeacutenea sin exclusioacuten distincioacuten o restriccioacuten arbishy
traria de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus deshy
rechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponibles siempre y cuando un tratamiento preferencial temporal hacia ella o hacia su grupo de adscripcioacuten no sea necesario para reponer o compensar el dantildeo histoacuterico y la situacioacuten de debilidad y vulnerabilidad actuales causados por praacutecticas discriminatorias previas contra su grupo
Esta definicioacuten se formula bajo la loacutegica argumental del principio rawlsiano de diferencia aunque no se deriva mecaacutenicamente de eacuteste Su justificacioacuten reside en el argumento de que como ha mostrado John Rawls en su teoriacutea de la justicia es posible situar los tratamientos difeshyrenciados a favor de las posiciones menos aventajadas del espectro social como pasos compensatorios necesarios en una ruta normativa hacia la igualdad y en modo alguno como una defensa normativa de las desishygualdades per se23
Sin embargo aun para la filosofiacutea poliacutetica el problema no es merashymente de definiciones sino de justicia sustantiva Es decir lo que se tiene que resolver es la capacidad emancipadora y la deseabilidad normativa de las estrategias poliacuteticas e institucionales articuladas en y articuladoras
cipio (llano) de la no discriminacioacuten estaacute garantizado pero el de accioacuten afirmativa estaacute en profunda crisis
23 Veacutease Rawls John A Theory of Justice Oxford University Press 1971 en espeshycial pp 60-108 Para una propuesta de adaptacioacuten de la categoriacutea rawlsiana al terreno de la no discriminacioacuten veacutease Rodriacuteguez Zepeda Jesuacutes ldquoTras John Rawls el debate de los bienes primarios el bienestar y la igualdadrdquo Revista internacional de filosofiacutea poliacutetica nuacutem 23 Barcelona Anthropos julio de 2004
46 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
de uno u otro concepto de no discriminacioacuten Si se trata de fundar estas estrategias soacutelo en la definicioacuten llana de la no discriminacioacuten el riesgo inherente que se corre es el dejar intactos los mecanismos estructurales de la exclusioacuten de los grupos discriminados y de manera derivada estashyblecer una limitacioacuten en la legitimidad del Estado democraacutetico para intershyvenir a favor de grupos secularmente excluidos y para imponer medidas de compensacioacuten orientadas a revertir la discriminacioacuten histoacutericamente desplegada Si se admite por el contrario que la no discriminacioacuten conshytiene de suyo estas obligaciones compensatorias del Estado entonces tendremos que asociar el valor de la igualdad a un sentido fuerte de la accioacuten afirmativa
Desde luego el problema no es el de la justificacioacuten de derechos relashytivos al valor de la igualdad que impliquen medidas redistributivas ecoshynoacutemicas del Estado o estrategias de poliacutetica social en los campos educashytivo laboral sanitario etceacutetera porque eacutestas han sido lo caracteriacutestico del Estado social y democraacutetico de bienestar sino el de justificar dereshychos compensatorios disfrutables por unos grupos y no por otros y que atienden a resarcimientos no necesariamente econoacutemicos ni incluidos en las poliacuteticas tradicionales de corte social como la educacioacuten y salud puacuteshyblicas o los sistemas de pensiones
Como ha sentildealado Amartya Sen si bien no existe una sola doctrina de la igualdad en el pensamiento poliacutetico contemporaacuteneo lo cierto es que todas las teoriacuteas que se reclaman igualitaristas postulan la igualdad de toshydas las personas en alguacuten aspecto fundamental El principio o el ideal de la igualdad es definido de distintas formas y aunque esta idea supone siempre un elemento en comuacuten que establece la igualdad de los seres hushymanos lo cierto es que cuando hablamos de este tema deberiacuteamos no dar por supuesto que todos entendemos lo mismo por igualdad En efecto antes de preguntar si somos o no somos iguales o si deberiacuteamos serlo o no lo adecuado es preguntar iquestigualdad de queacute24
Por eso si se logra mostrar que el tratamiento preferencial o la accioacuten afirmativa estaacuten al servicio de una forma fundamental de igualdad no habraacute razones aceptables para excluirlos de una genuina poliacutetica demoshycraacutetica de la igualdad De esta manera la pertenencia de la no discrimishynacioacuten al discurso de la igualdad democraacutetica no tendriacutea que reducirse al
24 Veacutease Sen Amartya ldquoEquality of Whatrdquo Inequality Reexamined Harvard Unishyversity Press amp Russell Sage Foundation 1992 pp 12-30
47 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
terreno de la prohibicioacuten de exclusiones y desprecio en razoacuten de desvenshytajas grupales inmerecidas en razoacuten de estigmas y prejuicios sino que leshygitimariacutea la prescripcioacuten de medidas compensatorias que se concretan en tratamientos grupales diferenciados Esa seriacutea una manera aceptable de ligar el valor de la igualdad con el valor de la diferencia sin necesidad de recurrir a argumentos literarios o voluntaristas interpelantes en el deshybate poliacutetico regular pero ayunos de capacidad discursiva para mostrar la legitimidad de tal vinculacioacuten
En todo caso no es extrantildeo que esteacute muy extendida la idea de que la no discriminacioacuten debe contemplarse como conceptualmente distinta a la idea de compensacioacuten social para grupos desaventajados aunque luego se reshyconozca que poliacuteticamente soacutelo el recurso a la segunda puede impedir la reproduccioacuten de la primera Para John E Roemer por ejemplo una y otra corresponden a conceptos diferentes de la igualdad de oportunidades El principio de no discriminacioacuten dice Roemer
Establece que en la competicioacuten por posiciones en la sociedad todos los individuos que poseen los atributos relevantes para el desempentildeo de los deshyberes de la posicioacuten en cuestioacuten sean incluidos en el grupo de candidatos elegibles y que la posible ocupacioacuten del puesto por un candidato sea juzgashyda soacutelo en relacioacuten con esos atributos relevantes (hellip) Un ejemplo de este (hellip) principio es que la raza o el sexo como tales no deberiacutean contar a favor o en contra de la elegibilidad de una persona para una posicioacuten cuando la raza o el sexo es un atributo irrelevante en cuanto a los deberes de la posishycioacuten en cuestioacuten25
De manera complementaria Roemer sentildeala que una concepcioacuten altershynativa y por lo demaacutes superior de igualdad de oportunidades tiene que ver con la exigencia de que la sociedad haga lo posible para ldquonivelar el terreno de juegordquo (level the playing field) lo que conlleva medidas comshypensatorias para grupos desaventajados en terrenos como el educativo y el laboral26 Las normas y acciones puacuteblicas derivadas de este segundo modelo iriacutean maacutes allaacute del principio llano de no discriminacioacuten pues estashyriacutean orientadas a nivelar los puntos sociales de partida de los individuos de la competencia laboral o educativa cosa que la simple prohibicioacuten de discriminar por estigmas y prejuicios ostensiblemente no hace Un efecto
25 Roemer John E Equality of Opportunity Cambridge Mass-Londres Harvard University Press 1998 p 1
26 Ibidem pp 2-3 y 108-113
48 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
de este argumento es que el concepto de no discriminacioacuten aparece como ajeno al de medidas compensatorias o tratamiento diferenciado aunque este uacuteltimo sea normativamente defendible bajo el lenguaje de la igualshydad de oportunidades
Este argumento es similar a la distincioacuten hecha por Rawls entre el ldquosistema de libertad naturalrdquo y la ldquoigualdad liberalrdquo El primer argumenshyto tiacutepico de los defensores de la sociedad de mercado exige
una igualdad formal de oportunidades bajo la que todos tengan al menos los mismos derechos legales de acceder a todas las posiciones sociales aventajadas Pero [critica Rawls] en la medida en que no existe un esfuershyzo para preservar una igualdad de condiciones sociales (hellip) la distribucioacuten inicial de recursos para cualquier lapso de tiempo queda fuertemente inshyfluenciada por contingencias naturales y sociales27
El sistema de libertad natural se formula como equivalente al princishypio convencional de no discriminacioacuten y seguacuten Rawls comporta el grashyve defecto de permitir que las porciones distributivas que han de disfrushytar los individuos sean impropiamente influenciadas por factores como la acumulacioacuten previa de riqueza en algunos grupos o por el talento o capashycidades naturales que desde un punto de vista moral contractualista re-sultan arbitrarios Por ello la ldquoigualdad liberalrdquo se revela como una exishygencia de antildeadir al requisito de que las oportunidades esteacuten abiertas a los talentos la condicioacuten adicional de la justa igualdad de oportunidad (fair equality of opportunity) Por ello dice Rawls
La interpretacioacuten liberal (hellip) busca mitigar la influencia de las contingenshycias sociales y de la fortuna natural en las porciones distributivas Para alshycanzar este propoacutesito es necesario imponer condiciones baacutesicas estructurashyles al sistema social Los arreglos del libre mercado deben ser puestos en un esquema de instituciones poliacuteticas y legales que regule las tendencias globales de los hechos econoacutemicos y preserve las condiciones sociales neshycesarias para la igualdad justa de oportunidades Los elementos de este esshyquema son suficientemente familiares aunque vale la pena recordar la imshyportancia de prevenir las acumulaciones excesivas de propiedad y riqueza y de mantener oportunidades equitativas de educacioacuten para todos28
27 Rawls John A Theory of Justice op cit nota 23 p 72 28 Idem
49 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Esta idea rawlsiana atantildee a su modelo de justicia distributiva en el que el enunciado de ldquoposicioacuten menos aventajadardquo que es una categoriacutea moral central en el argumento se identifica con una posicioacuten socioecoshynoacutemica o de clase pero lo recuperable de ella para nuestros propoacutesitos es la certeza de que la igualdad simple de oportunidades es incapaz de redushycir la desigualdad en una forma significativa porque no incide en la nishyvelacioacuten de los puntos de partida de las personas que compiten luego por las posiciones sociales29 Si el derecho a la no discriminacioacuten se hace equivalente al sistema de libertad natural es decir si se acepta su definishycioacuten llana no queda espacio para transitar en la propuesta de justicia a meshycanismos de compensacioacuten como los que Rawls articula con la combinashycioacuten de la igualdad justa de oportunidades con el principio de diferencia En este sentido tambieacuten desde una perspectiva de corte rawlsiano el conshycepto de no discriminacioacuten exigiriacutea alguacuten tipo de compensacioacuten o regla distributiva altamente exigente Dice Rawls
Tratar los casos similares de manera similar no es una garantiacutea suficiente de justicia sustantiva Esa uacuteltima depende de los principios conforme a los cuales la estructura baacutesica es disentildeada No existe contradiccioacuten en suponer que una sociedad esclavista o de castas o una que acepta las maacutes arbitrashyrias formas de discriminacioacuten sea homogeacutenea y consistentemente admishynistrada aunque esto pueda ser improbable30
El ideal rawlsiano de igualdad econoacutemica se sustenta como hemos dishycho en dos mecanismos precisos de compensacioacuten la igualdad justa de oportunidades y el principio de diferencia En ambos casos la justicia se hace posible por los tratamientos preferenciales a favor de las posiciones menos aventajadas tratamientos que seguacuten Rawls no abonan el terreno de la desigualdad sino que ponen a la estructura baacutesica de la sociedad en una tendencia hacia la igualdad31
No obstante los aportes rawlsianos cabe preguntarse en doacutende reside la fuerza discursiva que subyace a esta circunscripcioacuten muy extendida de
29 Para una criacutetica de esta idea rawlsiana de ldquoposicioacuten menos aventajadardquo definida bajo criterios soacutelo socioeconoacutemicos o de clase y para una reivindicacioacuten de otro tipo de posiciones desaventajadas como las de las personas con discapacidad o las mujeres veacuteashyse Rodriacuteguez Zepeda Jesuacutes op cit nota 23
30 Ibidem p 59 31 Ibidem pp 100-108
50 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
la no discriminacioacuten a una concepcioacuten llana de igualdad (igualdad como trato igual o similar para todos al margen de sus atributos particulares moralmente irrelevantes) Acaso la respuesta maacutes evidente puede enconshytrarse en el enorme consenso social acerca de lo que significa no discrishyminar y las grandes dificultades existentes para contemplar el tratamienshyto preferencial o la accioacuten afirmativa como poliacuteticas de la igualdad y no del privilegio Como sentildeala Thomas Nagel
Primero y soacutelo hasta hace poco tiempo se llegoacute a aceptar de manera geshyneralizada que las barreras deliberadas contra la admisioacuten de negros y mushyjeres a posiciones deseables deberiacutean ser abolidas Esta abolicioacuten de ninshyguna manera es completa y por ejemplo ciertas instituciones educativas pueden ser capaces de mantener durante alguacuten tiempo cuotas limitantes para la admisioacuten de mujeres sin embargo la discriminacioacuten deliberada es ampliamente condenada32
El propio Nagel sentildeala que este amplio consenso de condena a la disshycriminacioacuten se extiende al reconocimiento de que la discriminacioacuten subshysiste auacuten en ausencia de barreras o prohibiciones expliacutecitas lo que apoya los esfuerzos por desterrar las praacutecticas no expliacutecitas de discriminacioacuten como las que constituyen la discriminacioacuten indirecta33
Este amplio acuerdo llega incluso a avalar algunas medidas compensashytorias para grupos que han sufrido discriminacioacuten en el pasado bajo la forma de programas especiales de capacitacioacuten apoyos financieros guarshyderiacuteas tutoriacuteas o becas de aprendizaje Estas medidas se orientan a proporshycionar cualificacioacuten social y laboral a personas que deben sus reducidas
32 Nagel Thomas op cit nota 10 p 4 33 Se llama ldquodiscriminacioacuten indirectardquo a las exclusiones no expliacutecitas de los integranshy
tes de determinados grupos mediante la imposicioacuten de requisitos ldquogeneralesrdquo que soacutelo unos cuantos pueden cumplir Por ejemplo el solicitar ldquobuena aparienciardquo para ciertos empleos cuando la idea de belleza socialmente dominada es soacutelo la de un determinado grupo eacutetnico o otorgar formalmente el derecho a estudiar a personas con discapacidad pero mantener las instalaciones educativas sin accesibilidad eficiente Tambieacuten se ha deshynominado ldquodiscriminacioacuten estructuralrdquo a este mecanismo de exclusioacuten aunque el adjetishyvo estructural en esta discusioacuten parece ser maacutes adecuado para referirse no a las formas de discriminacioacuten indirecta sino a las relaciones estructurales de un orden social que ponen fuera de los derechos y oportunidades educativas sanitarias y laborales a colectivos completos Veacutease Fred L Pincus ldquoFrom Individual to Structural Discriminationrdquo Race and Ethnic Conflict Contending Views on Prejudice Discrimination and Ethnoviolence Bolulder Colorado Westview Press 1994
51 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
oportunidades a la discriminacioacuten sufrida ya sea por ellas mismas o en el pasado por la mayoriacutea de quienes han integrado su grupo de adscripcioacuten
Sin embargo el acuerdo general sobre la no discriminacioacuten desapareshyce cuando se entra al terreno de lo que propiamente se puede entender como accioacuten afirmativa Dice Nagel
En esta cuarta etapa encontramos una amplia divisioacuten de opinioacuten Estaacuten por una parte los que piensan que nada adicional puede legiacutetimamente hashycerse en el corto plazo una vez que las desigualdades injustas de oportunishydad remediables entre los individuos han sido enfrentadas las irremediashybles son injustas pero cualquier intento de contrabalancearlas mediante la discriminacioacuten inversa (reverse discrimination) seriacutean tambieacuten injustos porque empleariacutea criterios irrelevantes Por otra parte estan los que juzshygan inaceptable en tales circunstancias permanecer con los criterios resshytringidos del desempentildeo exitoso y que creen que la admisioacuten diferenciada o los estaacutendares de contratacioacuten para los grupos peor situados estaacuten justifishycados porque de manera aproximada pero soacutelo de manera aproximada compensan las desigualdades de oportunidad generadas por la injusticia pasada34
En este contexto el mayor aporte teoacuterico para una clarificacioacuten del papel del tratamiento diferenciado en cuanto al valor de la igualdad ha sido hecho por Ronald Dworkin Sus textos sobre la justificacioacuten filosoacuteshyfica y la clarificacioacuten constitucional y legal de la accioacuten afirmativa cumshyplen el requisito de postular al principio de trato preferencial incluido en nuestra definicioacuten compleja de no discriminacioacuten como parte de una enunciacioacuten fuerte del principio de igualdad
La ruta del consenso empiacuterico no parece ser la maacutes promisoria para arribar a una respuesta razonable respecto del valor del tratamiento preshyferencial en el terreno de la justicia Como el mismo Dworkin ha sentildealashydo la presencia de maacuteximas y lugares comunes acerca de que ldquono se puede combatir el fuego con el fuegordquo o que nunca ldquo el fin justifica los mediosrdquo hace perder de vista la complejidad de una problemaacutetica social que tiene que ser entendida no soacutelo en su coherencia conceptual sino tambieacuten en su dimensioacuten histoacuterica35
34 Nagel Thomas op cit nota 10 p 6 35 Veacutease Dworkin Ronald A Matter of Principle Cambridge Mass Harvard Unishy
versity Press 1985 p 295
52 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
Para Dworkin uno de los malentendidos maacutes frecuentes acerca de las poliacuteticas de accioacuten afirmativa reside en el supuesto de que si los negros o las mujeres ldquomerecenrdquo un tratamiento preferencial no deberiacutea existir obstaacuteculo para que otras minoriacuteas eacutetnicas y sociales reclamen un merecishymiento similar llevando a la sociedad a la fragmentacioacuten y a la peacuterdida de normas comunes de justicia Aquiacute el problema estaacute en el uso abusivo del ldquomerecimientordquo pues las poliacuteticas de accioacuten afirmativa no tienen que suponer que el tratamiento preferencial es merecido por quienes lo disshyfrutan sino soacutelo que tales medidas contribuyen a solucionar problemas relevantes para toda la sociedad En el caso de los criterios raciales para determinar cuotas laborales o escolares el propoacutesito no es aumentar la conciencia de la raza en esos terrenos sino justamente lo contrario es decir que la predeterminacioacuten eacutetnica o de geacutenero no sean factores para la distribucioacuten de los individuos en el mercado de trabajo o en las posicioshynes educativas
Por ello Dworkin precisa un doble sentido contenido en la nocioacuten de igualdad y que es determinante para una visioacuten completa del fenoacuteshymeno discriminatorio Asiacute puede decirse que existen bajo el concepto de igualdad dos maneras distintas de formular los derechos de no disshycriminacioacuten36
La primera es el derecho a un ldquotratamiento igualrdquo que consiste en el derecho a una distribucioacuten igual de alguna oportunidad recurso o carga En este sentido la no discriminacioacuten es igualitaria porque obliga a no esshytablecer diferencias de trato arbitrarias basadas en el prejuicio y el estigshyma En este caso no discriminar significa tratar de la misma manera a toshydos a un hombre y a una mujer a una persona con capacidades regulares y a una con discapacidad a un blanco y a un negro a un homosexual y a un heterosexual
Este primer contenido de la igualdad es lo que se puede denominar ldquoigualdad de tratordquo y tiene por ejemplo una de sus plasmaciones maacutes claras en la manera en que la justicia penal y otras formas de justicia proshycesal tienen que tratar a quienes estaacuten bajo su jurisdiccioacuten Un juez no puede permitirse tratar mejor a un rico que a un pobre a un hombre que a una mujer Esta forma de igualdad tiene un poderoso efecto antidiscrishyminatorio pues actuacutea bajo el criterio de que ninguna excepcioacuten o arbitrashyriedad estaacute justificada pues la norma legal debe ser establecida y aplicashyda como si fuera ldquociega a las diferenciasrdquo entre las personas
36 Veacutease Dworkin Ronald Taking Rights Seriously Londres Duckworth 1977
53 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
La igualdad de trato equivale a la eliminacioacuten de las distinciones o exshyclusiones moralmente arbitrarias que estaacuten prohibidas por el principio llano de no discriminacioacuten Obliga a dispensar a todos un trato similar o equivalente
La exigencia de igualdad de trato es necesaria para la vigencia social de la no discriminacioacuten pero no es un criterio absoluto ni excluyente Junto a esta idea de igualdad es admisible otra forma de igualdad capaz de admitir tratos diferenciados positivos o preferenciales y que en ocashysiones es tan necesaria que justifica la suspensioacuten temporal del criterio de igualdad de trato
La segunda forma de igualdad presente en la no discriminacioacuten consiste en el ldquoderecho a ser tratado como un igualrdquo que es el derecho no a recibir la misma distribucioacuten de alguna carga o beneficio sino a ser tratado con el mismo respeto y atencioacuten que cualquiera otro Esta forma de igualdad que Dworkin denomina igualdad constitutiva admite e incluso exige la conshysideracioacuten de las diferencias sociales y de las desventajas inmerecidas por lo que cabe en su ruta de ejercicio la ejecucioacuten de medidas de tratamiento diferenciado positivo a favor de los desaventajados por discriminacioacuten Dice Dworkin ldquoEl derecho a ser tratado como un igual es fundamental y el derecho a un tratamiento igual es derivativo En algunas circunsshytancias el derecho a ser tratado como un igual puede implicar un dereshycho a un tratamiento igual pero no en todas las circunstanciasrdquo37
En este contexto la igualdad derivativa es decir la igualdad de trato tiene un caraacutecter formal exige en efecto que todas las personas sean tratadas ldquode la misma manerardquo y sin discriminacioacuten alguna lo que suposhyne una ldquoproteccioacuten igual y efectivardquo para todas ellas ldquoincluyendordquo en esshyte trato a las personas tradicionalmente discriminadas por su pertenencia a un grupo estigmatizado En este sentido afirmar la no discriminacioacuten en el sentido formal de la igualdad se concreta en la exigencia de un trato igual para todas las personas
Sin embargo la igualdad como meta social y como ideal de una socieshydad democraacutetica (es decir como valor compartido y no soacutelo como defishynicioacuten formal del trato del sistema legal con los ciudadanos) supone trashytar a las personas como iguales en dignidad derechos y merecimiento de acceso a las oportunidades sociales disponibles Como las condiciones sociales reales en que viven las personas discriminadas suponen el peso de una serie de desventajas inmerecidas que conllevan de manera regushy
37 Ibidem p 227
54 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
lar el bloqueo en el acceso a derechos fundamentales y la limitacioacuten para el aprovechamiento de oportunidades regularmente disponibles para el resto de la poblacioacuten este valor de la igualdad soacutelo se podraacute realizar si incluye la idea de ldquomedidas compensatoriasrdquo de caraacutecter especial orienshytadas a estos grupos y promovidas yo supervisadas y estimuladas por el Estado La igualdad constitutiva exige entonces que en algunos casos la sociedad aplique tratamientos diferenciados positivos que promueshyvan la integracioacuten social de las personas discriminadas y que les permishytan aprovechar esos derechos y oportunidades a los que siacute acceden de manera regular quienes no sufren de discriminacioacuten
Tengamos en cuenta que la posibilidad de aprovechar los derechos y oportunidades que brinda una sociedad no es igual para todos Para ciertos grupos los prejuicios negativos y el estigma cultivados durante mucho tiempo en su contra implican una desventaja real en el acceso a derechos y oportunidades por lo que sus miembros viven en los hechos una desishygualdad de origen de la que no son moralmente responsables y que difiacuteshycilmente pueden remontar de manera voluntaria por estar eacutesta arraigada en las costumbres en las leyes en las instituciones en la cultura en los modelos de eacutexito en los estaacutendares de belleza y en otros elementos de la vida colectiva que definen las relaciones entre grupos sociales
Considerando el mundo tal cual es y no un modelo ideal donde todos tengan igualdad de oportunidades lo que la desventaja de estos grupos exige es una ldquocompensacioacutenrdquo que les permita equilibrar la situacioacuten de debilidad competitiva que han padecido a lo largo del tiempo Esta comshypensacioacuten tiene que consistir en una estrategia a favor de la igualdad en su sentido constitutivo pero implicariacutea la aceptacioacuten de diferencias de trato para favorecer temporalmente a quienes pertenecen a los grupos vulnerables a la discriminacioacuten
Amy Gutmann ha conceptualizado esta distincioacuten entre el ideal social de la justicia y la adecuacioacuten del trato diferenciado para alcanzar ese ideal Gutmann sentildeala que en el caso del conflicto racial en Norteameacuterishyca las estrategias de ldquoindiferencia al colorrdquo (color blindness) no son neshycesariamente compatibles con un esquema de justicia adecuado y que incluso la posibilidad de hacer posible este esquema reside en la aplicashycioacuten de poliacuteticas ldquosensibles al colorrdquo (color conscious)38 Gutmann critishy
38 Veacutease Gutmann Amy ldquoResponding to racial Injusticerdquo en Appiah K Anthony y Gutmann A Color Conscious The Political Morality of Race Princeton N J Princeton University Press 1998 pp 106-118
55 UNA IDEA TEOacuteRICA DE LA NO DISCRIMINACIOacuteN
ca radicalmente la falacia de considerar que la estructura social no estaacute moldeada por las praacutecticas de exclusioacuten abuso y discriminacioacuten del pashysado y que por lo tanto las medidas basadas en la raza el geacutenero u otros atributos particulares son arbitrarias e inversamente discriminatorias En realidad la indiferencia al color no es un principio fundamental de justishycia auacuten cuando pudiera ser aceptado en una concepcioacuten ideal de equidad Sin embargo en la experiencia social real el ideal de justicia equitativa soacutelo puede alcanzarse si se recurre a ciertas formas de tratamiento prefeshyrencial Dice Gutmann
Los principios abstractos de justicia son indiferentes al color Esto no es sorprendente dado que han sido construidos imaginando como deberiacutea lushycir una sociedad justa La aplicacioacuten justa de principios abstractos en conshytraste puede ser sensible al color Esto no deberiacutea sorprendernos tampoco porque una aplicacioacuten justa implica mirar con cuidado en una sociedad real maacutes que imaginar o asumir el ideal (hellip) la justicia misma puede exishygir poliacuteticas sensibles al color que no seriacutean apropiadas en una sociedad justa39
La ventaja de los argumentos de Dworkin y Gutmann reside en su cashypacidad de introducir la exigencia de tratamiento diferenciado en un conshycepto fuerte de igualdad estableciendo una diferencia conceptual muy clara entre la definicioacuten ideal de la justicia y el sentido normativo de los medios para reducir las injusticias reales40
Esta idea fuerte de igualdad permite considerar a la llamada ldquoaccioacuten afirmativardquo (que algunos autores han llamado tambieacuten ldquodiscriminacioacuten inversa o positivardquo aunque como he sentildealado de manera equiacutevoca) coshymo parte integral del discurso de la igualdad y no como una forma de nueva discriminacioacuten
La intuicioacuten moral presente en los argumentos de Dworkin o Gutmshyman no se agota en el debate norteamericano sobre la discriminacioacuten y las medidas para combatirla sino que es suficientemente poderosa como para estimular la criacutetica de esta forma concreta de desigualdad en otros
39 Ibidem p 110 40 Una liacutenea de argumentacioacuten similar puede leerse en los trabajos de Owen Fiss Pashy
ra este autor el principio de igual proteccioacuten de la ley soacutelo puede entenderse de manera correcta en relacioacuten con un principio de desventaja grupal que lleva a la legitimacioacuten del tratamiento preferencial para los grupos estructuralmente deacutebiles Veacutease Fiss Owen M ldquoGroups and the Equal Protection Clauserdquo en Marshall Cohen op cit nota 10
56 JESUacuteS RODRIacuteGUEZ ZEPEDA
contextos nacionales Precisamente porque la no discriminacioacuten es un derecho humano fundamental la construccioacuten de nuestra definicioacuten compleja de la no discriminacioacuten tiene en este contexto la virtud de mostrar su vinculacioacuten necesaria con el valor democraacutetico de la igualdad y la necesidad de que el propio Estado desarrolle poliacuteticas activas y comshyprometidas para hacerlo efectivo
LA DIGNIDAD DE LA PERSONA FUNDAMENTO DEL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO INJUSTAMENTE
Javier SALDANtildeA
SUMARIO I La dignidad de la persona Planteamientos hisshy
toacuterico-filosoacuteficos y juriacutedicos II El argumento epistemoloacutegico de la dignidad de la persona III La dignidad de la persona humana desde una filosofiacutea del Absoluto IV A manea de
conclusioacuten V Bibliohemerografiacutea
I LA DIGNIDAD DE LA PERSONA PLANTEAMIENTOS
HISTOacuteRICO-FILOSOacuteFICOS Y JURIacuteDICOS
Quisiera iniciar mi intervencioacuten sobre la dignidad de la persona trayendo a colacioacuten dos citas extraiacutedas del magniacutefico libro La lucha por la dignishy
dad Teoriacutea de la felicidad poliacutetica de Joseacute Antonio Marina y Mariacutea de la Vaacutelgoma1 Alliacute los autores recogen un par de notas aparecidas en el The New York Times el 13 de diciembre de1992
En Sierra Leona los guerrilleros cortan la mano derecha de los habitantes de una aldea antes de retirarse Una nintildea que estaacute muy contenta porque ha aprendido a escribir pide que le corten la izquierda para poder seguir hashycieacutendolo En respuesta un guerrillero le amputa las dos En Bosnia unos soldados detienen a una muchacha con su hijo La llevan al centro del sashyloacuten Le ordenan que se desnude ldquoPuso al bebeacute en el suelo a su lado Cuashytro chetniks la violaron Ella miraba en silencio a su hijo que lloraba Cuando terminoacute la violacioacuten la joven preguntoacute si podiacutea amamantar al beshybeacute Entonces un chetnik decapitoacute al nintildeo con un cuchillo y dio la cabeza ensangrentada a la madre La pobre mujer gritoacute La sacaron del edificio y no se la volvioacute a ver maacutes2
1 Vaacutelgoma M de la y Marina J A La lucha por la dignidad Teoriacutea de la felicishy
dad poliacutetica Barcelona Anagrama 2000 2 Ibidem p 11
57
58 JAVIER SALDANtildeA
Aunque crudos los ejemplos anteriores sirven muy bien para ver en su dimensioacuten real la idea de dignidad de la persona La de la nintildea y la madre violada que frente a sus agresores reivindican una entidad supeshyrior a la de eacutestos y la de los ofensores que reflejan de la manera maacutes priacutestina la indignidad es decir la dignidad valorada pero desde un punto de vista negativo
El tema entonces de la dignidad de la persona se convierte asiacute en un asunto obligado cuando de derechos humanos tenga que tratarse particushylarmente de la discriminacioacuten o no discriminacioacuten de las personas Por fortuna ha sido ya superada la tesis que Bobbio habiacutea propuesto en la segunda mitad de la deacutecada de los sesenta acerca de que lo verdaderashymente significativo para los derechos humanos no era tanto el tema de su fundamentacioacuten que sin duda considera importante sino el de su real proteccioacuten comprometiendo a la comunidad internacional y a los gobiershynos estatales a crear todos aquellos mecanismos a traveacutes de los cuales se asegurara realmente la vigencia de estos derechos3
1 Dignidad humana una expresioacuten llena de paradojas
Es especialmente llamativo observar como la expresioacuten ldquodignidad de la persona humanardquo es citada en mi opinioacuten a veces desmesuradamente para defender los derechos maacutes esenciales de la persona y a la vez su utilizacioacuten refleje ejemplos tan paradoacutejicos como los narrados en rengloshynes precedentes o los experimentados en los campos de concentracioacuten nazi donde los gritos de Auschwitz siguen resonando fuertemente en la conciencia de la humanidad representando sin duda el maacutes oprobioso desprecio por la dignidad humana jamaacutes visto en tiempo alguno Lleva mucha razoacuten Robert Spaemann al reconocer que la
civilizacioacuten moderna representa para la dignidad humana una amenaza coshymo nunca habiacutea existido anteriormente Antiguas civilizaciones ignoraron la dignidad humana de hombres concretos o de grupos humanos La civilishyzacioacuten moderna ha conseguido extender la idea de unas condiciones miacuteshy
3 Veacutease Bobbio N ldquoSul fondamento dei diritti dellrsquouomordquo Il problema della gueshy
rra e le vie della pace Bologna Il Mulino 1979 pp 121 y ss Para un anaacutelisis riguroso de las criacuteticas a la tesis de Bobbio veacutease Serna P Positivismo conceptual y fundamenshy
tacioacuten de los derechos humanos Pamplona Eunsa 1990 passim Un anaacutelisis menos exshytenso y profundo aunque sin duda importante en Peacuterez Luntildeo A E Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten 4a ed Madrid Tecnos 1991 pp 133 y ss
59 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
nimas e iguales para todos en lo que a los derechos se refiere Pero esta cishyvilizacioacuten encierra no obstante una poderosa tendencia a la completa eliminacioacuten de la idea misma de dignidad4
En la Edad Media la defensa de la dignidad de la persona no fue tan controvertida y podriacutea decirse incluso ni tan paradoacutejica como en los tiemshypos que corren Para la mentalidad medieval la dignidad se predicaba de Dios y soacutelo por derivacioacuten podiacutea predicarse despueacutes del hombre Famoso es el Discurso sobre la dignidad humana pronunciado por uno de los maacutes importantes humanistas del renacimiento Pico de la Mirandolla (1486) quien pone en boca de Dios la grandeza del hombre para que de acuerdo a su libertad pueda eacutel mismo ser su propio artiacutefice o autoconstructor
No te he dado oh Adaacuten un lugar determinado ni un aspecto propio ni una prerrogativa especiacutefica para que de acuerdo con tus deseos y tu opishynioacuten obtengas y conserves el lugar el aspecto y las prerrogativas que preshyfieras La limitada naturaleza de los astros se haya contenida dentro de las leyes prescritas por mi Tu determinaraacutes tu naturaleza sin verte constrentildeishydo por ninguna barrera seguacuten tu arbitrio a cuya potestad te he entregado Te coloqueacute en el medio del mundo para que desde alliacute pudieses elegir mejor todo lo que hay en eacutel No te hecho ni celestial ni terreno ni mortal ni inmortal para que por ti mismo como libre y soberano artiacutefice te plasshymes y te esculpas de la forma que elijas Podraacutes degenerar en aquellas coshysas inferiores que son las irracionales podraacutes de acuerdo con tu volunshytad regenerarte en las cosas superiores que son divinas5
Seguacuten se ve la idea de Dios como absoluto se reflejaba en la dignidad de todo ser humano cualquiera que fuese su condicioacuten De este modo y soacutelo por derivacioacuten la dignidad divina se predicaba tambieacuten al geacutenero humano como una participacioacuten de eacutesta habiendo sido creado a imagen y semejanza de Dios Esta habiacutea sido la idea que recorrioacute todo el pensashymiento tomista anterior el que basado en el geacutenesis 126-27 habiacutea de seshyntildealar que el hombre fue creado a imagen de Dios y cuya vocacioacuten era parecerse maacutes a quien lo habiacutea creado Son varios los pasajes que en la Summa Theologiae se encuentran haciendo referencia a este argumento
4 Spaemann R ldquoSobre el concepto de dignidad humanardquo en AAVV El derecho a la vida Pamplona Eunsa 1998 p 105
5 En Reale G y Anteseri D Il pensiero occidentale dalle origini ad oggi Brescia La Scuola 1983 Hay una traduccioacuten al castellano de J A Iglesias Historia del pensashy
miento filosoacutefico y cientiacutefico Herder 1988 p 82
60 JAVIER SALDANtildeA
Asiacute por ejemplo ldquoComo quiera que se dice que el hombre es a imagen de Dios por su naturaleza intelectual lo es sobre todo en cuanto que la naturaleza intelectual puede imitarle del modo maacutes perfecto posible (hellip)rdquo6 Y en el artiacuteculo 5o sentildealaraacute ldquoEn el hombre se da la imagen de Dios en cuanto a la naturaleza divina y en cuanto a la trinidad de persoshynas pues en el mismo Dios hay una naturaleza en tres Personasrdquo7 Con estos ejemplos particularmente lo sentildealado en el artiacuteculo 5o la dignishydad del hombre como receptor de la imagen de Dios ldquose eleva al maacutexishymo porque aproxima al hombre a la vida del conocimiento y amor intershypersonal e infinito de Dios en su Unidad y Trinidadrdquo8
La idea de absoluto como incondicionado o inexcusable que acompashyntildea a la de dignidad es expresada en la modernidad por Kant El filoacutesofo de Konigsberg preguntaacutendose por el imperativo categoacuterico que ha de guiar la actuacioacuten humana propone como axioma fundamental el sishyguiente ldquoobra soacutelo seguacuten la maacutexima a traveacutes de la cual puedas querer al mismo tiempo que se convierta en una ley universalrdquo9
La idea anterior es reforzada cuando al interrogarse por el fundamento de dicho imperativo eacuteste lo hace radicar en la consideracioacuten del hombre como fin en siacute mismo y nunca como medio de la accioacuten de otro ldquoEn el supuesto de que hubiese algo cuya existencia en siacute misma tuviese un vashylor absoluto que como fin en siacute mismo pudiese ser un fundamento de deshyterminadas leyes entonces en eso y soacutelo en eso uacutenicamente residiriacutea el fundamento de un posible imperativo categoacuterico esto es de una ley praacutecticardquo10 iquestQueacute es eso que tiene un valor absoluto y que es el fundashymento de las leyes El hombre Por eso reafirma del modo maacutes contunshydente esta idea al sentildealar
Pues bien yo digo el hombre y en general todo ser racional existe como siacute en siacute mismo no meramente como medio para el uso a discrecioacuten de esta o aquella voluntad sino que tiene que ser considerado en todas sus accioshynes tanto en las dirigidas a siacute mismo como tambieacuten en las dirigidas a otros seres racionales siempre a la vez como fin11
6 Tomaacutes de Aquiacuteno Summa Theologiae I-I q 93 a4 c 7 Ibidem q 93 a 5 c 8 Reinhardt E La dignidad del hombre en cuanto imagen de Dios Tomaacutes de Aquishy
no ante sus fuentes Pamplona Eunsa 2005 p 40 9 Kant E Fundamentacioacuten de la metafiacutesica de las costumbres trad al castellano
de J Mardomingo Barcelona Ariel 1999 p 173 10 Ibidem pp 185-187 11 Ibidem p 187
61 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
A la luz de los argumentos anteriores pienso que es posible afirmar que en la misma sintoniacutea tomista aunque no en forma equivalente Kant acepta como postulado inicial el reconocimiento de la dignidad de la pershysona como una instancia ontoloacutegica y en consecuencia objetiva indisposhynible Es la persona y la dignidad de eacutesta como absoluto lo que ordena y da fundamento a todo el orden moral y juriacutedico ldquoEn el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad En el lugar de lo que tiene un precio puede ser puesta otra cosa como equivalente en cambio lo que se halla por encima de todo precio y por tanto no admite nada equivalente tiene una dignidadrdquo12
La consideracioacuten que de la dignidad humana tuvieron los dos momenshytos de la historia representada en el pensamiento de estos dos autores es muy clara Para ambas visiones del mundo eacutesta fue siempre comprendida como algo absoluto incondicionado donde el hombre era visto como fin en siacute mismo nunca como medio La dignidad entonces seriacutea entendida asiacute como un valor absoluto e incondicionado sagrado y que nuca admitiriacutea excepciones sustituciones o gradaciones Es decir fue entendida siempre como un indisponible
2 La recepcioacuten de la dignidad en los documentos internacionales y constitucionales
A Documentos internacionales
Estas ideas encontraron aceptacioacuten en la conciencia de la humanidad habiendo sido reconocidas en la mayor parte de documentos internacioshynales protectores de derechos humanos y en las constituciones democraacuteshyticas de los Estados nacionales En un artiacuteculo titulado La dignidad hushy
mana en la constitucioacuten europea el profesor Pedro Serna ha mostrado la fuerte influencia que la idea de la dignidad de la persona ha ejercido en los documentos internacionales protectores de derechos humanos hashyciendo ver que al menos en maacutes de una veintena de estos textos es posishyble observar una referencia en uno u otro sentido a la dignidad de la persona13 En esta parte del trabajo seguimos su exposicioacuten
12 Ibidem p 199 13 Veacutease Serna P ldquoLa dignidad humana en la constitucioacuten europeardquo en prensa
62 JAVIER SALDANtildeA
Valgan algunos ejemplos como botones de muestra La Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 establece desde el mismo primer considerando ldquoque la libertad la justicia y la paz en el mundo tieshynen por base el reconocimiento de la dignidad intriacutenseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humanardquo14 En este considerando es claro que los derechos humanos la justicia y la paz se encuentran radicados o fundamentados todos en la dignidad de la persoshyna humana
Maacutes adelante declara en el nuacutemero cinco de los mismos consideraacutenshydoos ldquolos pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeshyres y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto maacutes amplio de libertadrdquo15 Conshyviene aquiacute resaltar la relacioacuten que propone la Declaracioacuten entre dignidad de la persona y el ldquovalorrdquo de eacutesta establecieacutendose la consideracioacuten valioshy
sa de tal dignidad Finalmente ya en la parte del articulado el primero de los preceptos
establece que ldquoTodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignishy
dad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia deben comshyportarse fraternalmente los unos con los otrosrdquo16
Hasta aquiacute la Declaracioacuten Universal propone desde mi punto de visshyta cuatro conclusiones importantes a propoacutesito de la dignidad de la pershysona 1) La dignidad es la base o fundamento de los derechos humanos de la justicia y la paz social 2) existe un reconocimiento universal de la existencia de esta dignidad y hay tambieacuten una conviccioacuten generalizada de que la misma es algo valioso valioso de suyo con una valor inmashynente al propio hombre quien es su titular o la posee 3) de la dignidad participan hombres y mujeres por igual y 4) la idea de dignidad de la persona se encuentra en estrecha vinculacioacuten con la libertad humana
En la misma liacutenea establecida por la Declaracioacuten Universal el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de 1966 vuelve a reafirmar
14 Veacutease Hervada J y Zumaquero J M Textos internacionales de derechos humashy
nos I 2a ed Pamplona Eunsa 1992 p 135 Las cursivas sentildealadas en estos textos son nuestras
15 Ibidem p 138 16 Ibidem p 140
63 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
en su primer considerando la idea de una dignidad intriacutenseca e inherente a ldquotodos los miembros de la familia humanardquo17 Y en el segundo reconoshyce que los derechos fundamentales se ldquodesprenden de la dignidad inheshyrente de la persona humanardquo18 En teacuterminos ideacutenticos se pronunciara el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos tambieacuten de 199619
Como en el caso de la Declaracioacuten Universal los dos Pactos proposhynen dos cosas importantes 1) la dignidad de la persona es inherente e inshytriacutenseca de todos los seres humanos Es algo que todos ellos comparten como propio suyo no determinado o establecido por ninguna otra persoshyna o conjunto de eacutestas y 2) actuacutea como instancia en la que se encuenshytran fundamentados los derechos humanos
Finalmente el Pacto de San Joseacute de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969 se refiere en varios lugares a la idea de la dignidad de la persoshyna Asiacute por ejemplo aunque expresamente no la menciona en sus consishy
derandos sentildeala en eacutestos que los derechos humanos encuentran su fundashymento en ldquolos atributos de la persona humanardquo20 Maacutes adelante al referirse a la integridad personal (artiacuteculo 5o) establece claramente que en el caso de que una persona sea privada de su libertad eacutesta deberaacute ser tratada con el ldquorespeto debido a la dignidad inherente al ser humanordquo21
En su artiacuteculo 6o relativo a la prohibicioacuten de la esclavitud y servidumshybre sentildeala que ldquo(hellip) el trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fiacutesica e intelectual del recluidordquo22 Y en su artiacuteculo 11 estashyblece que ldquoToda persona tiene derecho al respeto de su honra y al recoshynocimiento de su dignidadrdquo23 En este caso es claro entonces que la idea de dignidad esta relacionada con el honor y el cuidado de eacuteste
17 ldquoConsiderando que conforme a los principios enunciados en la Carta de las Nashyciones Unidas la libertad la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocishymiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus deshyrechos iguales e inalienablesrdquo Ibidem p 546
18 ldquoReconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humanardquo Idem
19 En su primer considerando sentildeala ldquoLos Estados partes en el presente Pacto Conshy
siderando que conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas la libertad la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignishy
dad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienablesrdquo Y maacutes adelante establece ldquoReconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humanardquo Idem p 559
20 Ibidem p 595 21 Ibidem p 597 22 Ibidem p 598 23 Ibidem p 601
64 JAVIER SALDANtildeA
Un uacuteltimo comentario convendriacutea hacer y es que en el Convenio de Roma de 1950 no se encuentra por ninguna parte una referencia expresa a la dignidad humana como en el resto de los documentos internacionales antes citados Sin embargo como Pedro Serna ha hecho ver24 la protecshycioacuten de la misma ha sido no por viacutea de este documento sino de otros derishyvados como la Declaracioacuten sobre los derechos del hombre del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa del 27 de abril de 1978 y otros maacutes Aunque el reconocimiento de tal dignidad y su respeto haya sido maacutes bien hecho en el aacutembito de la jurisprudencia
B Las Constituciones de los Estados democraacuteticos
a La Constitucioacuten alemana
Referencias anaacutelogas encontramos a nivel constitucional Asiacute por ejemplo la constitucioacuten alemana en su artiacuteculo 1o inciso 1) sentildeala ldquoLa dignidad del ser humano es intangible Todos los poderes puacuteblicos tienen la obligacioacuten de respetarla y de protegerlardquo Y en su inciso 2) establece como consecuencia que ldquoel pueblo alemaacuten reconoce al ser humano sus derechos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana de la paz y de la justicia en el mundordquo Hay en consecuencia un reconocimiento expreso a nivel constitucional de la dignidad humana como intangible Estando a la vez vinculada a los derechos humanos de toda persona
Peter Haumlberle comentando el tema de la dignidad humana en el consshytitucionalismo moderno particularmente el alemaacuten ha sentildealado que eacutesta ldquono es reducible a una cultura especiacuteficardquo25 Con esta afirmacioacuten el proshyfesor alemaacuten acepta expresamente que la dignidad de la persona es una cualidad universal y que la consideracioacuten de eacutesta por parte de los ordeshynamientos superiores ha venido a borrar la dicotomiacutea ldquoEstado y socieshydadrdquo reformulaacutendola en la nueva propuesta ldquociudadano y Estadordquo26
Siendo sin duda como lo ha planteado el miso Haumlberle una ldquoautopreshysentacioacuten exitosa de una persona constituida en individuordquo27
24 Serna P ldquoLa dignidad humana en la constitucioacuten europeardquo pro manuscrito 25 Haumlberle P El Estado constitucional tad al castellano de H Fix-Fierro Meacutexico
UNAM-IIJ p 170 26 Ibidem p 171 27 Idem
65 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
El otro dato importante que destaca Haumlberle es que la dignidad de la persona ha de ser concebida tambieacuten en relacioacuten al otro Hay dice eacutel ldquoigual dignidad humana del otrordquo28 Con esto el pensador alemaacuten entienshyde que la dignidad de la persona a maacutes de ser un concepto universal es empleado con un profundo sentido igualitario
De los anteriores argumentos son claras algunas de las siguientes conshysideraciones En primer lugar la dignidad humana en la Constitucioacuten alemana es intangible es decir no puede ser objeto de disposicioacuten por nadie En segundo lugar la idea de dignidad de la persona se encuentra vinculada a la de derechos humanos y aunque en el segundo de los incishysos no lo dice expresamente no se cometeriacutea ninguacuten error en afirmar que la dignidad de la persona es el fundamento de tales derechos En tercer lugar hay un reconocimiento expreso de una autopresentacioacuten es decir de un conocimiento de siacute mismo de ser titular de tan alta cualidad como bien absoluto e intangible Finalmente la aceptacioacuten expresa del otro coshymo igualmente portador de dignidad y de unos derechos La guiacutea entonshyces que dirige la interpretacioacuten del texto constitucional alemaacuten y del res-to del ordenamiento juriacutedico es el de la dignidad humana entendida eacutesta como intangible o no disponible que igual se extiende en su observanshycia a quien es su titular pero tambieacuten hacia los demaacutes
b La Constitucioacuten espantildeola
El artiacuteculo 101 de la Constitucioacuten espantildeola sentildeala expresamente ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la ley y a los derechos de los demaacutes son fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo Como se puede notar a simple vista el modelo que sirvioacute de inspiracioacuten para la redaccioacuten del precepto espantildeol (101) fue el alemaacuten con el que guarda cierta analogiacutea aunque sea soacutelo parcialmente
iquestCoacutemo es comprendida la dignidad de la persona en el texto espantildeol La doctrina no el razonamiento del Tribunal Constitucional ha establecishydo como funciones del principio de ldquodignidad de la personardquo en el terreno teoacuterico y maacutes limitadamente en el praacutectico las siguientes 1) La dignidad es ldquoel fundamento de los derechos humanos (que no significa que estos deriven de ella o sean una forma de concrecioacuten de eacutesta) y de todo el orshy
28 Ibidem pp 171 y 172
66 JAVIER SALDANtildeA
den poliacuteticordquo29 2) En un segundo momento la dignidad de la persona tiene como funcioacuten ser criterio de validez de las normas juriacutedicas30 y 3) finalmente se destaca el ldquopapel que juega en orden a la aceptabilidad de posibles interpretaciones de otros preceptos incluso constitucionalesrdquo31
Sin embargo la comprensioacuten general de la dignidad de la persona no se agota uacutenicamente en ser eacutesta el fundamento de los derechos humanos y actuar como criterio de interpretacioacuten en la validez y extensioacuten del resto del ordenamiento juriacutedico abarca tambieacuten el espacio praacutectico principalshymente aunque no en forma exclusiva el reflejado en la expresioacuten conshycreta de los derechos fundamentales cuando son defendidos ante los trishybunales32
c La Constitucioacuten mexicana
El texto original de la Constitucioacuten mexicana de 1917 no conteniacutea ninguna referencia expresa a la dignidad de la persona No al menos coshy
29 Serna P ldquoLa dignidad de la persona como principio del derecho puacuteblicordquo Dereshy
chos y Libertades antildeo II nuacutem 4 Madrid 1995 p 298 30 Idem 31 Idem 32 Ibidem pp 300-301 Un anaacutelisis maacutes puntual de tal razonamiento llevado a efecto
por parte del Tribunal Constitucional cuando del principio de dignidad ha tratado en Serna P ldquoDignidad de la persona Un estudio jurisprudencialrdquo en Persona y derecho nuacutem 41 Pamplona 1999 pp 139-196 Reconociendo a Gonzaacutelez Peacuterez como uno de los autores que maacutes se ha dedicado a explicar el despliegue de la dignidad de la persona como principio ha sentildealado que para este autor ldquoel principio de dignidad cumple la cuaacuteshydruple funcioacuten de fundamentar el orden juriacutedico orientar la interpretacioacuten del mismo servir como base en la labor integradora en caso de lagunas y determinar una norma de conducta y eventualmente un liacutemite a ciertas formas de ejercicio de los derechos fundashymentales En relacioacuten con los derechos la dignidad de la persona fundamenta a todos ellos incluidos los llamados derechos sociales pero es maacutes patente su conexioacuten a juicio de este autor con los relativos a la vida integridad fiacutesica y moral libertad personal hoshynor intimidad personal y familiar libertad de expresioacuten educacioacuten objecioacuten de concienshycia y libertad ideoloacutegica y religiosa Pero su capacidad fundamentadora permite extraer consecuencias maacutes allaacute del ordenamiento estrictamente constitucional en el plano del derecho civil (familia derechos de la personalidad obligaciones y contratos) derecho del trabajo (respeto a la dignidad del trabajador) derecho administrativo (actividad de la administracioacuten situacioacuten de los funcionarios situaciones militares status de los recluishydos en instituciones penitenciarias de los usuarios de los servicios puacuteblicos situacioacuten de escolares y estudiantes etceacutetera) derecho penal (principio de culpabilidad autodefensa de la dignidad personal agravamiento de delitos por lesioacuten directa de la dignidad) e inshycluso derecho procesalrdquo Serna P ldquoLa dignidad de la persona como principio del dereshycho puacuteblicordquo Derechoshellip op cit nota 29 p 299
67 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
mo se encuentra ahora en el tercer paacuterrafo del artiacuteculo 1o Seraacute 84 antildeos despueacutes el 14 de agosto de 2001 cuando se incluya tal expresioacuten en el texto constitucional tal y como hoy lo tenemos Sentildeala el tercer paacuterrafo del artiacuteculo 1o
Queda prohibida toda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacioshynalidad el geacutenero la edad las capacidades diferentes la condicioacuten social las condiciones de salud la religioacuten las opiniones las preferencias el esshytado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas
El paacuterrafo anterior y la idea central que eacuteste encierra es decir la idea de la dignidad de la persona ha merecido poca atencioacuten por parte de la doctrina mexicana y ninguna por parte de la jurisprudencia A veces nuestros doctrinarios y jueces prefieren insistir en asuntos ya agotados como por ejemplo el amparo antes que voltear la vista a cuestiones trasshycendentales para la cultura juriacutedica del paiacutes como el tema de la dignidad de la persona
En todo caso pienso que la comprensioacuten cabal de la idea de dignidad de la persona resulta ser auacuten maacutes difiacutecil en el caso mexicano por no con-tar como en el alemaacuten y espantildeol con unos criterios claramente estableshycidos por los que se incluyoacute en el texto constitucional dicha idea como son los de fundamentar los derechos humanos y el de dar validez a todo el sistema juriacutedico comenzando por el constitucional Sin embargo esto no obsta en modo alguno para intentar dar un significado a la expresioacuten dignidad de la persona en el texto constitucional mexicano reforzado con referencias a los textos positivos de la legislacioacuten secundaria
La ubicacioacuten de la expresioacuten dignidad de la persona en la parte dogshymaacutetica de nuestra constitucioacuten particularmente en su artiacuteculo primero donde le son reconocidas a todas las personas las garantiacuteas individuales y los derechos que protege el ordenamiento juriacutedico mexicano nos deja ver varias cosas que son importantes para nuestro anaacutelisis La primera de ellas es que haber colocado la dignidad de la persona justamente en esta parte y no en otra nos muestra que para el constituyente permanente era necesario que tal concepto estuviera en la parte maacutes alta o suprema de nuestro ordenamiento juriacutedico reconociendo con este hecho la importanshycia de los principios y derechos que alliacute se encuentran y que informan al resto de todo el ordenamiento Si esto no fuera asiacute no se entenderiacutea la reshyferencia constante a la igualdad de las personas por ejemplo a recibir
68 JAVIER SALDANtildeA
educacioacuten o servicios de salud etceacutetera reflejos praacutecticos de la igualdad juriacutedica O a la libertad en el caso de la prohibicioacuten expresa de la esclashyvitud o el reconocimiento a que de manera libre la pareja pueda decidir el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos etceacutetera
En el sentido anterior habraacute que decir tambieacuten que siendo las garantiacuteas individuales una de las expresiones decimonoacutenicas de la proteccioacuten de los derechos humanos y que en definitiva eacutestos son el contenido de aquellas dichos derechos como tales garantiacuteas son reconocidos para ldquotodo indivishyduordquo para ldquotoda personardquo asumiendo nuestro texto constitucional como lo hemos sentildealado anteriormente la ldquoigualdad de todosrdquo en la titularidad de tales derechos humanos y en ejercicio de tales garantiacuteas
Ahora bien iquestpor queacute somos todos iguales en la titularidad de tales deshyrechos Desde mi punto de vista si aceptamos que no lo somos por una concesioacuten de la autoridad poliacutetica tendriacuteamos que admitir que lo somos por ser poseedores de un dato indisponible ontoloacutegico que los sostiene Dicho antecedente es la dignidad de la persona que fundamenta y de la cual deriva la obligatoriedad de respeto de esos derechos no el contenishydo material de ellos33 De modo que hay un cierto paralelismo entre la igualdad juriacutedica desplegada en distintos derechos y el principio de digshynidad de la persona humana Sin duda se puede afirmar que el igual reshyconocimiento en la titularidad de los derechos no es sino una consecuenshycia del principio de dignidad de la persona uno dentro de los muchos reflejos praacutecticos de eacuteste Si esto es asiacute entonces cuando decimos que la igualdad informa todo el ordenamiento juriacutedico podriacuteamos afirmar lo mismo de la dignidad de la persona Es decir es la dignidad de la persoshyna y su concrecioacuten externa la igualdad el principio que informa el ordeshynamiento juriacutedico mexicano
De lo anterior se puede afirmar con bases maacutes soacutelidas que como en el caso de la Constitucioacuten alemana y espantildeola la referencia a la dignidad de la persona que hace el texto mexicano fundamenta los derechos hushymanos que protege dicho orden juriacutedico y a la vez otorga validez no soacutelo formal sino tambieacuten material a dicho sistema juriacutedico Esto es que el haber incluido la referencia de la dignidad de la persona en la parte maacutes alta de la Constitucioacuten federal asiacute como el reconocimiento de que dicha idea es un principio absoluto e incondicionado no otorgado por nashy
33 Serna P ldquoLa dignidad de la persona como principio del derecho puacuteblicordquo Dereshy
choshellip op cit nota 29 p 305
69 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
die nos obliga a pensarla no en teacuterminos puramente formales sino de fundamento y de validez material de todo el orden juriacutedico
Por otra parte creo que la referencia a la dignidad de la persona en la Constitucioacuten mexicana debe ademaacutes ser la guiacutea orientadora que ha de sershyvir al menos en tres actividades baacutesicas en cualquier Estado de derecho Orientadora para la produccioacuten de las normas por parte del poder legisshylativo tambieacuten para su posterior interpretacioacuten e igualmente para la aplishycacioacuten de tales normas por parte del Poder Judicial En mi opinioacuten soacutelo asiacute puede ser comprendido a cabalidad el tercer paacuterrafo del artiacuteculo 1o de nuestra Constitucioacuten y no soacutelo desde una visioacuten formal o puramente funcional de la dignidad de la persona
Un dato que viene a reforzar lo expuesto anteriormente es si observashymos bien que el origen eacutetnico nacionalidad geacutenero edad capacidades diferentes condiciones sociales y de salud religioacuten opiniones preferenshycias estado civil etceacutetera no son sino reflejos externos de la dignidad humana manifestaciones en que eacutesta se muestra de modo que cuando hablamos de violacioacuten o atentado a alguna de estas expresiones por la cual se nos coloca en una situacioacuten de desigualdad o discriminacioacuten resshypecto de otro u otros en realidad no estamos frente a una violacioacuten o trasgresioacuten de la dignidad humana sino frente a una disminucioacuten de las formas en las que suele concretarse tal dignidad en el aacutembito juriacutedico Las caracteriacutesticas entonces de la dignidad como absoluto e indisponible no han de sufrir merma alguna
II EL ARGUMENTO EPISTEMOLOacuteGICO DE LA DIGNIDAD
DE LA PERSONA
El recorrido llevado a efecto hasta aquiacute nos posibilita a sentildealar que la dignidad humana se constituye sin duda en una cualidad de todo ser hushymano de todo aquel ldquoserrdquo que pertenece a la especie homo sapiens Es sin duda una cualidad universalmente compartida por todos los seres hushymanos Sin embargo esta afirmacioacuten esta muy lejos de descansar sobre bases paciacuteficas maacutexime si como afirmamos maacutes arriba dicha dignidad es un dato ontoloacutegico que soacutelo puede ser comprendida desde una filososhyfiacutea del Absoluto Por eso se exige necesariamente dar cuenta aunque sea en forma breve de una teoriacutea del conocimiento que admita la posibilidad de acceder a un concepto universal de la dignidad de la persona a partir
70 JAVIER SALDANtildeA
de los datos que la realidad ofrece Una de las opciones maacutes fuertes aunshyque probablemente no sea la uacutenica es la del ldquorealismo moderadordquo o ldquorealismo metafiacutesicordquo desde donde me movereacute en esta parte de mi argushymentacioacuten
Si es verdad que la dignidad es una cualidad soacutelo del sujeto humano entonces este concepto se presenta como un universal es decir es un conshycepto que la mente humana elabora a partir de una experiencia parcial y que tiene un valor universal esto es que se predica sin excepcioacuten de todos los entes que abarca de todos los hombres Parece claro que ninguacuten ser humano ha sido capaz de conocer a todos los hombres que han existido antes que eacutel ni los que existen en su tiempo ni los que existiraacuten despueacutes Sin embargo de una experiencia sensible y por tanto soacutelo parcial la inshyteligencia humana puede elaborar el concepto de hombre que va maacutes allaacute de la pura experiencia que le puede representar un hombre en particular De modo que tal concepto de hombre como universal traspasa lo puramente sensible y alcanza verdades predicables con certeza de cualquier hombre Una de estas verdades que se predica con certeza de todo hombre y que traspasa cualquier experiencia sensible es la dignidad inherente de la pershysona humana
Ahora bien iquestes posible hacer compatible el razonamiento anterior con aquella otra corriente que postula la inexistencia de ideas o conceptos abstractos y universales que representan las cualidades o propiedades de los seres y que soacutelo reivindican teacuterminos o palabras cuyo uacutenico sentido consiste en designar unos individuos dados por la experiencia Parece que no por eso pienso que el nominalismo y todas las demaacutes formas en las que suele presentarse contemporaacuteneamente como el escepticismo empirismo existencialismo etceacutetera no pueden dar cuenta exacta de lo que la dignidad de la persona es34 iquestCoacutemo podriacutea hacerlo quien se empeshyntildea en comprobar caso por caso la adecuacioacuten del individuo a un criterio general construido generalmente por eacutel mismo como seriacutea el de su proshypio concepto de dignidad de la persona reducida generalmente a criteshyrios externos Esto es un sinsentido pero maacutes graves son las consecuenshycias que tal postura acarrea porque de no ser comprobadas dichas caracteriacutesticas ldquotaacutecticamenterdquo en cada uno de los individuos en cuestioacuten quedariacutean automaacuteticamente excluidos de dicha ldquoatribucioacutenrdquo Dicho maacutes crudamente ellos no tendriacutean dignidad
34 Veacutease en este punto Verneaux R Epistemologiacutea general o criacutetica del conocishy
miento 10a ed Barcelona Herder 1999 pp 44 y ss
71 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
Mi criacutetica al nominalismo y a sus modernas formas de expresioacuten se exshytiende tambieacuten a un cierto tipo de filosofiacutea analiacutetica o filosofiacutea del leguashyje que rechaza abiertamente cualquier concepcioacuten realista u objetivista y en definitiva impugna la aceptacioacuten de conceptos generales y abstractos como son los conceptos universales por no poder dar cuenta mdashdicen ellosmdash del ldquoconocimiento colectivo de dichas ldquoentidadesrdquo y mucho me-nos del uso comuacuten de las palabras pertinentesrdquo35 Para ellos conceptos como la dignidad de la persona no pueden ser objeto de un anaacutelisis rigushyroso del lenguaje ya que entre otras cosas no han sido compartidas siempre a lo largo de la historia y tambieacuten todos podemos darle un sigshynificado diferente36
Ahora para los defensores de la tesis anterior cuando de derechos hushymanos se habla habraacute que decir que estos ldquoson los derechos que una soshyciedad reconoce al individuo pero contemplados desde el punto de vista del Estadordquo37 es decir son derechos positivos no naturales Y que cuanshydo del fundamento de los derechos humanos se trata habraacute que decir que aunque no es un tema que concierna a su naturaleza estrictamente juriacutedishyca tambieacuten en este sentido ldquolos derechos humanos tienen un caraacutecter histoacuterico es decir no son los mismos en todas la eacutepocas ni en todos los lugaresrdquo38 Renunciando expresamente a cualquier fundamento ontoloacutegishyco Y aceptando uacutenicamente que eacuteste radica en forma exclusiva en los textos positivos
35 Veacutease Tomasini Bassols A Pena capital y otros ensayos Meacutexico Coyoacaacuten 2002 p 163 En mi opinioacuten el paralelismo que traza este autor entre ldquoconceptosrdquo y ldquodeshyrechosrdquo no estaacute suficientemente justificado al menos no para el caso de la posicioacuten obshyjetivista En este punto aunque desde una posicioacuten distinta a la analiacutetica puede verse el interesante trabajo de la profesora Juliana Gonzaacutelez Valenzuela el cual en mi opinioacuten a pesar de los inteligentes argumentos que emplea para defenderla no termina por aceptar un concepto fuerte objetivo de dignidad de la persona Veacutease Gonzaacutelez Valenzuela J Genoma humano y dignidad humana Barcelona Anthropos 2005 passim
36 Si he interpretado bien la criacutetica que hace el profesor Tomasini del derecho natushyral la basa fundamentalmente en el hecho de ser eacuteste un derecho ahistoacuterico y en conseshycuencia ldquoindependiente de sus contextos realesrdquo y en establecer proposiciones a priori para el caso del derecho desde donde es posible derivar las soluciones al caso concreto Mi posicioacuten es que esta visioacuten tan tosca del derecho natural ofrecida por Tomasini no se corresponde con la explicacioacuten que ha dado la tradicioacuten de corte aristoteacutelico-tomista y que ha sido recogida por la doctrina del derecho natural contemporaacutenea encabeza entre otros y soacutelo dentro del mundo anglosajoacuten por John Finnis
37 Ibidem p 168 38 Idem
72 JAVIER SALDANtildeA
En mi opinioacuten ambas posturas no nos hacen avanzar en el conocishymiento de la dignidad humana pues se quedan soacutelo en la atribucioacuten indishyvidual a cada sujeto de un concepto externo al propio hombre o en el coshyrrecto uso del lenguaje donde expresiones como la de la dignidad de la persona carecen de significado Si las anteriores propuestas presentan fuertes problemas para aceptar que existe una dignidad humana como cualidad que se predica del sujeto y que en uacuteltima instancia remite a un dato ontoloacutegico o del ser como fuente de exigencias entonces la viacutea maacutes viable o la que creo aporta mayores elementos para proponer un concepshyto fuerte de dignidad es el de corte objetivista39 entre otras la iusnaturashylista40 Soacutelo podemos llegar a conclusiones fuertes de premisas fuertes
III LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA DESDE UNA FILOSOFIacuteA
DEL ABSOLUTO
Convendriacutea sentildealar lo que ya Robert Spaemann nos advertiacutea acerca del concepto de la dignidad de la persona Eacutesta como universal es un concepshyto trascendente y por tanto de difiacutecil comprensioacuten conceptual ldquoporque inshydica una cualidad indefinible y simplerdquo igual que el de la libertad Sin emshybargo esto que para algunos resulta ser su mayor derrota se convierte en mi opinioacuten en su mayor carta de triunfo pues la dignidad de la persona trasciende cualquier concepto legal o eacutetico Trascendiendo al ser trascienshyde tambieacuten las categoriacuteas que para eacuteste se proponga Pienso asiacute que es muy difiacutecil concretar en un concepto de ahora y para siempre algo que va maacutes allaacute de cualquier categorizacioacuten propiamente humana Por eso se dice del hombre y de la dignidad que lo identifica que es eminente y trascenshydente y que va maacutes allaacute del propio ser
Ahora bien que resulte muy complicado proponer un concepto exacto de la dignidad de la persona no quiere decir que no podamos acceder a su significacioacuten La dignidad tambieacuten tiene manifestaciones externas feshynomeacutenicas Dichas expresiones son lo ldquovisiblerdquo de tal dignidad Y este dato visible de tal dignidad es el modo del comportamiento humano trashy
39 Cuando empleo la palabra objetiva me estoy refiriendo a una regla que es la base de la vida social y que es el fundamento de los derechos humanos liacutemites de la justicia y que da la legitimidad a las acciones humanas
40 Veacutease Serna P ldquoLa dignidad de la persona como principio del derecho puacuteblicordquo Derechoshellip op cit nota 29 p 291
73 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
ducido en acciones que han de realizarse en determinadas situaciones por eso podemos hablar de acciones que son dignas e indignas Digna es la actuacioacuten de la nintildea y madre de familia que ha sufrido una injusticia no lo es la de los soldados que la cometen y de quienes se esperaba un comportamiento que estuviera de acuerdo con su ser Por eso la dignidad del ser humano estaacute en iacutentima relacioacuten con sus manifestaciones
En el argumento anterior hemos introducido una idea central en la comprensioacuten cabal de la dignidad de la persona humana Es la relativa a su ldquoserrdquo y la de sus manifestaciones las que ldquose llevan a cabo en y a traveacutes de una naturalezardquo41 de su propio ser que lo constituye como pershysona iquestQueacute es lo que identifica al hombre y lo hace ser persona iquestQueacute es aquello que lo singulariza como tal y lo hace superior al resto de los se-res existentes La respuesta que demos tendraacute que hacernos ver que eso que identifica y diferencia al hombre como tal pertenece a algo que soacutelo es propio del ser humano y esto que es propio y uacutenico del hombre por lo que es persona es su ldquonaturalezardquo Este es otro elemento indispensashyble para referirse al de la dignidad de la persona por maacutes que haya que aceptar que su empleo puede resultar paradoacutejico Sin embargo es una idea que aunque peligrosa es indispensable
iquestQueacute tipo de naturaleza es la que hace al hombre persona Desde lueshygo no puede ser aquella que se identifica con la res extensa cartesiana seshyparada de la res cogitans Esta visioacuten es una ldquovisioacuten naturalista de la nashyturaleza caracterizada por la reduccioacuten de lo natural a lo externo a lo empiacuterico apariencial privaacutendola de relevancia eacuteticardquo42 La naturaleza humana que aceptamos es una naturaleza tendencial o teleoloacutegica radishycada en el reino de los fines Una naturaleza que presenta un ldquocaraacutecter normativo pero no por lo que ya es sino por lo que aspira a ser por el fin iacutensito en ella por la perfeccioacuten a la que esta llamadardquo43 No es solashymente la naturaleza orgaacutenica o sensitiva de la que hablaba Tomaacutes de Aquino sino sobre todo la racional del hombre lo que establece su sinshygularidad y trascendencia respecto de otros seres A traveacutes de esta natushyraleza teleoloacutegica el hombre no soacutelo es superior a los otros seres sino que posee una perfeccioacuten en el ser una eminencia o excelencia ontoloacutegishy
41 Gonzaacutelez A M Naturaleza y dignidad Un estudio desde Robert Spaemann Pamplona Eunsa 1996 p 50
42 Serna P ldquoModernidad posmodernidad y derecho natural un isnuaturalismo poshysiblerdquo Persona y Derecho vol 20 Pamplona 1989 p 177
43 Ibidem p 181
74 JAVIER SALDANtildeA
ca absoluta Soacutelo por esta razoacuten podemos calificar al hombre como pershysona y reconocerle entonces dignidad Robert Spaemann ha insistido mushychas veces en ver al hombre como un ser poseedor de una naturaleza si no queremos que el concepto de dignidad sea visto como un concepto formal sin contenido44 De este modo la naturaleza humana es la esenshycia como principio de operacioacuten
Con los anteriores argumentos rechazamos las dos principales objeshyciones que suelen esgrimirse contra mi postura la de incurrir en la falashycia naturalista y la de atacar la naturaleza humana como formal a priori La primera ya la hemos dicho se trata de una naturaleza humana tendenshycial o teleoloacutegica no es de ninguacuten modo soacutelo apariencial o faacutectica De la segunda dichas inclinaciones tienen como objeto ciertos bienes que son el contenido de las mismas45
Por tratarse de una perfeccioacuten en el ser la dignidad no se refiere a cualidades o condiciones individuales sino a la naturaleza humana La dignidad hay que predicarla de la naturaleza humana y soacutelo de aquel ser que posee una naturaleza humana se puede predicar que es un ser digno Por eso se pueden aceptar afirmaciones como la de ldquodignidad inherente a la persona humanardquo ldquopues inherente significa algo que es inseparable por naturaleza Resulta obvio que la dignidad por naturaleza es inherente mdashse tiene por naturalezamdash a la persona humanardquo46
iquestTiene alguna consecuencia praacutectica asumir las afirmaciones anterioshyres Por supuesto que si Se destacan tres como las maacutes importantes 1) todos los seres humanos tienen igual dignidad pues la naturaleza es igual en todos ellos 2) todo hombre tiene igual dignidad desde que comienza a existir hasta que deja de existir 3) no hay gradacioacuten de dignidad ni peacuterdida de eacutesta por accidentes o condiciones externas del hombre es deshycir ni origen eacutetnico o nacionalidad ni geacutenero ni edad ni las capacidashydes diferentes ni la condicioacuten social ni las condiciones de salud ni la religioacuten ni las opiniones ni las preferencias ni el estado civil disminushy
44 Veacutease Gonzaacutelez A M Naturaleza y dignidad Un estudiohellip op cit nota 41 p 52
45 Una explicacioacuten maacutes detallada tanto de una naturaleza tendencial como del bien contenido de las tendencias naturales en Saldantildea J ldquoDerechos humanos y naturaleza humana La naturaleza humana como instancia normativa en el derechordquo en Revista del Instituto Nacional de Administracioacuten Puacuteblica (INAP) nuacutem 105 Meacutexico 2002 pp 3-18
46 Hervada J ldquoLos derechos inherentes a la dignidad de la persona humanardquo Escrishy
tos de derecho natural 2a ed Pamplona Eunsa 1993 p 670
75 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
yen o aumentan la dignidad inherente a la persona humana47 Tal y como lo establece el tercer paacuterrafo del artiacuteculo 1o de nuestra Constitucioacuten
Si intentara hacer un breve balance de lo que llevo dicho en esta parte tendriacutea que decir que la dignidad del hombre se fundamenta en la condishycioacuten personal del mismo y eacutesta a su vez en su naturaleza humana Pero si se me exige ir maacutes allaacute y se me preguntase iquestdoacutende se encuentra el funshydamento de la naturaleza humana una naturaleza humana que hemos recibido o lo que es lo mismo que nos ha sido dada habraacute que decir lo siguiente Si reconocemos que los derechos humanos son la expresioacuten de la dignidad de la persona y estos derechos son absolutos e incondicionashydos es decir no son relativos o disponibles o sea ldquosuponen un valor abshysoluto no sometido a condicioacutenrdquo48 entonces en uacuteltima instancia la dignishydad inherente a la persona humana y su naturaleza descansa en algo maacutes allaacute de ella misma considerada Es en un Absoluto (con mayuacutescula) don-de podemos encontrar el fundamento de tal naturaleza ldquoSoacutelo en la relashycioacuten del hombre con el Absoluto puede fundamentarse una dignidad abshysolutardquo49 Recordemos aquella regla loacutegica que establece que no se pueden proponer conclusiones fuertes a partir de premisas deacutebiles soacutelo se puede llegar a dichas conclusiones a partir de premisas igual de fuershytes La dignidad de la persona es absoluta soacutelo si eacutesta puede estar radicashyda en el Absoluto
La explicacioacuten que he tratado de desarrollar hasta aquiacute quedariacutea inshycompleta sin una referencia aunque sea breve a dos conceptos imporshytantes que sin duda suelen vincularse al de dignidad de la persona por una parte la ldquoautonomiacutea de la voluntadrdquo y por la otra el de la ldquolibertad humanardquo
1 Autonomiacutea de la voluntad
Kant en la Fundamentacioacuten a la metafiacutesica de las costumbres afirma taxativamente que ldquola autonomiacutea es asiacute pues el fundamento de la dignishydad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racionalrdquo50 Maacutes adeshylante precisa esta idea al sentildealar que ldquoLa autonomiacutea de la voluntad es la
47 Ibidem p 671 48 Serna P ldquoEl derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglordquo
El derecho a la vida Pamplona Eunsa 1998 p 64 49 Ibidem p 65 50 Kant E Fundamentacioacuten de la metafiacutesica de lashellip op cit nota 9 p 203
76 JAVIER SALDANtildeA
constitucioacuten de la voluntad por la cual eacutesta es una ley para siacute misma (inshydependientemente de toda constitucioacuten de los objetos del querer) El principio de la autonomiacutea es asiacute pues no elegir sino de tal modo que las maacuteximas de la propia eleccioacuten esteacuten comprendidas a la vez en el mismo querer como ley universalrdquo51
Este argumento suele ser empleado para reconocer que es la autonoshymiacutea de la voluntad humana lo que realmente caracteriza a un hombre coshymo ser autoacutenomo y por tanto digno De modo que es digna aquella pershysona a quien se le respeta en forma incondicionada los dictados de su voluntad convirtieacutendose eacutesta en su propia ley personal Es al final de cuentas la autonomiacutea de la voluntad y eacutesta en siacute misma considerada la maacutexima del obrar Establecieacutendose de este modo una voluntad absoluta e incondicionada Esto es verdad seguacuten lo acabamos de ver en Kant pero no lo es menos que la eleccioacuten que haga la voluntad cualquiera que eacutesta sea estaacute comprendida a la vez en el mismo querer como ley universal esto es tiene que ser el mismo querer para cualquier persona si aspirashymos a que nuestro comportamiento sea elevado a ley universal
Es claro entonces que el respeto a la eleccioacuten del querer de una persoshyna soacutelo puede ser reconocido y aceptado como tal en la medida en que sea parte de una ley universal es decir que todos quieran lo mismo De otro modo no se entenderiacutea el principio que anunciamos maacutes arriba es decir no se veriacutea coacutemo elevar nuestro comportamiento a regla univershysal52 De modo que la pretendida absolutizacioacuten de la autonomiacutea de la voluntad se relativiza bastante pues mi comportamiento no puede ser tan autoacutenomo que excluya la consideracioacuten del otro o de los otros Si aceptaacuteshyramos sin reparos dicha absolutizacioacuten de la voluntad y eacutesta no tiene maacutes fines que los que yo mismo me impongo entonces iquestcuaacutel es el liacutemite de mi actuacioacuten moral en la relacioacuten con los demaacutes O iquestcuaacutel seriacutea el crishyterio que orientase mi comportamiento en sociedad si pretendo a la vez que tal comportamiento sea considerado como ley universal Si son coherentes quienes defienden la tesis de la absolutizacioacuten de la autonoshymiacutea tendriacutean que decir que no hay ninguacuten liacutemite porque la autonomiacutea de la voluntad es absoluta iquestSeriacutea esto posible
Eduardo Garciacutea Maacuteynez ha explicado muy bien este punto al estableshycer que
51 Ibidem p 211 52 Veacutease Garciacutea Maacuteynez E Filosofiacutea del derecho 13a ed Meacutexico Porruacutea 2002
pp 61 y ss
77 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
Pero si el imperativo exige de nosotros que la maacutexima de la accioacuten pueda ser elevada por nuestra voluntad a la categoriacutea de ley de universal obsershyvancia el principio de la autonomiacutea resulta considerablemente restringido ya que soacutelo seraacute posible escoger aquellas maacuteximas que valgan objetivashy
mente para todo ser racional Ello significa que la universalidad de las normas eacuteticas no deriva de la voluntad del obligado sino que se impone a este independientemente de lo que en cada caso concreto pueda querer53
Por otra parte cuando se afirma que la autonomiacutea de la voluntad se reshyfleja en el ldquoquererrdquo personal e individual del sujeto intentando con esto darle un contenido a esa voluntad y al principio de la autonomiacutea en realishydad no se estaacute afirmando nada porque cualquier querer personal el que sea no es en definitiva ninguacuten querer es decir es pura forma y el princishypio sigue estando sin contenido Por eso se hace necesario como lo hemos hecho maacutes arriba un concepto fuerte para que le deacute orientacioacuten a nuestro comportamiento como es el concepto de naturaleza humana que me pareshyce expone Kant54
La otra consecuencia del principio de la autonomiacutea de la voluntad o mejor dicho de su absolutizacioacuten es tan grave como las dos anteriores Si soacutelo es digno quien goza o a quien se le reconoce autonomiacutea entonshyces como lo ha dicho Serna ldquoqueda en una posicioacuten semejante a la del universo naturalrdquo55 del que como cualquier objeto se puede disponer Esto contradice a todas luces la idea de derechos humanos como limites a la injusticia la que puede disponer de ellos iquestQueacute pasariacutea entonces con aquellos seres que no gozan o a quienes no se les reconoce tal autonoshymiacutea Si son consecuentes quienes defienden la absolutizacioacuten de la autoshynomiacutea tendriacutean que aceptar que los embriones que no tienen autonomiacutea los que se encuentran en estado de coma tampoco la tienen los ancianos que ya no gozan de una plena autonomiacutea y los enfermos mentales no son dignos y por tanto no hay ninguna afectacioacuten a sus derechos si se les priva de la vida o se dispone de ellos en cualquier otra forma No cabriacutea incluso decir que hay una violacioacuten a su dignidad porque no gozan de ella Con justificada razoacuten se ha escrito que ldquono hay acto maacutes fuerte de disposishycioacuten sobre un ser humano que establecer si lo es o nordquo56
53 Ibidem p 62 54 Veacutease Serna P ldquoEl derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de sishy
glordquo El derechohellip op cit nota 48 pp 42 y ss 55 Ibidem p 44 56 Idem
78 JAVIER SALDANtildeA
2 Una referencia uacuteltima a la libertad humana
Criacuteticas anaacutelogas pueden ser formuladas a la libertad reconocida como condicioacuten de posibilidad de la autonomiacutea Esta otra absolutizacioacuten de la libertad estaacute ya contaminada del mismo caacutencer que afecta a la autonoshymiacutea La maximizacioacuten de la idea de libertad sin fines ofrece en conseshycuencia una libertad sin liacutemites o soacutelo aquellos autoimpuestos desde la propia voluntad los nacidos de la propia decisioacuten personal que terminan generalmente siendo los del egoiacutesmo humano del sujeto en cuestioacuten los de su radical y absoluto individualismo Por eso tambieacuten aquiacute se hace neshycesario un referente fuerte como es el de la naturaleza humana finalista tendencial o teleoloacutegica la cual propone un concepto de verdad que aunque praacutectica sobre lo bueno y malo de la accioacuten humana no deja de ser verdadero y sobre todo uacutetil como criterio de orientacioacuten de mi comshyportamiento moral no personal sino compartido por tener una misma naturaleza todos los hombres57 Una libertad sin un referente ontoloacutegico fuerte termina por justificar cualquier acto como bueno o malo Todo deshypende del sujeto que lo formule Aquiacute no hay libertad sino capricho y arshybitrariedad nada maacutes alejado de la idea de moral es decir de la consideshyracioacuten de lo bueno y de lo malo e igualmente distante del derecho como criterio de lo justo o de lo injusto en una sociedad58
En este punto coincido con la afirmacioacuten que dice que una voluntad ldquoque no reconoce naturaleza alguna carece por ello de orientacioacuten y en consecuencia se curva sobre siacute misma Tiene por objeto su propia afirshymacioacuten es decir la nada La existencia sin esencia postula una libertad que en palabras del personaje de Sartre se asemeja un poco a la muerte Es la amarga experiencia del existencialismo En efecto si no hay natushyraleza cualquier uso de la libertad seraacute correcto no seraacute necesario mdashaunque tampoco tal vez fuese posiblemdash orientar la libertad en ninguacuten sentido pero el sujeto tampoco seraacute capaz de reconocerse en ninguna de sus elecciones libres pues ninguna le podraacute perfeccionar La eleccioacuten y el entero proceso de autorrealizacioacuten humana se llevaraacuten a cabo entonshyces en virtud del absurdo o de una voluntad artiacutestica dominadora de aushyto-construccioacuten arbitrariardquo59
57 Ibidem pp 42 y ss 58 Ibidem pp 47 y ss 59 Ibidem p 49
79 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
IV A MANERA DE CONCLUSIOacuteN
No quisiera terminar mi participacioacuten en este diplomado sin antes afirshymar que el posicionamiento objetivo de la dignidad que he tratado de deshyfender aquiacute comienza con el reconocimiento del otro como yo De modo que el dolor del otro el sufrimiento del que no tiene poder ni palabra provocado por el ultraje a cualquier expresioacuten de su dignidad es tambieacuten mi dolor un dolor constitutivo de mi objetividad humana No pensemos que esta afirmacioacuten es un sinsentido la propia historia nos ha demostrashydo en tiempos recientes que el olvido de la dignidad de la persona acashyrrea desastrosas consecuencias la Alemania nazi las guerras en la antishygua Yugoslavia los millones de muertos en el Aacutefrica subsajariana las violaciones a los derechos humanos que en Ameacuterica Latina se registran y los miles de muertos provocados por el terrorismo y el intervencionisshymo nos evidencian con especial claridad que la violacioacuten a la dignidad de la persona no es algo excepcional y que no debemos acostumbrarnos a ver esto como ldquonormalrdquo porque Auschwitz fue igualmente considerashydo como ldquonormalrdquo
V BIBLIOHEMEROGRAFIacuteA
AQUIacuteNO Tomaacutes de Summa Theologiae I-I q 93 a 4 c KANT E Fundamentacioacuten de la metafiacutesica de las costumbres trad al
castellano de J Mardomingo Barcelona Ariel 1999 BOBBIO N ldquoSul fondamento dei diritti dellrsquouomordquo Il problema della
guerra e le vie della pace Bologna Il Mulino 1979 GARCIacuteA MAacuteYNEZ E Filosofiacutea del derecho 13a ed Meacutexico Porruacutea
2002 GONZAacuteLEZ VALENZUELA J Genoma humano y dignidad humana Barshy
celona Anthropos 2005 GONZAacuteLEZ A M Naturaleza y dignidad Un estudio desde Robert Spaeshy
mann Pamplona Eunsa 1996 HAumlBERLE P El Estado constitucional trad al castellano Fix-Fierro
Heacutector UNAM-IIJ Meacutexico 2001 HERVADA J ldquoLos derechos inherentes a la dignidad de la persona humashy
nardquo Escritos de derecho natural 2a ed Pamplona Eunsa 1993 mdashmdashmdash y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos hushy
manos I 2a Pamplona Eunsa 1992
80 JAVIER SALDANtildeA
REALE G y ANTESERI D Il pensiero occidentale dalle origini ad ogshy
gi Brescia La Scuola 1983 t II REINHARDT E La dignidad del hombre en cuanto imagen de Dios Toshy
maacutes de Aquino ante sus fuentes Pamplona Eunsa 2005 SALDANtildeA J ldquoDerechos humanos y naturaleza humana La naturaleza hushy
mana como instancia normativa en el derechordquo Revista del Instituto Nacional de Administracioacuten Puacuteblica (INAP) nuacutem 105 Meacutexico 2002
SERNA P ldquoDignidad de la persona Un estudio jurisprudencialrdquo en Pershy
sona y Derecho nuacutem 41 Pamplona 1999 mdashmdashmdash ldquoLa dignidad de la persona como principio del derecho puacuteblicordquo
Derechos y Libertades antildeo II nuacutem 4 Madrid 1995 mdashmdashmdash ldquoLa dignidad humana en la constitucioacuten europeardquo en prensa mdashmdashmdash ldquoModernidad posmodernidad y derecho natural un isnuaturashy
lismo posiblerdquo Persona y Derecho vol 20 Pamplona 1989 mdashmdashmdash Positivismo conceptual y fundamentacioacuten de los derechos hushy
manos Pamplona Eunsa 1990 PEacuteREZ LUNtildeO A E Derechos humanos Estado de derecho y Constitushy
cioacuten 4a ed Madrid Tecnos 1991 SPAEMANN R ldquoSobre el concepto de dignidad humanardquo en AAVV
El derecho a la vida Pamplona Eunsa 1998 TOMASINI BASSOLS A Pena capital y otros ensayos Meacutexico Coyoashy
caacuten 2002 VAacuteLGOMA M de la y MARINA J A La lucha por la dignidad Teoriacutea
de la felicidad poliacutetica Barcelona Anagrama 2000 VERNEAUX R Epistemologiacutea general o criacutetica del conocimiento 10a
ed Barcelona Herder 1999
81
DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
Leoacuten OLIVEacute
SUMARIO I Introduccioacuten II El pluralismo III La naturalizashycioacuten de la racionalidad IV El derecho a la diferencia V Deshyrechos colectivos y derechos de grupo VI La tolerancia horishyzontal VII La justicia social VIII Justicia social y tolerancia IX Intolerancia y tolerancia insensata X Conclusioacuten XI Bishy
bliografiacutea
I INTRODUCCIOacuteN
El siglo XX vivioacute una constante escalada de la violencia y una acumulashycioacuten de atrocidades que continuacutean su tendencia creciente en el todaviacutea joven siglo XXI Entre las principales fuentes de esa violencia se enshycuentran los ejercicios de poder y las ambiciones de control y de domishynacioacuten de unas naciones y de unos pueblos sobre otros asiacute como de la apropiacioacuten y explotacioacuten de recursos que no les pertenecen legiacutetimashymente Pero tambieacuten han jugado un papel importante las diferencias en la cultura en la religioacuten en las formas de vida y de concebir el mundo pues en muchas situaciones no se ha sabido o no se ha querido convivir con quienes son diferentes
Las tensiones y los conflictos se han acendrado con la llamada globashylizacioacuten la cual ha sido posible en virtud de desarrollos tecnoloacutegicos coshymo los sateacutelites y las redes telemaacuteticas que han permitido el instantaacuteneo flujo de informacioacuten y de capitales por el planeta asiacute como las comunishycaciones fiacutesicas que han facilitado el intercambio de mercanciacuteas y la inshyterdependencia de las economiacuteas y las culturas de praacutecticamente todo el globo terraacutequeo
La transformacioacuten en las formas de produccioacuten de conocimiento y el surgimiento de nuevos sistemas cientiacutefico-tecnoloacutegicos en la segunda
81
82 LEOacuteN OLIVEacute
mitad del siglo XX produjeron profundas transformaciones en las relashyciones sociales econoacutemicas culturales y poliacuteticas Por una parte hubo un incremento inusitado del fenoacutemeno migratorio que ha forzado interacshyciones entre grupos con culturas y formas de vida diferentes con una inshytensidad jamaacutes vista antes Por la otra aparecieron formas maacutes complejas mediante las cuales los paiacuteses poderosos se apoderan de los recursos de los paiacuteses deacutebiles por ejemplo la apropiacioacuten privada de saberes tradishycionales y de recursos geneacuteticos de los ecosistemas de estos paiacuteses
Todo esto ha producido niveles de exclusioacuten y discriminacioacuten sin preshycedente pero tambieacuten nuevas formas de excluir y discriminar En los paiacuteses del primer mundo cada vez hay maacutes gente desplazada del sistema econoacutemico mdashque no son soacutelo los inmigrantesmdash y en el mundo entero hay cada vez maacutes grupos sociales y pueblos enteros que quedan excluishydos de los beneficios de los nuevos sistemas tecnocientiacuteficos Pero todashyviacutea peor quedan excluidos de la posibilidad misma de generar nuevo coshynocimiento
Las relaciones asimeacutetricas la exclusioacuten y la discriminacioacuten son palpashybles en las relaciones internacionales y muy especialmente en las intershyculturales y afectan sensiblemente a los paiacuteses del tercer mundo exacershybaacutendose particularmente cuando se trata de pueblos originarios como los pueblos indiacutegenas de Meacutexico y de Ameacuterica Latina
En cambio todos los excluidos del conocimiento y de sus beneficios comparten con el resto de los habitantes del planeta la carga de los riesshygos y los dantildeos Esta es otra de las nuevas asimetriacuteas a las que hemos asistido con la globalizacioacuten beneficios para una minoriacutea en el primer mundo pero un primer mundo que ya no estaacute soacutelo en el norte sino que lo mismo estaacute en Ameacuterica Latina que en la India o en China e Indonesia Enormes ganancias econoacutemicas para un pequentildeo grupo de empresas geshyneralmente trasnacionales y exclusioacuten de los beneficios y mayor carga de los dantildeos para la enorme mayoriacutea de los seres humanos
Ante ese panorama una pregunta que ineludiblemente debemos enshyfrentar simplemente como ciudadanos pero maacutes auacuten como humanistas y como cientiacuteficos sociales es si no hay otra opcioacuten maacutes que esperar el triunfo de los maacutes poderosos y ver coacutemo se conforman y cambian las reshylaciones de poder y de dominacioacuten coacutemo se pasa cada vez a un nuevo status quo y en el mejor de los casos a un nuevo modus vivendi mdashes deshycir a un acuerdo de convivencia entre diferentes paiacuteses y pueblos del planeta dependiente uacutenicamente de la correlacioacuten de fuerzas del momenshy
83 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
tomdash o si nos queda algo por hacer y podemos todaviacutea aspirar a formas de convivencia entre los pueblos y entre las naciones que sean racionashyles armoniosas y cooperativas
El problema desde luego es eminentemente poliacutetico iquestpero significa eso que las humanidades y las ciencias sociales no tienen ninguacuten papel que desempentildear para encontrar viacuteas posibles para enfrentarlo iquestLos hushymanistas y cientiacuteficos sociales qua acadeacutemicos no tienen nada que hashycer al respecto
La respuesta tajante es que las humanidades y las ciencias sociales son imprescindibles primero para conocer a fondo y comprender estos fenoacuteshymenos Pero ademaacutes las acciones que se emprendan deben tener un horishyzonte hacia el cual mirar y esa orientacioacuten debe provenir de modelos de una organizacioacuten social posible donde se satisfagan ciertos valores y se respeten determinadas normas de convivencia que toca a las humanidashydes proponer elucidar y fundamentar Tales modelos deben proponer una normatividad juriacutedica que vele porque no se realicen praacutecticas discrishyminatorias y en su caso porque sean sancionadas por las autoridades competentes Pero sobre todo deben ofrecer las bases eacuteticas para dicha normatividad
Para contribuir a la construccioacuten de ese modelo en lo que sigue explishycaremos en primer lugar por queacute a partir de la pluralidad de formas de vida de concepciones del mundo de morales de preferencias incluso seshyxuales el sustento para una convivencia armoniosa entre grupos diferenshytes es el de la construccioacuten de instituciones y de una legislacioacuten que proshymueva la cooperacioacuten entre grupos humanos diferentes Para ello justificaremos el derecho a la diferencia y sostendremos la indispensabishylidad de un ejercicio generalizado de la tolerancia que llamaremos ldquohorishyzontalrdquo Pero el ejercicio de eacutesta debe ir de la mano del establecimiento de las condiciones que garanticen una justicia social
II EL PLURALISMO
Para llevar adelante proyectos comunes entre grupos diferentes por ejemplo un auteacutentico proyecto de nacioacuten en Meacutexico o proyectos de cooshyperacioacuten internacional donde convivan pueblos y grupos con distintas praacutecticas morales y culturas reconociendo las diferencias es necesario enfrentar dos posiciones extremas sobre las normas los valores y los crishy
84 LEOacuteN OLIVEacute
terios de decisioacuten en el aacutembito de las creencias y el conocimiento asiacute coshymo en de la eacutetica el absolutismo y el relativismo Deben superarse am-bas concepciones porque hacen planteamientos extremos que subyacen a muchos ordenamientos juriacutedicos nacionales e internacionales que en la praacutectica traban el reconocimiento de la diversidad obstaculizan la posishybilidad del ejercicio de los derechos de los distintos pueblos y grupos con diferentes praacutecticas y costumbres y desalientan la cooperacioacuten y realizacioacuten de proyectos comunes entre quienes son diferentes
La posicioacuten absolutista sostiene que soacutelo puede haber ldquoun uacutenico penshysamiento correctordquo una uacutenica manera correcta de entender el mundo por consiguiente un uacutenico conjunto correcto de criterios de evaluacioacuten episshyteacutemica (criterios para evaluar las pretensiones de conocimiento) y un uacutenico conjunto correcto de criterios de evaluacioacuten moral Esta tendencia se desprende de las ideas dominantes sobre la racionalidad en el pensashymiento moderno las cuales cobraron un gran auge hacia finales del siglo XX Bajo la tesis de que existen normas eacuteticas y valores absolutos esta posicioacuten suele respaldar la imposicioacuten de creencias de normas y de valoshyres de un grupo social que suele ser el dominante en alguna eacutepoca como si fueran auteacutenticamente universales por lo cual se presta para justificar relaciones de dominacioacuten e intervenciones imperialistas razoacuten por la cual es muy importante criticarla y superarla
Por su parte el relativismo extremo sin liacutemites afirma que no existen criterios que permitan hacer una evaluacioacuten racional comparativa entre diferentes pretensiones de saber o entre diferentes conjuntos de valores y normas morales Para el relativismo cualquier punto de vista es tan bueshyno como cualquier otro y por tanto sostiene que nunca es posible realishyzar criacuteticas racionales a otras concepciones en cuestiones del conocishymiento o sobre problemas eacuteticos y poliacuteticos y en general sobre normas y sobre valores Esta posicioacuten desalienta la interaccioacuten y la cooperacioacuten entre grupos humanos diferentes por lo que tambieacuten es crucial criticarla
La concepcioacuten alternativa a estas dos es una posicioacuten pluralista en eacutetishyca y en epistemologiacutea La concepcioacuten pluralista promueve una idea de la eacutetica como el conjunto miacutenimo de normas y de valores para la convivenshycia armoniosa entre diferentes personas y grupos sociales aceptados de comuacuten acuerdo aunque sus morales sean distintas o sea aunque sus nor-mas y valores especiacuteficos para juzgar la correccioacuten de una accioacuten desde un punto de vista moral sean muy diferentes Lo importante es que cada grupo acepte la norma en cuestioacuten por razones que consideran vaacutelidas
85 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
aunque tales no sean razones aceptables para otros grupos quienes a su vez deberiacutean aceptar la norma en su caso por otras razones vaacutelidas para ellos En el terreno de las creencias y del conocimiento la concepcioacuten pluralista reconoce que hay muchas formas posibles de conocer y de inshyteractuar con el mundo No existe soacutelo una forma que sea la correcta Distintas maneras de conocer el mundo pueden ser correctas pero tam-poco es el caso que se valga todo
En la base de la discusioacuten entre las tres posiciones se encuentra una cierta concepcioacuten sobre la racionalidad humana por lo que para comshyprender la fundamentacioacuten de la posicioacuten pluralista y para ver el debate de fondo es necesario discutir aunque sea someramente las concepcioshynes sobre la racionalidad humana
III LA NATURALIZACIOacuteN DE LA RACIONALIDAD
Uno de los mejores caminos para entender la naturaleza plural de la racionalidad se basa en una idea que ganoacute terreno en las postrimeriacuteas del siglo XX sobre el problema de la aceptacioacuten de las reglas de inferencia para evaluar y para aceptar o rechazar creencias asiacute como las reglas para seleccionar meacutetodos de investigacioacuten acerca del mundo en particular el social
La tesis sostiene que es equivocado suponer que la racionalidad es un meacutetodo disponible para los seres humanos gracias a una capacidad que los distingue y los separa radicalmente de los demaacutes especies bioloacutegicas Por el contrario esta concepcioacuten alega que la razoacuten es una capacidad muacuteltiple y compleja compuesta por varias otras capacidades baacutesicas alshygunas de las cuales los seres humanos comparten con otras especies anishymales
Los miembros de las especies bioloacutegicas con un sistema nervioso censhytral desarrollan estrategias para realizar elecciones y seleccionar conducshytas y patrones de acciones En el caso de las especies que sobreviven por un periodo de tiempo muchas de esas estrategias resultan adaptativas Podemos concebir a la razoacuten humana como una extensioacuten de las capacishydades que permiten desarrollar esas estrategias de eleccioacuten Esta es la idea central de la naturalizacioacuten de la racionalidad Pero desde luego reconocer esa base naturalista no impide aceptar que en el caso de nuesshytra especie las capacidades que han tenido un desarrollo evolutivo en el
86 LEOacuteN OLIVEacute
sentido bioloacutegico despueacutes se han fortalecido por un proceso de crecishymiento socio-cultural
Si se entiende a la razoacuten como capacidad entonces puede comprenshyderse que los seres humanos la ejercen en contextos muy diferentes don-de la informacioacuten puede ser muy distinta lo mismo que los recursos conshyceptuales valorativos y teacutecnicos Si entendemos a la racionalidad como el ejercicio de la razoacuten una gran variedad de creencias y de acciones de distinto tipo pueden calificar como genuinamente racionales seguacuten su contexto y de acuerdo con los principios especiacuteficos las circunstancias los recursos la informacioacuten disponible los valores y los fines de los agentes Creencias y acciones distintas pueden ser racionales en diferenshytes situaciones y contextos sin que exista ninguacuten patroacuten de medida coshymuacuten para evaluar su racionalidad desde un punto de vista absoluto ldquoel punto de vista del ojo de Diosrdquo
Esto explica que existan muy diversas formas de elegir creencias y cursos de accioacuten asiacute como de juzgar acciones desde un punto de vista moral cada una de ellas legiacutetima en virtud de principios especiacuteficos no absolutos y que permiten la eleccioacuten de cursos de accioacuten que resultan adaptativos asiacute como la satisfaccioacuten de determinadas necesidades para distintas comunidades humanas (por ejemplo alimentacioacuten y abrigo a niveles por lo menos miacutenimos) La legitimidad de todas esas formas disshytintas de realizar elecciones depende de grupos especiacuteficos de criterios que forman parte de paquetes que se han llamado ldquomarcos conceptuashylesrdquo ldquoesquemas conceptualesrdquo ldquoparadigmasrdquo ldquofiguras del mundordquo ldquotrashydicionesrdquo etceacutetera Es decir esta interpretacioacuten permite entender el plushyralismo epistemoloacutegico y el pluralismo eacutetico o sea la existencia de grupos de principios diferentes pero adecuados para guiar la toma de deshycisiones sobre creencias y formas de actuar que permiten una interaccioacuten exitosa con el mundo siempre en circunstancias especiacuteficas
La idea central pues es que podemos hablar de una racionalidad plushyral Esto quiere decir que de hecho existen (simultaacuteneamente) y han existido (histoacutericamente) distintos sistemas conceptuales y sistemas de praacutecticas mediante los cuales diversos grupos de seres humanos obtienen conocimiento acerca del mundo y los aplican en sus interacciones con eacutel y por medio de las cuales lo transforman Los criterios para decidir la aceptacioacuten de creencias o la correccioacuten de una norma de conducta son internos a esos sistemas conceptuales Y si bien es posible que los misshymos criterios aparezcan en sistemas distintos lo que no existe mdashde
87 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
acuerdo con esta posicioacuten pluralistamdashes un uacutenico conjunto universal y absoluto de criterios para la eleccioacuten de creencias y de normas Es decir no hay criterios de racionalidad absolutos
Sin embargo el rechazo de estaacutendares de racionalidad comunes a toshydos los miembros de la especie no implica el rechazo de la posibilidad de acuerdos racionales y de convivencia armoniosa y constructiva entre miembros de diferentes grupos con distintos recursos conceptuales y con diferentes estaacutendares morales con diferentes culturas por ejemplo La convivencia armoniosa y constructiva puede establecerse y desarrollarse sobre la base de un acuerdo sobre un conjunto miacutenimo de normas y de valores que seraacuten respetados en comuacuten No se requiere que las diferentes partes esteacuten de acuerdo en todo lo que es importante para cada una de ellas sino tan soacutelo en el conjunto miacutenimo de normas y valores comunes Un acuerdo racional no es uno que califique como tal por referencia a valores o estaacutendares absolutos sino porque estaacute basado en razones que son tales razones desde cada uno de los puntos de vista involucrados
Esta idea va de la mano de un giro en la concepcioacuten del agente racioshynal tal y como varios autores lo han defendido en deacutecadas recientes Un agente se comporta racionalmente no por buscar la maximizacioacuten de sus intereses sino la satisfaccioacuten de los mismos dentro de un determinado rango de valores1
Igualmente un acuerdo racional no seraacute uno en donde una de las parshytes obtenga todo y otros agentes nada sino uno en donde las diferentes partes obtengan satisfactoriamente ciertos fines o satisfagan la realizashycioacuten de ciertos valores dentro de rango de variacioacuten aceptable para cada una Al interactuar miembros de comunidades diferentes con distintos estaacutendares de racionalidad no hay ninguna garantiacutea de llegar a acuerdos racionales siempre Pero esta concepcioacuten deja abierta la posibilidad de que el acuerdo racional siempre sea posible
La concepcioacuten naturalista de la racionalidad permite reconocer la plushyralidad de formas de conocer la realidad y al mismo tiempo darnos cuenta de que existen constrentildeimientos que esa realidad impone a todo
1 Veacutease Rubinstein A Modeling Bounded Rationality Cambridge MIT Press 1998 Sen A ldquoRationality and uncertaintyrdquo Theory and Decision 18 1985 Aacutelvarez F ldquoCapacidades potenciales y valores en la tecnologiacutea elementos para una axionomiacutea de la tecnologiacuteardquo en Loacutepez Cerezo J A y Saacutenchez Ron J M Ciencia tecnologiacutea sociedad y cultura Madrid Biblioteca Nueva-OEI 2001 y Echeverriacutea J ldquoTecnociencia y sisteshymas de valoresrdquo en el mismo libro
88 LEOacuteN OLIVEacute
tipo de animales Por eso este es el camino adecuado para completar la nueva revolucioacuten copernicana vernos como un eslaboacuten maacutes en la cadena evolutiva donde nuestras formas de racionalidad nuestras maneras de conocer el mundo y de actuar en eacutel como nuestros genes apenas se disshytinguen un poco del de otras muchas criaturas de la naturaleza
IV EL DERECHO A LA DIFERENCIA
Una vez reconocido el hecho de que los seres humanos son diferentes incluso en la forma de lo que consideran racional es importante justifishycar ldquoel derecho a la diferenciardquo desde un punto de vista eacutetico que a la vez pueda fundamentar normas juriacutedicas que prohiacuteban la discriminacioacuten y establezcan sanciones cuando se practica
El ldquoderecho a la diferenciardquo es el derecho de los individuos a ser recoshynocidos como miembros de cierto grupo social y a gozar de determinados beneficios en virtud de ello La identidad de los individuos que pertenecen a ese grupo se afirma sobre la base de las diferencias que los caracteriza como miembros del grupo y los distinguen de otros ciudadanos2
El argumento maacutes usual para justificar el derecho a la diferencia se basa en el doble papel que desempentildea el grupo social con respecto al cual se identifican los individuos que reclaman el derecho a ser diferenshytes El grupo sus praacutecticas normas valores y concepciones del mundo son por una parte constitutivas de la identidad personal de los indivishyduos y por la otra son una condicioacuten de posibilidad para el ejercicio de la autonomiacutea y la autenticidad de sus miembros Desde luego entonces no cualquier grupo califica para justificar el derecho a la diferencia No es lo mismo desde un punto de vista eacutetico tener ciertos derechos por pershytenecer a un determinado pueblo que por ser partidario de un cierto equipo de futbol
En efecto el papel constitutivo de la identidad personal es particularshymente notable en el caso de los pueblos pero es aplicable a muchos grushypos humanos que se identifican por medio de determinadas praacutecticas costumbres normas y valores por ejemplo grupos de homosexuales de enfermos de cierto tipo que son viacutectimas de discriminacioacuten (como el cashyso del sida) miembros de ciertas etnias o razas etceacutetera
2 Veacutease Salmeroacuten Fernando Diversidad cultural y tolerancia Meacutexico Paidoacutes-UNAM 1998
89 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
Fernando Salmeroacuten presentoacute este argumento de manera muy clara Las personas son parcialmente construcciones sociales
Mi propia identidad como persona viene a ser el resultado parcial de una negociacioacuten con los demaacutes miembros de la comunidades en que participo y de la manera en que me apropio de sus ideales y creencias de sus nor-mas y gustos Hasta el punto que bien pueda ser que la realizacioacuten misma de un ideal de perfeccioacuten y de vida buena se haga posible y se acreciente en esa participacioacuten y dentro de esa comunidad Y que el desarrollo de mi identidad dependa del reconocimiento de los otros y gane su lugar en el intercambio con ellos3
Esta idea puede aplicarse a individuos y a comunidades y tiene conseshycuencias mayores desde un punto de vista moral ldquoPorque lo mismo en las personas que en los grupos un reconocimiento humillante o simpleshymente inferior puede contribuir a deformar la imagen que una persona o una colectividad tienen de siacute mismasrdquo4 Salmeroacuten sugiere pues que en funcioacuten de la pertenencia del individuo a un grupo y de los derechos de los individuos puede surgir un derecho colectivo el derecho a ser difeshyrente en tanto que miembro de ese grupo y a disfrutar de ciertos benefishycios por esa razoacuten
Ademaacutes de los derechos colectivos conviene introducir el concepto de ldquoderecho de grupordquo pues se trata de derechos distintos a los que pueshyden disfrutar los individuos y en muchas ocasiones son pertinentes para evitar situaciones de discriminacioacuten (contra personas o contra grupos hushymanos)
V DERECHOS COLECTIVOS Y DERECHOS DE GRUPO
Los derechos colectivos son derechos que los individuos disfrutan en virtud de su pertenencia a un grupo por ejemplo grupos eacutetnicos culturas o sindicatos Los derechos de grupo no son derechos que se atribuyan a los individuos sino al grupo Un ejemplo de un derecho colectivo es el deshyrecho de un trabajador a disfrutar de las garantiacuteas establecidas en el conshytrato colectivo firmado entre su sindicato y su empresa en tanto que miembro del sindicato Mi derecho como ciudadano mexicano a votar
3 Ibidem p 53 4 Ibidem p 54
90 LEOacuteN OLIVEacute
por autoridades poliacuteticas en mi paiacutes es otro ejemplo de un derecho coshylectivo En cambio el derecho del sindicato a la titularidad del contrato colectivo y a negociar las condiciones de trabajo de sus miembros es un derecho del grupo El derecho a la autonomiacutea que se reconoce en algushynos paiacuteses a ciertas universidades o a ciertos pueblos es un derecho del grupo
Puede pensarse que los derechos de grupo son simplemente derechos juriacutedicos de algunas instituciones (sindicatos clubes universidades reshygiones lsquopoliacuteticasrsquo) Pero el derecho a la autodeterminacioacuten de un pueblo o el derecho a la autonomiacutea de una cultura si existen no se refieren a meros derechos juriacutedicos de una institucioacuten Ni un pueblo ni una cultura son instituciones
Algunos derechos juriacutedicos como los de un sindicato o los de una coshymunidad autoacutenoma (en el sentido poliacutetico) pueden representar el reconoshycimiento legal de ciertos derechos de un grupo Pero lo que importa aquiacute es determinar si existen derechos de grupo que son diferentes a los dereshychos individuales y colectivos de los miembros del grupo Por ejemplo si existe el derecho de un pueblo a la autonomiacutea como derecho que tiene un sustento eacutetico y que es loacutegicamente previo al derecho juriacutedico Es deshycir si el derecho de un pueblo a la autonomiacutea existe aunque la legislashycioacuten del Estado al que pertenece tal pueblo no lo reconozca Daremos una respuesta positiva sin por ello caer en el error de pensar que los deshyrechos de un grupo son derechos morales como si el grupo fuera un agente moral con una conciencia colectiva
Hemos apuntado que el derecho a la diferencia es un derecho de los individuos Se trata del derecho de los miembros de cierto grupo social a ser reconocidos como tales y a gozar de determinados beneficios en funshycioacuten de ello Anaacutelogamente cuando se habla del derecho de una cultura a preservarse eso puede interpretarse como el derecho colectivo de sus miembros a conservar y a fortalecer su cultura
Pero cuando se habla del derecho de un pueblo a la autodeterminashycioacuten o el derecho de una cultura a la autonomiacutea es menos claro que esos derechos puedan reducirse a derechos de los individuos aunque sin duda surgen de ellos y tienen implicaciones en relacioacuten con ellos El probleshyma se ve maacutes claro si pensamos en la discusioacuten sobre el derecho de un pueblo o de una cultura inmersos en un Estado nacional moderno en el cual no constituyen la mayoriacutea a preservar su lengua El reconocimiento de ese derecho del grupo podriacutea implicar algunas obligaciones del Estashy
91 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
do e incluso algunas restricciones para los individuos Por ejemplo la obligacioacuten del Estado de impartir la educacioacuten en esa lengua y la obligashycioacuten de los padres de enviar a sus hijos a escuelas en donde aprendan y cultiven esa lengua
Es verdad que el reconocimiento de un derecho de grupo podriacutea dar lugar a que se otorgue una cierta prioridad a la comunidad por encima de los individuos Esto significa que puede haber intereses colectivos cushyya satisfaccioacuten exija constrentildeir derechos individuales En ocasiones las diferencias entre las posiciones liberales y las comunitaristas se conciben precisamente en teacuterminos de esta diferencia reconocieacutendose una priori-dad a los individuos desde el punto de vista liberal y admitiendo que en ciertas circunstancias las comunidades tienen tal prioridad desde el pun-to de vista comunitarista
En muchas sociedades especialmente en las tradicionales se reconoshycen derechos del grupo que prevalecen sobre los derechos de los indivishyduos Las sociedades liberales establecen derechos fundamentales de los individuos que se conciben como inviolables Es posible concebir una sociedad multicultural en donde se reconozcan derechos de grupo que emergen de los derechos de los individuos pero que no se pueden redushycir a ellos Los derechos de grupo estaacuten estrechamente relacionados con los de los individuos y una vez establecidos los derechos individuales fundamentales ninguacuten derecho de grupo que los contravenga deberiacutea aceptarse como legiacutetimo Es posible sin embargo que algunos derechos de grupo impliquen restricciones en los derechos no fundamentales de los individuos Pero esto es lo que ocurre y se reconoce todos los diacuteas en las sociedades liberales El derecho de la sociedad a estar bien comunicada leacutease el derecho colectivo de los miembros del grupo puede constrentildeir el derecho de los individuos a la propiedad privada Un Estado por ejemshyplo en nombre de ese derecho colectivo puede expropiar legiacutetimamente tierras privadas para construir una carretera Pero nadie ni personas ni grupos ni el Estado tienen derecho a torturar a alguien en funcioacuten del derecho de una sociedad a la seguridad Porque la tortura atenta contra la dignidad y los derechos fundamentales de los individuos
El reconocimiento de derechos de grupo como sugeriacutea Salmeroacuten no requiere que se acepte la existencia de un agente moral colectivo y me-nos de una ldquoconciencia colectivardquo5 Los uacutenicos agentes morales son los
5 Veacutease tambieacuten Villoro Estado plural pluralidad de culturas Meacutexico Paidoacutes 1998 p 111
92 LEOacuteN OLIVEacute
individuos y son los uacutenicos sujetos de derechos morales Pero en una sociedad de personas es decir de agentes con conciencia que son capashyces de tener representaciones acerca del mundo de actuar intencionalshymente de comunicarse entre siacute por medio de un lenguaje proposicional y de darse cuenta de que tienen esas capacidades surgen propiedades soshybrevinientes
Los derechos de grupo pueden entenderse como derechos sobrevinienshytes al grupo Una propiedad sobreviniente o un derecho sobreviniente existe soacutelo en la medida en que existen los individuos que componen al grupo y en virtud de sus propiedades o de sus derechos individuales Sin los individuos y sus derechos no existiriacutea el derecho sobreviniente del grushypo Dado que existen los individuos y mantienen ciertas relaciones que incluyen instituciones se constituye el grupo Entonces emerge el derecho del grupo Pero el derecho no es atribuible a los individuos sino que es un derecho del grupo y tampoco se puede reducir a los derechos de los indishyviduos
Se le llama derecho sobreviniente porque los individuos que composhynen al grupo pueden cambiar como de hecho cambian en una sociedad de una generacioacuten a otra pero aunque los individuos sean otros el dereshycho del grupo permanece Sin embargo el derecho de grupo existe soacutelo mientras haya individuos que componen al grupo Si dejara de haber inshydividuos el derecho del grupo dejariacutea de existir
La discusioacuten importante entonces tiene dos niveles En primer lugar si estaacuten eacuteticamente justificados o no ciertos derechos colectivos de los individuos mdashcomo el derecho a la diferenciamdash porque pertenecen a cierto grupo digamos a un pueblo Esto hariacutea una diferencia con respecshyto a otros ciudadanos por ejemplo al otorgarles el derecho a preservar su lengua y su cultura En segundo lugar la cuestioacuten es si del derecho coshylectivo de los individuos se deriva alguacuten derecho sobreviniente del grushypo por ejemplo el derecho de un pueblo a la autonomiacutea
Una concepcioacuten como la que ha propuesto Salmeroacuten reconociendo como fundamental en ciertas circunstancias la necesidad de pertenecer a un cierto grupo digamos a un pueblo permite responder afirmativamenshyte los dos niveles de la cuestioacuten anterior el derecho a la diferencia aplishycado a los miembros de un pueblo es eacuteticamente justificable y de ahiacute se deriva el derecho de un pueblo a la autonomiacutea En el debate acerca de los derechos de los pueblos indiacutegenas en Meacutexico ese es uno de los puntos
93 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
cruciales Pues la autonomiacutea de un pueblo indiacutegena en su caso seriacutea un derecho del grupo basado sobre el derecho a la diferencia de sus miemshybros individuales No reconocer tal derecho implica dos niveles e discrishyminacioacuten la de los individuos a quienes no se les reconoce su derecho a la diferencia y la de los pueblos a quienes se les niega su derecho de grupo a la autonomiacutea
VI LA TOLERANCIA HORIZONTAL
En lo que resta de este trabajo sostendremos que otra de las condicioshynes necesarias para establecer en las sociedades plurales de hoy en diacutea relaciones simeacutetricas armoniosas cooperativas y libres de discriminashycioacuten entre grupos sociales con diferentes praacutecticas sociales (morales reshyligiosas econoacutemicas educativas sexuales) e incluso con diferentes conshycepciones del mundo es el ejercicio generalizado de la tolerancia por parte de los miembros de los diferentes grupos Pero la tolerancia en cuestioacuten debe ser horizontal es decir debe practicarse entre grupos que no tienen relaciones de subordinacioacuten Pero maacutes auacuten el discurso sobre la tolerancia debe ir de la mano del discurso sobre la justicia social y los actos de tolerancia deben estar insertos en un sistema de normas institushyciones y praacutecticas tendientes a establecer relaciones sociales justas pues si el discurso sobre la tolerancia mdashy la tolerancia mismamdash no se restrinshygen a la tolerancia horizontal y se insertan en el contexto de relaciones sociales justas entonces pueden (y suelen) jugar un papel ideoloacutegico que encubre las relaciones sociales de dominacioacuten discriminacioacuten y de injusticia Una de las tiacutepicas formas de encubrimiento de estas relaciones de dominacioacuten proviene de la ldquotolerancia verticalrdquo donde grupos domishynantes ldquotoleranrdquo a grupos sojuzgados6
Para desarrollar y justificar estas tesis comencemos por revisar el conshycepto de tolerancia Fernando Salmeroacuten explicaba la tolerancia de la sishyguiente manera ldquoSe dice que una persona realiza un acto de tolerancia cuando en atencioacuten a razones y a pesar de tener competencia para hacershylo no impide alguacuten acto de otra cuya ejecucioacuten lastima sus propias conshyviccionesrdquo7
6 Veacutease Garzoacuten Valdeacutes Ernesto Instituciones suicidas estudios de eacutetica y poliacutetica Meacutexico Paidoacutes-UNAM 2000 p 185
7 Salmeroacuten op cit nota 2 p 28
94 LEOacuteN OLIVEacute
Ernesto Garzoacuten Valdeacutes tambieacuten establece tres condiciones que captushyran la misma idea aunque enfatiza su caraacutecter deoacutentico8 La tolerancia es una propiedad disposicional que suele someterse a prueba en diversas y reiteradas circunstancias y debe satisfacer tres condiciones
1) Quien tolera tiene la competencia para prohibir o no un determinashydo acto (una accioacuten o una omisioacuten)
Pero no diriacuteamos que alguien tolera un acto por el simple hecho de que estando en condiciones de prohibirlo lo permite Alguien tolera soacutelo si el acto en cuestioacuten le ofende y por esa razoacuten tendriacutea la tendencia a prohibirshylo Por ejemplo en una relacioacuten paciente-meacutedico en la que el paciente cree que el meacutedico tiene autoridad para prohibirle o permitirle algo9 no tendriacutea sentido decir que el meacutedico tolera que el paciente tome vino espantildeol en vez de vino mexicano si al meacutedico le tiene sin cuidado que el paciente tome vino o no y si menos le importa de doacutende provenga
2) La segunda condicioacuten es entonces que quien tolera tiene la tenshydencia a prohibir el acto tolerado y dicha tendencia proviene de que el acto en cuestioacuten es ofensivo en virtud de las creencias los principios o la forma de vida de quien tolera
3) El acto se tolera en funcioacuten de una ponderacioacuten de razones a favor de permitirlo o prohibirlo
La primera condicioacuten la competencia para impedir o para prohibir la realizacioacuten del acto tolerado permite distinguir la tolerancia del padecishymiento Los iraquiacutees no toleraron que su paiacutes fuera atacado simplemente han padecido tal decisioacuten y sus consecuencias La segunda condicioacuten enshyfatiza que es erroacuteneo hablar de tolerancia si el acto resulta indiferente con respecto a nuestras convicciones Se tolera soacutelo cuando el acto tolerado nos lastima Finalmente toleramos un acto es decir decidimos no interveshynir a pesar de tener capacidad de hacerlo porque existen razones a favor de satisfacer un valor que preferimos en comparacioacuten con los que resultan lastimados por ese acto Por ejemplo en aras de una convivencia armoshyniosa y constructiva con quienes tienen creencias y modos de vida difeshy
8 Garzoacuten Valdeacutes Ernesto op cit nota 6 pp 181 y ss 9 A diferencia de que el paciente crea que el papel del meacutedico es darle su opinioacuten
experta de cuaacuteles seriacutean las posibles consecuencias de que realizara o dejara de ejecutar ciertas acciones y que soacutelo eacutel mdashel pacientemdash tiene la responsabilidad de realizar la acshycioacuten o dejar de hacerlo por lo que es un error pensar que el meacutedico tiene la competencia de ldquoprohibirlerdquo o ldquopermitirlerdquo cualquier cosa
95 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
rentes a los nuestros podemos aceptar que realicen actos que nos moles-tan y que podriacuteamos prohibir
Hemos dicho que la tolerancia debe ir de la mano de la justicia social Veamos cuaacutel seriacutea el concepto de justicia social pertinente para explicar esta idea
VII LA JUSTICIA SOCIAL
Arriba comentamos que la existencia de diferentes formas de racionashylidad es simplemente el resultado natural de la forma en la que estamos constituidos los seres humanos y del hecho de que la capacidad llamada razoacuten tenemos que ejercerla en contextos especiacuteficos que estaacuten social e histoacutericamente condicionados Si se acepta esta tesis iquestcoacutemo concebir y coacutemo se podriacutea justificar racionalmente un modelo de sociedad en cuyo centro se encuentre el concepto de justicia
La concepcioacuten de justicia pertinente es que una sociedad es justa si y soacutelo si se han establecido en ella los mecanismos e instituciones que gashyranticen las condiciones y la distribucioacuten de bienes y de cargas de modo que se satisfagan las necesidades baacutesicas de todos sus miembros siempre y cuando los planes de vida para los cuales son baacutesicas esas necesidades sean compatibles con la realizacioacuten de los planes de vida de los demaacutes miembros de la sociedad en el presente y en el futuro Estas son las que podemos llamar necesidades baacutesicas legiacutetimas
Por consiguiente es posible proponer un principio de justicia basado en la satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas Una condicioacuten necesaria para que una sociedad sea justa es que establezca los mecanismos que garanshyticen la satisfaccioacuten de las legiacutetimas necesidades baacutesicas de todos sus miembros
Las necesidades baacutesicas de una persona son aqueacutellas cuya satisfaccioacuten es indispensable para mantener sus capacidades y la posibilidad de que realice las actividades esenciales de su plan de vida Por esto la determishynacioacuten de cuaacuteles son las necesidades baacutesicas de las personas no debe hashycerse de manera heteroacutenoma es decir impuesta desde un punto de vista externo sino que cada quien debe de manera autoacutenoma decidir cuaacuteles son sus necesidades baacutesicas y cuaacutel es la forma aceptable de satisfacerlas Asiacute puede ser que para los miembros de un determinado pueblo la perteshynencia a dicho pueblo forme parte no soacutelo de su identidad personal sino
96 LEOacuteN OLIVEacute
que constituya una necesidad baacutesica Por consiguiente en una sociedad justa deben darse las condiciones para la preservacioacuten y el florecimiento de ese pueblo
VIII JUSTICIA SOCIAL Y TOLERANCIA
Ahora bien el problema para el establecimiento de relaciones construcshytivas cooperativas y no discriminatorias entre grupos sociales y culturales diferentes en una sociedad plural requiere que todos sus miembros perteshynecientes a diferentes tradiciones religiosas eacutetnicas o culturales realicen un continuo esfuerzo de anaacutelisis de otros planes de vida y tengan la disposhysicioacuten a tolerarlos hasta el liacutemite posible para ellos
Pero iquestcuaacuteles son esos liacutemites y sobre todo cuaacutendo tienen legitimidad tales liacutemites En una sociedad plural seraacute inevitable que muchas veces haya controversias acerca de esos liacutemites y de su aceptabilidad es decir seraacute inevitable que haya conflictos y disputas acerca de lo que puede toshylerarse Por esto una sociedad plural deberiacutea disentildear y establecer las insshytituciones legiacutetimas para dirimir las controversias sobre la aceptabilidad de planes de vida especiacuteficos Es decir puesto que es de esperarse que constantemente haya planes de vida que incluyan necesidades baacutesicas cuya satisfaccioacuten requiera la ejecucioacuten de acciones que podriacutean ser en principio consideradas como ofensivas por miembros de otros sectores de esa sociedad entonces se requieren instituciones que faciliten una controversia para dirimir la aceptabilidad social de las acciones que se derivan del plan de vida en cuestioacuten Tales mecanismos deberaacuten estar orientados hacia la resolucioacuten de la controversia por procedimientos leshygiacutetimos aceptados por los diversos sectores de esa sociedad La controshyversia deberiacutea clausurarse cuando se llegue a alguna de las siguientes sishytuaciones
a) Mediante los mecanismos disentildeados para tal efecto las instancias pertinentes concluyen que el plan de vida controvertido no impide la realizacioacuten de los planes de vida de nadie maacutes Por ejemplo que en un paiacutes cuya poblacioacuten no es predominantemente islaacutemica el heshycho de que las nintildeas de familias musulmanas lleven pantildeoletas a la escuela no impide la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas de ninshyguacuten otro miembro de esa sociedad En una sociedad donde de coshymuacuten acuerdo se han disentildeado y establecido tales instituciones para
97 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
dirimir las controversias quienes presentan la queja original debeshyriacutean acatar tal conclusioacuten
b) La segunda posibilidad es la opuesta a la anterior es decir se conshycluye que las acciones en cuestioacuten siacute impiden la satisfaccioacuten de neceshysidades baacutesicas de ciertos miembros de la sociedad Digamos cuando un sector de la sociedad realiza praacutecticas racistas o de discriminacioacuten eacutetnica en cuestiones de salud o de educacioacuten Entonces el Estado de-be tomar medidas para evitar la realizacioacuten de las acciones que impishyden la satisfaccioacuten de las legiacutetimas necesidades de otros
Aquiacute es donde el Estado en una sociedad plural juega un papel crucial pero donde se requieren instituciones y leyes para contender con los proshyblemas que surgen de la diferencia y que pueden dar lugar a actitudes inshytolerantes y a praacutecticas discriminatorias La responsabilidad de un Estado en una sociedad plural especialmente los Estados que pretenden ser laishycos y democraacuteticos sobre la base del reconocimiento de la diversidad coshymo constitutiva del paiacutes no es la de ser tolerante El Estado en una socieshydad plural no debe comprometerse con ninguacuten punto de vista particular con ninguna moral ni cultura especiacutefica Por consiguiente no tiene sentido plantear que el Estado sea tolerante frente a las diversas religiones morashyles y culturas que lo componen pues si el Estado es auteacutenticamente deshymocraacutetico plural y laico no podriacutea satisfacerse la condicioacuten de que le reshysultaran ofensivos determinados actos de un grupo Maacutes bien ademaacutes de establecer y vigilar que funcionen correctamente las instancias que gashyranticen una organizacioacuten social justa el Estado plural tendriacutea las sishyguientes responsabilidades
1) promover la tolerancia entre los individuos y entre los grupos con diferentes morales religiones o culturas
2) combatir la intolerancia y la discriminacioacuten 3) establecer los mecanismos juriacutedicos e institucionales apropiados para
dirimir las controversias acerca de si un determinado plan de vida y la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas para realizarlo afectan neshygativamente la realizacioacuten de otros planes de vida asiacute como los bieshynes comunes (la armoniacutea social la paz el ambiente etceacutetera)
Esos mecanismos tendriacutean que ser pactados por los representantes legiacuteshytimos de los diversos grupos y en su aplicacioacuten deberiacutean participar tamshybieacuten los representantes de esos grupos
98 LEOacuteN OLIVEacute
Las circunstancias en los modernos Estados democraacuteticos y plurales exigen actitudes tolerantes por parte de los ciudadanos no del Estado el cual tiene la obligacioacuten de establecer instituciones para tomar decisiones colectivas acerca de lo que no puede permitirse por el bien comuacuten asiacute coshymo los procedimientos para gestionar los mecanismos para dirimir controshyversias y conflictos sociales por incompatibilidades de planes de vida
La foacutermula general de justicia ldquoa cada quien su parterdquo cuando se aplica en una sociedad democraacutetica y plural deberiacutea entenderse como distribushycioacuten de beneficios y cargas en funcioacuten de las necesidades de cada quieacuten ldquoa cada quien seguacuten sus legiacutetimas necesidades baacutesicasrdquo donde las necesidashydes baacutesicas son aqueacutellas indispensables para la realizacioacuten del plan de vida de las personas siempre y cuando ese plan de vida no sea incompatible con los planes de vida de los demaacutes miembros de la sociedad
La realizacioacuten de los planes de vida de los individuos donde existen diferentes pueblos o comunidades significativas que se identifican con un cierto pueblo generalmente requiere del florecimiento y el fortalecishymiento de la cultura de ese pueblo donde ha nacido o se ha desarrollado la persona Por esto en las sociedades multiculturales los individuos que pertenecen a diferentes pueblos o culturas tienen el derecho a que su pueblo o cultura sobreviva florezca y se desarrolle
Este derecho es un asunto de justicia social pues es una condicioacuten neshycesaria para la satisfaccioacuten de las legiacutetimas necesidades baacutesicas de esos individuos y es maacutes justa una organizacioacuten social que garantiza la satisshyfaccioacuten de esas necesidades frente a una que no lo hace
Pero trataacutendose de un derecho (esteacute o no reconocido en la legislacioacuten de un paiacutes) genera una obligacioacuten el derecho a la supervivencia y fortashylecimiento de la cultura propia genera la obligacioacuten de dinamizacioacuten es decir la obligacioacuten de realizar en la cultura propia y en los planes de vishyda que ella permite las transformaciones que sean necesarias para que los individuos puedan satisfacer sus necesidades baacutesicas de manera comshypatible con la realizacioacuten de los planes de vida aceptables en la sociedad maacutes amplia de que se trate (dentro de un paiacutes o internacionalmente)10
IX INTOLERANCIA Y TOLERANCIA INSENSATA
Esto puede generalizarse a todos los grupos dentro de una sociedad plural La tercera condicioacuten que mencionan tanto Salmeroacuten como Garshy
10 Veacutease Garzoacuten Valdeacutes op cit nota 6
99 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
zoacuten Valdeacutes es que tolerar un acto o ser tolerante con alguien o con un grupo es algo que se decide mediante la ponderacioacuten de razones Decidishymos no intervenir en relacioacuten con cierta conducta porque aceptamos un valor por encima de aquellas convicciones que son lastimadas por la conshyducta tolerada
Pero esta perspectiva presenta un problema Garzoacuten Valdeacutes enfatiza correctamente la importancia de la calidad de las razones para ser toleshyrantes o en su caso para no tolerar Sin embargo tolerar todo conduciriacutea a reducir al absurdo la tolerancia La tolerancia indiscriminada sin liacutemishytes ldquoconduciriacutea a una aparente homogeneizacioacuten de la sociedadrdquo pero en verdad consolidariacutea las desigualdades11 y podriacuteamos agregar que la discriminacioacuten
Esta idea tambieacuten estaacute en la base que sustenta la tesis que mencionashymos previamente
Una condicioacuten necesaria para la convivencia armoniosa constructiva y cooperativa entre grupos sociales con diferentes praacutecticas sociales (morashyles religiosas econoacutemicas educativas) e incluso con diferentes concepshyciones del mundo es el ejercicio generalizado de la tolerancia por parte de los miembros de los diferentes grupos Pero la tolerancia en cuestioacuten debe ser ldquohorizontalrdquo es decir debe practicarse entre grupos que no tienen relashyciones de subordinacioacuten
Aquiacute es donde se vuelven importantes las razones y los motivos para tolerar Si se trata de un grupo dominante que tolera costumbres de sus subordinados y dominados para no crear tensiones que puedan romper el status quo entonces la tolerancia simplemente estaacute al servicio de la perdushyracioacuten de esas relaciones de dominacioacuten y no es eacuteticamente justificable
Esta es precisamente la situacioacuten que plantea otra de las tesis que planteamos arriba
El discurso sobre la tolerancia y la tolerancia misma si no se restringen a la tolerancia horizontal pueden (y suelen) jugar un papel ideoloacutegico que encubre las relaciones sociales de dominacioacuten Una de las tiacutepicas formas de encubrimiento de estas relaciones de dominacioacuten proviene de la ldquotoleshyrancia verticalrdquo donde grupos dominantes ldquotoleranrdquo a grupos sojuzgados
11 Ibidem p 195
100 LEOacuteN OLIVEacute
Por eso es importante la distincioacuten que hace Garzoacuten Valdeacutes entre la inshytolerancia que se basa en malas razones y la tolerancia insensata ldquoLa dishyferencia consiste en que la intolerancia aduce malas razones para imponer prohibiciones mientras que la tolerancia insensata se apoya en malas razoshynes para aumentar el campo de lo permitidordquo12
Con toda razoacuten Garzoacuten Valdeacutes concluye que
las razones justificatorias que se aduzcan no pueden ser de una iacutendole tal que los valores en los que se apoyen soacutelo sirvan en el mejor de los casos como guiacutea de la propia vida pero no como pautas para la vida social Eacutestas uacuteltimas presuponen un miacutenimo de objetividad es decir la aceptashycioacuten de criterios racionales para su defensa o condena13
Con esto enfrentamos de nuevo el problema de cuaacuteles seriacutean los criteshyrios racionales adecuados para defender o condenar las normas y los vashylores en funcioacuten de los cuales se toman decisiones de tolerar o de ser inshytolerantes y al respecto resulta indispensable la concepcioacuten pluralista sobre la racionalidad Puesto que no existen criterios absolutos para juzshygar la calidad de las razones que fundamentan actitudes tolerantes los actos de tolerancia horizontal y de no discriminacioacuten deben estar basados sobre un conjunto miacutenimo de normas y valores acordados entre los difeshyrentes puntos de vista que conviven en una sociedad plural de manera que permitan la realizacioacuten de proyectos comunes
X CONCLUSIOacuteN
Con respecto a la discriminacioacuten de que son viacutectimas los pueblos indiacuteshygenas de Meacutexico es necesario proponer planes de accioacuten y de reformas institucionales y legislativas asiacute como cambios de actitudes para que puedan desarrollarse las relaciones interculturales en un contexto de jusshyticia social
Como parte de esos planes de accioacuten es necesaria una reforma del Estado mexicano y la transformacioacuten de sus relaciones con los pueblos indiacutegenas Como guiacutea para todo ello se necesitan modelos para pensar y justificar las formas de organizacioacuten social y poliacutetica que permitan el floshyrecimiento y desarrollo autoacutenomo de los pueblos indiacutegenas del paiacutes de
12 Ibidem p 196 13 Ibidem p 197
101 DISCRIMINACIOacuteN Y PLURALISMO
manera que ellos mismos aprovechen sus recursos econoacutemicos y culturashyles en condiciones que garanticen la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesishycas de todos sus miembros y la realizacioacuten de sus capacidades El mode-lo debe permitir entender tambieacuten que si la sociedad mexicana se organiza de esa manera es posible fortalecer la nacioacuten entendida como un proyecto en cuyo disentildeo y realizacioacuten participen pueblos y culturas muy diferentes pero donde al mismo tiempo se establezcan las condicioshynes para el desarrollo de cada uno de los distintos pueblos y sectores soshyciales respetando su identidad y sus decisiones propias sobre sus proshyyectos de vida individual y colectiva
XI BIBLIOGRAFIacuteA
AacuteLVAREZ F ldquoCapacidades potenciales y valores en la tecnologiacutea eleshymentos para una axionomiacutea de la tecnologiacuteardquo en LOacutePEZ CEREZO J A y SAacuteNCHEZ RON J M Ciencia tecnologiacutea sociedad y cultura Mashydrid Biblioteca Nueva-OEI 2001
ECHEVERRIacuteA J ldquoTecnociencia y sistemas de valoresrdquo en LOacutePEZ
CEREZO J A y SAacuteNCHEZ RON J M Ciencia tecnologiacutea sociedad y cultura Madrid Biblioteca Nueva-OEI 2001
GARZOacuteN VALDEacuteS Ernesto ldquoEl problema eacutetico de las minoriacuteas eacutetnicasrdquo en L OLIVEacute (ed) Eacutetica y diversidad cultural 2a ed Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica-UNAM 2004
mdashmdashmdash Instituciones suicidas estudios de eacutetica y poliacutetica Meacutexico Pai-doacutes-UNAM 2000
OLIVEacute Leoacuten Multiculturalismo y pluralismo Paidoacutes-UNAM Meacutexico 1999
RUBINSTEIN A Modeling Bounded Rationality Cambridge MIT Press 1998
SALMEROacuteN Fernando Diversidad cultural y tolerancia Meacutexico Pai-doacutes-UNAM 1998
SEN A ldquoRationality and uncertaintyrdquo Theory and Decision 18 1985 VILLORO Estado plural pluralidad de culturas Meacutexico Paidoacutes 1998
103
EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL HACIA UNA EacuteTICA DE LA CULTURA
Guillermo J MANtildeOacuteN GARIBAY
SUMARIO I Introduccioacuten II Comparacioacuten denigrante como forma de aproximacioacuten a otras culturas III La esfera animal y el ldquolocalismordquo humano IV Habilidades locales y perfectibilishydad universal V Consecuencias eacuteticas de la concepcioacuten de las sociedades como abiertas o cerradas VI Holismo respuesta a la ldquocomparacioacuten denigranterdquo VII Intentos por salir del relatishyvismo perspectivismo VIII Segundo intento de solucioacuten Luis Villoro IX El principio de autonomiacutea X El principio de aushytenticidad XI El principio de sentido XII El principio de efishycacia XIII Anaacutelisis eacutetico de culturas a traveacutes del conflicto enshy
tre principios XIV Poliacutetica cultural y conclusiones
I INTRODUCCIOacuteN
El punto de partida que ha tomado la mayoriacutea de los filoacutesofos para analishyzar el fenoacutemeno de la pluralidad cultural ha sido el eacutetico Y lo han hecho asiacute para estudiar las relaciones que se establecen entre culturas dominanshytes y minoriacuteas eacutetnicas Un ejemplo de esto es el artiacuteculo de Ernesto Garshyzoacuten Valdeacutes El problema de las minoriacuteas eacutetnicas1 donde juzga que eacuteste es el problema maacutes interesante del multiculturalismo
Ciertamente no todos son de la misma opinioacuten Luis Villoro2 por ejemplo ha declarado que es una antinomia establecer el problema en teacuterminos opuestos e irreconciliables como el de cultura dominante o unishyversal frente y en contra de otra cultura minoritaria o deacutebil
1 Garzoacuten Valdeacutes E ldquoEl problema eacutetico de las minoriacuteas eacutetnicasrdquo en Oliveacute Leoacuten (comp) Eacutetica y diversidad cultural Meacutexico UNAM 1993 pp 31-59
2 Villoro L Aproximaciones una eacutetica de la cultura en Oliveacute Leoacuten (comp) Eacutetica y diversidad cultural Meacutexico UNAM 1993 pp 131-155
103
104 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
Villoro se pregunta iquestcuaacutel es esa cultura dominante o universal iquestSeraacute la cultura de los pueblos maacutes numerosos o la cultura de las economiacuteas dominantes o la de los pueblos maacutes desarrollados tecnoloacutegicamente o la del idioma maacutes extendido sobre la tierra Porque no es claro que manejar un auto japoneacutes implique adoptar valores de vida japoneses o aceptar el doacutelar como moneda de cambio internacional implique renunciar a la culshytura propia o incluso no es claro que hablar ingleacutes signifique pertenecer a la cultura inglesa (en la India y Hong Kong existen indios y chinos que tienen la lengua inglesa como lengua materna y no por eso pertenecen a la cultura inglesa)3 L Villoro cree que con base en ninguno de estos crishyterios es posible determinar a una cultura como deacutebil o dominante
Yo pienso que aunque no exista un criterio satisfactorio que distinga completamente entre cultura dominante y minoriacuteas eacutetnicas seguacuten condishyciones necesarias y suficientes siacute puede hablarse de culturas dominantes (y actitudes culturales discriminatorias frente a minoriacuteas eacutetnicas) porque como nos han ensentildeado los historiadores y antropoacutelogos en la historia de Europa occidental se percibe una aproximacioacuten a las culturas indiacutegenas a traveacutes de lo que Marcelo Dascal4 ha llamado ldquocomparacioacuten denigranterdquo
La ldquocomparacioacuten denigranterdquo refiere a una actitud que considera como inferiores a las culturas distintas a la europea occidental Este juicio de inshyferioridad o ldquoaproximacioacuten denigranterdquo consiste en considerar que los valores culturales de otros pueblos (Dascal piensa sobre todo en los indiacuteshygenas americanos) tienen ldquovigencia regionalrdquo cuando los europeos occishydentales tienen ldquovigencia universalrdquo Por eso puede afirmarse que a la ldquocomparacioacuten denigranterdquo subyace la mayoriacutea de las actitudes ldquouniversashylistasrdquo
La respuesta a esta actitud ldquouniversalistardquo ha sido la ldquorelativistardquo Los relativistas en su afaacuten de rechazar cualquier ldquocomparacioacuten denigranterdquo reshychazan todo tipo de comparacioacuten La postura relativista sostendriacutea que cualquier comparacioacuten distorsiona y denigra a la cultura foraacutenea o ajena porque para realizarla es necesario emplear las categoriacuteas de la propia culshytura Lo que no permite una mirada ldquoneutralrdquo y ldquoobjetivardquo para comprenshyder la foraacutenea en ella misma (i e en sus valores o categoriacuteas propias)
3 Ibidem pp 155 y ss 4 Docal M (comp) La ecologiacutea del espacio cultural en Dascal Marcelo (comp)
Relativismo cultural y filosofiacutea Perspectivas norteamericana y latinoamericana Meacutexishyco UNAM 1992 pp 381-404
105 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
El anaacutelisis filosoacutefico del fenoacutemeno multicultural opera hacia la posibishylidad de realizar un juicio de las culturas a partir de valores eacuteticos unishyversales Si el punto de vista elegido se reduce a la confrontacioacuten entre universalismo relativismo creo con Villoro que tratamos un falso proshyblema Pero si se acepta la posibilidad de fundamentar valores eacuteticos unishyversales allende una cultura particular entonces si creo que se pueda so-meter a juicio los valores culturales de una sociedad determinada
Antes de internarme en el anaacutelisis de la eacutetica cultural quisiera explicar mejor que se entiende por ldquocomparacioacuten denigranterdquo o coacutemo es que se llegoacute a pensar que una cultura era superior a otra Y quiero hacerlo porshyque muchos de los planteamientos filosoacuteficos se deben a los problemas propuestos por los antropoacutelogos o etnoacutelogos
II COMPARACIOacuteN DENIGRANTE COMO FORMA DE APROXIMACIOacuteN
A OTRAS CULTURAS
La antropoacuteloga Johanna Overing5 sentildeala que la ldquocomparacioacuten denishygranterdquo es una herencia de la teoriacutea evolutiva del siglo XIX la cual tuvo un fuerte impacto entre los socioacutelogos y antropoacutelogos En contra de esto propongo con Marcelo Dascal que la ldquocomparacioacuten denigranterdquoera la forma habitual de los occidentales para aproximarse a otras culturas desshyde el siglo XVI o sea antes de la teoriacutea de la evolucioacuten y en plena actishyvidad colonizadora
Dentro de este contexto histoacuterico puede entenderse la ldquocomparacioacuten denigranterdquo como la actitud que pretendiacutea justificar la expansioacuten colonial europea del siglo XVI (y subsecuentes) esto es justificar la ocupacioacuten de otros territorios y el sometimiento de su poblacioacuten
El mismo Villoro en su texto claacutesico Los grandes momentos del indishygenismo en Meacutexico6 nos explica como Fray Bernardino de Sahaguacuten pasoacute de la admiracioacuten por las culturas del altiplano a la indignacioacuten debido a sus ritos religiosos Lo cual lo llevoacute a la justificacioacuten de la conversioacuten forzada al cristianismo Esta actitud descansaba en la creencia de la ldquoinshyferioridadrdquo indiacutegena frente a los europeos
5 Overing Johanna ldquoTranslation as Creative Process The Power of the Namerdquo en Holy L (comp) Comparative Anthropology Oxford Blackwell 1987
6 Villoro L Los grandes momentos del indigenismo en Meacutexico Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica-Colegio de Meacutexico 1996 pp 40 y ss
106 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
Desde ese tiempo siglo XVI los europeos conciben a las culturas no occidentales de una manera ldquofiacutesicardquo o regional esto es como producto del contexto espacio-tiempo y ademaacutes con validez uacutenica dentro de ese contexto De esta postura se infiere que los valores de estas culturas careshycen de validez universal y por eso es imposible que trasciendan sus fronteras
Evidentemente esta concepcioacuten cultural nunca fue aplicada a la misshyma cultura occidental Seguacuten la socioacuteloga Mary Douglas7 los estudios de Durkheim en el siglo XIX son dignos de encomio por haber propuesto que todo pensamiento esta determinado por factores sociales (i e espashyciotemporales) No obstante nos dice Douglas Durkheim evito siempre aplicar este hallazgo a la sociedad occidental De tal forma la cultura ocshycidental desarrollaba y aplicaba criterios de anaacutelisis y juicio a las cultushyras no occidentales que no empleaba para consigo misma pues a ella coshyrrespondiacutea la universalidad sin maacutes
A partir de esta visioacuten ldquofiacutesicardquo o espacio-temporal las culturas eran susceptibles de ser clasificadas de dos maneras 1 En culturas ldquoabiertasrdquo y 2 En culturas ldquocerradasrdquo
Por un lado las culturas ldquocerradasrdquo eran aquellas que se resistiacutean a las influencias externas restringiendo la movilidad de sus miembros al inteshyrior de las fronteras culturales asiacute como adoptando un punto de vista teshyrritorial estrecho El resultado de esta actitud eran valores de aplicacioacuten local Por otro lado las culturas ldquoabiertasrdquo no se resistiacutean a la influencia exterior con lo cual fomentaban su expansioacuten hasta afirmar poseer el deshyrecho sobre la totalidad del espacio cultural
Las culturas abiertas justificaban el derecho a su expansioacuten colonial en su superioridad y su superioridad la justificaban a su vez en el hecho de haber superado el localismo La circularidad de la argumentacioacuten no objetaba las intenciones colonialistas
III LA ESFERA ANIMAL Y EL ldquoLOCALISMOrdquo HUMANO
Esta descripcioacuten de las culturas como abiertas o cerradas es como se dijo para la antropoacuteloga Johanna Overing8 un resultado de la teoriacutea evoshy
7 Douglas M Implicit Maening Essays in Anthtopology Londres Routledge amp Kegan Paul 1978
8 Overing op cit nota 5 p 69
107 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
lutiva y curiosamente de la actitud usual frente a los animales en el sishyglo XIX (o la naturaleza en general)
Las razones de la antropoacuteloga para sustentar esto residen en que si bien se parte de la inferioridad de los animales no obstante se reconoce sus cualidades cuasi virtudes gracias a las cuales aventajan en su medio ambiente a los hombres Los animales superan en su medio ambiente a cualquier hombre en velocidad fuerza y destreza fiacutesica Pero si bien se concede esto sin problema la superioridad humana reside en la capacishydad precisamente de no estar ldquoencerradosrdquo dentro de los liacutemites de su enshytorno ldquonaturalrdquo
De otra forma se podriacutea decir que la superioridad humana no se cirshycunscribe a sus ldquodotesrdquo innatas o circunstanciales Por tanto la superiorishydad humana no consiste en un logro fruto de una propiedad natural o disshyposicioacuten circunstancial Los logros de la humanidad se deben antes bien a la capacidad o disposicioacuten para desenvolverse en todos los medios
J J Rousseau9 en su ensayo de 1755 Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres llamoacute a esta propiedad la ldquofacultad del hombre para perfeccionarserdquo Herder en su ensayo de 1772 sobre el Orishygen del Lenguaje10 la llamoacute ldquoreflexioacutenrdquo y Kant11 en su trabajo de 1784 sobre el Supuesto comienzo de la historia del hombre la caracterizoacute coshymo la capacidad de crear reglas y propoacutesitos mucho maacutes allaacute del instinto natural y que sirven para el uso de nuevos recursos Incluso Quine en el sishyglo XX en su libro Relatividad Ontoloacutegica12 de 1969 hablaba de la capashycidad del hombre para elevarse por encima del espacio innato de la espeshycie Pero el que mejor ha expresado esto es Herder
Todo animal tiene una esfera a la cual pertenece desde su nacimiento denshytro de la cual nace en la cual permanece toda su vida y dentro de la cual muere y es un hecho notorio que entre maacutes agudos son los sentidos de los animales y mientras maacutes maravillosos son sus artefactos maacutes estrecha es su esfera maacutes uniforme es su artefactohellip La abeja en su panal construye
9 Rousseau J J Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres Buenos Aires Aguilar 1956
10 Herder J G Abhandlung uumlber den Ursprung der Sprache Stuttgart Reclam 1992
11 Kant I Geschichtsphilosophie Darmstadt Suhrkamp 1984 12 Quine W v O Ontological Relativity and Other Essays Nueva York Columbia
Univertity Press 1969
108 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
con una sabiduriacutea que Egeria no podriacutea ensentildearle a Numa pero fuera de estas celdillas y fuera de esta actividad predeterminada dentro de ellas la abeja no es nada Ese es su mundo iexclCuaacuten maravilloso es este insecto y cuaacuten reducida es su esfera de actividad [hellip] El hombre no tiene una esfeshyra tan uniforme y reducida donde soacutelo se espere un solo tipo de accioacuten de su parte un mundo entero de empresas y tareas yace a su alrededor Sus sentidos y organizacioacuten no se enfoca a un objeto antes bien se dirigen a todo y por ende son sentidos maacutes deacutebiles y obtusos para cada cosa en particular Los poderes de su alma se esparcen por todo el mundo sus concepciones no se orientan hacia un solo objeto y por tanto no tiene ninguacuten impulso ldquoinstintualrdquo13
Esto no es maacutes que una consecuencia del modernismo inaugurado por Descartes quien siglo y medio antes que Herder afirmoacute en la quinta parshyte del Discurso del Meacutetodo14 que los animales poseen tan soacutelo una condishycioacuten mecaacutenica que se presenta como una excelencia para desarrollar preshycisamente tareas especiacuteficas Esto contrastaba para Descartes con la inteligencia del hombre capaz en principio de enfrentar cualquier tarea
IV HABILIDADES LOCALES Y PERFECTIBILIDAD UNIVERSAL
En principio nadie sugeririacutea aplicar una divisioacuten similar entre grupos humanos o culturales con base a los mismos criterios Sin embargo la ldquocomparacioacuten denigranterdquo se basa en una estrategia sorprendentemente similar con respecto a los animales
Primero nos pide la antropoacuteloga Overing15 observemos que los occishydentales han estado dispuestos ha admitir la superioridad de otras cultushyras como ejemplo menciona
1) La capacidad de los esquimales para discriminar la variedad de nieve o hielo que les permite desplazarse con seguridad por los glaciares o
2) La capacidad de los beduinos para reconocer la variedad de camellos 3) Igualmente se ha alabado la virtud del indio Pirahatilde para orientarse
en la oscuridad de la selva amazoacutenica y
13 Herder J G op cit nota 10 p 134 14 Descartes R Discurso del meacutetodo Madrid Espasa-Calape 1964 15 Overing op cit nota 5
109 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
4) Tambieacuten los conocimientos farmacoloacutegicos de los Shuar para sershyvirse de las plantas medicinales
5) Nosotros podemos agregar el reconocimiento histoacuterico que se ha hecho de la ingenieriacutea hidraacuteulica de los aztecas que superaba en su tiempo a la de los europeos
6) Y por uacuteltimo mencionemos la acupuntura china y la medicina ayurveda que funciona ahiacute donde falla la medicina moderna
Pero aunque se expresen sinceramente estos reconocimientos a cultushyras extranjeras de ninguna manera se piense que con esto se pone en tela de juicio la superioridad total de la cultura occidental Esto es asiacute porque todos los reconocimientos a las culturas extranjeras se consideran logros locales de vigencia regional o dentro de una esfera espacio temporal deshyterminada En contraposicioacuten la superioridad de la cultura occidental se cimienta en su capacidad global o universal esto es en su capacidad de mejoramiento en cualquier esfera o regioacuten De esta manera se pondera la ciencia occidental por encima de cualquier conocimiento tribal La cienshycia geoloacutegica supera con mucho el conocimiento esquimal sobre la mashynera de conducirse entre los hielos eternos de los glaciares y la ciencia veterinaria deja atraacutes cualquier observacioacuten sobre caballos o camellos de gauchos y beduinos Y que decir de los instrumentos de orientacioacuten diseshyntildeados por la tecnologiacutea occidental para orientarse en cualquier condicioacuten posible y no soacutelo en la selva amazoacutenica Por uacuteltimo la medicina occishydental supera a la acupuntura y a la medicina ayurveda porque opera sin los obstaacuteculos de la magia y supersticioacuten
En resumen el reconocimiento a las culturas extranjeras no amenaza la superioridad de la occidental porque sus habilidades se relacionan estreshychamente con una esfera de accioacuten limitada Esto permite considerar sus logros no como expresioacuten de una racionalidad avanzada sino maacutes bien coshymo perfeccioacuten animal Entonces puede decirse que desde la cultura occishydental mientras una especie animal o cultura humana se mantenga enceshyrrada dentro de sus ldquonormas de conformidad innatardquo mdashpara decirlo con Quinemdash16 no superara el salvajismo ni igualaraacute a la cultura occidental
16 Quine W v O op cit nota 12 p 155
110 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
V CONSECUENCIAS EacuteTICAS DE LA CONCEPCIOacuteN DE LAS SOCIEDADES
COMO ABIERTAS O CERRADAS
La antropoacuteloga Johanna Overing17 nos dice que seguacuten esta concepcioacuten de la cultura se dariacutea el siguiente panorama entre las culturas ldquocerradasrdquo y ldquoabiertasrdquo existiriacutean diferencias profundas mientras que entre las culshyturas ldquoabiertasrdquo (i e todas las de los distintos pueblos de Europa occishydental) las diferencias seriacutean superficiales Y las consecuencias de estas diferencias debido a una y otra actitud seriacutea la imposibilidad de convishyvencia entre culturas ldquoabiertasrdquo y cerradas (o entre culturas cerradas) en tanto que las diferencias superficiales siacute permitiacutean la convivencia (cercashyna) entre culturas abiertas
Esto en principio parece loacutegico cuando una cultura es ldquocerradardquo y niega cualquier comercio cultural con el exterior entonces impide la convivencia con las demaacutes Pero cuando se trata de una cultura abierta siempre seraacute posible la convivencia con otras culturas porque estaacute disshypuesta al intercambio Entonces si las diferencias son profundas el resulshytado es la imposibilidad de convivencia mientras que si las diferencias son superficiales siacute es posible una proximidad porque existe un nuacutecleo de vashylores compartidos los cuales conduce a la integracioacuten dentro de un territoshyrio determinado
Las culturas lograran relacionarse unas con otras entres mejores adelanshytos hagan en superar el localismo o sus ldquonormas de conformidad innatardquo
Con relacioacuten a esto se ha pretendido medir el desarrollo cultural de cualquier pueblo en cualquier eacutepoca y se ha concluido que 1 Unas culshyturas han logrado escaso progreso permaneciendo en su estado de salvashyjismo atadas a sus impulsos innatos y habilidades circunstanciales 2 Otras culturas han logrado un progreso parcial al establecer un viacutenculo entre las normas de conformidad innata y otras esferas 3 Y por uacuteltimo estariacutean las culturas maacutes desarrolladas que alcanzan normas vaacutelidas para cualquier esfera (con la ciencia)
Esta postura estaacute representada en el siglo XX por Karl Popper y Juumlrshygen Habermas Karl Popper en su obra Conocimiento Objetivo18 mencioshyna que el distintivo occidental es el de constituir ldquosociedades abiertasrdquo y que esto es un producto de la tradicioacuten criacutetica occidental
17 Overing op cit nota 5 18 Popper K El conocimiento objetivo Madrid Tecnos 1974 p 195
111 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
Tal vez alguacuten mosquito filosoacutefico pueda decir que la sociedad de los mosshyquitos es una gran sociedad o cuando menos una buena sociedad puesto que es la maacutes igualitaria libre y democraacutetica de las sociedades imaginashybles Sin embargo como autor de un libro sobre La sociedad abierta tenshygo que decir que la de los mosquitos no es una sociedad abierta pues creo que una de las caracteriacutesticas de este tipo de sociedad consiste en valorar positivamente no soacutelo la forma democraacutetica de gobierno sino tambieacuten la libertad de asociacioacuten junto con la proteccioacuten y fomento de la formacioacuten de ldquosubsociedadesrdquo con diversas opiniones y creencias Ahora bien todo mosquito razonablemente habraacute de admitir que en su sociedad falta este tishypo de pluralismo
J Habermas19 ratifica esta postura cuando afirma que la apertura de una cultura puede funcionar como ldquocriterio independienterdquo (i e transculshytural) para juzgar los grados de racionalidad de las culturas Para Habershymas una cultura ldquoabiertardquo considera otros puntos de vista como valiosos e incluso estaacute dispuesta a incluirlos en su acervo cultural en contraposicioacuten de las culturas ldquocerradasrdquo
VI HOLISMO REPUESTA A LA ldquoCOMPARACIOacuteN DENIGRANTErdquo
Contra el juicio condenatorio de las culturas ldquocerradasrdquo y en general contra la distincioacuten de las culturas en ldquoabiertasrdquo y ldquocerradasrdquo la llamada nueva etnologiacutea propuso un nuevo punto de vista con el fin de superar la ldquocomparacioacuten denigranterdquo Este punto de vista es el del ldquoparticipanteobshyservadorrdquo De esta manera se descubrioacute que las culturas valoradas como ldquoinferioresrdquo contaban con
1) Un lenguaje no menos complejo que las culturas occidentales 2) Un sistema complejo de parentesco 3) Una forma sofisticada de clasificacioacuten del medio ambiente 4) Una religioacuten y moral 5) Una literatura 6) Una memoria colectiva o historia 7) Un arte 8) Unas reglas de etiqueta de comunicacioacuten y argumentacioacuten
19 Habermas J Theorie des kommunikativen Handelns Stuttgart Suhrkamp 1995 p 54
112 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
Esto es un conjunto completo e interrelacionado de sistemas comparshytidos socialmente y comparable al de los occidentales Esto quiere decir que la etnografiacutea moderna exige una visioacuten ldquoholistardquo de la cultura a estushydiar dentro de la cual sea posible asignarle a esa cultura (u otras cultushyras) un conjunto de habilidades comparables a las de la propia cultura occidental sobre todo cuando se aplica este meacutetodo a las mismas socieshydades occidentales
El resultado de esto podriacutea ser una comparacioacuten equitativa entre cultushyras que tendriacutea como basamento ldquoparaacutemetros transculturalesrdquo producto precisamente de este anaacutelisis holista de las culturas Pero desde una conshysideracioacuten filosoacutefica resulta difiacutecil que las distintas culturas puedan coincidir en un enlistado que diera la misma importancia a los diversos paraacutemetros culturales Y a falta de un paraacutemetro comparativo no es posishyble una eacutetica de las culturas
De esta manera aparece el relativismo cultural debilitando ciertashymente las bases de la ldquocomparacioacuten denigranterdquo pero a la vez convirshytiendo el relativismo cultural en epistemoloacutegico
Lo que quiere decir que no soacutelo resulta fatuo preguntarse coacutemo es poshysible el conocimiento antropoloacutegico sobre la forma de pensar de otros pueblos sino tambieacuten coacutemo es posible el conocimiento sobre las formas de pensar propias
Para atacar el relativismo es necesario distinguirse dos variantes del mismo a saber 1 Una fuerte y 2 Otra deacutebil
La fuerte niega la posibilidad de todo tipo de conocimiento incluso de las formas culturales propias de pensar (de la propia cultura occidental)
El deacutebil negariacutea la certeza absoluta de un conocimiento de las formas culturales de pensar de otros pueblos (incluso a largo plazo)
La versioacuten del escepticismo fuerte la dejareacute de lado y me avocareacute a la versioacuten deacutebil del escepticismo porque estaacute uacuteltima ha sido propugnada por antropoacutelogos como Bonfil Batalla20 Raymond Firth21 Ruth Bene-dict22 Michael Sandel23
20 Bonfil Batalla G Identidad eacutetnica y movimientos indios en Ameacuterica Latina Mashydrid Revolucioacuten1988
21 Firth R Elements of Social Organization Londres 1951 22 Benedict R ldquoAntropologiacutea y anormalidadrdquo The Philisophy of Society Londres
Methuen 1978 23 Sandel M Liberalism and the Limits of Justice Cambridge Cambridge Univershy
sity Press 1982
113 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
Ruth Benedict sostiene ldquoReconocemos que la moral difiere en cada soshyciedad y que es un teacutermino adecuado para designar los haacutebitos socialmente aprobados La humanidad ha preferido decir lsquoes moralmente buenorsquo a lsquoes habitualrsquo [hellip] pero histoacutericamente estas dos frases son sinoacutenimasrdquo24
Raymond Firth afirma por su parte lo siguiente
Vista empiacutericamente desde el punto de vista socioloacutegico la moral es en primera instancia socialmente determinada Toda sociedad tiene sus proshypias reglas morales acerca de queacute tipos de conducta son correctas y cuaacuteles incorrectas y los individuos son juzgados por ellas ya sea que las respeten o las violen El examen de estas reglas es parte del trabajo de la antropoloshygiacutea social25
Por uacuteltimo el antropoacutelogo mexicano Guillermo Bonfil Batalla ldquoLa afirmacioacuten de la identidad eacutetnica significa la decisioacuten de pertenecer a un grupo eacutetnico es decir formar parte de un complejo nudo de interdepenshydencias que ubican socialmente al individuo a partir de derechos y oblishygaciones culturalmente prescritosrdquo26
De estas afirmaciones podemos derivar las siguientes consecuencias
Primero una consecuencia general todo conocimiento es ldquolocalrdquo y consecuentemente cada cultura es una moacutenada igualmente ldquocerradardquo como todas las demaacutes culturas
Segundo una consecuencia particular que atantildee a la eacutetica de las culshyturas soacutelo es posible el respeto a las minoriacuteas eacutetnicas y a la pluralidad cultural si se renuncia al ldquouniversalismordquo y se opta por el ldquorelativismo eacuteticordquo
Tercero fuera de la comunidad el individuo carece de razoacuten alguna para ser moral porque 1) no tiene acceso a los bienes que sirven de justishyficacioacuten para ese comportamiento moral y porque 2) le falta la fortaleza moral que le proporciona el entorno social Sin un fuerte apego a la coshymunidad social la persona no puede desarrollarse como ldquoagente moralrdquo
M Sandel afirma en este sentido
Imaginar a una persona sin viacutenculos constitutivos (frente a la respectiva comunidad) no significa concebir a una persona idealmente libre y racioshynal sino imaginar una persona sin caraacutecter sin profundidad moral Pues
24 Benedict R op cit nota 22 p 83 25 Firth R op cit nota 21 p 102 26 Bonfil Battala op cit nota 20 p 91
114 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
tener un caraacutecter significa tener conciencia que me muevo en una historia irremplazable que de alguna manera dirige mi conducta La conciencia moral hace que me sienta maacutes cerca de algunos que de otros que valore algunos fines como maacutes adecuados que otros27
VII INTENTOS POR SALIR DEL RELATIVISMO PERSPECTIVISMO
Consideacuterese las buenas intenciones de un ldquoperspectivismordquo mdashsea a la Ortega y Gasset28 o Daya Krishna29 o Raymundo Panikkar30 (iquestQueacute es fishylosofiacutea comparativa)mdash el cual proponen lo siguiente
(Por perspectivismo entiendo) un modelo de ldquorelaciones interculturalesrdquo basado en la idea de paridad valorativa de todos los puntos de vista asiacute como de la imperfeccioacuten de cada uno por separado Cada cultura interpreshyta el mundo a su manera y por tratarse de una manera dentro de muchas posibles cada cual aislada de las demaacutes es falsa por incompleta Debido a esto todas tienen que aprender de las otras porque ninguna independienshytemente de las demaacutes puede alcanzar el uacutenico conocimiento completo del mundo Bajo esta perspectiva el progreso se logra mejorando el punto de vista autoacutectono a traveacutes de complementarlo con los demaacutes De esta maneshyra la supervivencia de una cultura estariacutea basada en su capacidad de toleshyrancia esto es en su habilidad de cambiar aceptando el punto de vista de su vecino Ciertamente una cultura puede expandirse militarmente imposhyniendo su forma de ver el mundo (su cultura) pero lo haraacute perdiendo su capacidad de mejoramiento y aprendizaje31
El problema del ldquoperspectivismordquo de Ortega y Gasset y compantildeiacutea resishyde en que
Primero se supone que hay algo ldquodadordquo a partir del cual se construye un punto de vista El relativista afirmariacutea que cada teoriacutea o cultura crea sus objetos y no existe algo dado que sea comuacuten a observadores proveshynientes de distintas culturas
27 Sandel M op cit nota 23 p 182 28 Ortega y Gasset J El sentido histoacuterico Madrid Arquero 1924 29 Krishna D La filosofiacutea comparada Lo que es y lo que deberiacutea ser Meacutexico
Dioacutegenes 1986 30 Panikkar R iquestEs occidental el concepto de los derechos humanos Meacutexico Dioacuteshy
genes 1982 31 Ibiacutedem p 122
115 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
Segundo se concede que todos los puntos de vista son iguales cuando las diferencias entre ellos son innegables por ejemplo un hombre yace en el suelo y un transeuacutente afirma desde su punto de vista que estaacute muerto despueacutes un cura que pasa por ahiacute afirma tambieacuten que el hombre yace muerto pero espiritualmente hablando porque conoce su vida lishycenciosa Por uacuteltimo pasa un meacutedico que afirma que el hombre yace muerto desde su punto de vista meacutedico)
Tercero y con base en el punto dos las transformaciones o compleshymentaciones de los ldquopuntos de vistardquo no son simples y directas (por no ser equivalentes)
Cuarto algunas transformaciones se realizan desde puntos de vista ldquoprivilegiadosrdquo (por ejemplo tomar algunas recetas de la medicina ayurshyveacutedica o acupuntura para la medicina occidental)
VIII SEGUNDO INTENTO DE SOLUCIOacuteN LUIS VILLORO32
Para finalizar presentareacute una solucioacuten al problema del escepticismo que rescata el anaacutelisis moral de las culturas sin incurrir en la ldquocomparashycioacuten denigranterdquo
Realizar un anaacutelisis desde la filosofiacutea moral para indagar cuaacuteles cultushyras son eacuteticamente mejores o preferibles es entrar en el aacutembito del deshyber-ser Deber-ser que implica por lo menos tres puntos
1 La adopcioacuten de determinadas disposiciones o creencias 2 La proyeccioacuten de ciertas metas o fines y 3 La eleccioacuten justificada de actitudes o comportamientos
Estos tres puntos descansan sobre los supuestos comuacutenmente aceptashydos para toda eacutetica estos son
1 Comportamientos y disposiciones conscientes e intencionales 2 Justificacioacuten prima faccie de todas o la mayoriacutea de las creencias y
disposiciones metas y actitudes etceacutetera Y por uacuteltimo 3 Deberes y derechos tanto de los individuos (frente a la comunidad)
como de la comunidad (frente a otras comunidades)
32 En el resto del artiacuteculo me basareacute esencialmente en el trabajo del doctor Luis Vishylloro op cit nota 6 pp 40 y ss
116 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
Sin ellos es imposible una eacutetica de la cultura Evidentemente se estaacute pensando en una eacutetica normativa (no criacutetica o analiacutetica) que asume prinshycipios y reglas de validez universal y que rechaza ademaacutes el punto de vista de la moral entendida como Sittlichkeit en el sentido de Hegel conshycepcioacuten aceptada por los relativistas (moderados o deacutebiles) y los ldquocomushynitaristasrdquo
Ahora bien independientemente de los requerimientos para hacer un anaacutelisis y juicio moral de las culturas es necesario asumir que toda culshytura
1 Hace posible la satisfaccioacuten de necesidades 2 El cumplimiento de deseos y la realizacioacuten de fines 3 Y que esto lo hace posible una cultura respetando la autodeterminashy
cioacuten o libertad de cada miembro de la misma 4 A la vez que ofreciendo medios adecuados
Una vez aclarado el sentido de moral y cultura utilizado para el anaacutelishysis de las culturas y de cultura pueden establecerse cuatro principios pashyra identificar y someter a juicio moral a una cultura Esto son
1 Principio de autonomiacutea 2 Principio de autenticidad 3 Principio de sentido y 4 Principio de eficacia
Con estos cuatro principios se pretende salir de la antinomia cultura universal versus minoriacutea cultural o eacutetnica porque en este anaacutelisis ldquocultushyra universalrdquo no refiere a dominio militar econoacutemico o poliacutetico ni a culshytura maacutes extendida geograacuteficamente hablando sino aquella que cumpla cabalmente con los cuatro principios Del mismo modo ldquominoriacutea cultushyralrdquo no alude a lo contrario como cultura en desventaja tecnoloacutegica o econoacutemica o con pocos habitantes etceacutetera sino incumplimiento de alshyguno de los principios
La ventaja de los cuatro principios es que ayuda a realizar un juicio de una cultura sin hacer una ldquocomparacioacuten denigranterdquo o sea frente a otra cultura sino con los elementos de la misma cultura
Para aclarar maacutes esto es necesario explicar en que consiste cada uno de los principios arriba mencionados
117 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
IX EL PRINCIPIO DE AUTONOMIacuteA
Una cultura cumple con el principio de autonomiacutea cuando las creenshycias y valores son adoptados de una manera intencional y reflexiva
Intencionalidad y reflexioacuten permiten 1) Ofrecer una justificacioacuten de estas creencias y valores (o sea pensando en una correspondencia entre el ldquodeberrdquo y el ldquopoderrdquo) 2) Determinar los mejores medios para realizar en la vida estos valores
Con relacioacuten a esto siempre habraacute deberes y obligaciones Deberes de sostener una postura criacutetica frente a la propia cultura esto es deber de evishytar el sometimiento de su propia cultura dentro de un tipo de heteronomiacutea (a la manera de Kant) Derechos por otro lado a gozar esta autonomiacutea
Lo opuesto a la autonomiacutea es el sometimiento a creencias o la adopcioacuten de valores sin intencioacuten o reflexioacuten En toda cultura hay elementos de orishygen propio y ajeno entonces la influencia de una cultura sobre otra no es el factor decisivo para juzgar su autonomiacutea sino la forma como son acepshytados o incorporados los nuevos valores y creencias Por tanto autonomiacutea no debe confundirse con nacionalismo o chovinismo antes bien significa la aceptacioacuten reflexiva e intencional de sus formas de vida
X EL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD
Una cultura cumple con el principio de autenticidad cuando los valoshyres y creencias de la cultura manifiestan los propoacutesitos y actitudes de sus miembros
Este principio retoma el sentido de ldquopersona auteacutenticardquo que refiere a aquel individuo cuyo comportamiento corresponde con sus creencias y eacutestas a su vez con sus necesidades y deseos
Es claro seguacuten esto que autenticidad no es sinoacutenimo de lo propio sino de la correspondencia entre valores culturales y los deseos y neceshysidades de un pueblo En este sentido la perdida de autenticidad se preshysentariacutea cuando por ejemplo un grupo social domine e imponga sus valores al resto de la sociedad o tambieacuten cuando en una sociedad tradishycionalista se continuacutee respetando e imponiendo valores a las nuevas geshyneraciones sin atender a las necesidades presentes
Esto quiere decir que habraacute distintos grados de autenticidad seguacuten se presente dentro de los distintos grupos sociales una mayor o menor relashy
118 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
cioacuten entre creencias y valores por un lado y deseos y necesidades por el otro
Tonando en cuenta el ejemplo de las sociedades tradicionalistas se puede ver que el principio de autenticidad supone el de la autonomiacutea peshyro no al reveacutes difiacutecilmente podriacutea concebirse algo auteacutentico que no este basado en las propias razones e intenciones aunque siacute sucede que se deshyfiendan auteacutenticos y antildeejos valores no obstante no respondan a la autoshynomiacutea de la mayoriacutea de sus habitantes
Consecuencia de esto es que el principio de autenticidad es condicioacuten suficiente aunque no necesaria de una sociedad entera porque como se dijo no siempre todos los miembros de una sociedad siente que existe una correspondencia entre los valores y sus deseos y necesidades
XI EL PRINCIPIO DE SENTIDO
Una cultura cumple con el principio de sentido cuando proyecta fines uacuteltimos para la vida de sus miembros De esta manera el principio de sentido le confiere una orientacioacuten a la vida y unidad a la sociedad
Este principio establece tambieacuten ldquovalores preferencialesrdquo lo que quieshyre decir que ordena jeraacuterquicamente los valores respecto del fin uacuteltimo
El enemigo de este principio seriacutea una cultura colonial que desee imposhyner sus fines y valores a los colonizados Por eso el deber de cada persona seraacute el de oponerse y denunciar formas culturales falsas insuficientes o irracionales asiacute como el de contribuir a que en su cultura prevalezcan los fines y valores maacutes altos
XII EL PRINCIPIO DE EFICACIA
Una cultura cumple con el principio de eficacia cuando pone al alcanshyce de sus miembros los medios para llegar o realizar los fines propuestos
Este principio funge como condicioacuten de racionalidad en el sentido kantiano que dice soacutelo es exigible lo que es realizable Kant establece que la racionalidad del deber ser se mide frente a las posibilidades del ser En este caso si la sociedad sostiene valores que pretenden dar un sentido a la vida pero a su vez no ofrece los medios para realizarlos enshytonces pierden sentido esos valores y la sociedad carece de eficacia
119 EacuteTICA Y PLURALIDAD CULTURAL
Seguacuten el mismo principio de eficacia se podriacutea juzgar la cultura vershynaacutecula para mejorarla ya que el principio de eficacia exigiriacutea que se adopten los valores culturales oacuteptimos para realizar las vidas de los miembros de una comunidad Por eso habriacutea el deber de aprovechar esa informacioacuten por otras sociedades cuyas teacutecnicas no sean adecuadas para poder garantizar la eficacia o racionalidad de sus creencias
XIII ANAacuteLISIS EacuteTICO DE CULTURAS A TRAVEacuteS DEL CONFLICTO
ENTRE PRINCIPIOS
Con los cuatro principios propuestos se pretende disolver la antinomia que enfrenta a las culturas y las clasifica en dominantes y universales por un lado y minoritarias o subyugadas por el otro Antinomia que no permite juzgar la pertinencia de los valores culturales maacutes que en compashyracioacuten con categoriacuteas de otra cultura
Bajo el punto de vista eacutetico de los cuatro principios se puede distinshyguir dentro de la misma cultura los elementos culturales responsables del atraso y anquilosamiento de aquellos responsables del avance y progreshyso Los principios de autonomiacutea y autenticidad representariacutean el riesgo de lo primero mientras que los principios de sentido y eficacia represenshytariacutean la posibilidad de lo segundo
El dilema cultura universal mdashcultura minoritaria debe ser sustituido por el de autonomiacutea y autenticidadmdash sentido y eficacia porque la eficashycia apunta a la adopcioacuten de medios maacutes aptos y el sentido exigiriacutea que se aceptaran valores superiores a los tradicionales
Ciertamente es posible un equilibrio entre estos cuatro principios de tal forma que los principios de sentido y eficacia pretenderiacutean ayudar a superar la inercia de las formas de vida heredadas y adoptar las de una civilizacioacuten maacutes avanzada mientras que los de autonomiacutea y autenticidad velariacutean contra la dominacioacuten o imposicioacuten de formas culturales extranshyjeras sin justificacioacuten alguna
Si se acepta esto se puede comprender que el enemigo a vencer no es tanto la cultura extranjera dominante sino la propia enajenacioacuten cultural que lleva a anular el juicio criacutetico con base a los cuatro principios
120 GUILLERMO J MANtildeOacuteN GARIBAY
XIV POLIacuteTICA CULTURAL Y CONCLUSIONES
El uacutenico conflicto real se presenta dentro de la propia cultura siendo el mayor enemigo a vencer la enajenacioacuten cultural a traveacutes de los medios masivos de comunicacioacuten La mejor poliacutetica cultural seraacute aquella que foshymente el anaacutelisis critico de sus valores culturales con base en los cuatro principios evitando por un lado el nacionalismo que confunde el caraacutecshyter autoacutenomo con lo peculiar o folcloacuterico y por otro lado evitando la aceptacioacuten indiscriminada de formas de vida importadas del extranjero
Una poliacutetica cultural tendraacute que enfrentar el problema de la hegemoshyniacutea y el respeto a las minoriacuteas eacutetnicas El dilema que se enfrenta es el de incorporar una cultura eacutetnica a riesgo de desaparecerla o el de respetarla y dejarla en su atraso El respeto a la autonomiacutea y autenticidad de esa cultura minoritaria seriacutea el primer deber Luego otro deber maacutes seriacutea juzgando su cultura seguacuten sus mismos patrones y poniendo a su disposishycioacuten herramientas para hacer maacutes eficaz su cultura pero sin coaccionarla Soacutelo asiacute se dariacutea la verdadera integracioacuten de las minoriacuteas en la nacioacuten
Integracioacuten no es sinoacutenimo de homogeneizacioacuten integracioacuten es poner los elementos para que cada etnia sea auteacutentica y autoacutenoma en una nashycioacuten Por eso habriacutea que garantizarles su fuerza de autodeterminacioacuten y propiciando la comunicacioacuten
123
EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN EN EL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS
DE LAS NACIONES UNIDAS
Carlos de la TORRE MARTIacuteNEZ
SUMARIO I Panorama general II Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos III Convencioacuten Internacional para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten Racial IV Convencioacuten Internacional para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten en contra de la Mujer V Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de la Conferencia Munshydial contra el Racismo la Discriminacioacuten Racial la Xenofobia
y las Formas Conexas de Intolerancia
Desde su geacutenesis hasta el diacutea de hoy el sistema de proteccioacuten y promoshycioacuten de los derechos humanos implementado en el marco de las Nacioshynes Unidas ha tenido al derecho a la no discriminacioacuten como uno de sus ejes centrales Incluso se puede sostener que es el derecho que ha mereshycido la atencioacuten de un mayor nuacutemero de instrumentos internacionales de proteccioacuten Entre convenciones declaraciones comentarios generales planes de accioacuten y grupos de trabajo son maacutes de 20 los instrumentos de Naciones Unidas que actualmente abordan directamente el problema de la discriminacioacuten1
A mi juicio son dos las razones por las cuales se ha prestado tanta atencioacuten en este derecho fundamental La primera de ellas se refiere a la naturaleza juriacutedica del propio derecho mientras que la segunda responde a la magnitud con la que se han y se siguen presentando graves contextos de discriminacioacuten e intolerancia en el mundo
1 Un compendio muy completo de todos los instrumentos juriacutedicos en materia de no discriminacioacuten en el sistema de Naciones Unidas puede encontrarse en Compilacioacuten de instrumentos juriacutedicos en materia de no discriminacioacuten vol I Instrumentos Internacioshynales t I Sistema de Naciones Unidas Meacutexico Comisioacuten de Derechos Humanos del Distrito Federal 2005
123
124 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
El derecho a la no discriminacioacuten se caracteriza por su amplitud de miras es decir es un derecho que no se agota en siacute mismo sino que por el contrario soacutelo cobra sentido en su relacioacuten con el resto de los dereshychos La nota esencial del derecho a la no discriminacioacuten es que constishytuye un derecho de acceso o si se prefiere un meta-derecho que se coloshyca por encima del resto de los derechos y cuya funcioacuten principal es garantizar que todas las personas sin ninguacuten tipo de distincioacuten razonashyble puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones En este sentido el derecho a la no discriminacioacuten a traveacutes de la figura de las claacuteusulas de no discriminacioacuten se ha colocado en las disposiciones preeliminares de todas las convenciones y declaraciones sobre derechos humanos promovidas por las Naciones Unidas Otro eleshymento que se desprende de la naturaleza juriacutedica del derecho a la no disshycriminacioacuten es la estrecha relacioacuten que guarda con los denominados grushypos en situacioacuten de vulnerabilidad Pues al prohibir que se establezcan distinciones en el ejercicio de los derechos con base a motivos tales coshymo la raza el sexo el origen eacutetnico la religioacuten la edad la orientacioacuten sexual etceacutetera el derecho a la no discriminacioacuten ejerce una especial proteccioacuten de las minoriacuteas raciales de los adultos mayores los nintildeos los pueblos indiacutegenas los homosexuales las mujeres etceacutetera Este rasgo tambieacuten ha determinado que el derecho a no ser discriminacioacuten tenga una presencia casi omnicomprensiva en todos los aacutembitos y dimensiones de los derechos humanos
La segunda razoacuten de la enorme relevancia del derecho a la no discrishyminacioacuten responde a la intensidad con la que eacuteste derecho fundamental ha sido y es transgredido en el mundo entero Para empezar conviene reshycordar que en el primer impulso de construccioacuten del sistema de Naciones Unidas se tuvo muy presente que muchos de los peores criacutemenes de lesa humanidad que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial tuvieshyron como motivacioacuten principal sentimientos racistas y xenoacutefobos los cuales se tradujeron en expresiones particulares de una brutal discriminashycioacuten en contra de las minoriacuteas raciales y nacionales Pero tambieacuten que durante los ya maacutes de sesenta antildeos de vida de la Organizacioacuten de las Nashyciones Unidas muchos de los conflictos internacionales maacutes preocupanshytes y que han cobrado mayores cuotas de vidas humanas han estado pershymeados de un problema profundo de discriminacioacuten y de odio al que es diferente Asiacute no soacutelo en conflictos de proporciones tan criacuteticas como
125 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
los ocurridos en la Repuacuteblica de la ex Yugoslavia o en Rwanda en los cuales se practicoacute sistemaacuteticamente las denominadas praacutecticas de limpieshyza o depuracioacuten eacutetnica es posible identificar un serio problema de discrishyminacioacuten racial y religiosa Tambieacuten en otro tipo de conflictos actualshymente vigentes la xenofobia el racismo y la intolerancia religiosa convergen para detonar cataacutestrofes humanitarias de no menor trascenshydencia aunque algunas de ellas se encuentran maacutes alejadas de los reflecshytores internacionales En la India las relaciones entre hinduacutees y musulshymanes siguen siendo sumamente tensas los grupos extremistas y los partidos ultranacionalistas de ambos grupos practican una poliacutetica descashyradamente discriminatoria2 En Bangladesh las minoriacuteas eacutetnicas y relishygiosas principalmente cristianas hinduacutees y budistas padecen actos de intolerancia y violencia de parte de los extremistas musulmanes En Iraacuten las minoriacuteas judiacutea asiro-caldea y armenia padecen restricciones y discrishyminaciones en materia de acceso a las fuerzas armadas y a la justicia y un trato desigual ante los tribunales3 En Sudaacuten la poliacutetica de islamizashycioacuten forzosa y el extremismo institucional han vulnerado gravemente los derechos de las minoriacuteas cristianas y provocado diversas formas de intoshylerancia religiosa como detenciones torturas cierre de iglesias despido en masa de funcionarios y discriminacioacuten en la ensentildeanza4 En Australia las minoriacuteas aboriacutegenes y los australianos de origen asiaacutetico en ocasiones son discriminados sobre todo en materia de justicia penal sufriendo trashytos crueles inhumanos y degradantes5 En cuanto a la discriminacioacuten por motivos de origen nacional o migracioacuten cabe sentildealar por ejemplo la disshycriminacioacuten que padecen los ciudadanos magrebiacutees o aacuterabes en Europa occidental6 asiacute como la que sufren los ciudadanos de origen turco en Alemania7 la intolerancia que sufren los ciudadanos extranjeros de relishygiones no reconocidas por el Coraacuten como los hinduacutees los sijs y los bushydistas en los paiacuteses aacuterabes del Golfo8 los actos de discriminacioacuten que sufre la comunidad musulmana en particular de origen indio y pakistaniacute
2 Veacutease el siguiente documento de Naciones Unidas ECN4199791Add1 3 Veacutease la resolucioacuten 199913 de la Comisioacuten de Derechos Humanos de la ONU
del 23 de abril de 1999 4 Veacutease la resolucioacuten 51112 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
12 de diciembre de 1996 5 Veacutease ECN4199771 6 Idem 7 Veacutease (ECN4199672) 8 Veacutease (ECN419986)
126 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
en Gran Bretantildea9 o la discriminacioacuten que padecen los ciudadanos mexishycanos y centroamericanos en los Estados Unidos de Norte Ameacuterica Fishynalmente basta mencionar que en el conflicto multisecular entre israelishytas y palestinos subyace claramente un elemento de discriminacioacuten eacutetnica y religiosa10 o bien que de los 8734 delitos clasificados en los Estados Unidos durante 1998 como ldquodelitos de odiordquo 1400 obedecieron a razones religiosas y maacutes de 1100 se cometieron contra ciudadanos de origen judiacuteo11 Asiacute pues podemos afirmar que la enorme atencioacuten que ha merecido el derecho a la no discriminacioacuten en el aacutembito internacional de los derechos humanos se encuentra proporcionalmente relacionado con la intensidad con la que en nuestros diacuteas sigue siendo vulnerado12
I PANORAMA GENERAL
Como ya hemos apuntado maacutes arriba la proteccioacuten del derecho a la no discriminacioacuten en el marco de las Naciones Unidas no se encuentra conshytenida en un solo instrumento sino en un conjunto nutrido y variado de ellos Debido a la naturaleza del presente trabajo me seraacute imposible aborshydar con cierto detalle todos estos instrumentos por ello en este apartado intentareacute exponer un panorama general de los diversos instrumentos orshyganismos y mecanismos que directa o indirectamente se vinculan con el derecho a la no discriminacioacuten con el fin de que en los siguientes apartashydos pueda desarrollar con mayor profundidad algunos de los instrumenshytos maacutes relevantes
1 Carta de Naciones Unidas
Rigieacutendonos por un criterio cronoloacutegico el punto de partida del desashyrrollo del derecho a la no discriminacioacuten en el sistema de Naciones Unishydas se encuentra en la Carta fundacional de la ONU del 26 de junio de 1945 Es realmente significativo el que en el artiacuteculo primero paacuterrafo
9 Veacutease (ECN4199879) 10 Veacutease (ECN4199591) 11 Veacutease op cit nota 9 12 Para una visioacuten global de la situacioacuten de la discriminacioacuten en el contexto internashy
cional veacutease el documento de la Asamblea General de Naciones Unidas titulado Medidas para combatir las formas contemporaacuteneas de racismo discriminacioacuten racial xenofobia y las formas conexas de intolerancia ARES53133 del 1 de marzo de 1999
127 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
tercero de la Carta de San Francisco se contenga una prohibicioacuten expreshysa a hacer alguacuten tipo de ldquodistincioacuten por motivos de sexo raza idioma y religioacutenrdquo en el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamenshytales pues como es sabido las referencia que se hacen en la Carta a los Derechos Humanos son realmente muy escasas Pues aunque reconoce que la promocioacuten y la proteccioacuten de los derechos humanos es uno de los objetivos fundamentales de la organizacioacuten la mencioacuten que hace de ellos es exclusivamente nominal Sin embargo la importancia de eacutesta disposishycioacuten no es meramente anecdoacutetica ni siquiera meramente programaacutetica El artiacuteculo 56 de la Carta establece textualmente que los Estados partes se comprometen a hacer efectivos los principios y propoacutesitos de las Nashyciones Unidas lo cual sumado a que la naturaleza juriacutedica de la Carta es la de un tratado internacional vinculante para las partes implica que el mandato de la no discriminacioacuten en el goce y ejercicio de los derechos es de aplicacioacuten directa para los Estados miembros de las Naciones Unidas
Esta referencia expliacutecita a la no discriminacioacuten en la Carta de las Nashyciones Unidas tambieacuten influyoacute para que en 1947 el Consejo Econoacutemico y Social creado por el capiacutetulo IX de la Carta de San Francisco creara a su vez la Subcomisioacuten para la Prevencioacuten de la Discriminacioacuten y Proshyteccioacuten de Minoriacuteas como un oacutergano subsidiario de la Comisioacuten de Deshyrechos Humanos a la cual se le encomendoacute la creacioacuten de la Declarashycioacuten Universal de los Derechos Humanos13 En buena medida se debioacute al intenso trabajo de la Subcomisioacuten el que el tema de la discriminacioacuten ha-ya ocupado un puesto principal en el desarrollo del sistema de proteccioacuten de derechos humanos de Naciones Unidas En 1999 la Subcomisioacuten sushyfrioacute una reforma integral y adquirioacute su nombre actual de Subcomisioacuten para la Promocioacuten Proteccioacuten de los Derechos Humanos Se compone de 26 especialistas en derechos humanos que aunque son elegidos por los Estados conforme al principio de igual representatividad de todas las zoshynas geograacuteficas trabajan a tiacutetulo personal Actualmente es considerada coshymo el Think Tank de Naciones Unidas en materia de derechos humanos desplegando un trabajo investigacioacuten muy intenso en los denominados tema frontera de los derechos humanos Entre los temas que actualmente trabajo relacionados con la no discriminacioacuten destacan la discriminacioacuten en la imparticioacuten de justicia derechos de los pueblos indiacutegenas y de las
13 Veacutease Janusz Symonides y Volodin Vladimir A Guide to Human Rights Institushytions Standards Procedures Francia UNESCO 2001
128 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
minoriacuteas eacutetnicas el impacto de la intolerancia en la proteccioacuten de los deshyrechos humanos y la relacioacuten entre discriminacioacuten y pobreza14
2 Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
La Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos de 1948 consashygra la prohibicioacuten de no discriminacioacuten bajo la forma juriacutedica de un prinshycipio iacutentimamente vinculado con el de la universalidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidas por ella Sin que emplee expresamente el teacutermino de ldquodiscriminacioacutenrdquo el artiacuteculo segundo proclama que ldquotoda persona tiene los derechos y libertades consagrados por la Declaracioacuten sin distincioacuten de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posishycioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacutenrdquo La gran imporshytancia de este artiacuteculo reside en que ha servido como modelo a seguir pashyra el resto de instrumentos internacionales que se avocan a proteger el derecho a no ser discriminado Asiacute los motivos que enumera como proshytotipos de distinciones discriminatorias son exactamente los mismos que son citados por el resto de instrumentos internacionales como causas inshyjustificadas para hacer alguacuten tipo de distincioacuten en torno al goce y ejercishycio de los derechos fundamentales Debido a la naturaleza juriacutedica misshyma de la Declaracioacuten y a la redaccioacuten empleada por el artiacuteculo segundo a mi juicio seriacutea un tanto excesivo sostener que en ella ya se contiene un derecho subjetivo a la no discriminacioacuten Sin embargo no cabe duda de que el artiacuteculo segundo de la Declaracioacuten Universal ha servido de refeshyrente insustituible al resto de los instrumentos de derechos humanos de Naciones Unidas para desarrollar y fortalecer juriacutedicamente el derecho a no ser discriminado
La expresioacuten juriacutedica maacutes rigurosa pero a la vez maacutes amplia del deshyrecho a la no discriminacioacuten se encuentra sin duda en los dos Pactos Internacionales de Naciones Unidas En ambos pactos se introduce la obligacioacuten especiacutefica de los Estados partes de garantizar y respetar los derechos fundamentales en ellos contenidos sin discriminacioacuten alguna Con lo cual queda establecido un viacutenculo infranqueable entre el derecho
14 Para mayor informacioacuten en relacioacuten al trabajo de la Subcomisioacuten para la Promoshycioacuten y Proteccioacuten de los Derechos Humanos puede consultarse httpwwwohchrorg spanishbodiessubcomindexhtm
129 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
a la no discriminacioacuten y el resto de los derechos civiles poliacuteticos econoacuteshymicos sociales y culturales contenidos en los Pactos Maacutes adelante nos detendremos en el anaacutelisis de la manera especiacutefica en que el derecho a no ser discriminado se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y en la interpretacioacuten que de eacuteste ha hecho el Comiteacute de Derechos Humanos
En el mismo nivel de importancia se situacutean la Convencioacuten Internacioshynal para la Eliminacioacuten de todas las formas de Discriminacioacuten Racial de 1963 y la Convencioacuten Internacional para la Eliminacioacuten de todas las formas de Discriminacioacuten en contra de la Mujer de 1979 Ambas Convenshyciones se caracterizan por particularizar el principio de no discriminacioacuten al ejercicio de los derechos fundamentales de las minoriacuteas raciales y de las mujeres Coacutemo se detallaraacute maacutes adelante ambos instrumentos cuentan cashyda uno con un comiteacute encargado de vigilar el cumplimiento de los estaacutenshydares en ellos contenidos a nivel local
3 Convenciones de Naciones Unidas que protegen indirectamente al derecho a la no discriminacioacuten
De manera paralela en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas podemos encontrar otras Convenciones que se relacionan de mashynera indirecta con el derecho a no ser discriminado pero que no por ello deben de colocarse en una posicioacuten secundaria Me refiero en primer lushygar a la Convencioacuten para Prevenir y Sancionar el Crimen de Genocidio del 9 de diciembre de 1948 La razoacuten por la que eacutesta Convencioacuten se vincushyla con el derecho a la no discriminacioacuten consiste en la proteccioacuten que hace de los grupos nacionales eacutetnicos raciales y religiosos Y es que aunque la Convencioacuten protege estrictamente a los individuos miembros de eacutestos grushypos como las viacutectimas del delito de genocidio y no a los grupos humanos en siacute mismos Al establecer que el elemento subjetivo esencial para la tishypificacioacuten del delito es la destruccioacuten del grupo como tal termina subrashyyando que el elemento fundamental del sujeto pasivo es su pertenencia a un determinado grupo humano Asiacute pues se ha considerado que el dereshycho fundamental que es protegido por la Convencioacuten es el derecho que los distintos grupos raciales eacutetnicos nacionales y religiosos tienen a la existencia15
15 Veacutease Lerner Natan Discriminacioacuten racial y religiosa en el derecho internacioshynal Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2000 pp 257-258
130 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
En una situacioacuten similar se encuentra la Convencioacuten Internacional soshybre la Represioacuten y el Castigo de apartheid del 30 de noviembre de 1973 Esta Convencioacuten se relaciona con el derecho a la no discriminacioacuten simshyple y sencillamente porque el apartheid constituye el ejemplo maacutes claro y extremo de la discriminacioacuten estructural Su elemento principal consiste en la segregacioacuten de los grupos raciales reconociendo injustificadamenshyte derechos y libertades desiguales para cada grupo El crimen de apartshyheid principalmente vulnera como se reconoce en el preaacutembulo de la Convencioacuten el principio de la igualdad en dignidad y derechos de todas las personas Su consecuencia praacutectica sin duda es la dominacioacuten de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo16 Pese a que el arshytiacuteculo quinto de la Convencioacuten establece expresamente la posibilidad de que un tribunal penal internacional que haya sido reconocido previashymente por el Estado juzgue a las personas responsables de cometer los actos que integran el crimen de apartheid eacutesta disposicioacuten habiacutea sido leshytra muerte por el simple hecho de la inexistencia de dicho tribunal Sin embargo se debe tomar en cuenta que el artiacuteculo seacuteptimo letra (j) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional considera como crishymen contra la humanidad y por ello sujeto a la jurisdiccioacuten de la Corte el crimen de apartheid17 Sin duda esta situacioacuten da vida al artiacuteculo quinshyto de la Convencioacuten permitiendo que un tribunal penal internacional juzshygue a los responsables de este crimen de apartheid siempre y cuando el Estado que tenga jurisdiccioacuten sobre ellos haya ratificado el Estatuto de la Corte Asiacute pues el valor de la Convencioacuten ya no es meramente histoacuterishyco como se pensoacute una vez que se consiguioacute la eliminacioacuten plena del reacuteshy
16 En el artiacuteculo segundo de la Convencioacuten se establece un cataacutelogo de conductas que se consideraran constitutivas del crimen de apartheid en tanto se realizan de forma sistemaacutetica y con el fin de segregar y dominar a un determinado grupo racial Eacutestas son la denegacioacuten a uno o maacutes miembros de uno o maacutes grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad la imposicioacuten deliberada a uno o maacutes grupos raciales de condicioshynes de existencia que hayan de acarrear su destruccioacuten fiacutesica total o parcial (genocishydio) la imposicioacuten de medidas legislativas que impidan la participacioacuten de uno maacutes grupos raciales en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural del paiacutes la implementashycioacuten de medidas administrativas o legislativas que tengan como fin dividir a la poblacioacuten seguacuten criterios raciales creando reservas y guetos prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales o expropiando los bienes de los miembros de un determinado grupo racial y por uacuteltimo explotar laboralmente a los miembros de uno o maacutes grupos raciales
17 Veacutease el artiacuteculo seacuteptimo letra (j) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internashycional del 17 de julio de 1998
131 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
gimen de apartheid en Sudaacutefrica Aunada al Estatuto de la Corte Penal Internacional la Convencioacuten Internacional para la represioacuten del castigo y el crimen de apartheid adquiere el valor de derecho internacional vishygente sujeto a ser aplicado por la Corte en caso de que desgraciadamente vuelva a ser necesario
4 Declaraciones de Naciones Unidas en torno al derecho a no ser discriminado
En un segundo nivel encontramos un conjunto de declaraciones que pese a su enrome importancia conceptual y sobre todo pese a su enorme necesidad praacutectica a la fecha no se ha podido llegar al consenso necesashyrio entre las naciones para revestirlas de vinculatoreidad juriacutedica La prishymera de ellas es la Declaracioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las For-mas de Intolerancia y Discriminacioacuten Fundadas en la Religioacuten o las Convicciones aprobada por la Asamblea general de la ONU el 25 de noshyviembre de 198118 Los trabajos de elaboracioacuten y negociacioacuten de esta Declaracioacuten se desarrollaron de manera paralela a los de la Convencioacuten para Eliminar todas la formas de Discriminacioacuten Racial Incluso en su momento los expertos puntualizaron que atendiendo a la realidad del feshynoacutemeno de discriminacioacuten lo maacutes recomendable era que se elaborara una sola convencioacuten que prohibiera de manera conjunta la discriminacioacuten por motivos racistas y por motivos religiosos ya que en muchos conflicshytos humanitarios resulta imposible distinguir muchas veces si los actos de discriminacioacuten teniacutean raiacuteces religiosas o racistas Sin embargo el reshychazo de algunos paiacuteses fue de tal magnitud que se optoacute por dividir los temas y establecer dos causes separados El tema de la discriminacioacuten reshyligiosa finalmente se vio bloqueado y el uacutenico nivel de consenso que se puedo alcanzar en la Comisioacuten de Derechos Humanos fue el de una mera Declaracioacuten19 En ella se consagran dos derechos iacutentimamente interrelashycionados el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la no discrimishy
18 Resolucioacuten 3655 (XXXVI) de la Asamblea General de Naciones Unidas 19 Sobre este tema veacutease Shtanke Ted y Martiacuten Paul Religion and Human Rights
Basic Documents 1998 Liskofsky ldquoThe UN Declaration on the Elimination of Religious Intolerance and Discrimination Historical and Legal Perspectivesrdquo en Religion and the State Essays in honor of Leo Pfeffer (1985) y Lerner Natan Religion Beliefs and Intershynational Human Rights Nueva York 2000
132 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
nacioacuten por motivos religiosos De la lectura armoacutenica de la Declaracioacuten se puede inferir que la relacioacuten que ambos guardan entre siacute es de suborshydinacioacuten del segundo respecto del primero en el sentido de que la no discriminacioacuten es una exigencia derivada del derecho a la libertad relishygiosa Respecto del primero la Declaracioacuten no aportoacute definicioacuten alguna maacutes bien optoacute por describir y enumerar los elementos y exigencias que implica En el artiacuteculo primero afirma que el derecho incluye la libertad de tener una religioacuten o una conviccioacuten asiacute como la libertad de manifesshytarlas de manera individual o colectivamente tanto en puacuteblico como en privado mediante el culto la observancia la praacutectica y la ensentildeanza considerando como uacutenicas limitantes las establecidas en ley fundadas en motivos de seguridad orden salud moral puacuteblica y los derechos y libershytades fundamentales de los demaacutes Tal vez la parte maacutes sustantiva de la Declaracioacuten la constituye el artiacuteculo sexto en el cual se desarrolla el deshyrecho de libertad religiosa mediante la enumeracioacuten de las libertades que quedan resguardadas por dicho derecho y que resultan indispensables pashyra su efectivo ejercicio20 En cuanto al derecho de no ser discriminado por motivos religiosos se debe aclarar que la Declaracioacuten lo contempla soacutelo en su sentido negativo es decir tan soacutelo establece en su artiacuteculo seshygundo la prohibicioacuten a los Estados instituciones grupos de personas e individuos de cometer actos de discriminacioacuten por motivos religiosos Sin embargo aporta una definicioacuten de lo que debe entenderse por discrishyminacioacuten religiosa en teacuterminos muy similares a la definicioacuten que sobre
20 Estas son La libertad de tener una religioacuten asiacute como de manifestarla individual o colectivamente tanto en puacuteblico como en privado mediante el culto la observancia la praacutectica y la ensentildeanza la libertad de practicar el culto o de celebrar reuniones asiacute como de fundar y mantener lugares para esos fines la libertad de fundar y mantener institucioshynes humanitarias la libertad de confeccionar adquirir y utilizar en cantidades suficientes los artiacuteculos y materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religioacuten o convicshycioacuten la libertad de escribir publicar y difundir publicaciones pertinentes en esas esferas la libertad de ensentildear la religioacuten o las convicciones en lugares aptos para esos fines la lishybertad de solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de partishyculares e instituciones la libertad de capacitar nombrar elegir y designar por sucesioacuten los dirigentes que correspondan seguacuten las necesidades y normas de cualquier religioacuten o conviccioacuten la libertad de observar diacuteas de descanso y de celebrar festividades y ceremoshynias la libertad de establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religioacuten o convicciones en el aacutembito nacional y en el internacioshynal y el derecho de los nintildeos a tener acceso a la educacioacuten en materia de religioacuten o conshyvicciones conforme con los deseos de sus padres
133 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
discriminacioacuten racial aportoacute la Convencioacuten21 Otro elemento interesante de la Declaracioacuten es que en su artiacuteculo tercero proclama que la discrimishynacioacuten entre los seres humanos por motivos de religioacuten constituye una ofensa a la dignidad humana y una negacioacuten de los principios de la Carshyta de las Naciones Unidas Por ello sostiene que debe ser condenada coshymo una violacioacuten a los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en el resto de los instrumentos internacionales Finalmente el artiacuteculo cuarto de la Declaracioacuten establece la obligacioacuten positiva para los Estados de adoptar las medidas necesarias para prevenir y eliminar toda discriminacioacuten por motivos religiosos y convicciones asiacute como de revisar la legislacioacuten interna con el fin de derogar las leyes discriminatoshyrias y promulgar nuevas leyes que combatan la discriminacioacuten y fomenshyten la tolerancia en materia religiosa
En segundo lugar encontramos la Declaracioacuten sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoriacuteas Nacionales o Eacutetnicas Religioshysas y Linguumliacutesticas aprobada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 199222 Esta Declaracioacuten se vincula con el tema de la discriminacioacuten en cuanto su objetivo es fortalecer el ejercioacute de los dereshychos de aquellos grupos de personas minoritarios que por motivos de su raza su origen eacutetnico su religioacuten o su lengua se encuentran inmersos en un contexto de discriminacioacuten De manera particular la prohibicioacuten de no discriminacioacuten se ubica en los artiacuteculos tercero y cuarto En el primero de ellos se establece que las personas que pertenecen a grupos minoritashyrios podraacuten ejercer sus derechos sin ninguacuten tipo de discriminacioacuten Mientras que el paacuterrafo primero del artiacuteculo cuarto establece el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las persoshynas pertenecientes a minoriacuteas puedan ejercer sus derechos humanos y lishybertades fundamentales sin discriminacioacuten alguna Conviene subrayar primero que en las anteriores disposiciones los sujetos del derecho a la
21 En este sentido el artiacuteculo segundo establece expresamente ldquoA los efectos de la presente Declaracioacuten se entiende por lsquointolerancia y discriminacioacuten basadas en la relishygioacuten o las conviccionesrsquo toda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia fundada en la religioacuten o en las convicciones y cuyo fin sea la abolicioacuten o el menoscabo del reconocishymiento el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentalesrdquo Veacutease Declaracioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Intoleshyrancia y Discriminacioacuten Fundadas en la Religioacuten o las Convicciones
22 Resolucioacuten 47135 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de dishyciembre de 1992
134 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
no discriminacioacuten son claramente las personas pertenecientes a las minoshyriacuteas y no las minoriacuteas en siacute mismas y segundo que la proteccioacuten contra la discriminacioacuten no soacutelo recae en los derechos proclamados por la Deshyclaracioacuten sino en general en cualquiera de los derechos humanos que gozan las personas pertenecientes a las minoriacuteas En este sentido la Deshyclaracioacuten complementa otros instrumentos internacionales que prohiacuteben la discriminacioacuten mediante el fortalecimiento de la proteccioacuten de los miembros de las minoriacuteas nacionales o eacutetnicas religiosas y linguumliacutesticas23
Finalmente en el aacutembito de las Declaraciones encontramos la Declashyracioacuten sobre la Raza y los Prejuicios Raciales aprobada por unanimidad por la Conferencia General de la UNESCO el del 27 de noviembre de 197824 La Declaracioacuten propugna dos principios fundamentales por una parte que todos los hombres nacen iguales en dignidad y derechos de manera que todos pertenecen a la misma especie y forman parte inteshygrante de la humanidad y por otra parte que todos los individuos y los grupos humanos tienen derecho a ser diferentes a considerarse y ser considerados como tales La primera parte de la Declaracioacuten se avoca a fortalecer y desarrollar ambos principios En cuanto al primero el artiacutecushylo segundo de la Declaracioacuten califica como cientiacuteficamente infundada toshyda teoriacutea que invoque una superioridad o inferioridad intriacutenseca de un determinado grupo racial Aunado a eacutesta asercioacuten el artiacuteculo 4o descalishyfica todas las formas de discriminacioacuten racial tales como el apartheid la segregacioacuten el genocidio y la esclavitud las cuales propugnan como fundamento teoacuterico la negacioacuten de la igualdad de dignidad de todos los hombres Desde una perspectiva comunitaria la Declaracioacuten subraya que todos los pueblos del mundo estaacuten dotados de las mismas facultashydes que les permiten alcanzar la plenitud del desarrollo intelectual teacutecnishyco social cultural econoacutemico y poliacutetico Por lo que manifiesta que toshydas las diferencias entre las realizaciones de los pueblos soacutelo pueden explicarse por factores geograacuteficos histoacutericos poliacuteticos sociales y ecoshynoacutemicos pero nunca debido a que la naturaleza y las facultades de sus miembros sea supuestamente distinta En cuanto al segundo principio la
23 Para abundar en el tema de la proteccioacuten juriacutedica internacional de las minoriacuteas veacutease Dinstein Yoram y Tabory Male (coords) The Protection of Minorities and Hushyman Rights Israel 1992 Capotorti F Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic Religious and Linguistic Minorities Nueva York United Nations 1991
24 Veacutease Principales instrumentos internacionales sobre discriminacioacuten y racismo Meacutexico CNDH 2004 pp 25-34
135 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Declaracioacuten se propone desarrollar lo que entiende por derecho a ser dishyferentes Aunque realmente no podemos encontrar en ella una definicioacuten o un desarrollo sistemaacutetico de eacuteste derecho si logra desprender de eacutel alshygunas consecuencias importantes La primera de ellas es que la identidad de origen que existe entre los hombres no afecta la facultad (libertad) que todos los hombres tenemos de vivir de manera diferente y por lo tanto de hablar de creer de pensar de relacionarnos de organizarnos etceacutetera de maneras muy diversas Para asumir eacutesta multiplicidad de for-mas de ser y de vivir la Declaracioacuten introduce el concepto de diversidad cultural De manera que del derecho a ser diferentes deriva el derecho a la identidad cultural como la expresioacuten grupal o comunitaria del primero Ahora bien el derecho a la identidad cultural a su vez se desarrolla a trashyveacutes de otros tres derechos iacutentimamente relacionados el primero es el deshyrecho a la libre determinacioacuten cultural de los pueblos el cual se consagra de manera un tanto ambigua en el artiacuteculo tercero de la Declaracioacuten el segundo consiste en el derecho a la proteccioacuten y preservacioacuten de la proshypia cultura y el tercero es el derecho a no ser asimilado por otras cultushyras Aunque por su propia naturaleza la Declaracioacuten no es muy especiacutefishyca en los deberes que asume el Estado la formulacioacuten de eacutestos derechos puede constituir obligaciones muy puntuales para los Estados respecto de los grupos y culturas minoritarias que habitan en su territorio Asiacute por ejemplo el deber de fomentar y conservar su lengua de respetar sus costumbres sus formas de organizacioacuten y sus modos de expresioacuten consshytituyen exigencias derivadas del derecho a la identidad cultural En eacutesta liacutenea el artiacuteculo quinto de la Declaracioacuten afirma el valor intriacutenseco que tiene cada cultura en particular y coacutemo cada una aporta un elemento inshysustituible en la formacioacuten de la cultura humana Esto le permite afirmar solemnemente que la cultura es obra de todos los seres humanos y patrishymonio comuacuten de la humanidad A mi juicio la Declaracioacuten sobre la rashyza y los prejuicios raciales supera por mucho su propia esfera de incishydencia No soacutelo combate los prejuicios sociales en torno a la raza lo cual como hemos visto en el capiacutetulo segundo constituye una causa funshydamental del fenoacutemeno de la discriminacioacuten sino que ademaacutes introduce una serie de conceptos muy innovadores e incluso me atreveriacutea a decir revolucionarios para su eacutepoca Asiacute por ejemplo el trato que hace de los grupos humanos instituyendo derechos no soacutelo a sus miembros sino apashyrentemente tambieacuten a los grupos como tales la recomendacioacuten de emplear acciones afirmativas para combatir la discriminacioacuten el derecho al desashy
136 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
rrollo integral de los individuos y la incorporacioacuten del derecho a ser difeshyrente el cual junto al principio de la igual dignidad constituye la base sobre la que se sustenta el derecho a la no discriminacioacuten
5 Otros instrumentos para combatir la discriminacioacuten pertenecientes a las agencias especializadas de Naciones Unidas
Por otra parte algunas de las agencias especiales de Naciones Unidas como la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) y la Organizacioacuten de Naciones Unidas para la Ecuacioacuten la Ciencia y la Cultura (UNESCO) han desarrollado tambieacuten algunos instrumentos para combatir la discrishyminacioacuten en la esfera de su competencia Asiacute podemos destacar de parte de la OIT el Convenio (nuacutemero 111) relativo a la discriminacioacuten en mashyteria de empleo y ocupacioacuten el cual entroacute en vigor el 15 de junio de 196025 mientras que de parte de la UNESCO la Convencioacuten Relativa a la Lucha contra la Discriminacioacuten en la Esfera de la Ensentildeanza del 22 de mayo de 196226
El Convenio nuacutemero 111 fue el primer instrumento internacional que define lo que se entiende por discriminacioacuten Al igual que el resto de insshytrumentos internacionales y regionales describe la discriminacioacuten como cualquier distincioacuten exclusioacuten o preferencia basada en un conjunto de motivos o cualidades personales que tienen por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y ocupacioacuten Ahora bien su proteccioacuten se extiende no soacutelo al trato recibido en el lugar de trabajo sino tambieacuten se refiere a la igualdad de oportunidades para el empleo De eacutesta manera la Convencioacuten intenta erradicar toda discriminashycioacuten en otras esferas como la educacioacuten la capacitacioacuten el transporte la alimentacioacuten las cuales estaacuten estrechamente vinculadas con la igualdad de oportunidades para desempentildear un empleo Sin embargo la Convenshycioacuten deja esta exigencia muy abierta dado que no estima necesario enushymerar y desarrollar los derechos especiacuteficos que resultan indispensables para la consecucioacuten de la igualdad de trato en el empleo Tan soacutelo menshyciona algunas obligaciones a las que se comprometen los Estados partes
25 Ibidem pp 65-70 Meacutexico lo ratificoacute el 11 de septiembre de 1961 y entroacute en vigor para Meacutexico el 11 de septiembre de 1962
26 Ibidem pp 71-80 Convencioacuten relativa a la lucha contra la discriminacioacuten en la esfera de la ensentildeanza Esta Convencioacuten ha sido ratificada por noventa Estados entre los cuales no se encuentra el Estado mexicano
137 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
para alcanzar dicho objetivo entre ellas destacan derogar las disposicioshynes legislativas y modificar las disposiciones o praacutecticas administrativas que resulten discriminatorias promulgar leyes y promover programas educativos que por su iacutendole puedan garantizar la aceptacioacuten y cumplishymiento del principio de no discriminacioacuten en el empleo asegurar que en las instituciones y dependencias de la administracioacuten puacuteblica se respete el principio de no discriminacioacuten en el empleo y finalmente tratar de obtener la cooperacioacuten de las organizaciones de empleadores y de trabashyjadores en la eliminacioacuten de la discriminacioacuten en el empleo
La Convencioacuten Relativa a la Lucha en contra de la Discriminacioacuten en la Esfera de le Ensentildeanza tiene una mayor proyeccioacuten a la del Convenio nuacutemero 111 en tanto que en el fondo plantea una manera especiacutefica de estructurar el sistema educativo en los Estados partes En su primer arshytiacuteculo se define queacute debe entenderse por discriminacioacuten en la ensentildeanza Para ello sigue las mismas liacuteneas generales que el resto de definiciones aquiacute ya analizadas destacando obviamente que los actos de distincioacuten exclusioacuten y preferencia tienen por finalidad o efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la ensentildeanza Sin embargo en eacutesta defishynicioacuten se antildeaden un conjunto de ejemplos concretos no limitativos de situaciones que constituyen claramente discriminacioacuten en la ensentildeanza Asiacute considera discriminatorio excluir a una persona o a un grupo el acshyceso a los diversos grados y tipos de ensentildeanza limitar a un nivel infeshyrior la educacioacuten de una persona o de un grupo colocar a una persona o a un grupo de personas en una situacioacuten incompatible con la dignidad humana y salvo las excepciones que trataremos a continuacioacuten instruir o mantener sistemas o establecimientos de ensentildeanza separados para pershysonas o grupos De forma complementaria el artiacuteculo segundo identifica ciertas praacutecticas que aunque constituyen un trato desigual en materia de educacioacuten no constituyen en siacute mismas un acto discriminatorio Todas ellas se refieren al otorgamiento de educacioacuten por separado y en distintos planteles a grupos distintos de personas Asiacute pues la Convencioacuten no considera discriminatorio la ensentildeanza por separado de nintildeos y nintildeas el establecimiento de centros especiacuteficos para personas que comparten una misma religioacuten o una misma lengua y la creacioacuten de establecimientos de ensentildeanza privada siempre y cuando se cumplan con los siguientes reshyquisitos se ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la ensentildeanza se disponga de un personal docente igualmente calificado se cuente con locales escolares y equipo de igual calidad se sigan programas equivashy
138 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
lentes de ensentildeanza sea facultativo el ingresar a ellos y no tengan la fishynalidad de excluir o privilegiar a un determinado grupo
En relacioacuten con las obligaciones que asumen los Estados la Convenshycioacuten establece dos tipos de obligaciones unas de caraacutecter negativo y otras de naturaleza positiva Entre las primeras destacan la obligacioacuten de derogar todas las disposiciones legislativas y de eliminar todas las praacutectishycas administrativas que entrantildeen discriminacioacuten en la esfera de la enseshyntildeanza no establecer ninguacuten tipo de preferencia de grupo en las ayudas que el Estado brinda a las instituciones de ensentildeanza no establecer ninshyguna distincioacuten en las becas estiacutemulos o facilidades que otorga el Estado para promover la ensentildeanza no establecer ninguacuten tipo de preferencia en la preparacioacuten que recibe el personal docente y conceder a los extranjeshyros residentes en el territorio el acceso a la ensentildeanza en los mismos teacutershyminos y condiciones que a los nacionales Mientras que se establecen las siguientes obligaciones positivas adoptar las medidas necesarias para que no se haga discriminacioacuten en la admisioacuten de alumnos a los establecishymientos de ensentildeanza hacer obligatoria y gratuita la ensentildeanza primaria hacer accesible a todos la ensentildeanza secundaria y superior y mantener en todos los establecimiento puacuteblicos el mismo nivel acadeacutemico Como se puede ver con claridad la Convencioacuten no soacutelo establece ciertas obligashyciones aisladas a los Estados partes sino que exige la implementacioacuten de toda una poliacutetica educativa que tenga como elemento central la no discrishyminacioacuten en la ensentildeanza y como finalidad la consecucioacuten del principio de igualdad de oportunidades para todos
Por otra parte la Convencioacuten hace eco de los principios que la Declashyracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala como los objetivos inspiradores de la educacioacuten el pleno desenvolvimiento de la persona humana el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundashymentales la comprensioacuten la tolerancia y la cooperacioacuten entre las nacioshynes Pero tambieacuten integra y por lo tanto hace vinculante para los Estashydos partes el deber de respetar la libertad de los padres de elegir para sus hijos establecimientos de educacioacuten distintos a los establecidos por el Estado y de dar a sus hijos la educacioacuten religiosa y moral conforme a su propias convicciones27
Una disposicioacuten muy interesante e innovadora en la Convencioacuten es la que establece el derecho de las minoriacuteas nacionales de establecer y manshy
27 Este deber tambieacuten se establece en el paacuterrafo cuarto del artiacuteculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos relativo al derecho de libertad religiosa
139 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
tener escuelas y de emplear y ensentildear su propio idioma Este es un dereshycho colectivo en tanto su sujeto es el grupo minoritario como tal y no los individuos que pertenecen a eacutel aunque por supuesto eacutestos al final sean los que lo ejercen Ahora bien la Convencioacuten establece tres requisitos para poder ejercitar eacuteste derecho el primero consiste en que la ensentildeanza que se imparte no limite la capacidad de los miembros de la minoriacutea de comprender la cultura y el idioma del conjunto de la sociedad a la que pertenecen el segundo en la exigencia de que el nivel acadeacutemico no sea inferior al del resto de instituciones de ensentildeanza y el tercero que la asistencia a esas escuelas por los miembros de las minoriacuteas no sea oblishygatoria28
Finalmente no quisiera cerrar este panorama general sin mencionar que el tema del derecho a la no discriminacioacuten sigue siendo un tema de gran actualidad en el aacutembito de las Naciones Unidas Ademaacutes de los trashybajos constantes que realizan de manera permanente tanto el Comiteacute para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten Racial (CERD) como el Comiteacute pashyra la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten de la Mujer (CEDAW) existe dentro del Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas a partir de 1993 y dentro de la figura de procedimientos especiales (Special Proshycedures) un relator especial sobre las formas contemporaacuteneas de racisshymo discriminacioacuten racial xenofobia y otras formas relacionadas de intoshylerancia Ademaacutes existen otros relatores especiales y grupos de trabajo que de manera indirecta han abordado en sus informes y estudios el tema
28 Desafortunadamente la Convencioacuten no establece ninguacuten tipo de mecanismo para hacer efectiva entre los Estados partes sus disposiciones Soacutelo establece la obligacioacuten de presentar un informe perioacutedico a la UNESCO sobre el grado de implementacioacuten de la Convencioacuten la prohibicioacuten de establecer reservas al momento de depositar la ratificacioacuten y la posibilidad de que las partes acudan a la Corte Internacional de Justicia en caso de que exista una controversia respecto de su interpretacioacuten Sin embargo dos antildeos despueacutes de aprobada la Convencioacuten la Conferencia General de la UNESCO aproboacute un protocolo por el que se crea una comisioacuten de conciliacioacuten y buenos oficios al que las partes podraacuten dirigir comunicaciones en el caso de que otro Estado parte incumpla con alguna disposishycioacuten de la Convencioacuten La Comisioacuten creada por el Protocolo y conformada por 11 expershytos nombrados por los Estados partes que trabajan a tiacutetulo personal estaacute facultada para reshycibir eacuteste tipo de comunicaciones una vez que las partes hayan agotado todos los recursos internos y hayan sido incapaces de solucionar el conflicto por sus propios mecashynismos diplomaacuteticos bilaterales La funcioacuten de la Comisioacuten seraacute prestar sus buenos ofishycios para que las partes lleguen a un acuerdo conciliatorio en el caso de que eacutesta viacutea frashycase la Comisioacuten elaboraraacute un informe en el que estableceraacute los hechos y presentaraacute sus recomendaciones a las partes
140 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
de la discriminacioacuten Entre ellos podemos destacar el relator especial de los derechos humanos de los migrantes el relator especial sobre la situashycioacuten de los derechos y las libertades fundamentales de los pueblos indiacuteshygenas el relator especial sobre la libertad de religioacuten y creencias el exshyperto independiente sobre la relacioacuten entre pobreza extrema y derechos humanos y la relatora especial sobre la violencia en contra de la mujer29
Por uacuteltimo tan soacutelo mencionar que dentro de la estructura interna de la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos de Naciones Unidas (OHCHR) existe una unidad dedicada exclusivamente al tema del derecho a la no discriminacioacuten
II PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (PIDCP) adoptado el 16 de diciembre de 1966 y que entroacute en vigor el 23 de marzo de 197630 retoma el derecho a la no discriminacioacuten en sus artiacuteculos 2o 3o 20 (2) 24 y 2631 Siguiendo el modelo impuesto por el artiacuteculo seshygundo de la Declaracioacuten Universal el artiacuteculo segundo del PIDCP estashyblece la prohibicioacuten de ser discriminado en el goce y ejercicio de los deshyrechos y libertades reconocidos en el Pacto Ahora bien la enorme diferencia en relacioacuten a la redaccioacuten de la Declaracioacuten Universal es que se establece expresamente la obligacioacuten de los Estados partes en respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio o en su jurisdiccioacuten los derechos reconocidos en el Pacto sin ninguacuten tipo de discriminacioacuten Esta nueva redaccioacuten con la cual se sentildeala expresamente un sujeto pasivo del derecho a la no discriminacioacuten atiende a la naturashyleza misma el PIDCP en tanto constituye a diferencia de la Declaracioacuten Universal un tratado internacional por medio del cuaacutel los Estados partes adquieren obligaciones juriacutedicas especiacuteficas
29 Para una panorama general del trabajo de los procedimientos especiales puede consultarse la siguiente direccioacuten de Internet httpwwwohchrorgenglishbodieschr specialthemeshtm
30 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos fue aprobado por el Senashydo de la Repuacuteblica el 18 de diciembre de 1980 y se publicoacute en el Diario Oficial de la Feshyderacioacuten el 20 de mayo de 1981
31 Otros artiacuteculos del PIDCP coacutemo el que prohiacutebe la esclavitud y cualquier forma de servidumbre (artiacuteculo 8o) o el que establece que todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia (artiacuteculo 14) se vinculan con el derecho a la no discrishyminacioacuten en tanto propugnan por la igualdad en derechos de todos los hombres
141 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
La segunda referencia al derecho a la no discriminacioacuten se reviste bashyjo la foacutermula de la igualdad en el goce de los derechos civiles y poliacuteticos de hombres y mujeres32 Aunque eacutesta disposicioacuten puede ser comprendida en el artiacuteculo segundo ya comentado en tanto prohiacutebe cualquier distinshycioacuten basada en el sexo tiene una especial relevancia debido a que en la Declaracioacuten Universal no se habiacutea consagrado formalmente la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer Cuestioacuten que como es sabido tuvo una importancia crucial en el movimiento por los derechos humashynos a lo largo de todo el siglo XX El artiacuteculo tercero del PIDCP ha sershyvido como punto de partida para la extensa proteccioacuten que en el plano internacional reciben los derechos de las mujeres
El paacuterrafo segundo del artiacuteculo 20 del PIDCP establece la obligacioacuten de los Estados partes de prohibir mediante ley toda apologiacutea del odio nashycional racial o religioso que constituya incitacioacuten a la discriminacioacuten Esta disposicioacuten que por una parte constituye un liacutemite a otros derechos consagrados en el PIDCP como el derecho a la libertad de expresioacuten (arshytiacuteculo 19) o el derecho a la libertad de asociacioacuten (artiacuteculo 22) ha sido entendida como un mandato directo al legislador de desalentar todo posishyble germen de hostilidad odio y enfrentamiento entre los miembros de la sociedad que pueda traducirse en actos concretos de discriminacioacuten De alguna manera con eacuteste artiacuteculo el derecho a la no discriminacioacuten se estaacute protegiendo de manera indirecta en tanto establece que el Estado tiene la obligacioacuten de inhibir toda doctrina propaganda partido poliacutetico o ideoshylogiacutea que discrimine a un grupo de la sociedad por motivos raciales relishygiosos o de nacionalidad
La cuarta referencia es muy puntual y se refiere a que todos los nintildeos sin discriminacioacuten gozaraacuten de las medidas de proteccioacuten que su condicioacuten de menor requiere En este caso el mandato de no discriminacioacuten se refieshyre exclusivamente a un grupo humano especiacutefico Esta disposicioacuten se vio ampliamente fortalecida con la entrada en vigor de la Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo del 20 de noviembre de 1989 en su artiacuteculo segundo se establece la obligacioacuten expresa y particular a los Estados partes de gashy
32 El artiacuteculo 3o del PIDCP dice textualmente ldquoLos Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el presente Pactordquo Veacutease Derechos humashynos instrumentos de proteccioacuten internacional Meacutexico Secretariacutea de Relaciones Exteshyriores-Programa de Cooperacioacuten sobre Derechos Humanos Meacutexico-Comisioacuten Europea 2004 pp 241-242
142 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
rantizar que los nintildeos no sean discriminados en el ejercicio de los dereshychos reconocidos en la Convencioacuten
Pero sin duda la norma maacutes importante del PIDCP en cuanto a lo que a la discriminacioacuten se refiere es la que se expresa en su artiacuteculo 26 En eacutel al igual que el artiacuteculo seacuteptimo de la Declaracioacuten Universal se conshysagran los derechos de igualdad ante la ley y de proteccioacuten de la ley sin ninguacuten tipo de distincioacuten Sin embargo eacuteste artiacuteculo perfecciona y desashyrrolla la redaccioacuten del artiacuteculo seacuteptimo de la Declaracioacuten en tanto logra configurar claramente el derecho a la no discriminacioacuten Textualmente afirma
La ley prohibiraacute toda discriminacioacuten y garantizaraacute a todas las personas proteccioacuten igual y efectiva contra cualquier discriminacioacuten por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier iacutendoshyle origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten social
Lo primero que conviene destacar es que eacutesta disposicioacuten trasciende por mucho el derecho a la igualdad ante la ley e incluso la prohibicioacuten de ser discriminado en la aplicacioacuten de la ley Si eacuteste artiacuteculo se interpreta arshymoacutenicamente y de forma complementaria con el artiacuteculo segundo del PIDCP el cual establece la obligacioacuten de los Estados partes de adoptar las medidas oportunas para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto tenemos que en eacutel se establece una obligacioacuten directa de los Estashydos partes primero de prohibir mediante ley toda discriminacioacuten pero ademaacutes de garantizar a todas las personas proteccioacuten igual y efectiva conshytra cualquier discriminacioacuten La naturaleza del deber que adquieren los Estados partes ya no es meramente negativa en el sentido de no cometer eacutel mismo actos de discriminacioacuten sino ademaacutes se finca un deber positivo de hacer todo lo que esteacute a su alcance para combatir y erradicar la discrishyminacioacuten Por lo tanto aquiacute tenemos ya con entera claridad el fundamenshyto juriacutedico internacional para exigir el derecho a la no discriminacioacuten
La gran relevancia que adquiere la formulacioacuten de eacuteste derecho por el PIDCP consiste en el pleno reconocimiento de su vigencia por la gran mashyyoriacutea de Estados que forman parte de las Naciones Unidas Pues al 10 de enero del 2003 habiacutea sido ratificado por 166 paiacuteses Mientras que 111 hashybiacutean ratificado su Primer Protocolo Facultativo el cual establece un mecashynismo que faculta a los individuos que se encuentran bajo la jurisdiccioacuten
143 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
de los Estados partes a presentar comunicaciones en las que aleguen que el Estado ha violado los derechos reconocidos por el Pacto33
Ahora bien el contenido y el alcance de eacuteste derecho ha sido ampliashymente desarrollado y delimitado por el Comiteacute de Derechos Humanos creado por el propio Pacto Esto ha sido posible debido a que el Pacto y su Primer Protocolo Facultativo asigna al Comiteacute las siguientes tres atrishybuciones la de recibir y evaluar los informes de los Estados partes resshypecto del cumplimiento en el aacutembito de su jurisdiccioacuten de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto la de recibir y examinar las comunishycaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple con las obligaciones que le impone el Pacto y la de recibir y considerar comunicaciones individuales en las cuales los individuos alegan que alshyguacuten Estado parte vulneroacute sus derechos reconocidos por el Pacto El ejershycicio de estas tres atribuciones por maacutes de 25 antildeos ha permitido que el Comiteacute de Derechos Humanos desarrolle y delimite el contenido del deshyrecho a la no discriminacioacuten tanto a traveacutes de las resoluciones que emite con motivo de las quejas individuales que recibe como los Comentarios Generales que formula con base a los informes perioacutedicos que tiene que presentar los Estados partes
Entre los problemas que ha abordado destacan los siguientes 1 Si la proteccioacuten contra la discriminacioacuten se limita a los derechos y libertades reconocidos por el PIDCP o se extiende a otros derechos reconocidos en el resto de instrumentos internacionales 2 Si las causas de discriminashycioacuten que enumera el artiacuteculo 26 son exclusivas y limitativas o si existen otras causas por las que una distincioacuten de trato pueda ser considerada coshymo discriminacioacuten 3 Si el artiacuteculo 26 tambieacuten prohiacutebe la discriminacioacuten indirecta y 4 Si de eacutel se puede desprender la obligacioacuten de realizar acshyciones afirmativas en favor de grupos maacutes vulnerables
Sobre el primer problema el Comiteacute de Derechos Humanos ha insistishydo que el articulo 26 debe ser interpretado ampliamente en el sentido de incluir en el mandato de no discriminacioacuten otros derechos y libertades que a pesar de no estar reconocidos expresamente en el PIDCP siacute lo esshytaacuten en otros instrumentos internacionales Sobre eacuteste problema se presenshytoacute ante el Comiteacute una comunicacioacuten individual en contra del gobierno de
Veacutease Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos Fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 y entroacute en vigor el 23 de marzo de 1976 Meacutexico se adhirioacute al Protocolo el 15 de marzo de 2002 y entroacute en vigor para Meacutexishyco el 15 de junio de 2002
33
144 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
Canadaacute en la cual una mujer de apellido Broeks alegaba que una ley loshycal (Unemploymente Benefits Act) la discriminaba al negar los beneficios econoacutemicos por desempleo a una mujer casada en el caso de que su mashyrido si tuviera trabajo mientras que en el caso de los hombres soacutelo bastashyba que ellos estuvieran desempleados sin importar si sus esposas trabajashyban o no El gobierno de Canadaacute respondioacute que el derecho a la seguridad social no estaba contemplado en el PIDCP por lo que no teniacutea obligashycioacuten de garantizar la igualdad en relacioacuten a eacuteste tipo de derechos El Coshymiteacute resolvioacute que en efecto el PIDCP no contempla el derecho a la segushyridad social sin embargo sostuvo que siacute se encuentra consagrada en el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales del cuaacutel Canadaacute es parte34 Acto seguido afirmoacute que el artiacuteculo 26 del PIDCP no hace ninguna restriccioacuten en cuanto a los derechos a los que se refiere el mandato de no discriminacioacuten de tal manera que el derecho a la no discrishyminacioacuten contenido en el artiacuteculo 26 puede ser aplicado a cualesquiera de los derechos y libertades reconocidos por el Estado35
En relacioacuten al segundo problema el Comiteacute ha resuelto que los motishyvos que se enumeran en el artiacuteculo 26 como ejemplos de distinciones discriminatorias no son limitativos De manera que las distinciones heshychas por otros motivos tambieacuten pueden ser consideradas como discrimishynatorias Ahora bien el problema consiste en determinar bajo queacute criteshyrio debemos calificar si una causa constituye discriminacioacuten o no En su comentario general nuacutemero 18 relativo a la no discriminacioacuten el Comiteacute de Derechos Humanos establecioacute como regla general que toda distincioacuten hecha por alguacuten motivo que no sea razonable objetivo o que no persiga los propoacutesitos del Pacto deberaacute ser considerado como discriminatorio36
34 Veacutease artiacuteculo 9o del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales ldquoLos Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persoshyna a la seguridad social incluso al seguro socialrdquo En el caso del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 y que entroacute en vigor el 3 de enero de 1976 soacutelo se contempla en su artiacuteculo 2o (2) el mandato general de no discriminacioacuten en cuanto el goce y ejercicio de los derechos que se contemplan en el Pacto
35 Veacutease Joseph Sarah (et al) ldquoMrs Broeks vs The Netherlands (17184)rdquo en The International Convenant on Civil and Political Rights Cases Materials and Commenshytary Nueva York Oxford University Press 2000 Otros casos en los que el Comiteacute ha tomado la misma postura son Brinkohof vs The Netherlands (40290) Garciacutea Pons vs Spain (45491) y Adam vs Czech Republic (58694)
36 Veacutease General Comment nuacutem 18 Non-discrimination 101189
145 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Sin embargo conciente de la ambiguumledad de los anteriores teacuterminos ha optado por definir caso por caso cuaacutendo una causa o motivo deriva en una distincioacuten discriminatoria De esta manera ha determinado de manera particular y atendiendo cada caso concreto que los siguientes motivos no pueden ser considerados objetivos y razonables para hacer distinciones enshytre los derechos de las personas estatus marital o civil (Danning vs The Netherlands (602 laquo94raquo) el lugar de residencia (Lindgren et al vs Sweden (298-29988) la distincioacuten entre hijo fuera y dentro del matrimonio (Oulashyjin amp Kaiss vs The Netherlands (406 42690) las personas empleadas y desempleadas (Cavalcanti Araujo-Jogens vs The Netherlands (41990) y la orientacioacuten sexual (Toonen vs Australia laquo48892raquo)37
En eacuteste uacuteltimo caso el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que dos artiacuteculos del Coacutedigo Penal local de Tasmania que estableciacutean como delito cualquier contacto sexual entre dos personas adultas del mismo seshyxo con su consentimiento y en privado ademaacutes de vulnerar el artiacuteculo 17 del PIDCP que contiene el derecho a la no injerencia en la vida privashyda violaba el artiacuteculo 26 al establecer una distincioacuten irracional al permishytir por un lado la libertad a las personas adultas heterosexuales de tener relaciones sexuales mientras que por otro lado sancionaba penalmente los actos sexuales cometidos por personas adultas homosexuales
En cuanto al tercer problema el Comiteacute de Derechos Humanos ha conshysiderado que una discriminacioacuten indirecta se presenta cuando una praacutectica comuacuten una norma una accioacuten poliacutetica etceacutetera en principio y en apashyriencia no constituye una discriminacioacuten en siacute misma pero sus efectos o resultados constituyen una cierta desventaja para un determinado grupo de personas Sobre eacutesta figura el Comiteacute afirma que el artiacuteculo 26 tambieacuten prohiacutebe eacutesta modalidad de discriminacioacuten En el caso Singh Bhinder vs Canada (20886) por dar un ejemplo el Comiteacute resolvioacute que una norma laboral que exigiacutea que todos los trabajadores de la construccioacuten utilizaran casco en el horario de trabajo constituiacutea una discriminacioacuten indirecta deshybido no a la norma en siacute misma que sin duda es neutral y no constituye discriminacioacuten sino en cuanto colocaba a todos los miembros de la relishygioacuten Sihj a los cuales su religioacuten les exige llevar turbante durante el diacutea en una situacioacuten de desventaja respecto del resto de los trabajadores al no poder cumplir por motivos religiosos la citada norma laboral38
37 Joseph Sarah (et al) op cit nota 35 p 530 38 Ibidem pp 533-540
146 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
En relacioacuten al uacuteltimo problema el de las acciones afirmativas el Coshymiteacute ha resuelto que del artiacuteculo 26 se deriva una obligacioacuten positiva de parte del Estado de hacer todo lo que esteacute a su alcance para combatir y eliminar la discriminacioacuten Lo que incluye tomar las medidas necesarias para eliminar los contextos de discriminacioacuten en los que ciertos grupos de personas se encuentran Esta obligacioacuten necesariamente implica la imshyplementacioacuten de acciones afirmativas que tengan como objetivo princishypal revertir las situaciones de desventaja en la que se encuentran ciertas personas en cuanto al goce y ejercicio de sus derechos
Finalmente el Comiteacute de Derechos Humanos proporciona una definishycioacuten amplia de discriminacioacuten en la cual podemos identificar los tres eleshymentos que por nuestra parte hemos sentildealado como esenciales en el conshycepto de discriminacioacuten
Se debe entender por discriminacioacuten mdashafirma textualmente el Comiteacutemdash toda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia basada en cualesquiera condiciones tales como raza color sexo lenguaje religioacuten opinioacuten poliacuteshytica o de cualquier iacutendole origen nacional o social propiedad nacimiento o estatus y que tenga como propoacutesito o efecto el menoscabo o la negacioacuten del goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona39
III CONVENCIOacuteN INTERNACIONAL PARA LA ELIMINACIOacuteN
DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIOacuteN RACIAL
El proyecto de eacutesta Convencioacuten fue elaborado por la Subcomisioacuten pashyra la Prevencioacuten de la Discriminacioacuten y Proteccioacuten de Minoriacuteas tomando como base la Declaracioacuten sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial aprobada por la Asamblea General de las Nacioshynes Unidas en 196340 Despueacutes de varias rondas de fuertes debates la Convencioacuten fue aprobada el 7 de marzo de 1966 y entroacute en vigor el 4 de enero de 1969 En la actualidad maacutes de 175 Estados la han ratificado constituyeacutendose en uno de los instrumentos internacionales de maacutes amshyplia aceptacioacuten en el marco de las Naciones Unidas41
39 Veacutease General Comment num 18 Non-discrimination op cit nota 36 p 2 40 Veacutease resolucioacuten 1904 (XXVIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas
de 20 de noviembre de 1963 41 Meacutexico ratificoacute la Convencioacuten el 20 de febrero de 1975 Se publicoacute en el Diario
Oficial de la Federacioacuten el 13 de junio de 1975
147 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
La Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las For-mas de Discriminacioacuten Racial (CIEFDR) se divide en tres partes en la primera se proporciona la definicioacuten de discriminacioacuten racial se estableshycen las obligaciones de los Estados partes y se consagra un cataacutelogo de derechos derivados de la no discriminacioacuten en la segunda se establecen la estructura y las atribuciones del Comiteacute para la Eliminacioacuten de la Disshycriminacioacuten Racial (CEDR) y en la uacuteltima parte se concretan las disposhysiciones finales de todo tratado internacional relativas a cuestiones tales como su entrada en vigor las reservas su denuncia y el procedimiento a seguir en caso de controversia en torno a sus disposiciones42
La definicioacuten que aporta el artiacuteculo primero de la Convencioacuten ha sishydo tomada como el prototipo del concepto de discriminacioacuten relativo a las distintas formas o manifestaciones de discriminacioacuten asiacute como por los instrumentos que buscan eliminar la discriminacioacuten hacia ciertos grushypos humanos Se estructura en base a cuatro elementos esenciales el primero define queacute acciones son consideradas como constitutivas de discriminacioacuten mdashdistinguir excluir restringir o preferirmdash el segundo indica bajo queacute motivos estas acciones se consideraraacuten discriminatorias mdashraza color linaje u origen nacional o eacutetnicomdash el tercero se refiere a los resultados que tienen que producirse para considerar que existe una discriminacioacuten mdashanular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercishycio de los derechos humanos y libertades fundamentalesmdash y finalmenshyte el uacuteltimo establece los aacutembitos o esferas en los cuales se prohiacuteben las conductas discriminatorias mdashpoliacutetica econoacutemica social cultural o cualshyquier otra esfera de la vida puacuteblicamdash43
Ante la enorme objecioacuten que presentaron los representantes de los Estados partes en lo relativo a asimilar toda distincioacuten basada en el orishygen nacional como discriminacioacuten la Convencioacuten hace una aclaracioacuten sentildealando que no se consideraraacuten discriminatorias las distinciones exshy
42 Para ver la relevancia de eacutesta Convencioacuten en el Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas veacutease The United Nations and Human Rights 1945-1995 Nueva York United Nations Publications 1996 pp 33-37
43 Artiacuteculo 1o ldquoEn la presente Convencioacuten la expresioacuten lsquodiscriminacioacuten racialrsquo deshynotaraacute toda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia basada en motivos de raza coshylor linaje u origen nacional o eacutetnico que tenga por objeto o por resultado anular o meshynoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera poliacutetica econoacutemica social cultural o cualquier otra esfera de la vida puacuteblicardquo Veacutease Principales instrumentos intershynacionales sobre discriminacioacuten y racismo op cit nota 24 pp 93-111
148 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
clusiones restricciones o preferencias que haga un Estado entre ciudadashynos y no ciudadanos De eacutesta manera se excluye la posibilidad de utilishyzar la Convencioacuten como fundamento juriacutedico para inconformarse en contra de las diferencias establecidas en relacioacuten a ciertos derechos funshydamentales que auacuten hoy en diacutea establecen los Estados entre sus ciudadashynos y los no ciudadanos
En virtud de su naturaleza vinculante la Convencioacuten establece dos tishypos de obligaciones que los Estados asumen en torno al derecho a la no discriminacioacuten racial El primer grupo lo constituyen obligaciones de cashyraacutecter pasivo tales como no incurrir en ninguacuten acto o praacutectica de discrishyminacioacuten racial y no fomentar defender o apoyar la discriminacioacuten rashycial practicada por cualesquiera personas u organizaciones Mientras que el segundo grupo encierra obligaciones de caraacutecter positivo entre las cuales destacan tomar medidas efectivas para derogar todas las disposishyciones legislativas que tengan como consecuencia la discriminacioacuten rashycial prevenir prohibir y eliminar en los territorios bajo su jurisdiccioacuten todas las praacutecticas de segregacioacuten racial y de apartheid eliminar toda propaganda y apologiacutea de ideas o teoriacuteas vinculadas con la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen eacutetnico o que promuevan el odio y la discriminacioacuten racial estimular orshyganizaciones y movimientos multirraciales que tengan como fin eliminar las barreras entre las razas y desalentar la divisioacuten racial tomar medidas inmediatas y eficaces especialmente en las esferas de la ensentildeanza la educacioacuten la cultura y la informacioacuten para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminacioacuten racial y para promover la comprensioacuten la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos eacutetnicos o raciales y finalmente declarar como actos punibles las siguientes activishydades difundir ideas basadas en la superioridad racial incitar a la discrishyminacioacuten racial apoyar o financiar las actividades racistas
Ademaacutes de estas obligaciones particulares la Convencioacuten establece un par de obligaciones de proyeccioacuten maacutes general La primera de ellas se reshyfiere no ya a los actos del propio Estado sino de los particulares asiacute se establece el deber de implementar todas las medidas necesarias para combatir y erradicar la discriminacioacuten racial practicada por personas grupos u organizaciones Natan Lerner sostiene que eacutesta es la disposishycioacuten maacutes importante y con mayor alcance de la Convencioacuten en contra de la discriminacioacuten racial pues compromete a los Estados partes a tomar una actitud realmente activa en la lucha contra toda forma de discriminashy
149 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
cioacuten practicada por particulares44 Incluso en el debate en torno a su aprobacioacuten surgieron una serie de objeciones que indicaban que eacutesta disshyposicioacuten autorizariacutea al Estado a violentar derechos civiles y poliacuteticos fundamentales bajo la excusa de combatir la discriminacioacuten Por ello se acordoacute mencionar expresamente en el artiacuteculo 4o que en la lucha contra la discriminacioacuten se tomariacutean muy en cuenta los principios y derechos incorporados en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos En la vida diaria se presentan en efecto una serie de conflictos o colisiones entre el derecho a la no discriminacioacuten y ciertos derechos civiles y poliacutetishycos Casos tiacutepicos son por ejemplo la prohibicioacuten de ciertas publicaciones de tintes racistas o la negativa a conceder el registro a un partido poliacutetico en cuyos estatutos o discurso promueva el odio racial o la intolerancia relishygiosa
La segunda obligacioacuten se refiere a las denominadas acciones afirmatishyvas El inciso 2 del artiacuteculo segundo recomienda a los Estados partes que tomen medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolshyvimiento y proteccioacuten de ciertos grupos raciales con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute de los derechos humanos y de las libertades fundamentales Eacutesta disposicioacuten tiene que ser interpretada en relacioacuten con el inciso 4 del artiacuteculo primero que establece precisamente que eacuteste tipo de medidas no seraacuten consideradas como medidas de discrimishynacioacuten racial Asiacute aunque la Convencioacuten no utiliza textualmente el teacutermishyno de acciones afirmativas se puede inferir faacutecilmente que estaacute autorizanshydo e incluso alentando a que los Estados implementen distinciones (discriminaciones) a favor de ciertos grupos raciales con el fin de revertir una situacioacuten anterior de desigualdad respecto del resto de los ciudadanos y alcanzar asiacute una igualdad de oportunidades y derechos para todos La Convencioacuten reitera en ambas disposiciones que dichas medidas deberaacuten ser temporales de manera que en la medida en que alcancen sus objetivos tendraacuten que desaparecer para evitar el mantenimiento de derechos desishyguales o separados para los diversos grupos raciales
Ahora bien la Convencioacuten no solo se limita a establecer obligaciones para los Estados partes en relacioacuten al derecho a la no discriminacioacuten Tambieacuten se preocupa por sentildealar de manera particular todos aquellos deshyrechos a los cuales las personas sin distincioacuten alguna por motivo de raza
44 Veacutease Lerner Natan Discriminacioacuten racial y religiosa en el derecho internacioshynal Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2002 p 113
150 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
u origen eacutetnico tienen el derecho de disfrutar y ejercitar La Convencioacuten recoge seis grupos de derechos los derechos relacionados con el acceso a la administracioacuten de justicia el derecho a la seguridad e integridad pershysonal los derechos poliacuteticos los derechos civiles los derechos econoacutemishycos sociales y culturales y por uacuteltimo un tipo de derechos que cobran sentido en tanto impiden un reacutegimen de segregacioacuten o de apartheid y que se integran bajo el derecho de acceso a los lugares y servicios destishynados al uso puacuteblico tales como los medios de transporte hoteles resshytaurantes cafeacutes espectaacuteculos y parques
Para cobrar conciencia de la relevancia de eacutesta disposicioacuten hay que to-mar en cuenta que apenas un antildeo antes de que se aprobara la Convencioacuten Martiacuten Luther King dio su famoso discurso en Washington en defensa de los derechos civiles y poliacuteticos de los ciudadanos de color en los Estados Unidos45 mientras que durante los antildeos sesentas el reacutegimen del apartheid en Sudaacutefrica se encontraba en su maacutexima expresioacuten teniendo que pasar veinte antildeos maacutes hasta que fuera liberado Nelson Mandela y casi 30 antildeos para que la Constitucioacuten Sudafricana de 1996 entrara en vigor poniendo fin por completo a los uacuteltimos resquicios del reacutegimen segregacionista
En cuanto a la constitucioacuten del Comiteacute para la Eliminacioacuten de la Disshycriminacioacuten Racial cabe subrayar que ademaacutes de las atribuciones para reshycibir informes de los paiacuteses relativos a las medidas implementadas para hacer efectivos los derechos contenidos en la Convencioacuten y para analizar las comunicaciones que un Estado parte presenta en relacioacuten al incumplishymiento de la Convencioacuten a cargo de otro Estado parte el artiacuteculo 14 de la Convencioacuten establece un procedimiento a traveacutes del cual las personas o grupos de personas que esteacuten dentro de la jurisdiccioacuten de un Estado parte pueden presentar comunicaciones en las que aleguen la violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten A pesar de que eacuteste meshycanismo forma parte integral del texto de la Convencioacuten se establecioacute que para que entre en vigor es necesario que el Estado parte reconozca mediante declaracioacuten expresa la competencia del Comiteacute para recibir coshymunicaciones individuales Aunque el mecanismo fue novedoso en su
45 En eacutel Luther King declaraba frases como eacutesta ldquoSuentildeo con el diacutea en que esta nacioacuten se levante para vivir de acuerdo con su creencia en la verdad evidente de que todos los hombres son creados iguales () Suentildeo con el diacutea en que mis cuatro hijos vivan en una nacioacuten donde no seraacuten juzgados por el color de su piel sino por la integridad de su caraacutecshyterrdquo Veacutease Branch Tylor Marthin Luther King y su tiempo Estados Unidos desde 1954 a 1963 Buenos Aires Editor Latinoamericano 1992
151 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
tiempo realmente no constituye una viacutea muy eficaz para la proteccioacuten del derecho a la no discriminacioacuten racial Primero se establece que los Estashydos que reconozcan la competencia del Comiteacute designen un oacutergano local para recibir las comunicaciones De eacutesta manera soacutelo si eacuteste oacutergano no es capaz de restituir los derechos violados se puede presentar la inconformishydad ante el Comiteacute A eacuteste respecto se exige que se hayan agotado todas las instancias locales excepto cuando la substanciacioacuten de los recursos se prolongue injustificadamente Una vez admitida la comunicacioacuten el Estado inculpado tiene tres meses para exponer su posicioacuten asiacute como cuashylesquiera aclaraciones pertinentes Finalmente el Comiteacute soacutelo tiene faculshytades de emitir sugerencias y recomendaciones las cuales las remitiraacute al peticionario y al Estado involucrado incluyendo un resumen de las misshymas en el informe anual que presenta a la Asamblea General de las Nashyciones Unidas A la fecha cuarenta y cinco Estados partes han depositado su declaracioacuten reconociendo la competencia del Comiteacute para implemenshytar eacuteste mecanismo Se han presentado 33 comunicaciones individuales de las cuales 13 no fueron admitidas y 5 estaacuten en proceso de revisioacuten En relacioacuten a las otras 15 el Comiteacute ha emitido 10 opiniones negativas y soacuteshylo 5 opiniones en las cuales reconoce que si existioacute violacioacuten al derecho a la no discriminacioacuten46 Ahora bien sin duda el procedimiento maacutes efishycaz y que maacutes ha incidido en el abandono de praacutecticas discriminatorias al interior de los paiacuteses ha sido el de los informes perioacutedicos que tienen que presentar los Estados partes al Comiteacute Esto se debe a que desde los antildeos setenta los Estados han adquirido la obligacioacuten de armonizar su legislashycioacuten interna con los estaacutendares de la Convencioacuten Pero ademaacutes debido a que han tenido que reducir los iacutendices de discriminacioacuten que ciertos grupos sufren en su paiacutes con el fin de presentar mejores informes al Coshymiteacute Debido curiosamente a esta exigencia algunos de los paiacuteses que tienen una legislacioacuten mas avanzada en la lucha contra la discriminashycioacuten son aquellos que en los primeros antildeos de entrada en vigor de la Convencioacuten apareciacutean como los paiacuteses con mayor nivel de discriminashycioacuten racial Estos paiacuteses son Australia Nueva Zelanda Sudaacutefrica y los Estados Unidos
La Convencioacuten Internacional para la Eliminacioacuten de todas las formas de Discriminacioacuten Racial constituye pues no soacutelo el modelo que se sishy
46 Para consultar el trabajo realizado hasta la fecha por el Comiteacute para la Eliminacioacuten de al Discriminacioacuten Racial veacutease httpwwwohchrorgenglishbodiescerdmembershtm
152 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
guioacute para la elaboracioacuten de otras convenciones y declaraciones en contra de la discriminacioacuten sino ademaacutes uno de los instrumentos internacionashyles que maacutes ha contribuido en la lucha contra la discriminacioacuten La gran amplitud de su aceptacioacuten asiacute como su lenguaje estrictamente juriacutedico mediante el que se imponen claras obligaciones a los Estados partes y se consagran derechos especiacuteficos a los ciudadanos derivados del derecho a la no discriminacioacuten racial lo situacutea incluso como uno de los seis instrushymentos internacionales maacutes importantes en la proteccioacuten de los derechos humanos en el aacutembito de las Naciones Unidas
IV CONVENCIOacuteN INTERNACIONAL PARA LA ELIMINACIOacuteN DE TODAS
LAS FORMAS DE DISCRIMINACIOacuteN EN CONTRA DE LA MUJER
Durante el periodo que corre entre la firma de la Carta fundacional de las Naciones Unidas en 1945 hasta la entrada en vigor del Protocolo Facultativo de la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de todas las For-mas de Discriminacioacuten contra la Mujer del 18 de diciembre de 1979 el tema de la discriminacioacuten contra las mujeres ha merecido una especial atencioacuten de parte del Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unishydas La razoacuten que explica eacutesta situacioacuten es muy clara El hecho es que a pesar de los enormes avances que se han dado en la lucha contra la disshycriminacioacuten de la mujer en los uacuteltimos cincuenta antildeos auacuten en nuestros diacuteas persisten en casi todo el mundo contextos de discriminacioacuten que quiebran el principio de igualdad entre hombres y mujeres y constituyen claros atentados en contra de su dignidad humana
Habiendo sido precedida por un par de convenciones internacionales relativas a proteger los derechos poliacuteticos de la mujer y el derecho a la nashycionalidad de la mujer casada el primer instrumento internacional que en el marco de las Naciones Unidas tiene como objetivo especiacutefico luchar contra la discriminacioacuten de la mujer fue la Declaracioacuten sobre la Eliminashycioacuten de la Discriminacioacuten contra la mujer aprobada por la Asamblea Geshyneral de las Naciones Unidas mediante la Resolucioacuten 2263 (XXII) del 7 de noviembre de 1967 A pesar de la importancia de eacuteste esfuerzo se consideroacute que la Declaracioacuten era muy parca en la delimitacioacuten de las obligaciones de los Estados y en el desarrollo de los derechos especiacuteficos de las mujeres pero sobre todo insuficiente e incapaz de hacer eficaz a nivel local el derecho a la no discriminacioacuten de la mujer Por ello el Seshy
153 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
cretario General de Naciones Unidas en 1972 encargoacute a la Comisioacuten de la Condicioacuten Juriacutedica y Social de la Mujer la preparacioacuten de un instrushymento internacional juriacutedicamente vinculante que tuviera como objetivo especiacutefico combatir la discriminacioacuten contra las mujeres47 Cinco antildeos despueacutes la Comisioacuten presentoacute un proyecto de Convencioacuten a la Asamblea General de la ONU la cual aproboacute el texto definitivo el 18 de diciembre de 197948 En 1981 recibidas las 20 ratificaciones necesarias la Convenshycioacuten sobre la Eliminacioacuten de todas las formas de Discriminacioacuten contra la Mujer entroacute en vigor asiacute como el Comiteacute para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer contemplado en los artiacuteculos 17 18 19 20 21 y 22 de la propia Convencioacuten En la actualidad 175 paiacuteses la han ratificado constituyeacutendose en el instrumento internacional maacutes ratificashydo en el sistema de Naciones Unidas despueacutes de la Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo49
La Convencioacuten va claramente maacutes allaacute de la Declaracioacuten no soacutelo por su naturaleza juriacutedica de tratado internacional vinculante para las partes sino debido a que adopta un lenguaje juriacutedico maacutes preciso desarrolla ampliamente los derechos especiacuteficos de las mujeres delimita con mayor precisioacuten la responsabilidad de los Estados partes y sobre todo plantea decididamente que para combatir la discriminacioacuten contra las mujeres es necesario un cambio estructural en la sociedad tanto en los aacutembitos leshygislativos econoacutemicos y poliacuteticos como los aacutembitos culturales y famishyliares La propuesta de la Convencioacuten sostiene en uacuteltimo teacutermino que para eliminar todas las formas de discriminacioacuten en contra de las mujeres es necesario modificar muchos de los papeles tradicionales que en casi
47 El Consejo Econoacutemico y Social creoacute la Comisioacuten de la Condicioacuten Juriacutedica y Soshycial de la Mujer en 1946 y le atribuyoacute las funciones de preparar y presentar al Consejo informes y recomendaciones sobre el fomento de los derechos de la mujer en los planos poliacutetico econoacutemico civil social y educativo y elaborar recomendaciones y propuestas de accioacuten para el Consejo sobre los problemas urgentes en la esfera de los derechos de la mujer con objeto de que se aplique el principio de la igualdad de derechos del hombre y de la mujer La Comisioacuten se integra actualmente por 45 miembros elegidos por el ECOSOC tomando en cuanta el principio de representacioacuten geograacutefica Veacutease Symonishydes Janusz y Volodin Vladimir A Guide to Human Rights op cit nota 13 pp 59-60
48 Meacutexico la ratificoacute el 23 de marzo de 1981 Fue publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 y entroacute en vigor el 3 de septiembre del mismo antildeo Veacutease Principales instrumentos internacionales sobre discriminacioacuten op cit nota 24 pp 121-138
49 Veacutease Informe sobre desarrollo humano 2004 La libertad cultural en el mundo diverso de hoy Madrid PNUD 2004 p 241
154 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
todos los aacutembitos se han asignado a mujeres y hombres esto con el fin de conseguir en la realidad la igualdad de derechos y oportunidades entre ambos sexos
La Convencioacuten se compone de un preaacutembulo y treinta artiacuteculos los cuashyles estaacuten estructurados en cinco partes en la primera se delimitan los conceptos y principios generales sobre los que se sostiene la Convencioacuten en la segunda se delimitan las obligaciones de los Estados partes en la tershycera parte se establecen y desarrollan los derechos de las mujeres en la cuarta se define la estructura y funciones del Comiteacute para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la mujer y en la uacuteltima parte se establecen las disposiciones finales propias de todos los tratados internacionales
La primera parte es de crucial importancia debido a que en ella se estashyblece el concepto de discriminacioacuten en contra de la mujer se establecen las liacuteneas generales de las poliacuteticas que los Estados deben adoptar para combatir la discriminacioacuten se establece como elemento central de la no discriminacioacuten el desarrollo personal de la mujer se propone el empleo de medidas positivas para combatir la discriminacioacuten y se establece la necesishydad de modificar los patrones culturales que impiden la igualdad de dereshychos de hombres y mujeres La definicioacuten que el artiacuteculo primero aporta retoma los mismos elementos de la definicioacuten de discriminacioacuten que heshymos propuesto Asiacute pues se considera discriminacioacuten en contra de la mushyjer toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en el sexo que tenga por objeto el menoscabo o la anulacioacuten de los derechos humanos y las libertashydes fundamentales de la mujer en cualquier esfera Es importante apuntar que aunque no se menciona expresamente la esfera familiar el Comiteacute pashyra al Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten en sus Recomendaciones Generales ha puntualizado que el derecho a la no discriminacioacuten tambieacuten debe abarshycar eacuteste aacutembito de la vida de las personas precisamente debido a que en eacutel se viola de muacuteltiples maneras la igualdad de hombres y mujeres En este entendido el Comiteacute tambieacuten ha presentado la violencia intrafamishyliar como una forma de discriminacioacuten especialmente grave50 Respecto del artiacuteculo segundo conviene destacar que no soacutelo se proponen ciertas medidas a los Estados partes para combatir la discriminacioacuten sino que se emplea el teacutermino de poliacuteticas en el sentido de un conjunto de acciones interrelacionadas e interdependientes que de manera estructurada y permashy
50 Veacutease General Recomendation nuacutem 12 Violence against Women (Eigth Session 1989) httpwwwunhchrchtbsdocnsf(Symbol)ce139d61da39928cc12563ee00629d7 Opendocument
155 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
nente deben ser implementadas para eliminar la discriminacioacuten Me pareshyce que las obligaciones que la Convencioacuten establece a los Estados partes para llevar a acabo eacutesta poliacutetica contra la discriminacioacuten de las mujeres pueden clasificarse en cinco tipos las primeras se relacionan con la adopcioacuten de medidas legislativas ya sea en el sentido de eliminar del or-den juriacutedico toda distincioacuten que pueda resultar discriminatoria como en el de integrar el principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeshyres y en el de establecer penas para desalentar la discriminacioacuten El seshygundo tipo se refiere a medidas para implementar mecanismos nacionashyles de justicia al que las mujeres puedan acceder para exigir la proteccioacuten de sus derechos El tercero establece la obligacioacuten de no hacer de parte del Estado en el sentido de abstenerse de toda conducta discriminatoria asiacute como velar para que ninguna institucioacuten puacuteblica cometa dichos actos El cuarto se refiere especiacuteficamente a la labor educativa y cultural En este sentido se establecen dos estrategias de accioacuten modificar todos los pashytrones culturales de conducta que esteacuten basados en prejuicios tales como la superioridad de uno de los sexos y revalorar el importante papel que desempentildea la mujer en todos los aacutembitos puacuteblicos y privados haciendo espacial hincapieacute en el reconocimiento de la responsabilidad comuacuten de hombres y mujeres en la educacioacuten y el desarrollo de los hijos y en el abandono de los estereotipos de los papeles que cada uno desempentildea en la familia Finalmente en la primera parte de la Convencioacuten se recoshymienda la implementacioacuten de medidas especiales de caraacutecter temporal encaminadas a acelerar la igualdad entre el hombre y la mujer siempre y cuando eacutestas medidas no impliquen el mantenimiento de normas desishyguales o separadas El Comiteacute en su Recomendacioacuten General nuacutemero cinco ha sentildealado que en eacuteste artiacuteculo podemos encontrar claramente la recomendacioacuten de emplear acciones afirmativas para mejorar sustancialshymente la situacioacuten de la mujer en todas las aacutereas en las que se encuentre en un plano de desigualdad con el hombre Incluso el Comiteacute ha recoshymendado a los Estados la implementacioacuten de acciones afirmativas tales como trato preferencial a las mujeres la discriminacioacuten inversa y el estashyblecimiento de cuotas miacutenimas para cubrir la representacioacuten de las mujeshyres en ciertos oacuterganos de gobierno51
51 Veacutease General Recomendation nuacutem 5 Temporary especial Measures A4348 (Seventh Session 1988) httpwwwunhchrchtbsdocnsf(Symbol)183f475d51c3fdbac 12563ee006176f5Opendocument
156 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
En la parte concerniente a los derechos de las mujeres la Convencioacuten emplea la estrategia de alcanzar la igualdad de la mujer respecto del homshybre en las distintas esferas de la vida mediante el fortalecimiento de ciertos derechos especiacuteficos relacionadas con cada esfera Asiacute en la esfera poliacutetishyca o puacuteblica destaca los derechos a votar y ser votadas para todos los carshygos puacuteblicos a participar en la formulacioacuten de poliacuteticas gubernamentales y a participar en las organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida puacuteblica del paiacutes (artiacuteculo 7o) En la esfera de la educacioacuten establece un cataacutelogo muy extenso de derechos tales como acceso a los mismos programas de estudio y al mismo personal docente que los hombres gozar de las mismas oportunidades para la obtencioacuten de becas y otras subvenciones para cursar estudios igual acceso a la inshyformacioacuten y a los materiales didaacutecticos etceacutetera (artiacuteculo 10) En relacioacuten con la igualdad en la esfera del empleo ademaacutes de consagrar el derecho inalienable de toda mujer al trabajo establece una serie de derechos subshysidiarios como son el derecho a las mismas oportunidades de empleo de ascenso y de capacitacioacuten para el trabajo el derecho a elegir libremente la profesioacuten y el empleo sin estar constrentildeida a ninguacuten tipo de estereotishypos el derecho a igual remuneracioacuten el derecho a la seguridad social y el derecho a sindicalizarse y ejercer su derecho de huelga Es necesario apuntar que en todo lo largo de la Convencioacuten se establecen varias disposhysiciones para proteger a la mujer embarazada entendiendo que las disposishyciones de eacuteste tipo no constituyen medidas discriminatorias Tambieacuten se establecen disposiciones especiacuteficas para evitar que a la mujer se le despeshydida por estar embarazada o que no se le contrate por el hecho de estar cashysada esperar o tener hijos (artiacuteculo 11) La Convencioacuten tambieacuten hace eacutenshyfasis en la igualdad de hombres y mujeres en el plano de la vida familiar civil econoacutemica y social para lo que establece un conjunto de derechos encaminados a asegurar la igual capacidad juriacutedica para celebrar todo tipo de actos juriacutedicos indispensables para el desarrollo de la personalidad en esta aacutereas La Convencioacuten tambieacuten establece disposiciones especiacuteficas pashyra que los Estados partes sancionen y erradiquen la violencia contra las mujeres asiacute como la trata de mujeres y la explotacioacuten de la prostitucioacuten Una proteccioacuten especial merece de parte de la Convencioacuten las mujeres que viven en zonas rurales pues se constata que especiacuteficamente en ellas la discriminacioacuten se presenta con el rostro de la pobreza52
52 El artiacuteculo 14 establece textualmente ldquoLos Estados partes tendraacuten en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeshy
157 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
El Comiteacute para la Eliminacioacuten de la discriminacioacuten contra la mujer contemplado en el artiacuteculo 17 de la Convencioacuten se integra por 23 expershytos que trabajan a tiacutetulo personal pero son elegidos por los Estados partes en voto secreto Su mandato dura cuatro antildeos y deben representar proshyporcionalmente a todas las zonas geograacuteficas del mundo Hasta ahora toshydos sus miembros han sido mujeres salvo una excepcioacuten El Comiteacute funshyciona como un sistema de vigilancia con el fin de examinar la aplicacioacuten de la Convencioacuten por los Estados que la hubieran ratificado o se hubieshyran adherido a ella Para ello estaacute facultado para examinar los informes perioacutedicos mdashun antildeo despueacutes de la entrada en vigor de la Convencioacuten y por lo menos cada cuatro antildeos o cuando el Comiteacute asiacute lo solicitemdash que los Estados partes se comprometen a presentar sobre el avance de la imshyplementacioacuten de la Convencioacuten El Comiteacute estudia esos informes y forshymula propuestas y recomendaciones generales que seraacuten incluidos en el informe anual que el Comiteacute debe presentar a la Asamblea General por conducto del ECOSOC
Aunque el mecanismo de revisioacuten de informes perioacutedicos de los Coshymiteacutes creados en los instrumentos internacionales han propiciado paulatishynamente la efectiva aplicacioacuten de los mismos en la jurisdiccioacuten de los Estados partes En el caso de la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de toshydas las Formas de Discriminacioacuten de la mujer eacuteste procedimiento no ha dado los resultados esperados debido a la poca diligencia que los Estashydos partes han tenido en la rendicioacuten de los informes Para octubre de 1993 por ejemplo 72 Estados partes dos tercios del nuacutemero total no hashybiacutean presentado sus informes respectivos Ante eacutesta problemaacutetica se hizo indispensable la adopcioacuten de un instrumento que ampliara las facultades del Comiteacute y los mecanismos para exigir la correcta implementacioacuten de la Convencioacuten Mediante Resolucioacuten A544 de la Asamblea General de la ONU del 6 de octubre de 1999 se adoptoacute el Protocolo Facultativo de la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminashycioacuten de la Mujer el cuaacutel entroacute en vigor el 22 de diciembre de 2000 Para el 10 de enero de 2003 ochenta Estados partes incluyendo a Meacutexico
ntildean en la supervivencia econoacutemica de su familia incluidos su trabajo en los sectores no monetarios de la economiacutea y tomaraacuten todas las medidas apropiadas para asegurar la aplishycacioacuten de las disposiciones de la presente Convencioacuten a la mujer en las zonas ruralesrdquo Veacutease Principales instrumentos internacionales sobre discriminacioacuten op cit nota 24 p 130
158 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
habiacutean depositado su ratificacioacuten53 En el Protocolo se establecen dos mecanismos distintos uno establece la posibilidad de presentar comunishycaciones individuales sobre la violacioacuten a los derechos consagrados en la Convencioacuten el otro determina la posibilidad de que el Comiteacute realice visitas al territorio de un Estado parte en el caso de que se produzcan violaciones sistemaacuteticas y graves a los derechos de las mujeres
V DECLARACIOacuteN Y PROGRAMA DE ACCIOacuteN DE LA CONFERENCIA
MUNDIAL CONTRA EL RACISMO LA DISCRIMINACIOacuteN RACIAL
LA XENOFOBIA Y LAS FORMAS CONEXAS DE INTOLERANCIA
A pesar del desarrollo que ha tenido el derecho a la no discriminacioacuten en el plano internacional desafortunadamente en la deacutecada pasada fue tambieacuten uno de los derechos menos respetados y maacutes violados a lo ancho y largo del mundo Es por ello que la comunidad internacional y de mashynera especiacutefica los oacuterganos y agencias de las Naciones Unidas lejos de dar por terminada la lucha en contra de la discriminacioacuten han reforzado el paso en los uacuteltimos antildeos y han tratado de no rezagarse ante las nuevas formas y expresiones de discriminacioacuten que hoy atentan a un importante nuacutemero de seres humanos
Como parte de eacuteste esfuerzo la Conferencia Mundial de Derechos Humanos llevada acabo en Viena del 14 al 25 de junio de 1993 y en la cual se establecieron las liacuteneas ha seguir por la comunidad internacional para la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos humanos establece exshypresamente que la eliminacioacuten de todas las formas de racismo y discrimishynacioacuten racial de xenofobia y manifestaciones conexas de intolerancia constituyen una tarea prioritaria para la comunidad internacional54 Sushymando a ello la Asamblea General de Naciones Unidas declaroacute la Terceshyra Deacutecada para el Combate contra el Racismo y la discriminacioacuten racial iniciando en el antildeo de 1993 para concluir el 200355
Pero realmente el esfuerzo de mayor alcance en la lucha contra la disshycriminacioacuten en los uacuteltimos antildeos corresponde sin lugar a dudas a la Conshy
53 Estatus de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos Veacutease httpwwwunhchrch pdfreportsppdf
54 Veacutease punto nuacutemero 15 de la Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena aproshybada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993
55 Resolucioacuten de la Asamblea General nuacutemero 49146 del 7 de febrero de 1995
159 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
ferencia Mundial contra el Racismo la Discriminacioacuten Racial la Xenoshyfobia y las Formas Conexas de Intolerancia llevada acabo los diacuteas 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001 en Durban Sudaacutefrica56 A ella acudieshyron 2300 representantes de 160 paiacuteses entre ellos 16 jefes de Estado 58 ministros de exteriores y 44 ministros de otros ramos Tambieacuten particishyparon maacutes de 4000 representantes de Organizaciones No Gubernamentashyles y maacutes de 1000 medios de comunicacioacuten de todo el mundo La Conshyferencia de Durban constituye un verdadero punto de inflexioacuten en la erradicacioacuten de las formas de discriminacioacuten pues por una parte logra recuperar los principios y estaacutendares acumulados en los instrumentos inshyternacionales y regionales en torno a la no discriminacioacuten y por el otro traza las nuevas liacuteneas a seguir en los proacuteximos antildeos en el combate a la discriminacioacuten
Los frutos de la Conferencia Mundial se reflejaron principalmente en dos documentos la Declaracioacuten y el Programa de Accioacuten En un intento por estructurar de manera conjunta el contenido de ambos documentos podemos afirmar que de manera general los resultados de la Conferencia de Durban se refieren a cinco aspectos fundamentales
El primero de ellos se refiere a los principios y valores que sirven de guiacutea y de puntos fundamentales de acuerdo para la eliminacioacuten de la disshycriminacioacuten Asiacute se reafirma la conviccioacuten de que todos los seres humashynos nacen libres e iguales en dignidad y que todos formamos parte de la misma familia humana Al mismo tiempo que se refuerza la idea de que la diversidad cultural religiosa eacutetnica ideoloacutegica etceacutetera entre los hombres es un gran valor que constituye el patrimonio de toda la humashynidad Apoyado en eacutestos principios recuerda que toda discriminacioacuten constituye una violacioacuten de los principios de la Carta de las Naciones Unidas del derecho internacional y sobre todo de la dignidad de la pershysona humana Por ello dedica un especial apartado en calificar algunas de las maacutes terribles formas de discriminacioacuten tales como el genocidio la xeshynofobia y el apartheid como criacutemenes de lesa humanidad
El segundo aspecto se refiere al reconocimiento por una parte de la discriminacioacuten histoacuterica que han sufrido ciertos pueblos y grupos humashynos como los pueblos africanos las poblaciones indiacutegenas los pueblos gishy
56 ACONNF18912 Informe de la Conferencia Mundial Contra el Racismo la Disshycriminacioacuten Racial la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia Veacutease http wwwunhchrchhuridocdahuridocansf(Symbol)AConf18912SpOpendocument
160 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
tano judiacuteo y palestino asiacute como los migrantes y las mujeres y por otro lado la constatacioacuten de que con viejas y nuevas formas en el presente se siguen presentando contextos graves de discriminacioacuten tales como el neocolonialismo comercial formas disfrazadas de esclavitud intoleranshycia religiosa discriminacioacuten de genero antisemitismo islamofobia marshyginacioacuten social y exclusioacuten de un sector muy importante de la poblacioacuten de los beneficios de la globalizacioacuten57 Sobre estos dos uacuteltimos puntos es digno destacar que la Conferencia de Durban hace gran hincapieacute en que el racismo la discriminacioacuten racial la xenofobia y las formas conexas de inshytolerancia se ven muy agravadas por una distribucioacuten no equitativa de la riqueza la marginacioacuten y la exclusioacuten social58
El tercer aspecto se refiere a la proteccioacuten especial que contra la disshycriminacioacuten exigen ciertos grupos humanos Dedicando un apartado esshypeciacutefico en el que se establecen medidas de proteccioacuten contra la discrishyminacioacuten adecuadas a las cualidades y circunstancias de cada grupo el plan de accioacuten reclama una especial proteccioacuten a los pueblos indiacutegenas a los pueblos africanos y afrodescendientes a los migrantes a los refugiashydos a las minoriacuteas religiosas eacutetnicas linguumliacutesticas y nacionales las mujeshyres y los nintildeos
Finalmente el aspecto que ocupa maacutes espacio en el Plan de Accioacuten es el relativo a las medidas e instrumentos nacionales e internacionales para luchar contra la discriminacioacuten y promover la igualdad formal y real entre todos los hombres Debido al enorme nuacutemero de medidas que propone pero sobre todo al detalle con el que desarrolla cada medida a continuacioacuten presentamos una lista de las medidas e instrumentos maacutes relevantes
57 Sobre el proceso de globalizacioacuten en el punto 11 de la Declaracioacuten se afirma texshytualmente lo siguiente ldquoAunque la globalizacioacuten brinda grandes oportunidades en la actualidad sus beneficios se distribuyen de forma muy desigual la mismo que sus cosshytos Asiacute expresamos nuestra determinacioacuten de prevenir y mitigar los efectos negativos de la globalizacioacuten Esos efectos puede agravar en particular la pobreza el subdesashyrrollo la marginacioacuten la exclusioacuten social la homogeneizacioacuten cultural y las desigualshydades econoacutemicas que puede producirse conforme a criterios raciales dentro de los Estados y entre ellos con consecuencias negativasrdquo
58 En este sentido se afirma textualmente ldquoRecalcamos que la pobreza el subdesarroshyllo la marginacioacuten la exclusioacuten social y las desigualdades econoacutemicas estaacuten estrechashymente vinculadas con el racismo la discriminacioacuten racial la xenofobia y las praacutecticas conexas de intolerancia y contribuyen a la persistencia de actitudes y praacutecticas racistas que a su vez generan maacutes pobrezardquo
161 EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
mdash Revisar el marco juriacutedico interno con el fin de abolir toda norma que pueda considerarse en siacute misma discriminatoria o bien cuyos efectos puedan implicar alguacuten tipo de discriminacioacuten (discriminashycioacuten indirecta)
mdash Integrar en el marco constitucional o en las leyes fundamentales el reconocimiento del valor de la diversidad cultural la tolerancia y el multiculturalismo
mdash Elaborar una poliacutetica integral que incluya medidas legislativas programas administrativos campantildeas de comunicacioacuten social etceacuteshytera para combatir todas las formas de racismo discriminacioacuten rashycial xenofobia y formas conexas de intolerancia
mdash Tipificar penalmente las conductas criminales que tengan un susshytento discriminatorio asiacute como luchar contra la impunidad en eacuteste tipo de criacutemenes
mdash Integrar una visioacuten de geacutenero en las poliacuteticas puacuteblicas y en el marshyco juriacutedico asiacute como luchar contra todas las formas de discriminashycioacuten explotacioacuten y violencia en contra de la mujer
mdash Implementar mecanismos internos de proteccioacuten jurisdiccional en contra de la discriminacioacuten
mdash Establecer y en su caso fortalecer y consolidar las instituciones nashycionales no jurisdiccionales que tengan como fin la proteccioacuten de los derechos humanos en general y en particular la proteccioacuten y promocioacuten del derecho a la no discriminacioacuten
mdash Fomentar la realizacioacuten de estudios estadiacutesticos sobre la situacioacuten real que guardan los grupos vulnerables asiacute como estudios en tor-no a la implementacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas para combatir la disshycriminacioacuten
mdash Prohibir que la investigacioacuten geneacutetica o sus aplicaciones se utilishycen para promover el racismo la discriminacioacuten racial la xenofoshybia y las formas conexas de intolerancia
mdash La implementacioacuten de poliacuteticas orientadas a la adopcioacuten de medishydas legislativas y planes de accioacuten que impliquen acciones positishyvas a favor de los grupos vulnerables con el fin de alcanzar una igualdad de oportunidades mediante su acceso a los servicios soshyciales la educacioacuten el empleo la vivienda la salud y la toma de decisiones poliacuteticas
162 CARLOS DE LA TORRE MARTIacuteNEZ
mdash La adopcioacuten de programas nacionales destinados a erradicar la poshybreza y reducir la exclusioacuten social En este sentido la Declaracioacuten hace mucho hincapieacute en que un instrumento clave para combatir todas las formas de discriminacioacuten es el derecho al desarrollo
mdash El establecimiento de poliacuteticas educativas de largo alcance que promuevan los valores de la tolerancia la diversidad el respeto de los derechos humanos y la no discriminacioacuten asiacute como la erradicashycioacuten de los prejuicios sociales que fomentan conductas discriminashytorias
mdash La adopcioacuten y ratificacioacuten de todos los instrumentos internacionales y regionales que directa o indirectamente protegen o promueven el derecho a la no discriminacioacuten Asiacute como reconocer la jurisdiccioacuten de los mecanismos internacionales y regionales de proteccioacuten de los derechos humanos Entre ellos se incluye de modo especial a la Corte Penal Internacional
163
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PREVENCIOacuteN
DE LA DISCRIMINACIOacuteN
Juan Carlos GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
SUMARIO I Introduccioacuten II Cuerpo normativo interamerishy
cano de proteccioacuten contra la discriminacioacuten III Los desarroshy
llos jurisprudenciales en la Comisioacuten Interamericana de Deshy
rechos Humanos IV Desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana
I INTRODUCCIOacuteN
Antes de entrar en materia deseo resaltar la pertinencia e importancia de generar un espacio acadeacutemico como el diplomado sobre el derecho a la no discriminacioacuten organizado de manera conjunta por el Consejo Nacioshynal para Prevenir la Discriminacioacuten la Comisioacuten de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM
Cabe mencionar que esta publicacioacuten se suma a los esfuerzos que estas instituciones vienen realizando en la prevencioacuten de la discriminashycioacuten y que tiene como uno de sus mayores objetivos la capacitacioacuten reshyflexioacuten acadeacutemica y la sensibilizacioacuten sobre este asunto En particular el diplomado incorpora un proceso de formacioacuten dirigido a los funcionashyrios puacuteblicos resaltando sus deberes de proteccioacuten y garantiacutea consagrashydos en el marco normativo tanto nacional como internacional Por esta razoacuten la pertinencia ademaacutes de incluir una reflexioacuten sobre el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos y la prevencioacuten de la discriminacioacuten
Es evidente la existencia de un amplio consenso internacional confishygurado en un importante catalogo de normas de derecho existentes para
163
164 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
prevenir la discriminacioacuten toda vez que la igualdad es uno de los pilares del sistema democraacutetico y uno de los principios centrales del derecho inshyternacional de los derechos humanos en tanto crea las condiciones para asegurar el goce y ejercicio de los derechos humanos permitiendo unifishycar a los sujetos en la universalidad a traveacutes de derechos especiacuteficos vinshyculados a la aplicacioacuten de condiciones igualitarias en el cumplimiento de ciertas garantiacuteas
Esta situacioacuten es palpable en el Sistema Interamericano La Carta de la Organizacioacuten de Estados Americanos en su artiacuteculo 3I establece coshymo principio baacutesico que ldquoLos Estados Americanos proclaman los dereshychos fundamentales de la persona humana sin hacer distincioacuten de raza nacionalidad credo o sexordquo Asimismo el artiacuteculo 45 de la Carta consashygra la construccioacuten de un sistema de justicia social basado en el principio de que todos los seres humanos sin distincioacuten de raza sexo nacionalishydad credo o condicioacuten social tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual en condiciones de libertad dignidad igualdad de oportunidades y seguridad econoacutemica
De igual forma lo sentildeala la Carta Democraacutetica Interamericana insshytrumento no convencional aprobado por la Asamblea General de la OEA el 11 de septiembre de 2001 en su capiacutetulo II artiacuteculo 9o referente a deshymocracia y derechos humanos
La eliminacioacuten de toda forma de discriminacioacuten especialmente la discrishyminacioacuten de geacutenero eacutetnica y racial y de las diversas formas de intoleranshycia asiacute como la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas y los migrantes y el respeto a la diversidad eacutetnica culshytural y religiosa en las Ameacutericas contribuyen al fortalecimiento de la deshymocracia y a la participacioacuten ciudadana
II CUERPO NORMATIVO INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN
CONTRA LA DISCRIMINACIOacuteN
La constante preocupacioacuten de la sociedad civil y los oacuterganos de proshyteccioacuten del sistema asiacute como el reconocimiento por parte de los Estashydos de la existencia de este flagelo graviacutesimo que afecta a diversos sectores sociales ha permitido avanzar en la configuracioacuten de un vershydadero corpus juris en el sistema interamericano de prohibicioacuten de la discriminacioacuten
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 165
Este marco juriacutedico se compone por los instrumentos propios del Sisshytema Interamericano de Derechos Humanos que definen un conjunto de derechos y normas de conducta que exhortan a los Estados a promover y proteger el principio de igualdad En este sentido la Declaracioacuten Amerishy
cana de Derechos y Deberes del Hombre en su preaacutembulo reconoce que ldquoTodos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y doshytados como estaacuten por naturaleza de razoacuten y conciencia deben conducirse fraternalmente los unos con los otrosrdquo en consonancia con el artiacuteculo II de la Declaracioacuten que configura el derecho de igualdad ante la ley sin distincioacuten alguna
El proceso de reconocimiento del derecho a la igualdad y su corolario en el principio de la no discriminacioacuten se consolida con el instrumento por excelencia de proteccioacuten de los derechos humanos del continente la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos En ella se prohiacutebe la disshycriminacioacuten en su artiacuteculo 24 relativo al derecho de igualdad ante la ley de todas las personas y en consecuencia el derecho sin discriminacioacuten a igual proteccioacuten de la misma Asiacute se reconoce que la no discriminacioacuten es un corolario de la igualdad de todas las personas de lo que se desshyprende ademaacutes la obligacioacuten que tienen los Estados de no discriminar y proteger a todas las personas de dicha praacutectica
Es pertinente afirmar que el principio de no discriminacioacuten se encuenshytra consagrado de manera geneacuterica en la Convencioacuten vinculaacutendose de forma especiacutefica con relacioacuten a ciertos derechos convirtieacutendose asiacute en prohibiciones absolutas o relativas de acuerdo al derecho protegido De esta forma por ejemplo el debido proceso configurado en el artiacuteculo 8o de la Convencioacuten establece el derecho absoluto de los acusados a ejercer su defensa en condiciones de plena igualdad (82) y el artiacuteculo 27 prohiacuteshybe ciertas formas de discriminacioacuten en situaciones de excepcioacuten
Sin embargo conforme a los preceptos de derecho internacional de los derechos humanos el reconocimiento de los principios y su configushyracioacuten normativa en tratados internacionales como la Convencioacuten Ameshyricana conlleva tres elementos sustanciales de gran importancia a saber la obligacioacuten de respetar los derechos reconocidos en los instrumentos mediante el deber de no discriminacioacuten y la obligacioacuten de proteger conshytra la misma el compromiso de adecuar las leyes internas a los preceptos internacionales que establecen que los Estados como sujetos de derecho inshyternacional no podraacuten por medio de sus agentes o terceros particulares reashylizar u omitir acciones que conlleven actos de discriminacioacuten so pena de
166 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
incumplir el tratado (claacuteusulas consagradas en los artiacuteculos 11 y 2o de la Convencioacuten) y la necesidad de comprender que el derecho a la igualshydad no es absoluto en tanto supone posibles limitaciones basadas en el ejercicio de algunos derechos consustanciales circunscribiendo su ejershycicio a ciertas personas en funcioacuten de su estatus por ejemplo
Asiacute mismo en los instrumentos especiacuteficos temaacuteticos o sectoriales se incorpora un importante cataacutelogo relacionado con la prohibicioacuten de la discriminacioacuten Por una parte la Convencioacuten Interamericana para Preshy
venir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute 1994) en su artiacuteculo 4o establece que toda mujer tie-ne derecho a igual proteccioacuten ante la ley y en su artiacuteculo 6o reconoce el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluyendo entre otras cosas que debe ser libre de toda forma de discriminacioacuten y debe ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportashymiento y praacutecticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioshyridad o subordinacioacuten
Cabe destacar que la vulneracioacuten de estos derechos y especiacuteficashymente de los consagrados en el artiacuteculo 7o de dicha Convencioacuten per-mite presentar peticiones individuales por viacutea directa a la Comisioacuten Interamericana Lo cual ha posibilitado la construccioacuten de un cuerpo jurisprudencial de proteccioacuten a mujeres viacutectimas de discriminacioacuten y el desarrollo general de forma paulatina de una importante jurisprudenshycia en la materia
Igualmente la Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de toshy
das las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacishy
dad en su artiacuteculo I2 a) nos ofrece la uacutenica definicioacuten normativa de la discriminacioacuten en el sistema interamericano relacionada con aqueacutella que se comete contra las personas con discapacidad Asiacute establece
El teacutermino ldquodiscriminacioacuten contra las personas con discapacidadrdquo significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacidad anteceshydente de discapacidad consecuencia de discapacidad anterior o percepcioacuten de una discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las persoshynas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales
Ademaacutes en su literal b) establece aquellos actos que no constituyen discriminacioacuten sentildealando que
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 167
No constituye discriminacioacuten la distincioacuten o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integracioacuten social o el desarrollo persoshynal de las personas con discapacidad siempre que la distincioacuten o preferenshycia no limite en siacute misma el derecho a la igualdad de las personas con disshycapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distincioacuten o preferenciahellip
Asimismo en materia de derechos sociales el Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Deshy
rechos Econoacutemicos Sociales y Culturales en su artiacuteculo 3o consagra la obligacioacuten de garantizar el ejercicio de estos derechos sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteshyticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacuteshymica nacimiento o cualquier otra condicioacuten social Adicionalmente el Protocolo permite conforme a su artiacuteculo 196 presentar peticiones indishyviduales ante la Comisioacuten Interamericana por la violacioacuten de los derechos de asociacioacuten sindical y el derecho a la educacioacuten Lo cual para efectos de la prevencioacuten de la discriminacioacuten permitiriacutea acudir ante oacuterganos de proshyteccioacuten por viacutea directa ante situaciones en las que se impida niegue disshytinga o excluya a alguna persona o colectivo al acceso a la educacioacuten o a ejercer sus derechos sindicales por motivos discriminatorios
En igual sentido la relacioacuten del principio de no discriminacioacuten con la lishybertad de expresioacuten otro de los derechos fundamentales para la consolidashycioacuten del sistema democraacutetico estaacute protegida por la Declaracioacuten de Princishy
pios sobre la Libertad de Expresioacuten que en su artiacuteculo 2o prescribe
Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recishybir buscar e impartir informacioacuten por cualquier medio de comunicacioacuten sin discriminacioacuten por ninguacuten motivo inclusive los de raza color relishygioacuten sexo idioma opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condishycioacuten social
Los principios destacan ademaacutes que la discriminacioacuten de la mujer y los pueblos indiacutegenas atenta contra la libertad de expresioacuten es decir la marginacioacuten de dichos grupos de los espacios puacuteblicos de discusioacuten prishyva a la sociedad en su conjunto de la opinioacuten y participacioacuten de estos sectores mayoritarios
168 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
III LOS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES EN LA COMISIOacuteN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Es importante precisar que como observamos en los paacuterrafos preceshydentes a excepcioacuten de la Convencioacuten Interamericana para la Eliminashy
cioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad ninguacuten otro instrumento de proteccioacuten de los derechos humanos en el Sistema Interamericano define el concepto de discriminashycioacuten sin embargo lo consagran como principio fundamental incorporado bajo el concepto de igualdad ante la ley Entonces para analizar casos concretos de vulneracioacuten de derechos diversos al reconocido en el artiacutecushylo 24 es necesario invocar otros cuerpos normativos que se vinculen con la no discriminacioacuten utilizar los estaacutendares y desarrollos jurisprudenciashyles y doctrinarios examinando la situacioacuten faacutectica y aplicarlos de forma complementaria entre el derecho a la igualdad con otros derechos recoshynocidos en la Convencioacuten
Si por el contrario se pretende alegar la violacioacuten por viacutea directa del artiacuteculo 24 respecto a la igualdad ante la ley que establece la imposibilishydad de que los Estados partes de la Convencioacuten otorguen un tratamiento distinto o desigual a sus ciudadanos ante situaciones equivalentes se de-be demostrar que la diferencia de tratamiento carece de justificacioacuten obshyjetiva y razonable y por tanto se probaraacute directamente la vulneracioacuten de dicho artiacuteculo de la Convencioacuten
Sin embargo esto no implica que los Estados no puedan establecer dishyferencias en el trato respecto de determinadas situaciones pues no todas aquellas estaacuten prohibidas En este sentido es importante considerar que en los casos tramitados por la Comisioacuten mantiene una jurisprudencia constanshyte en la que considera que la igualdad ante la ley no significa que las disshyposiciones sustantivas de la ley seraacuten iguales para todos sino que la ley deberaacute ser aplicada con igualdad es decir sin discriminacioacuten
A este respecto la Comisioacuten sostiene que
La igualdad ante la ley establece la imposibilidad de que los Estados parshytes de la Convencioacuten den un tratamiento distinto o desigual a sus ciudadashynos ante situaciones equivalentes Sin embargo esto no quiere decir que los Estados no puedan establecer diferencias en el trato de determinadas situaciones pues no todas las diferencias estaacuten prohibidas Soacutelo cuando la diferencia de tratamiento carece de justificacioacuten objetiva y razonable esshytaremos en presencia de una vulneracioacuten del artiacuteculo 24 de la Convencioacuten
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 169
De tal forma que los Estados pueden establecer diferencias en forma justa y razonable frente a situaciones diferenciadas y categorizar determinados grupos de individuos siempre que se persiga un fin legiacutetimo y que la clasishyficacioacuten guarde una razonable relacioacuten con la finalidad perseguida por la ley De alliacute como ejemplo no puede decirse que el Estado discrimina entre sus ciudadanos cuando establece un liacutemite miacutenimo de edad para otorgar lishycencias de conducir pues estaacute persiguiendo un fin legiacutetimo (seguridad de traacutensito) y la diferenciacioacuten estaacute relacionada con la finalidad perseguida1
En este sentido la CIDH considera que con el fin de probar la vulneshyracioacuten del artiacuteculo 24 de la Convencioacuten primero se debe demostrar que no existe ldquojustificacioacuten razonable y objetivardquo del tratamiento diferencial por parte de las autoridades Asiacute la Comisioacuten ha negado la violacioacuten a dicho artiacuteculo en algunos casos2 pues se trata de una distincioacuten de tratashymiento orientada de forma legiacutetima Un claro ejemplo es el caso Juan Carlos Abella contra Argentina en el que los peticionarios argumentashyron que existiacutean diferencias de tratamiento en los procesos judiciales enshytre los civiles y los militares y especiacuteficamente diferencias en las condishyciones carcelarias Sin embargo la CIDH estimoacute que no se vulneroacute el derecho de igualdad ante la ley bajo la premisa de que la distincioacuten deshynunciada parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y exshypresa de modo proporcionado una conexioacuten fundamentada entre esas dishyferencias y los objetivos de la norma3
Contrariamente la CIDH ha reconocido la violacioacuten directa al artiacuteculo 24 de la Convencioacuten al establecer que en los aspectos faacutecticos se confishygura el estaacutendar mencionado es decir se presenta la aplicacioacuten de difeshyrencias de trato no justificadas ni objetiva ni razonablemente Algunos de estos casos se relacionan directamente con otros derechos como el de participacioacuten poliacutetica debido proceso proteccioacuten judicial derechos de la
1 Informe nuacutemero 4898 caso 11403 Carlos Alberto Mariacuten Ramiacuterez vs Colombia 29 de septiembre de 1998
2 Informe nuacutemero 3996 caso 11673 Santiago Marzioni vs Argentina 15 de octushybre de 1996 Informe nuacutemero 3497 Jorge Enrique Benavides vs Colombia 3 de octubre de 1997 Informe nuacutemero 898 caso 11671 Carlos Garciacutea Saccone vs Argentina 2 de marzo de 1998 Informe nuacutemero 4200 caso 11103 Pedro Peredo Valderrama vs Meacutexishyco 13 de abril de 2000 Informe nuacutemero 7300 caso 11784 Marcelino Hanriacutequez y otros vs Argentina 3 de octubre de 2000
3 Informe nuacutemero 5597 caso 11137 Juan Carlos Abella vs Argentina 18 de noshyviembre de 1997
170 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
mujer a tomar sus propias decisiones proteccioacuten a la familia el derecho a la intimidad de la mujer y discriminacioacuten por orientacioacuten sexual4
Uno de los casos maacutes relevantes en este sentido es el caso de Maria Da Penha Maia Fernandes que por su trascendencia jurisprudencial merece especial atencioacuten En el caso se alega la tolerancia e impunidad por parte del aparato judicial de Brasil respecto de la violencia domestishyca perpetrada sistemaacuteticamente por Marco Antonio Heredia en perjuicio de su esposa Maria da Penha Maia durante 15 antildeos de matrimonio La Comisioacuten confirmoacute la vulneracioacuten del derecho de igualdad ante la ley concluyendo que la ineficacia y parcialidad por parte de la accioacuten judishycial brasilentildea son parte de un patroacuten discriminatorio respecto a la toleshyrancia de la violencia domeacutestica contra las mujeres Ademaacutes determinoacute especiacuteficamente que el Estado violoacute el artiacuteculo 7o de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute5
Por otra parte en algunos casos6 resulta interesante precisar que la Comisioacuten aplica una interpretacioacuten del derecho protegido por la Declarashycioacuten Americana de Derechos del Hombre y los principios de la Carta de la OEA frente a paiacuteses que no han firmado ni ratificado la Convencioacuten daacutendole vida de esta forma a la caracteriacutestica de jus cogens que comparte la prohibicioacuten de discriminacioacuten Es asiacute como en el contexto de situacioshynes que afectan a pueblos indiacutegenas la Comisioacuten opina que las disposishyciones de la Declaracioacuten Americana deben interpretarse y aplicarse con la debida consideracioacuten de los principios particulares del derecho intershynacional en materia de derechos humanos de los pueblos indiacutegenas
Este criterio incluye la adopcioacuten de medidas especiales para garantizar el reconocimiento del intereacutes particular y colectivo de los pueblos indiacuteshygenas por ejemplo en la ocupacioacuten y el uso de sus tierras y recursos y su derecho a no ser privados de este intereacutes excepto con un previo conshy
4 Informe nuacutemero 7199 caso 11656 Marta Luciacutea Aacutelvarez Giraldo vs Colombia 4 de mayo de 1999 Informe nuacutemero 11999 caso 11428 Susana Higuchi Miyagawa vs Peruacute 6 de octubre de 1999 Informe nuacutemero 13799 caso 11863 Andreacutes Aylwin Azcar y otros vs Chile 27 de diciembre de 1999 Informe nuacutemero 4800 caso 11166 Walter Humberto Vaacutesquez Bejarano vs Peruacute 13 de abril de 2000 Informe nuacutemero 401 caso 11625 Mariacutea Eugenia Morales de Sierra vs Guatemala 19 de enero de 2001
5 Informe nuacutemero 5401 caso 12051 Maria Da Penha Maia Fernandes vs Brasil 16 de abril de 2001
6 Informe nuacutemero 5101 caso 9903 Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs Estados Unishydos 4 de abril de 2001 Informe nuacutemero 6202 Caso 12285 Michael Dominguez vs Estados Unidos 22 de octubre de 2002
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 171
sentimiento informado en condiciones de equidad y con una compensashycioacuten justa A este respecto reconociendo la vulneracioacuten del artiacuteculo 2o de la Declaracioacuten la Comisioacuten ha advertido en algunos casos la ausencia de condiciones de igualdad en procesos de expropiacioacuten estatal de tierras ocupadas ancestralmente por grupos indiacutegenas7 En este punto merece especial atencioacuten el hecho que la Comisioacuten retome el concepto de igualshydad vinculaacutendolo especiacuteficamente con el derecho de propiedad de las comunidades indiacutegenas ampliando asiacute el desarrollo jurisprudencial del derecho a la igualdad en este caso reconocido en la Declaracioacuten
La CIDH tambieacuten ha otorgado medidas cautelares de proteccioacuten con relacioacuten a la igualdad ante la ley y no discriminacioacuten especialmente en casos de personas condenadas a penas graves de prisioacuten en los cuales se observa un patroacuten de aplicacioacuten sustancial y diferenciada de la ley espeshycialmente en paiacuteses que no han firmado y ratificado la Convencioacuten
En este sentido es importante mencionar las medidas cautelares en fashyvor de Thomas Joe Miller-El quien fue condenado a la pena capital y sentenciado a muerte en el estado de Texas EEUU prevista para el 1o de febrero de 2002 En este caso se alegaron violaciones al principio de igualdad debido a que el juicio y el procedimiento en contra del sentildeor Miller-El observaron un patroacuten de discriminacioacuten racial En la comunishycacioacuten que remitioacute a Estados Unidos la Comisioacuten sentildealoacute que si el sentildeor Miller-El era ejecutado antes de que la Comisioacuten tuviera la posibilidad de examinar su caso toda eventual decisioacuten quedariacutea desprovista de efishycacia y dicha persona sufririacutea dantildeos irreparables El 16 de febrero de 2002 la Comisioacuten recibioacute informacioacuten seguacuten la cual la Corte Suprema de los Estados Unidos habiacutea acordado oiacuter su peticioacuten y accedioacute a la susshypensioacuten de la ejecucioacuten prevista
De forma similar en 2005 la Comisioacuten otorgoacute medidas cautelares en las que se solicitoacute que se preservara la vida de Marlin Gray condenado a muerte en Missouri hasta tanto se pronunciase sobre el fondo de la petishycioacuten presentada en su favor la cual alega trato discriminatorio en la imshyposicioacuten de la sentencia y maltrato fiacutesico por parte de cuerpo policiacuteacos Sin embargo la ejecucioacuten se llevoacute a cabo haciendo caso omiso a la decishysioacuten sobre admisibilidad del asunto y al hecho de que seguiacutea pendiente la
7 Informe nuacutemero 7502 caso 11140 Fondo Mary y Carrie Dann vs Estados Unishydos 27 de diciembre de 2002 Informe nuacutemero 4004 caso 12053 Fondo Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo vs Belice 12 de octubre de 2004
172 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
revisioacuten de los meacuteritos por parte de la CIDH Posteriormente la Comishysioacuten determinoacute que la negativa de un Estado miembro de la OEA a preshyservar la vida de una persona condenada a pena de muerte durante el proceso de revisioacuten resulta contrario a las obligaciones internacionales de dicho Estado y socava la eficacia del sistema interamericano8
Un caso paradigmaacutetico en este tema lo constituye el caso de William Andrews contra Estados Unidos de diciembre de 1996 en el cual la viacutectishyma fue sentenciada a la pena de muerte por tres cargos de homicidio Seshyguacuten la Comisioacuten se menoscaboacute el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminacioacuten cuando se negoacute al abogado defensor una solicitud de anulacioacuten del juicio y el derecho de cuestionar a los jurados acerca de la nota que fue encontrada entre ellos que deciacutea ldquocuelguen al negro (sic)rdquo Esto aunado a la doctrina racista de la Iglesia mormona constituiacutea razoacuten suficiente para una anulacioacuten del juicio o como miacutenishymo para una investigacioacuten ulterior sobre las implicaciones de la nota Sin embargo el juez de primera instancia se negoacute a satisfacer la solicishytud e impidioacute cualquier cuestionamiento del jurado acerca de la nota9
Igualmente importante es el caso de los Haitianos detenidos en alta mar por Estados Unidos en el que la CIDH instoacute a dicho gobierno a reshyvisar la praacutectica de detenciones de naviacuteos provenientes de Haitiacute debido a que se les obliga a regresar a su paiacutes sin concederles la posibilidad de ser calificados como refugiados o como solicitantes de asilo actitud que permite una diferenciacioacuten desfavorable e irrazonable en comparacioacuten con el tratamiento dispensado a nacionales de otros paiacuteses por ejemplo los cubanos Asimismo la Comisioacuten hizo un llamado al gobierno para que tomara las medidas necesarias para evitar que los haitianos que ya se encuentren en Estados Unidos sean devueltos a Haitiacute antes de establecer si tienen derecho a ser calificados como asilados10
8 Un caso similar se relaciona con la ejecucioacuten de Anthony Green en Carolina del Sur Estados Unidos en 2002
9 Informe nuacutemero 5796 caso 11139 William Andrews vs Estados Unidos 6 de diciembre de 1996
10 Informe nuacutemero 5196 caso 10675 Haitian Interdiction vs Estados Unidos 13 de marzo de 1997
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 173
IV DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
DE LA CORTE INTERAMERICANA
Las referencias realizadas al cuerpo jurisprudencial de la Comisioacuten se ha complementado vigorosamente con el desarrollo doctrinario realizado por la Corte Interamericana sustentado en opiniones consultivas y en la emisioacuten de sentencias Es importante reiterar que las obligaciones que se generan en virtud de los tratados de derechos humanos descansan sobre la aceptacioacuten voluntaria de los Estados las cuales son supervisadas tanto por la Comisioacuten como por la Corte
En su caso al interpretar el contenido de los tratados de derechos hushymanos la Corte Interamericana ha precisado que la obligacioacuten asumida por los Estados de respetar ciertos derechos humanos esenciales es conshysiderada hoy una obligacioacuten erga omnes Esto se debe a que estos tratashydos benefician a todas las personas sujetas a la jurisdiccioacuten de un Estado y deben considerarse no como un medio para equilibrar reciacuteprocamente intereses entre los Estados sino para el establecimiento de un orden puacuteshyblico comuacuten cuyos destinatarios son los seres humanos que habitan sus territorios
En este marco se debe ubicar tanto el cuerpo normativo como el desashyrrollo jurisprudencial que previene la discriminacioacuten en el Sistema Inteshyramericano Por una parte las opiniones consultivas que interpretan los derechos reconocidos en la Convencioacuten Americana y sus tratados compleshymentarios por otra las sentencias emitidas por la Corte han desarrollado una serie de criterios jurisprudenciales que es necesario resaltar tanto por su trascendencia para comprender de mejor manera la configuracioacuten docshytrinaria de la no discriminacioacuten como por la praacutectica efectiva de justicia y proteccioacuten a las viacutectimas de discriminacioacuten en el Continente
La Corte Interamericana al desarrollar estos criterios consultivos de interpretacioacuten de la Convencioacuten respecto de las cuestiones relativas a la discriminacioacuten ha sentildealado en su Opinioacuten Consultiva nuacutemero 4 que el artiacuteculo 11 de la Convencioacuten referido a la obligacioacuten de los Estados de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convencioacuten Amerishycana es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a toshydas las disposiciones del tratado y establece la obligacioacuten de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualshyquiera que sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueshy
174 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
da ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la misma
De esta forma la Corte realiza un estudio de esta obligacioacuten la cual relacionada con la igualdad ante la ley consagrada en el artiacuteculo 24 de la Convencioacuten adquiere la especificidad de evitar todo trato discriminatoshyrio fundado en preceptos legales De lo cual se desprende que los Estashydos partes tienen la obligacioacuten de no introducir en su ordenamiento juriacuteshydico normas que consientan una interpretacioacuten o aplicacioacuten que afecte la condicioacuten de igualdad real ante la ley creando diferencias maacutes allaacute de las propias e intriacutensecas a la naturaleza humana
En palabras de la Corte
La nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleshyza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persoshyna frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar sushyperior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacuten de inferioridad No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se corresponshydan con su uacutenica e ideacutentica naturaleza11
Sin embargo la Corte considera que no toda distincioacuten o diferenciashycioacuten de trato es por si misma discriminatoria en el sentido que existen ciertas desigualdades de hecho que legiacutetimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento juriacutedico sin que tales situaciones contrashyriacuteen la justicia Por el contrario pueden ser un vehiacuteculo para realizarla o para proteger a quienes se defina como juriacutedicamente deacutebil
En este sentido este Tribunal establecioacute que
No habraacute pues discriminacioacuten si una distincioacuten de tratamiento estaacute orienshytada legiacutetimamente es decir si no conduce a situaciones contrarias a la justicia a la razoacuten o a la naturaleza de las cosas De ahiacute que no pueda afirshymarse que exista discriminacioacuten en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siempre que esa distincioacuten parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexioacuten entre esas diferencias y los objetivos de la norshy
11 Opinioacuten Consultiva OC-484 19 de enero de 1984 serie A nuacutem 4 paacuterrafo 55
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 175
ma los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razoacuten vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios caprichosos despoacuteticos o que de alshyguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza hushy
12mana
Seguacuten Daniel OacuteDonnell acadeacutemico y experto en derecho internacioshynal de los derechos humanos este paacuterrafo contiene observaciones releshyvantes sobre cada uno de los tres elementos de la definicioacuten operativa de discriminacioacuten Primero en cuanto al objetivo de la medida se observa que una distincioacuten estaacute orientada legiacutetimamente si no conduce a situashyciones contrarias a la justicia a la razoacuten o a la naturaleza de las cosas vale decir no puede perseguir fines arbitrarios caprichosos despoacuteticos o que de alguna manera repugnen a la unidad esencial y dignidad de la naturaleza humana Segundo se indica que una diferenciacioacuten puede considerarse objetiva cuando parta de supuestos de hecho sustancialmenshyte diferentes Por uacuteltimo se establece que una medida es razonable cuanshydo exprese de modo proporcionado una fundamentada conexioacuten entre esas diferencias y los objetivos de la norma13
En opiniones consultivas recientes la Corte reafirma sus criterios docshytrinarios e incorpora criterios adicionales fundados en la teoriacutea de las acshyciones afirmativas basada en el reconocimiento de las denominadas ldquodeshysigualdades realesrdquo En la Opinioacuten Consultiva nuacutemero 16 referente al derecho de asistencia consular a extranjeros detenidos como componente de las garantiacuteas propias del debido proceso afirmoacute
Para alcanzar sus objetivos el proceso debe reconocer y resolver los facto-res de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlashytiva prohibicioacuten de discriminacioacuten La presencia de condiciones de desishygualdad real obliga a adoptar medidas de compensacioacuten que contribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses Si no existieran esos medios de compensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedishymiento difiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condicioshy
12 Ibidem paacuterrafo 57 13 Daniel OacuteDonnell Derecho internacional de los derechos humanos Normativa
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano Oficina en Coshylombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 2004 p 956
176 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
nes de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se beneshyfician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas14
Desarrollando los mismos precedentes jurisprudenciales en su Opishy
nioacuten Consultiva nuacutemero 17 sobre la condicioacuten juriacutedica y los derechos humanos del nintildeo la Corte relaciona la obligacioacuten geneacuterica consagrada en el artiacuteculo 11 de la Convencioacuten con el artiacuteculo 24 de la misma resalshytando la idea de que no toda norma que implique desigualdad es contra-ria a los paraacutemetros del derecho internacional en caso de que incorpore diferencias de trato a favor de sectores en desigualdad real o que por su misma condicioacuten asiacute lo requieren
La Corte estima que cualquier tratamiento que pueda ser considerado como discriminatorio respecto de los derechos consagrados en la Conshyvencioacuten es incompatible con eacutesta Sin embargo en cuestioacuten de los nishyntildeos nintildeas y adolescentes en razoacuten de las condiciones en las que se enshycuentran y en razoacuten del trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio en el sentido proscrito por la Convencioacuten Por el contrario sirve al propoacutesito de permitir el cashybal ejercicio de los derechos reconocidos al nintildeo15
De forma similar la Corte continuacutea este desarrollo doctrinario en la Opinioacuten Consultiva nuacutemero 18 sobre la condicioacuten juriacutedica y derechos de los migrantes indocumentados En ella el gobierno mexicano solicitoacute que la Corte se pronunciara entre otras interpretaciones sobre la posibishylidad de que un Estado americano en relacioacuten con su legislacioacuten laboral establezca un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migrashytorios indocumentados respecto de los residentes legales o los ciudadashynos en el sentido de que dicha condicioacuten migratoria impida per se el goshyce de derechos laborales
En su pronunciamiento el Tribunal construyoacute su anaacutelisis a partir de algunas precisiones conceptuales especiacuteficamente sobre la diferencia enshytre el teacutermino distincioacuten y el de discriminacioacuten El primero se emplea para lo admisible en virtud de ser razonable proporcional y objetivo Por el contrario la discriminacioacuten se utiliza para lo inadmisible pues hashy
14 Opinioacuten Consultiva OC-1699 del 1o de octubre de 1999 serie A nuacutem 16 paacuteshyrrafo 119
15 Opinioacuten Consultiva OC-1702 del 28 de agosto de 2002 serie A nuacutem 17 paacuterrashyfo 55
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 177
ce referencia a toda exclusioacuten restriccioacuten o privilegio no objetivo ni rashyzonable que redunda en detrimento de los derechos humanos Por consishyguiente cualquier distincioacuten que hagan los Estados en la aplicacioacuten de beneficios o privilegios debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un intereacutes legiacutetimo del Estado y de la sociedad
Asiacute la Corte consideroacute algunos argumentos desarrollados por la Coshymisioacuten Interamericana a efectos de explicitar la legitimidad de las distinshy
ciones En este sentido los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos los extranjeros con estashytus regular y los extranjeros en situacioacuten irregular Sin embargo se preshycisoacute que en virtud del desarrollo progresivo de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se requiere de un examen detashyllado de los siguientes factores contenido y alcance de la norma que disshycrimina entre categoriacuteas de personas consecuencias que tendraacute ese trato discriminatorio en las personas desfavorecidas por la poliacutetica o praacutecticas estatales posibles justificaciones de ese tratamiento diferenciado espeshycialmente su relacioacuten con un intereacutes legiacutetimo del Estado relacioacuten racioshynal entre el intereacutes legiacutetimo y la praacutectica o poliacuteticas discriminatorias y existencia o inexistencia de medios o meacutetodos menos perjudiciales para las personas que permitan obtener los mismos fines legiacutetimos16
Ademaacutes la Corte estimoacute que pueden establecerse distinciones basadas en desigualdades de hecho que constituyen un instrumento para la proshyteccioacuten de quienes deban ser protegidos considerando la situacioacuten de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran Por ejemplo una desigualdad sancionada por la ley se refleja en el hecho de que los menores de edad que se encuentran detenidos en un centro carceshylario no pueden ser recluidos conjuntamente con las personas mayores de edad que se encuentran tambieacuten detenidas Otro ejemplo de estas desishygualdades es la limitacioacuten en el ejercicio de determinados derechos poliacuteshyticos en atencioacuten a la nacionalidad o ciudadaniacutea17
La trascendencia de esta opinioacuten consultiva se debe a que el maacuteximo tribunal de justicia del Continente fundamenta los principios de igualshydad y no discriminacioacuten como normas de ius cogens esto es preceptos de obligado cumplimiento por parte de toda la comunidad internacional respecto de los cuales no puede existir justificacioacuten alguna para su vulshy
16 Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 serie A nuacutem 18 paacuteshyrrafo 47
17 Ibidem paacuterrafo 89
178 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
neracioacuten De ser asiacute implica comprometer la responsabilidad internacioshynal de los Estados independientemente de que sean parte o no del instrushymento toda vez que los principios mencionados operan como normas perentorias que deben impregnar y guiar cualquier actuacioacuten estatal
Sobre esta cuestioacuten la Corte considera
Hoy diacutea no se admite ninguacuten acto juriacutedico que entre en conflicto con dishycho principio fundamental (de igualdad) no se admiten tratos discriminashytorios en perjuicio de ninguna persona por motivos de geacutenero raza color idioma religioacuten o conviccioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nashycional eacutetnico o social nacionalidad edad situacioacuten econoacutemica patrimonio estado civil nacimiento o cualquier otra condicioacuten Este principio forma parte del derecho internacional general En la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discrishyminacioacuten ha ingresado en el dominio del jus cogens18
Por consiguiente la Corte precisoacute el alcance de las obligaciones de los Estados miembros de la Organizacioacuten de los Estados Americanos de respetar y garantizar los derechos laborales de los trabajadores migrantes indocumentados independientemente de su nacionalidad al establecer que el principio de igualdad y no discriminacioacuten que es fundamental pashyra la salvaguardia de esos derechos pertenece al jus cogens
Esta precisioacuten conduce a la Corte a declarar igualmente que los Estashydos sean o no partes de un determinado tratado internacional estaacuten oblishygados a proteger los derechos de igualdad y no discriminacioacuten y que esa obligacioacuten tiene efectos erga omnes no soacutelo respecto a los Estados sino tambieacuten frente a terceros y particulares Deben por tanto los Estados respetar y garantizar los derechos laborales de los trabajadores sea cual fuere su estatus migratorio y al mismo tiempo deben impedir que emshypleadores privados violen los derechos de los trabajadores migrantes inshydocumentados o que la relacioacuten laboral vulnere los estaacutendares miacutenimos internacionales Ademaacutes para que sea efectiva la tutela de los derechos laborales de los migrantes indocumentados es necesario que se garantice a eacutestos el acceso a la justicia y el debido proceso legal19
18 Ibidem paacuterrafo 101 19 Voto concurrente del juez Alirio Abreu Burelli en la Opinioacuten Consultiva OCshy
1803
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 179
Maacutes auacuten la Corte Interamericana ha tenido la oportunidad de pronunshyciarse sobre el tema de la no discriminacioacuten en casos concretos20 En este sentido el caso de las nintildeas Yean y Bosico contra Repuacuteblica Dominicashyna de 2005 especialmente relevante por su actualidad e importancia en cuanto al desarrollo jurisprudencial y la proteccioacuten de los derechos a la nacionalidad igualdad ante la ley proteccioacuten judicial debido proceso y derechos de los nintildeos Especiacuteficamente de los nintildeos haitianos que viven en Repuacuteblica Dominicana a los cuales se les niega su derecho a obtener la nacionalidad al acceso a la educacioacuten y otros derechos fundamentales por carecer de nacionalidad fundaacutendose en preceptos legales
Al analizar conjuntamente las violaciones la Corte destacoacute
La situacioacuten de extrema vulnerabilidad en que el Estado colocoacute a las nintildeas Yean y Bosico en razoacuten de la denegacioacuten de su derecho a la nacionalidad por razones discriminatorias asiacute como la imposibilidad de recibir protecshycioacuten del Estado y de acceder a los beneficios de que eran titulares y finalshymente por vivir bajo el temor fundado de que fuesen expulsadas del Estashydo del cual eran nacionales y ser separadas de su familia por la falta del acta de nacimiento la Repuacuteblica Dominicana incumplioacute con su obligacioacuten de garantizar los derechos consagrados en la Convencioacuten Americana la cual implica no soacutelo que el Estado debe respetarlos (obligacioacuten negativa) sino que ademaacutes debe adoptar todas las medidas apropiadas para garantishyzarlos (obligacioacuten positiva)21
La Corte encontroacute que por razones discriminatorias y contrarias a la normativa interna pertinente
el Estado dejoacute de otorgar la nacionalidad a las nintildeas lo que constituyoacute una privacioacuten arbitraria de su nacionalidad y las dejoacute apaacutetridas por maacutes de cuatro antildeos y cuatro meses en violacioacuten de los artiacuteculos 20 y 24 de la Convencioacuten Americana en relacioacuten con el artiacuteculo 19 de la misma y tamshybieacuten en relacioacuten con el artiacuteculo 11 de este instrumento en perjuicio de las nintildeas Dilcia Yean y Violeta Bosico22
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor sentencia del 2 de septiembre de 2004 serie C nuacutem 112 paacuterrafo 158 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso 19 Comerciantes sentencia del 5 de julio de 2004 serie C nuacutem 109 paacuterrafo 153
21 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de Las nintildeas Yean y Bosico sentencia del 8 de septiembre de 2005 serie C nuacutem 130 paacuterrafos 173
22 Ibidem paacuterrafos 174 y 175
180 JUAN CARLOS GUTIEacuteRREZ CONTRERAS
En esta cita confluyen algunos de los criterios a los que hemos hecho referencia Por una parte el efecto que produce un acto de discriminashycioacuten irrazonable realizado por el Estado al colocar en condicioacuten de ldquoexshytrema vulnerabilidadrdquo a las viacutectimas con base en una ley negando el ejercicio de derechos fundamentales tendientes al desarrollo integral de la persona como el acceso a la educacioacuten Maacutes auacuten tal acto conlleva inshydudablemente la violacioacuten del derecho a la igualdad ante la ley y posibishylita a su vez la vulneracioacuten de otros derechos protegidos por la Convenshycioacuten Por otra parte la presencia de preceptos legales discriminatorios implica la violacioacuten de la obligacioacuten geneacuterica de proteger y garantizar los derechos de acuerdo a lo consagrado en el artiacuteculo 11 de la Convenshycioacuten lo cual genera responsabilidad internacional del Estado
Dentro del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana el caso Hilaire Constantine y Benjamin contra Trinidad y Tobago es igualmente importante pues vincula de forma expliacutecita el derecho al debido proceso con el principio de la no discriminacioacuten A este respecshyto la Corte ha dicho que para que en un proceso existan verdaderas gashyrantiacuteas judiciales es preciso que en eacutel se observen todos los requisitos que protejan aseguren o hagan valer la titularidad o el ejercicio de un derecho es decir las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqueacutellos cuyos derechos u obligaciones estaacuten bajo consideracioacuten judicial
Asiacute ldquopara que exista un lsquodebido proceso legalrsquo es necesario que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciashyblesrdquo Ademaacutes reiterando lo dispuesto en la Opinioacuten Consultiva nuacutemero 16 el Tribunal establece
Para alcanzar sus objetivos el proceso debe reconocer y resolver los facto-res de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlashytiva prohibicioacuten de discriminacioacuten La presencia de condiciones de desishygualdad real obliga a adoptar medidas de compensacioacuten que contribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses Si no existieran esos medios de compensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedishymiento difiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condicioshynes de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefishy
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS 181
cian de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas23
Finalmente la Corte establecioacute que para que se preserve el derecho a un recurso efectivo en los teacuterminos del artiacuteculo 25 de la Convencioacuten es indispensable que dicho recurso se tramite conforme a las reglas del deshybido proceso consagradas en el artiacuteculo 8o de la misma Por consishyguiente se deduce que la proteccioacuten judicial debe proveerse en un conshytexto libre de discriminacioacuten toda vez que cualquier persona tiene derecho en plena igualdad a las garantiacuteas judiciales miacutenimas entre las que se encuentran la asistencia legal o el acceso a asistencia letrada grashytuita (artiacuteculo 82 de la Convencioacuten)
Para concluir me parece pertinente insistir en la importancia de analishyzar el cuacutemulo de decisiones tanto de la Comisioacuten como de la Corte a las que hemos hecho referencia y alimentar la discusioacuten en el orden interno con base en los estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos toda vez que en un grado conshysecuente de interpretacioacuten los desarrollos jurisprudenciales mencionashydos deben alimentar la doctrina interna y las decisiones de los jueces ademaacutes sirven de argumento importante para fundamentar de manera arshyticulada con el derecho interno las quejas situaciones o denuncias que se presenten para la defensa de aquellas personas que son viacutectimas cotishydianamente de este odioso flagelo Los animo a continuar la tarea por combatir la discriminacioacuten a partir de la denuncia
23 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Hilaire Constantine y Benjashymin y otros sentencia del 21 de junio de 2002 serie C nuacutem 94 paacuterrafo 146
185
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Carla HUERTA OCHOA
SUMARIO I Introduccioacuten II Delimitacioacuten del contenido III Estructura normativa IV Igualdad como fundamento del derecho a la no discriminacioacuten V Distincioacuten entre derechos humanos y fundamentales VI El origen de los derechos hushy
manos VII La transformacioacuten del derecho humano en dereshy
cho interno
I INTRODUCCIOacuteN
Para poder abordar el problema de la discriminacioacuten es preciso conocer el objeto al que se refiere pero maacutes que ocuparme de la discriminacioacuten como fenoacutemeno o situacioacuten intentareacute delimitar el sentido y funcioacuten de este derecho asiacute como de la estructura normativa del derecho a la no disshycriminacioacuten haciendo una comparacioacuten con la de los derechos fundashymentales
El concepto de derechos humanos es tanto vago como ambiguo A lo largo de la historia de los derechos de las personas ha sido utilizado de manera diversa y designado con distintos teacuterminos de conformidad con las influencias culturales e histoacutericas de cada paiacutes Su primer antecedente como derecho positivo ha sido identificado en la Declaracioacuten de los Deshyrechos del Hombre y del Ciudadano de 17891 Desde entonces se ha transformado sustancialmente su significado en aquel tiempo era comshypletamente distinto al actual ya que maacutes que un simple reconocimiento de la naturaleza humana pretendiacutea fundar la obligacioacuten del Estado de
1 Un estudio claacutesico sobre esta Declaracioacuten es el de Georg Jellinek La Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano Meacutexico UNAM Instituto de Investigashyciones Juriacutedicas 2000
185
186 CARLA HUERTA OCHOA
proteger y garantizar un determinado cataacutelogo de derechos en el orden juriacutedico Con ello se pretendiacutea impedir la posibilidad de retroceder una vez maacutes a un Estado absolutista puesto que se consideraba que su regushylacioacuten se configurariacutea como un liacutemite al ejercicio del poder2
II DELIMITACIOacuteN DEL CONTENIDO
Una primera pregunta para determinar el contenido u objeto de este derecho seriacutea iquestqueacute es discriminacioacuten De manera general y sin intentar proponer una definicioacuten se podriacutea decir que como hecho o situacioacuten se refiere al acto u omisioacuten por el cual sin un motivo o causa que sea racioshynalmente justificable una persona recibe un trato desigual que le produshyce un perjuicio en la esfera de sus derechos o forma de vida3
Este derecho se integra por tres elementos la vulneracioacuten del princishypio de igualdad un efecto negativo directo y la ausencia de una razoacuten aceptable que sustente la distincioacuten por lo cual la discriminacioacuten produshyce una desigualdad no justificada Existen dos formas geneacutericas de disshycriminacioacuten la activa que es consecuencia de la regulacioacuten o de las poshyliacuteticas o acciones de las autoridades y la pasiva que resulta de la falta de realizacioacuten o implementacioacuten de las reformas o poliacuteticas necesarias para superar un determinado problema de desigualdad Ambas formas son imshyputables al Estado una por accioacuten la otra por omisioacuten
El derecho que se puede inferir de este tipo de conductas discriminashytorias ya sean activas o pasivas es un derecho a una abstencioacuten en el sentido de no intervencioacuten en el aacutembito de accioacuten del particular puesto que su objeto es impedir que otros produzcan un dantildeo o perjuicio a una persona en la esfera de su dignidad
En general se entiende por discriminacioacuten en sentido amplio toda inshyfraccioacuten al principio general de igualdad motivado en una razoacuten de clase o por la pertenencia a un grupo y en sentido estricto cuando concurre un criterio de diferenciacioacuten no permitido o prohibido expresamente por
2 ldquoLa formacioacuten del Estado de derecho no puede ser observada desde una perspectishyva unidimensionalrdquo como bien apunta Joseacute Antonio Caballero Juaacuterez quien incluye el reconocimiento de los derechos individuales como un elemento fundamental para la ldquotransicioacuten del absolutismo al Estado de derechordquo como se titula el primer capiacutetulo de Transiciones y disentildeos institucionales Gonzaacutelez y Loacutepez (eds) Meacutexico UNAM Instishytuto de Investigaciones Juriacutedicas 1999 pp 19-47
3 Sobre el concepto de discriminacioacuten veacutease Rodriacuteguez Cepeda Jesuacutes El concepto de la discriminacioacuten Meacutexico Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten 2005
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 187
la ley El derecho a la igualdad se manifiesta en el momento de estableshycer una diferenciacioacuten legal mientras que el derecho a la no discriminashycioacuten puede ejercitarse cuando se produce una diferenciacioacuten o inequidad no justificable4
De modo que al vulnerar el derecho a la no discriminacioacuten necesariashymente tambieacuten se atenta contra el principio de igualdad general5 el cual se dirige principalmente al legislador y a la autoridad ejecutora mientras que al derecho a la no discriminacioacuten se le debe reconocer un espectro maacutes amplio incluso frente a terceros no solamente individuos sino tamshybieacuten personas morales como pueden ser agrupaciones civiles escuelas particulares asociaciones de familia por ejemplo
La discriminacioacuten se puede producir de manera directa o indirecta Es directa cuando se fundamenta expresamente en las caracteriacutesticas distinshytivas o definitorias de las personas que pertenecen a un grupo Es indishyrecta cuando se produce a traveacutes de las normas las poliacuteticas o de ciertas praacutecticas que aun cuando no constituyen actos discriminatorios tienen por efecto causar un perjuicio o una cierta desventaja para un grupo de personas
Diferenciar no es sin embargo una accioacuten negativa necesariamente en virtud de lo cual es preciso distinguir las razones por las cuales se produshyce la diferenciacioacuten Para ello es necesario distinguir los motivos que pueden justificar una diferenciacioacuten vaacutelida de las acciones que la llevan a cabo (distinciones preferencias privilegios exclusioacuten restricciones) de los resultados de la discriminacioacuten (el detrimento un impedimento el meshynoscabo el hecho de negar el derecho o su ejercicio o la marginacioacuten por ejemplo) Ya que cuando las acciones que producen una distincioacuten se funshydan correctamente no deben producir un efecto discriminatorio La regushylacioacuten de la discriminacioacuten tiene por objeto combatirla
El derecho a la no discriminacioacuten se puede configurar de distintas mashyneras a partir del otorgamiento de ciertos derechos fundamentales correshylativos de derechos derivados de la no discriminacioacuten como por ejemplo la tolerancia o de proteccioacuten especial o bien estableciendo distinciones
4 Veacutease Ruiz Miguel Alfonso ldquoSobre el concepto de Igualdadrdquo en Carbonell Mishyguel (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Meacutexishyco CNDH 2003
5 Sobre la relacioacuten entre el principio de igualdad y el derecho a la no discriminacioacuten veacutease Rey Martiacutenez Fernando El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo Meacutexico Conapred 2005
188 CARLA HUERTA OCHOA
permitidas que no constituyen discriminacioacuten Estas formas de establecer una limitacioacuten a la discriminacioacuten pueden ser previas al otorgamiento del derecho a la no discriminacioacuten o pueden ser coexistentes pero tambieacuten pueden ser derivados de dicho derecho En todo caso la presencia de esshytas instituciones que tienden a proteger y preservar la igualdad en un sisshytema juriacutedico indican una tendencia a evitar e impedir normatividad y acciones discriminatorias
III ESTRUCTURA NORMATIVA
El objetivo de un derecho a la no discriminacioacuten un derecho negativo (a una abstencioacuten) es evitar la distincioacuten legal que produzca diferencias de trato que afecte a la persona en sus derechos pero sobre todo en su dignidad y proteger a los grupos desfavorecidos y discriminados para procurarles una igualdad efectiva Es una forma de procurar una protecshycioacuten adicional que el sistema juriacutedico confiere en virtud de ciertas cirshycunstancias especiacuteficas que se consideran que lo ameritan
Si el contenido es el derecho a no ser discriminado en el goce y ejercishycio de sus derechos y libertades a la proteccioacuten contra la discriminacioacuten o incitacioacuten a la discriminacioacuten entonces resulta necesario revisar cual es la estructura normativa del mismo
Los derechos se constituyen en general en una relacioacuten bilateral entre dos personas frente a todo derecho existe una obligacioacuten seguacuten la teoriacutea claacutesica6 Considerar que para poder ejercer una potestad o reclamar una expectativa basta con decir que tenemos el derecho y que los derechos humanos no requieren de una obligacioacuten correlativa para su ejercicio es un tanto ingenuo La relacioacuten bilateral que se establece entre el titular del derecho y el sujeto obligado se encuentra vinculada a uno de los aspectos maacutes relevantes del derecho que es la coercibilidad7
El contenido de la obligacioacuten es no discriminar no distinguir cuando la ley no lo preveacute asiacute como de proteger al individuo frente a los actos de discriminacioacuten combatir y erradicar la discriminacioacuten Como obligacioacuten
6 Esta se refiere a la teoriacutea de los derechos subjetivos que se puede consultar en la obra ya claacutesica de Garciacutea Maacuteynez Introduccioacuten al estudio del derecho Meacutexico Porruacutea 1977 capiacutetulo XIV
7 Bidart Campos considera que existe una prelacioacuten del derecho frente a la obligashycioacuten correlativa mediante la cual se fortalece la estimativa axioloacutegica en la que se sostieshynen los derechos humanos Bidart Campos Germaacuten Teoriacutea general de los derechos hushy
manos Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 1993 p 12
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 189
tiene un caraacutecter activo y uno pasivo en el primer caso se trata de que las autoridades emprendan acciones que procuren la igualdad en el senshytido pasivo implica la abstencioacuten de realizar distinciones mediante las leyes programas poliacuteticos o acciones que no se encuentren justificadas
El contenido del derecho es entonces a ser tratado igual aun cuando algunas formas de diferenciacioacuten pueden configurarse como un derecho como por ejemplo para las minoriacuteas siempre que se evite producir un efecto secundario de discriminacioacuten respecto de otros grupos La idea subshyyacente es la de proteccioacuten de grupos vulnerables por lo que hay distinshyciones vaacutelidas que no solamente pueden sino que deben ser incluidas en ciertos sistemas juriacutedicos para reconstruir una forma de igualdad
Como derecho se ejerce en primera instancia frente a la autoridad y en este sentido se parece mucho a la concepcioacuten tradicional de los dereshychos fundamentales pero los derechos humanos como derechos de la persona deben considerarse exigibles tambieacuten frente a los particulares Pero iquestqueacute es un derecho Como derecho subjetivo constituye una faculshytad o posibilidad se puede entender como la autorizacioacuten otorgada por una norma a un sujeto para exigir la realizacioacuten de una conducta o su abstencioacuten No puede entenderse como un simple permiso pues estaacute asoshyciado a la obligacioacuten de un tercero
Los sujetos de la relacioacuten juriacutedica son dos el titular de los derechos que siempre es un individuo (en el caso de ciertos derechos puede ser una colectividad como se veraacute maacutes adelante) y el titular de la obligacioacuten que es el Estado o autoridad especiacutefica que se obliga en el instrumento juriacutedico sea de derecho interno o internacional tanto el legislador como los oacuterganos aplicadores sean administrativos o judiciales
Para efectos del anaacutelisis de la estructura de los derechos fundamentashyles y de los derechos humanos tambieacuten (aun cuando desde la perspectiva iusnaturalista no sea considerado asiacute) resulta importante recordar que para la ciencia juriacutedica al derecho le corresponden ciertas caracteriacutesticas derivadas de su naturaleza como son la exterioridad la bilateralidad la coercibilidad y la heteronomiacutea8 Estas uacuteltimas tres fundamentan la oblishygatoriedad del derecho y se encuentran interrelacionadas en funcioacuten de la propia estructura del derecho como sistema normativo dado que la fuenshyte de la obligatoriedad de las normas juriacutedicas asiacute como la posibilidad de su ejecucioacuten se encuentran fuera del sujeto regulado La bilateralidad deshy
8 Garciacutea Maacuteynez op cit nota 6 pp 15-24
190 CARLA HUERTA OCHOA
be ser entendida como la correlatividad de todo derecho con una obligashycioacuten esta correspondencia se traduce en una garantiacutea del ejercicio del derecho ya que en caso de interferencia se podraacute exigir su respeto inclushyso de manera coactiva
La coercibilidad como posibilidad liacutecita de ejercer la coaccioacuten para el cumplimiento de una obligacioacuten es un elemento caracteriacutestico propio del derecho positivo La coaccioacuten se legitima a traveacutes de su regulacioacuten y cumplimiento con los paraacutemetros establecidos lo que se conoce como legalidad Kelsen9 era de la opinioacuten que la sancioacuten coactiva era distintiva del derecho10 para eacutel la coaccioacuten significa la posibilidad del uso de la fuerza fiacutesica para exigir el cumplimiento de una obligacioacuten No obstante vale la pena aclarar que la coaccioacuten no es una propiedad de las normas sino del sistema juriacutedico
La obligatoriedad del derecho que deriva de la coercibilidad se enshycuentra estrechamente vinculada a la unidad del sistema juriacutedico ya que concebir asiacute al sistema hace posible la relacioacuten entre las normas Es por ello que en un sistema juriacutedico cada norma se encuentra vinculada de un modo maacutes o menos directo a un acto coactivo
La eficacia de las normas juriacutedicas y de los derechos sean fundamenshytales o humanos especiacuteficamente depende en gran medida de que en un sistema normativo se incluyan normas que prescriban actos coactivos ya que la ausencia de la coercioacuten y de un sistema de aplicacioacuten y de ejecushycioacuten de la sancioacuten asiacute como del establecimiento de un monopolio de la fuerza reduciriacutea la seguridad juriacutedica que el derecho como normatividad debe proporcionar
Estas notas consideradas como propias del derecho refuerzan su cashyraacutecter obligatorio ya que las razones para su cumplimiento no radican exclusivamente en la voluntad de las personas Si fuese asiacute entonces o bien suponemos que vivimos en una ldquocomunidad de aacutengelesrdquo11 o resulta
9 Kelsen Reine Rechtslehre 1a ed Darmstadt Scientia Verlag Aalen 1934 (1985) passim Teoriacutea pura del derecho Meacutexico Porruacutea 2000 pp 70 y ss Teoriacutea geshy
neral del derecho y del Estado trad de Eduardo Garciacutea Maacuteynez Meacutexico UNAM 1988 capiacutetulo II passim
10 Tambieacuten Raz considera que la sancioacuten y el uso de la fuerza son caracteriacutesticos del derecho y que incluso en una sociedad de aacutengeles pueden ser necesarios para asegurar la coordinacioacuten Razoacuten praacutectica y normas trad de Juan Ruiz Manero Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1991 pp 184 y 185
11 Hart H L A El concepto de derecho trad de Genaro R Carrioacute Buenos Aires Abeledo-Perrot 1992 p 242
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 191
superfluo establecer cataacutelogos de derechos y regular conductas que son cumplidas de manera voluntaria12 Como seriacutea el caso de suponer que los derechos humanos no establecen una relacioacuten bilateral por lo que no reshyquieren de un obligado que debe respetar el ejercicio del derecho porque poseen una naturaleza superior e intangible
IV IGUALDAD COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO
A LA NO DISCRIMINACIOacuteN
Cabe plantear la pregunta sobre si el derecho a la no discriminacioacuten contiene un nuacutecleo autoacutenomo que lo caracteriza o si simplemente se fundamenta en la igualdad y parte de ella constituyendo este derecho el nuacutecleo del derecho a la no discriminacioacuten
Normalmente es aceptado que como derecho se sustenta en la igualshydad esto es igualdad ante la ley cuando la ley no distingue La igualdad a su vez se sustenta en la dignidad de la persona misma que es consideshyrada como fundamento de los derechos humanos En general la dignidad es considerada como un valor superior y calificada como inviolable peshyro esto no indica queacute es Resulta evidente que se refiere a algo que es vashylioso y que constituye un reconocimiento del valor de la persona como ser humano Que incluye elementos que se refieren al respeto y la consishyderacioacuten asiacute como la proteccioacuten de una persona por el hecho de ser La persona no es un medio sino un fin un ente con la capacidad de autodeshyterminarse salvo en casos excepcionales La dignidad estaacute asociada a la vida y a la forma en que eacutesta se verifica Por lo tanto discriminar seriacutea tanto como degradar a la persona disminuir su valor
Fundar los derechos humanos en la dignidad de la persona resulta imshypreciso pues necesitamos una idea de dignidad para poder justificar o no una determinada accioacuten valoraacutendola conforme al contenido que se le de al concepto relativo a lo digno Lo mismo sucede con la igualdad teneshymos que saber que se ha de entender como igual pero tambieacuten debemos preguntarnos si la igualdad tiene el caraacutecter de un principio un valor o constituye simplemente un derecho
12 Raz se expresa en este mismo sentido en Razoacuten praacutectica y normas op cit nota 10 pp184-187 y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho ensashy
yos sobre moral y derecho 2a ed trad de Rolando Tamayo y Salmoraacuten Meacutexico UNAM 1985 capiacutetulos XII y XIII
192 CARLA HUERTA OCHOA
Juriacutedicamente hablando la diferencia entre principios y valores radica en su funcioacuten y en que los principios tiene un caraacutecter deoacutentico mienshytras que los valores no establecen conductas debidas En la doctrina se han realizado diversos intentos para distinguirlos pero la dificultad radishyca principalmente en que ambos pueden ser caracterizados como claacuteusushylas generales Asiacute se podriacutea decir que los principios son claacuteusulas geneacuteshyricas que enuncian ldquomodos de ser del derechordquo Dworkin considera que en ese sentido reflejariacutea la dimensioacuten juriacutedica de la moralidad13
Los valores en cambio tienen como funcioacuten orientar y limitar la intershypretacioacuten y aplicacioacuten de otras normas por lo tanto son claacuteusulas geneacuteshyricas de tipo directivo y operan como metanormas respecto de los princishypios Dicen como deben ser aplicados o interpretados los principios y en general se refieren a lo que es bueno maacutes que a un deber ser Su estrucshytura no es la de una norma constituyen maacutes bien un criterio en conseshycuencia sirven para comparar dos o maacutes estados de cosas Distinguir enshytre principios y valores no es ocioso ya que ambos cumplen con fines distintos y pueden ser utilizados en el proceso de justificacioacuten de las deshycisiones asiacute como en la argumentacioacuten de la solucioacuten a un problema jushyriacutedico
Los principios generales del derecho tienen una naturaleza distinta a la de los principios mencionados dado que sirven como guiacuteas de aplicashycioacuten de las normas en aquellas aacutereas en donde existe un exceso de legisshylacioacuten o bien una mutabilidad extrema Los principios generales del deshyrecho tienen como funcioacuten auxiliar en la resolucioacuten de casos en que se presenta una laguna o para resolver conflictos entre normas Operan coshymo normas integradoras o supletorias y se encuentran de manera expliacutecishyta o impliacutecita en el sistema juriacutedico14 Es por ello que no deben ser conshyfundidos con los valores que sustentan un determinado sistema juriacutedico pues eacutestos tienen un origen de tipo societario ya sea en el discurso poliacuteshytico o en el social A pesar de la similitud en su estructura o en su utilizashycioacuten los principios generales del derecho se aplican en el aacutembito juriacutedico
13 Dworkin Ronald Taking Rights Seriously CambridgeMass Harvard University Press 1978 pp 22-90
14 Aarnio considera que a pesar de los principios generales pueden no encontrarse esshycritos en el derecho positivo son parte de la tradicioacuten juriacutedica que a traveacutes de las decisioshynes y su justificacioacuten pasan de una generacioacuten a otra como parte del derecho Aarnio Aulis Lo racional como razonable Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1991 p 131
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 193
exclusivamente en tanto que los valores tienen un aacutembito de aplicacioacuten maacutes amplio
El teacutermino principio puede referirse tambieacuten a la distincioacuten doctrinal que se ha hecho relativa a su forma de aplicacioacuten entre dos tipos de nor-mas juriacutedicas las reglas cuya aplicacioacuten es estricta y los principios que pueden ser aplicados en grados diferenciados15 Los principios como nor-mas juriacutedicas se distinguen de las reglas por su particular operatividad la cual no implica vulneracioacuten alguna al principio de legalidad En realidad la diferencia entre un principio y una regla no puede percibirse antes de su aplicacioacuten y se hace notoria en los casos de conflicto Ambos tipos son normas juriacutedicas establecen un deber ser tienen la misma estructura loacutegica16 no obstante su formulacioacuten puede ser distinta o pueden ser tishypificados como derechos o libertades (como el derecho a la igualdad o a la no discriminacioacuten por ejemplo) La ventaja de esta distincioacuten es que en caso de conflicto entre normas la oportunidad de la aplicacioacuten de los principios puede ser valorada sin perjuicio de su validez Para evitar el abuso de autoridad es que Alexy los califica como ldquomandatos de optimishyzacioacutenrdquo17 en consecuencia la autoridad debe ponderar los principios en conflicto para conciliarlos de la mejor manera posible
Esta distincioacuten ha querido ser atraiacuteda al aacutembito de los derechos humashynos no obstante eacutestos no pueden ser considerados principios en ninguno de los sentidos antes mencionados ni como normas juriacutedicas por contrashyposicioacuten a reglas dado que los derechos humanos pueden tener tanto la estructura de un principio como el de una regla en el sentido de la teoriacutea de Robert Alexy ni en el de principio como guiacutea o directriz del derecho y su aplicacioacuten Tampoco pueden ser concebidos como valores ya que
15 Esta distincioacuten se atribuye principalmente a Dworkin y a Alexy Dworkin op cit nota 13 pp 22 y ss y Alexy Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales trad de Manuel Atienza e Isabel Espejo Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1993 pp 81 y ss
16 Para Juan Ruiz Manero la diferencia no radica en la mayor generalidad de los principios como sostienen muchos otros autores sino en que ldquolas reglas se configuran de forma cerrada tanto en el supuesto de hecho como en la conducta calificada deoacutenticashymente en la solucioacutenrdquo lo cual coincide con la foacutermula relativa a su aplicacioacuten como de ldquotodo o nadardquo de Dworkin mientras que los principios se ldquoconfiguran de forma abierta su supuesto de hecho y de forma cerrada la conducta calificada deoacutenticamenterdquo lo cual como se puede ver no implica como a muchos les gusta afirmar que los principios careshycen de sancioacuten ldquoPrincipios juriacutedicosrdquo en Garzoacuten Valdeacutes y Laporta (eds) El derecho y la justicia Enciclopedia Iberoamericana de Filosofiacutea Madrid Trotta 1995 p 153
17 Alexy op cit nota 15 p 87
194 CARLA HUERTA OCHOA
no constituyen lineamientos interpretativos sino derechos Son derechos ejercitables frente a terceros que permiten exigir su respeto ya sea una abstencioacuten o una contraprestacioacuten
Finalmente si el nuacutecleo del derecho a la no discriminacioacuten es el dereshycho a la igualdad es posible cuestionarse si tiene sentido proteger espeshyciacuteficamente un derecho a la no discriminacioacuten o si basta con asegurar el derecho a la igualdad En uacuteltima instancia la pregunta que hay que plan-tear es si el derecho a la no discriminacioacuten tiene realmente un aacutembito de referencia distinto e independiente al del derecho a la igualdad
V DISTINCIOacuteN ENTRE DERECHOS HUMANOS
Y FUNDAMENTALES
El objeto del presente apartado es preguntarse queacute tanto constituyen cashytegoriacuteas diversas los derechos fundamentales y los derechos humanos si la conceptualizacioacuten diferenciada de ambos se justifica o si en realidad desde el punto de vista histoacuterico y cientiacutefico los derechos fundamentales constituyen los precedentes de los humanos o son efectivamente dos coshysas distintas que comenzamos a confundir18
Los antecedentes de los derechos fundamentales se encuentran en las declaraciones de derechos americanas del siglo XVIII la primera en 1776 las cuales a su vez tienen los suyos en la carta magna de Juan sin Tierra de 1215 el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688 que se refieren a regulacioacuten contractual y legal de los derechos burgueses La relevancia de la Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano radica en ser el primer documento al que se puede atrishybuir el caraacutecter material de Constitucioacuten no solamente por ser expresioacuten de la voluntad general sino principalmente por el establecimiento de una lista de derechos individuales y la divisioacuten de poderes por lo que puede ser calificada como una ldquoley fundamentalrdquo Con este documento se jurishydifica el reclamo del reconocimiento de los derechos del individuo frente al Estado En Meacutexico ya desde 1857 la Constitucioacuten reconoce derechos
18 Con anterioridad intenteacute ya esbozar la distincioacuten entre derechos fundamentales y deshyrechos humanos ya que no solamente considero que constituyen dos categoriacuteas distintas sino que es importante que sus esferas de accioacuten sean independientes Veacutease ldquoDerechos Humanos y Constitucioacutenrdquo ldquoDerechos humanos y pueblos indiacutegenasrdquo en Los derechos hushy
manos frente al nuevo milenio Comisioacuten Estatal de Derechos Humanos Tuxtla-Gutieacuterrez 1998 pp 37-56
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 195
a los individuos y les atribuye un medio juriacutedico especial de proteccioacuten el juicio de amparo por lo cual son consideradas como garantiacuteas indivishyduales La Constitucioacuten vigente retoma el modelo de proteccioacuten y amplia el cataacutelogo de derechos considerados como fundamentales por el sistema juriacutedico
La mayoriacutea de los autores quieren encontrar la diferencia entre estas dos categoriacuteas en su estructura por lo que asimilan los derechos humashynos a los principios y los derechos fundamentales a las normas juriacutedicas Esto trae consigo maacutes confusiones que respuestas ya que en principio como ambos establecen una forma de deber ser tienen la misma estrucshytura loacutegica esto es un supuesto de hecho una coacutepula y una sancioacuten esto es derechos y obligaciones19 La diferencia radica maacutes bien en la posibishylidad de exigir el respeto de la consecuencia juriacutedica lo que hace notorio que la diferencia maacutes que referirse a la estructura de la norma se encuenshytra en su efectividad y eficacia cuestiones dependientes maacutes bien de los medios de proteccioacuten y defensa de los derechos que de su estructura
Para poder intentar desentrantildear la naturaleza de los derechos humashynos es preciso hacer una distincioacuten entre eacutestos y los derechos fundamenshytales la cual radica principalmente en sus efectos juriacutedicos A continuashycioacuten se haraacute una comparacioacuten relativa a su origen fundamento efectos juriacutedicos caracteriacutesticas propiedades y formulacioacuten
Derechos humanos Derechos fundamentales
Fuente Pertenecen al aacutembito de la axiologiacutea proceden de la naturaleza del hombre
Estaacuten positivados en el sistema juriacutedico son creashydos por el hombre
Fundamento La naturaleza humana La norma juriacutedica
Efectos juriacutedicos Carecen de consecuencias juriacutedicas a menos que sean positivados
Tienen todas las conseshycuencias juriacutedicas que el sistema juriacutedico les atrishybuya
19 Esta es la estructura comuacutenmente aceptada en la cual la coacutepula es una forma de deber ser y la sancioacuten no es necesariamente un acto coactivo sino simplemente alguna consecuencia juriacutedica Veacutease Rupert Schreiber Die Geltung von Rechtsnormen BerliacutenshyHeidelberg-Nueva York Springer Verlag 1966 pp 9 y ss Larenz Karl Metodologiacutea de la ciencia del derecho 4a ed (1979) trad de M Rodriacuteguez Molinero Barcelona Ariel 1994 p 243 Engisch Karl Introduccioacuten al pensamiento juriacutedico trad de Ernesto Garzoacuten Valdeacutes Madrid Ediciones Guadarrama 1967 pp 46-52 Kelsen Hans Teoriacutea pura del derecho 1a ed Meacutexico Editora Nacional 1981 p 48 entre otros
196 CARLA HUERTA OCHOA
Derechos humanos Derechos fundamentales
Caracteriacutesticas Son innatos individuales propios de la persona imshyprescriptibles irrenunciashybles inviolables e inalieshynables
Son creados existen a parshytir de su otorgamiento por el sistema juriacutedico y son asegurados por los medios de control de su ejercicio que el mismo establece coshymo garantiacutea frente a los abusos por parte de la aushytoridad Se encuentran lishymitados por el propio deshyrecho
Propiedades De interdependencia y complementariedad entre siacute debido a que son consishyderados como derechos universales en el sentido de que pertenecen a todos los individuos
Se configuran como dereshychos subjetivos puacuteblicos oponibles erga omnes Son ante todo obligaciones de abstencioacuten por parte del Estado pueden ser indivishyduales o colectivos
Formulacioacuten Se distinguen por su vashyguedad su formulacioacuten es muy general lo que difishyculta su proteccioacuten
La generalidad de los deshyrechos fundamentales es menor pues estaacute referida a libertades o derechos espeshyciacuteficos
Medios de proteccioacuten La proteccioacuten de los dereshychos humanos frente a los Estados estaacute encargada en principio a organismos inshyternacionales regidos por el derecho internacional
El derecho constitucional confiere la proteccioacuten de los derechos fundamentashyles a oacuterganos creados por la propia Constitucioacuten y establece mecanismos de proteccioacuten
Coercibilidad Estos derechos funcionan de manera intimidatoria ya que normalmente los organismos internacionashyles carecen de medios coactivos para hacer eficashyces sus resoluciones su fuerza radica en la opinioacuten internacional
La posibilidad del uso leshygiacutetimo de la fuerza fiacutesica para obligar al cumplishymiento asiacute como la instishytucionalizacioacuten del aparato coactivo es correlativo a la estructura del Estado y forma parte de la estructushyra del sistema juriacutedico
Los derechos humanos conforme a la tradicioacuten iusnaturalista son aquellos que las personas tienen y deben poder ejercitar por el simple heshy
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 197
cho de serlo es decir son correlativos a su ser20 Por lo mismo se presushyme un derecho que emana de la naturaleza humana por eso se califican de inherentes Se podriacutea decir que son los derechos que todo individuo debe reconocer para siacute o para otro para permitir un desarrollo digno del ser humano como tal
Si se admite esta postura entonces debe considerarse que los derechos humanos han existido siempre y los derechos fundamentales son solamenshyte el resultado del reconocimiento de su relevancia y postivizacioacuten un producto histoacuterico y cultural Lo cual explicariacutea que su proteccioacuten por los sistemas juriacutedicos ha variado tanto en sus contenidos como en sus formas
Pero si se toma en consideracioacuten que su proteccioacuten deriva de su positishyvizacioacuten ya sea en el derecho internacional o en el nacional vale la pena preguntarse iquestcuaacutel es la fuente en la que deben ser regulados iquestla ley o la Constitucioacuten En principio sabemos que los derechos humanos tienen su origen en los tratados internacionales y los derechos fundamentales en la Constitucioacuten El proceso de reconocimiento de los derechos humanos ha llevado a muchos sistemas juriacutedicos a incluir los derechos humanos en sus Constituciones o a elevar a rango de ley fundamental los tratados celebrashydos una vez que eacutestos pasan a formar parte del derecho interno
La relevancia del cambio de fuente radica en la posibilidad de regular con mayor precisioacuten estos derechos y conferirles una mayor proteccioacuten a traveacutes del sistema local de imparticioacuten de justicia Pero si un sistema jushyriacutedico preveacute ya en su Constitucioacuten derechos fundamentales solamente tiene que agregar a esta lista los derechos humanos que no se encuentran ya previstos21 Incluirlos dos veces con el mismo rango y eficacia podriacutea traducirse en una duplicacioacuten de la instancia Esto puede acarrear maacutes problemas que soluciones ya que no soacutelo no puede incrementar la proshyteccioacuten de los derechos de los individuos sino por el contrario tendraacute
20 Seguacuten Beuchot y Saldantildea la corriente del derecho natural que mejor desarrolla el concepto de naturaleza humana es la del derecho natural claacutesico con sus antecedentes en Aristoacuteteles y Tomaacutes de Aquino En su artiacuteculo ldquoDerechos humanos y derecho naturalrdquo se explicita claramente la naturaleza de los derechos humanos y su caraacutecter inmanente Deshy
rechos humanos y naturaleza humana Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Fishyloloacutegicas 2000 pp 49-75
21 Viacutector Martiacutenez hace un anaacutelisis de los artiacuteculos constitucionales que se modificashyron para incluir derechos humanos o complementar los derechos fundamentales existenshytes en funcioacuten de otros derechos humanos en ldquoLos derechos humanos en las reformas a la Constitucioacuten mexicana de 1917rdquo Ochenta antildeos de vida constitucional en Meacutexico Instishytuto de Investigaciones Juriacutedicas Caacutemara de Diputados Meacutexico 1998 pp 11-30
198 CARLA HUERTA OCHOA
como consecuencia mayor incertidumbre juriacutedica Mientras que si se mantienen y preservan como ley formando parte del tratado que los preshyveacute permanecen inalterables y se encontrariacutean fuera del alcance del legisshylador a diferencia de aquellos que se encuentran previstos en la Constishytucioacuten y pueden ser modificados por el oacutergano reformador
Desde esta perspectiva es posible preguntarse si el cambio de fuente vale la pena tan soacutelo para proporcionar a los derechos humanos otras for-mas legales de proteccioacuten como seriacutea el amparo en el caso del derecho mexicano o si maacutes bien lo relevante seriacutea actualizar el cataacutelogo de dereshychos fundamentales para ampliarlos e incluir los derechos humanos no previstos preservando a la vez los tratados internacionales celebrados en plena forma y vigor
VI EL ORIGEN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Para realizar la siguiente clasificacioacuten relativa al origen de los dereshychos humanos se parte del supuesto que eacutestos son conquistas histoacutericas o culturales al igual que los derechos fundamentales lo cual impide poder afirmar que constituyen dos categoriacuteas distintas de proteccioacuten de la esfeshyra de accioacuten de las personas22
La concepcioacuten y relevancia de los derechos humanos ha evolucionado con el tiempo en virtud de lo cual la lista de derechos del individuo se ha modificado histoacutericamente por lo que es difiacutecil conferirles una dimensioacuten permanente y absoluta a esta categoriacutea de derechos que ha mostrado ser variable23 De esta mutabilidad deriva la ruptura con la fundamentacioacuten naturalista y su sustitucioacuten por una fundamentacioacuten positivista y posteshyriormente historicista basada en la razonabilidad de los derechos del hombre24
22 Hay autores que utilizan los teacuterminos como equivalentes para quienes se trata de una misma cosa como por ejemplo para Humberto Nogueira Alcalaacute que en su libro Teoshy
riacutea y dogmaacutetica de los derechos fundamentales se ocupa de los derechos humanos Instishytuto de Investigaciones Juriacutedicas Meacutexico UNAM 2003
23 Sobre el desarrollo del valor de la persona humana y su afirmacioacuten poliacutetica y juriacuteshydica en la historia veacutease Lafer Celso La reconstruccioacuten de los derechos humanos Un diaacutelogo con el pensamiento de Hannah Arendt Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 1991 pp 136 y ss
24 En la obra Problemas actuales sobre derechos humanos Una propuesta filosoacutefica es posible encontrar opiniones diversas sobre el problema de la fundamentacioacuten de los derechos humanos Saldantildea Javier (coord) Meacutexico UNAM 1997
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 199
De conformidad con la proteccioacuten o tutela que confieren han sido clashysificados25 por generaciones de conformidad con su periacuteodo de gestacioacuten y consolidacioacuten
1 La primera generacioacuten en este grupo se encuentran los derechos que surgen de las primeras declaraciones de derechos tras la Revolucioacuten franshycesa en el siglo XVIII de la separacioacuten entre Estado y sociedad y tienen como fundamento el individualismo y las teoriacuteas contractualistas Su orishygen es un reclamo ante la autoridad por lo que son considerados parte de la naturaleza humana inherentes a la persona y en consecuencia se confishyguran como derechos individuales tanto en el modo de su ejercicio como en relacioacuten al titular del derecho y al sujeto pasivo del mismo ya que se puede afirmar en relacioacuten a otros individuos Esta generacioacuten se compleshymenta posteriormente en un segundo periodo con los derechos ejercidos colectivamente como la libertad de asociacioacuten por ejemplo Se pueden calificar de absolutos en el sentido de que son oponibles erga omnes puesto que respecto del Estado significan un deber de abstencioacuten
Los derechos de la primera generacioacuten surgen como reaccioacuten frente al absolutismo es por ello que son considerados como inalienables la idea de la delimitacioacuten de la soberaniacutea de la limitacioacuten del ejercicio del poder en funcioacuten del respeto de la dignidad humana estaacute asociada al liberalismo a una economiacutea capitalista a la expansioacuten y a la migracioacuten por ello es releshyvante que exista un reconocimiento general de los derechos del hombre
2 La segunda generacioacuten es producto del legado que deja el socialisshymo es la complementacioacuten de los derechos individuales al prever dereshychos de creacutedito de los individuos en relacioacuten a la colectividad como el derecho a la salud el trabajo la educacioacuten los cuales tienen como sujeto pasivo al Estado sin embargo el titular del derecho sigue siendo indivishydual El Estado es el titular del deber correlativo de ello deriva su oblishygacioacuten de prestar determinados servicios puacuteblicos Son deberes de accioacuten positiva que corresponden a la evolucioacuten del Estado policiacutea al Estado de bienestar26
25 Aquiacute se presenta una clasificacioacuten general que se puede considerar como la mashyyormente aceptada aun cuando hay autores que discrepan y hablan solamente de tres o incluso de cinco generaciones pero considerando al titular del derecho y modo de ejercishycio del derecho creo que cuatro grupos son los distintivos aunque existen discrepancias en cuanto a la forma de agruparlos
26 Este tipo de Estado corresponde al Estado social sobre su significado e implicashycioacuten veacutease Garciacutea Pelayo Manuel Las transformaciones del Estado contemporaacuteneo 2a ed Madrid Alianza Universidad 1989
200 CARLA HUERTA OCHOA
De esta concepcioacuten se derivan dos pactos que producen sistemas difeshyrentes de tutela de los derechos humanos en la ONU uno para derechos civiles y poliacuteticos y otro para derechos econoacutemicos y sociales El sisteshyma de reclamo y de proteccioacuten es distinto en el primer caso se puede realizar de manera individual en el segundo se logran de manera mediashyta esto se debe a que el reconocimiento de esos derechos deriva de dos concepciones distintas de Estado
3 La tercera generacioacuten es aquella en que el titular del derecho es una colectividad o grupo humano como la familia la nacioacuten o las etnias por ejemplo Son derechos que corresponden a esta generacioacuten los relativos a la autodeterminacioacuten la paz etceacutetera y se caracterizan porque su titushylaridad es colectiva Su problema es la legitimacioacuten para reclamarlos frente al Estado ya que es difiacutecil individualizar a los sujetos que tienen el derecho y pueden reclamarlo Un ejemplo es el caso de los derechos de los pueblos indiacutegenas ya que en Meacutexico son entidades que no son inidentificables como unidad y carecen de un representante27
4 La cuarta generacioacuten es una categoriacutea que todaviacutea se estaacute delimitanshydo son derechos de la ldquohumanidadrdquo como el derecho al medio ambiente por ejemplo El aspecto maacutes relevante en este caso es el cambio en la relashycioacuten tradicional entre derecho subjetivo y deber subjetivo puesto que si los obligados son las generaciones presentes produce algo de confusioacuten pensar que el derecho correlativo de un deber de accioacuten corresponde a al-go intangible e improbable como son las ldquogeneraciones futurasrdquo28
La evolucioacuten histoacuterica de los derechos humanos refleja que no hay un contenido miacutenimo fijo que debe estar en la Constitucioacuten sino que se enshycuentra en constante adecuacioacuten a los nuevos reclamos De la misma mashy
27 Las reformas constitucionales que establecen derechos fundamentales para los pueblos indiacutegenas siguen teniendo eficacia exclusivamente individual en virtud de que su uacutenico medio de accioacuten sigue siendo el amparo y eacuteste solamente reconoce la legitimashycioacuten individual Sobre la evolucioacuten de la proteccioacuten de los derechos de los indiacutegenas veacutease Mariacutea del Refugio Gonzaacuteles ldquoDerechos humanos y pueblos indiacutegenasrdquo Los dereshy
chos humanos frente al nuevo milenio Tuxtla-Gutieacuterrez Comisioacuten Estatal de Derechos Humanos 1998 pp 240-258
28 Este es un teacutermino tambieacuten bastante impreciso que se puede definir siguiendo a Leticia Bonifaz como ldquolas que existiraacuten en un futuro inmediato o remotordquo aun cuando no haya certeza alguna sobre su existencia efectiva en ldquoEl artiacuteculo cuarto constitucional iquestcajoacuten de sastre Ochenta aniversario Homenaje Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos Meacutexico Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Senado de la Repuacuteblishyca 1997 p 53
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 201
nera se puede decir que no existe precepto constitucional alguno que no pueda ser eliminado de la misma a menos que la propia norma suprema prevea su intangibilidad En otras palabras asiacute como se adicionan nueshyvos derechos en el cataacutelogo de la misma manera pueden ser eliminados al cambiar la opinioacuten general sobre su relevancia
VII LA TRANSFORMACIOacuteN DEL DERECHO HUMANO
EN DERECHO INTERNO
Uno de los aspectos maacutes importantes de reconocer a los derechos de las personas el caraacutecter de supremos es la posibilidad de protegerlos frente a las intervenciones o limitaciones de terceros
El hecho de asimilar el contenido de los tratados internacionales al deshyrecho interno tiene como principal consecuencia incrementar la eficacia de su proteccioacuten con el respaldo de los sistemas de control del ejercicio del poder por parte del Estado La jurisdiccioacuten internacional a pesar de haberse fortalecido en los uacuteltimos decenios sigue siendo insuficiente pashyra asegurar de manera eficiente los derechos de las personas
Existen distintos tipos de control Loewenstein29 los clasifica de acuerdo con su aacutembito de actuacioacuten en controles verticales y horizontashyles Los primeros son modos de accioacuten entre los poderes instituidos y la sociedad como el federalismo los derechos fundamentales y el pluralisshymo entre otros dados cuando la sociedad se enfrenta al Estado
Los horizontales operan dentro del aparato estatal y se subdividen en 1 controles intraorgaacutenicos que son controles internos que se articulan dentro del oacutergano mismo y 2 controles interorgaacutenicos que funcionan entre los distintos oacuterganos estatales de manera reciacuteproca y a traveacutes de la cooperacioacuten se evita la concentracioacuten de facultades y el bloqueo de acshytuacioacuten entre poderes
De tal forma que los derechos fundamentales asiacute como los derechos humanos gozan de por siacute de un efecto de control por parte de la sociedad respecto de la autoridad Pero su mayor fuerza radica en constituirse como liacutemites al ejercicio del poder ya que las extralimitaciones pueden ser conshytroladas ya sea por la viacutea administrativa o jurisdiccional de conformidad con diversos procedimientos dependiendo de cada sistema juriacutedico
29 Loewenstein Karl Teoriacutea de la Constitucioacuten 2a ed Barcelona Ariel 1976 pp149 y ss y 353 y ss respectivamente
202 CARLA HUERTA OCHOA
Los derechos fundamentales gozan en virtud de su positivizacioacuten en la norma suprema de una forma de proteccioacuten juriacutedica garantizada por un sistema de control En Meacutexico el juicio de amparo es el medio de conshytrol de la constitucionalidad que tiene por objeto impedir el ejercicio abusivo del poder por medios jurisdiccionales que preveacute procedimientos para obligar a la autoridad a cumplir con la resolucioacuten aun en contra de su voluntad (artiacuteculo 107 fraccioacuten XVI constitucional)
Las garantiacuteas individuales que es el teacutermino que la tradicioacuten y la docshytrina constitucional han utilizado para designar a los derechos contenidos en la Constitucioacuten30 han sido llamadas asiacute porque estaacuten relacionadas con los medios de control que garantizan el ejercicio de esas libertades y derechos Se consideran como derechos subjetivos puacuteblicos que facultan al gobernado para reclamar una accioacuten u abstencioacuten frente al Estado que tiene la obligacioacuten correlativa En otras palabras nuestro sistema jurisshydiccional no ha legitimado sino las acciones en contra de autoridades no acciones en contra de terceros sin embargo la teoriacutea moderna por ejemplo en Alemania reconoce la eficacia de los derechos fundamentashyles frente a terceros31
Existen otros medios de proteccioacuten que a pesar de estar previstos en el ordenamiento juriacutedico tienen efectos distintos como es la Comisioacuten Nashycional de Derechos Humanos y las Comisiones Estatales de Derechos Humanos32 En virtud de su caraacutecter de oacuterganos administrativos la funshycioacuten primordial de estas comisiones es investigar y denunciar puacuteblicashymente los abusos de poder por parte de funcionarios puacuteblicos sin embarshygo no pueden realizar actos tendientes a impedir dichos abusos o para sancionar a la autoridad responsable En virtud de la estructura de los deshyrechos humanos se considera que eacutestos se ejercen y protegen frente a la autoridad por lo que ante un acto de particulares individual o colectivo
30 Sobre las garantiacuteas individuales su origen y el significado del concepto veacutease Burgoa Ignacio Las garantiacuteas individuales Meacutexico Porruacutea 1982 capiacutetulo segundo
31 Los derechos fundamentales se refieren principalmente a pretensiones que se ejershycen frente a los poderes puacuteblicos frente a los particulares tienen eficacia solamente en funcioacuten del reconocimiento que el propio sistema juriacutedico haga y en tanto no sea hecha por el legislador deberaacute realizarse caso por caso Normalmente la eficacia de los dereshychos fundamentales o Drittwirkung se encuentra mediada por las leyes frente a los trishybunales ordinarios
32 Existe un amplio estudio sobre la relacioacuten entre el derecho constitucional y la proshyteccioacuten institucionalizada de los derechos humanos por el Estado de Heacutector Fix-Zamushydio Justicia constitucional ombudsman y derechos humanos Meacutexico Comisioacuten Nacioshynal de Derechos Humanos 2001
LA ESTRUCTURA JURIacuteDICA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIOacuteN 203
es decir frente a terceros no existe maacutes opcioacuten que recurrir a la viacutea jurisshydiccional ordinaria y esto solamente en el caso de que la conducta se enshycuentre tipificada en el Coacutedigo Penal lo cual reduce su eficacia
En conclusioacuten el sistema juriacutedico reconoce los derechos humanos al celebrar tratados y convenios internacionales que los protegen asiacute como al crear las comisiones de derechos humanos Eacutestas se convierten en insshytancias paralelas a la jurisdiccional que protegen los derechos de las pershysonas con un eficacia juriacutedica diversa Los tratados internacionales celeshybrados y los derechos humanos que preveacuten adquieren el rango y fuerza que el propio sistema juriacutedico les confiere en la Constitucioacuten
Los derechos previstos en tratados internacionales celebrados por Meacuteshyxico de conformidad con el artiacuteculo 133 constitucional se integran a nuestro derecho como ldquoley suprema de toda la Unioacutenrdquo siendo asiacute obligashytorios como cualquier otra ley siempre y cuando hayan cumplido con el procedimiento previsto en la Constitucioacuten para su creacioacuten La obligatoshyriedad de los tratados sin embargo depende de las reservas establecidas en el momento de su celebracioacuten y de su adecuacioacuten al sistema juriacutedico nacional Ya que el propio artiacuteculo 133 establece la jerarquiacutea de las nor-mas de nuestro sistema y los tratados internacionales quedan subordinashydos a ella por lo tanto son los tratados los que para su aplicacioacuten y efishycacia deben adecuarse a la Constitucioacuten y no a la inversa
Los derechos humanos forman parte de nuestro sistema juriacutedico a trashyveacutes de su asimilacioacuten al derecho nacional mediante el procedimiento de celebracioacuten de tratados internacionales previsto en la Constitucioacuten asiacute teshynemos la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos de la Organizashycioacuten de las Naciones Unidas y la Convencioacuten Interamericana sobre dereshychos humanos de la Organizacioacuten de Estados Americanos33 de 1969 Se conoce con el nombre de Carta Internacional de Derechos Humanos al conjunto de los tres tratados baacutesicos en materia de derechos humanos que son la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos de 1948 el Pacshyto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos34 y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales35 ambos de 196636
33 En vigor en Meacutexico a partir del 7 de mayo de 1981 34 Entroacute en vigor en Meacutexico el 23 de marzo de 1981 35 En vigor en nuestro paiacutes desde el 23 de junio de 1981 36 En el libro Meacutexico y las declaraciones de derechos humanos se encuentran los
documentos baacutesicos asiacute como comentarios y reflexiones en torno a estas declaraciones Fix-Zamudio (coord) Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Corte Interamericana de Derechos Humanos 1999
204 CARLA HUERTA OCHOA
Del anaacutelisis de contenido de los principales tratados en materia de deshyrechos humanos celebrados por Meacutexico haciendo una comparacioacuten con los derechos fundamentales previstos en nuestra Constitucioacuten asiacute como con otros derechos previstos en legislacioacuten secundaria en el sistema juriacuteshydico mexicano es posible concluir que la mayoriacutea de los ldquoderechos hushymanosrdquo se encuentran ya protegidos por nuestro derecho Para su defenshysa se encuentran ademaacutes previstos en el orden juriacutedico nacional recursos especiacuteficos
205
CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIOacuteN
Miguel CARBONELL
SUMARIO I Introduccioacuten II Concepto de discriminacioacuten III Principios de interpretacioacuten IV Apertura al derecho inshy
ternacional de los derechos humanos y al derecho comparashy
do V Conductas que discriminan VI Medidas de accioacuten positiva VII El Consejo Nacional para Prevenir la Discrishy
minacioacuten VIII Los procedimientos previstos en la Ley Feshy
deral para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten IX Las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discrishy
minacioacuten X Bibliografiacutea
I INTRODUCCIOacuteN
Al analizar el tema de la no discriminacioacuten en Meacutexico es obligado hacer referencia a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten que fue publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 11 de junio de 2003 (en lo sucesivo la Ley seraacute identificada simplemente como LD) La Ley tuvo como origen remoto o mediato un proyecto redactado por la Comisioacuten Ciudadana de Estudios contra la Discriminacioacuten que estuvo trabajando durante buena parte del antildeo 2001 y que llegoacute a hacer puacuteblico un anteproyecto articulado En esa Comisioacuten trabajaron maacutes de 160 persoshynas muchas de ellas pertenecientes a grupos sociales que han sido tradishycionalmente discriminados en Meacutexico (personas con discapacidad indiacutegeshynas personas con creencias religiosas o con tendencias sexuales distintas a las mayoritarias mujeres etceacutetera)
Aunque el texto de la Ley como veremos enseguida se apartoacute en asshypectos importantes del proyecto de la Comisioacuten Ciudadana es claro que los legisladores tuvieron en ese proyecto su principal insumo de trabajo
205
206 MIGUEL CARBONELL
y que muchas de las propuestas novedosas que en eacutel se establecieron fishynalmente pudieron adquirir fuerza de ley
La LD contiene 85 artiacuteculos y cinco transitorios distribuidos en seis diferentes capiacutetulos A continuacioacuten se refieren algunos de sus aspectos maacutes destacados
II CONCEPTO DE DISCRIMINACIOacuteN
La primera cuestioacuten a destacar del contenido de la LD es la que tiene que ver con el concepto de discriminacioacuten El artiacuteculo 4o de la LD nos presenta el concepto de discriminacioacuten que le parecioacute adecuado al legisshylador su texto es el siguiente
Para los efectos de esta Ley se entenderaacute por discriminacioacuten toda distinshycioacuten exclusioacuten o restriccioacuten que basada en el origen eacutetnico o nacional sexo edad discapacidad condicioacuten social o econoacutemica condiciones de salud embarazo lengua religioacuten opiniones preferencias sexuales estado civil o cualquier otra tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas
Tambieacuten se entenderaacute como discriminacioacuten la xenofobia y el antisemishytismo en cualquiera de sus manifestaciones
Como se puede ver el artiacuteculo 4o de la LD no se limita a transcribir el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 1o constitucional sino que agrega algunos conceptos interesantes como por ejemplo la cuestioacuten de la xenofobia y el antisemitismo1
1 En este punto la LD recoge una de las grandes liacuteneas de tendencia que se observa en el derecho internacional de los derechos humanos un antecedente de la regulacioacuten de la LD puede encontrarse en la ldquoDeclaracioacuten y programa de accioacuten de Vienardquo dictada con motivo de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos organizada por la ONU en esa ciudad de Austria en 1993 en ese documento puede leerse que ldquoEl respeto de los dereshychos humanos y las libertades fundamentales sin distincioacuten alguna es una regla fundashymental de las normas internacionales de derechos humanos La pronta y amplia eliminashycioacuten de todas las formas de racismo y discriminacioacuten racial de la xenofobia y de otras manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la comunidad internashycionalrdquo (paacuterrafo 15 en el mismo documento sobre el tema pueden verse tambieacuten los paacuteshyrrafos 19 a 23) Esta Declaracioacuten tuvo continuidad en los trabajos de la ldquoConferencia Mundial contra el Racismo la Discriminacioacuten Racial la Xenofobia y las Formas Coneshyxas de Intoleranciardquo celebrada en Durbaacuten Sudaacutefrica en septiembre de 2001 Tanto la
207 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
En el proyecto ciudadano de ley contra la discriminacioacuten se incluiacutea en el concepto de discriminacioacuten la llamada ldquodiscriminacioacuten indirectardquo el artiacuteculo 4o del proyecto teniacutea un paacuterrafo tercero de acuerdo con el cual ldquoseraacute considerada discriminacioacuten toda ley o acto que siendo de aplicashycioacuten ideacutentica para todas las personas produzca consecuencias perjudiciashyles para las personas en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Fernando Rey defishyne a las discriminaciones indirectas por razoacuten de sexo mdashaunque el concepto puede ser extendido a los otros tipos de discriminacioacutenmdash como ldquoaquellos tratamientos juriacutedicos formalmente neutros o no discriminatoshyrios de los que derivan por las diversas condiciones faacutecticas que se dan entre el colectivo de los hombres y el de las mujeres en similar situacioacuten consecuencias desiguales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno u otro sexordquo2
Por su parte el artiacuteculo 5o de la LD precisa una serie de conductas que aunque suponen una distincioacuten entre las personas no son discrimishynatorias pues no utilizan alguno de los criterios prohibidos por el artiacuteculo 1o constitucional su texto es el siguiente
No se consideraraacuten conductas discriminatorias las siguientes I Las acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positishy
vas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oporshytunidades
II Las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especialishyzados para desempentildear una actividad determinada
III La distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten en general
IV En el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razoacuten de edad
V Las que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales
VI El trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental
Declaracioacuten de Viena como las conclusiones de la Conferencia de Durbaacuten pueden conshysultarse en Carbonell Miguel et al (comps) Derecho internacional de los derechos hushy
manos Textos baacutesicos 2a ed Porruacutea CNDH 2003 t II pp 1311-1424 2 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo Madrid Mc-
Graw-Hill 1995 p 64
208 MIGUEL CARBONELL
VII Las distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y
VIII En general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o meshynoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humana
El artiacuteculo 5o de la LD viene a concretar la idea de que la prohibicioacuten de discriminar no supone la imposibilidad absoluta de tratar de forma dishyferente a dos o maacutes personas sino que establece una prohibicioacuten de disshy
tinciones no razonables En este contexto al legislador mexicano le pashyrecioacute adecuado recoger de forma expliacutecita algunas distinciones que desde su punto de vista no seriacutean irrazonables Es importante sentildealar que el texto del artiacuteculo 5o tal como quedoacute finalmente redactado no se encontraba en el proyecto ciudadano presentado por la Comisioacuten Ciudashydana de Estudios contra la Discriminacioacuten El texto de ese artiacuteculo que fue propuesto por la Comisioacuten Ciudadana era el siguiente
No se consideraraacuten discriminacioacuten todas aquellas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que establezshycan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades Dichas acciones tendraacuten un caraacutecter temporal y no podraacuten mantenerse despueacutes de alcanzados los objetivos para los cuales fueron dishysentildeadas Tampoco se consideraraacuten actos discriminatorios las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear un empleo determinado
III PRINCIPIOS DE INTERPRETACIOacuteN
Un segundo tema interesante del texto de la LD es el que tiene que ver con las cuestiones interpretativas Los artiacuteculos 6o y 7o de la LD conshytienen algunas pautas interpretativas que deben tomarse en cuenta en la aplicacioacuten de la propia Ley y que en alguna medida suponen una aporshytacioacuten novedosa para el ordenamiento juriacutedico mexicano
El artiacuteculo 6o dispone que
La interpretacioacuten del contenido de esta Ley asiacute como la actuacioacuten de las autoridades federales seraacute congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminacioacuten de los que Meacutexico sea parte asiacute como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organisshymos multilaterales y regionales y demaacutes legislacioacuten aplicable
209 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
Como se puede apreciar el artiacuteculo 6o incorpora como un canon hershymeneacuteutico de la LD a los instrumentos de derecho internacional relacioshynados con el tema de la igualdad y con la no discriminacioacuten Esto signifishyca que el inteacuterprete al darle sentido a alguna disposicioacuten de la LD lo deberaacute hacer tomando en cuenta esos instrumentos En el proyecto ciushydadano el artiacuteculo 6o teniacutea una redaccioacuten maacutes amplia y a la vez maacutes concreta el texto que habiacutea propuesto la Comisioacuten Ciudadana era el sishyguiente
El contenido de esta Ley se interpretaraacute tomando en cuenta la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos la Convencioacuten Americana de los Dereshychos Humanos los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como las recomendaciones y resoluciones adoptashydas en los organismos multilaterales y regionales particularmente las que se refieren a la discriminacioacuten el racismo la xenofobia y otras formas de intolerancia La actuacioacuten de las autoridades deberaacute apegarse a lo estableshycido por dichos instrumentos y a la interpretacioacuten de los mismos que hashyyan realizado los oacuterganos internacionales especializados
Una cuestioacuten muy novedosa y positiva del artiacuteculo 6o de la LD que como se acaba de mencionar ya habiacutea sido incorporada en la propuesta de la Comisioacuten Ciudadana es que los inteacuterpretes no solamente deben to-mar en cuenta el texto de los tratados internacionales sino tambieacuten las ldquorecomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilashyterales y regionalesrdquo que se hayan expedido con fundamento en esos trashytados La consecuencia praacutectica de esta disposicioacuten es muy relevante la LD incorpora al derecho mexicano un conjunto de recomendaciones y resoluciones muy amplio e importante dictadas por los diversos Comiteacutes de la ONU para dar contenido y sentido a los tratados internacionales en materia de derechos humanos3 Asiacute por ejemplo en la materia que nos ocupa se deberaacuten tomar en cuenta las observaciones generales nuacutemero 4 y 28 del Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU (dedicadas en ambos casos a la interpretacioacuten del artiacuteculo 3o del Pacto Internacional de Deshy
3 Una introduccioacuten al reacutegimen juriacutedico de esas recomendaciones y a su significado para el ordenamiento juriacutedico mexicano puede encontrarse en Carmona Tinoco Jorge ldquoEl significado de la aceptacioacuten de la competencia de los comiteacutes de Naciones Unidas facultados para decidir peticiones individuales en materia de derechos humanos y su pre-visible impacto en la imparticioacuten de justiciardquo Reforma Judicial Revista Mexicana de Justicia antildeo 1 nuacutem 1 enero-junio de 2003 pp 161 y ss
210 MIGUEL CARBONELL
rechos Civiles y Poliacuteticos que contiene una claacuteusula de igualdad) y las recomendaciones generales del Comiteacute para la Eliminacioacuten de la Discrishyminacioacuten contra la Mujer entre otros textos normativos4
Por su parte el artiacuteculo 7o de la LD sentildeala que ldquoPara los efectos del artiacuteculo anterior cuando se presenten diferentes interpretaciones se deshyberaacute preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatoriasrdquo Este precepshyto tambieacuten incorpora una novedad importante en materia de derechos hushymanos Por una parte asume una postura moderna en materia de intershypretacioacuten juriacutedica al entender que un mismo texto puede tener distintos significados posibles varios de los cuales pueden ser perfectamente conshygruentes con lo dispuesto en la Constitucioacuten5 Por otro lado le sentildeala al inteacuterprete la obligacioacuten de elegir de entre esos significados el que mejor proteja a los grupos en situacioacuten de vulnerabilidad Aunque la ley no lo sentildeala se debe entender que al realizar esa eleccioacuten el inteacuterprete tendraacute que justificarla y explicarla lo cual exige una argumentacioacuten juriacutedica muy soacutelida y rigurosa
El reconocimiento de que la ley puede tener diversos sentidos intershypretativos mdashuno o maacutes de los cuales pueden ser vaacutelidosmdash y que en conshysecuencia no siempre hay una uacutenica respuesta correcta para todos los problemas supone la aplicacioacuten de las maacutes modernas teoriacuteas no solashymente en materia de derecho constitucional sino tambieacuten en materia de interpretacioacuten juriacutedica6
IV APERTURA AL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y AL DERECHO COMPARADO
Se puede decir como queda de manifiesto en el texto de los artiacuteculos 6o y 7o de la LD que esta es una ley muy sensible al derecho internashycional No solamente porque expliacutecitamente lo cita y lo recoge con notashy
4 Una compilacioacuten muy amplia de las observaciones y recomendaciones generales expedidas por diversos Comiteacutes de la ONU en materia de derechos humanos puede verse en Carbonell Miguel et al (comps) Derecho internacional de los derechos humanos Textos baacutesicos op cit nota 1
5 Al respecto Guastini Riccardo Estudios sobre la interpretacioacuten juriacutedica 7a ed Meacutexico UNAM-Porruacutea 2005
6 Sobre el tema puede verse la excelente obra colectiva Ferrer MacGregor Eduardo (coord) Interpretacioacuten constitucional Meacutexico-Porruacutea 2005 2 ts
211 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
ble amplitud sino tambieacuten porque de forma impliacutecita toma varios textos de tratados internacionales y los convierte en legislacioacuten interna Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 3o de la LD dispone que
Cada una de las autoridades y de los oacuterganos puacuteblicos federales adoptaraacute las medidas que esteacuten a su alcance tanto por separado como coordinadamente de conformidad con la disponibilidad de recursos que se haya determinado para tal fin en el Presupuesto de Egresos de la Federacioacuten del ejercicio coshyrrespondiente para que toda persona goce sin discriminacioacuten alguna de toshydos los derechos y libertades consagrados en la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos en las leyes y en los Tratados Internacionales de los que Meacutexico sea parte
En el Presupuesto de Egresos de la Federacioacuten para cada ejercicio fisshycal se incluiraacuten las asignaciones correspondientes para promover las meshydidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades a que se refiere el Capiacutetulo III de esta Ley
Es evidente que el precepto transcrito estaacute claramente inspirado en el artiacuteculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales cuyo texto es el siguiente
Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado como mediante la asistencia y la cooshyperacioacuten internacionales especialmente econoacutemicas y teacutecnicas hasta el maacuteximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente por todos los medios apropiados inclusive en particular la adopcioacuten de medishydas legislativas la plena efectividad de los derechos aquiacute reconocidos
Quizaacute el texto de la LD podriacutea considerarse una mala copia del artiacutecushylo 21 del Pacto El proyecto de la Comisioacuten Ciudadana se habiacutea apegashydo de forma maacutes estrecha a lo dispuesto por el Pacto el texto de su arshytiacuteculo 3o sentildealoacute
Cada una de las autoridades y de los oacuterganos puacuteblicos adoptaraacute todas las medidas que esteacuten a su alcance tanto por separado como coordinadamente hasta el maacuteximo de recursos de que dispongan para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce sin discriminacioacuten alguna de toshydos los derechos y libertades consagrados en la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos
212 MIGUEL CARBONELL
Ademaacutes de las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos la LD tambieacuten recoge influencias del derecho constitucional comparado Por ejemplo en su artiacuteculo 2o cuando establece que
Corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas Los poderes puacuteblicos feshyderales deberaacuten eliminar aquellos obstaacuteculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas asiacute como su efectishyva participacioacuten en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social del paiacutes y promoveraacuten la participacioacuten de las autoridades de los demaacutes oacuterdenes de gobierno y de los particulares en la eliminacioacuten de dichos obstaacuteculos
Se trata de un precepto claramente inspirado en los artiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y 32 de la Constitucioacuten italiana de 1947 El punto de partida del legislador mexicano se encuentra en el concepto de ldquoigualdad sustancialrdquo que busca asegurar no solamente el igual trato frente a la ley sino el goce de condiciones de igualdad reales que permishytan hacer efectivas las libertades y los demaacutes derechos fundamentales La consecucioacuten de este tipo de igualdad depende en buena medida de que el Estado se decida a implementar medidas compensatorias y acciones positivas en favor de los grupos discriminados
V CONDUCTAS QUE DISCRIMINAN
El capiacutetulo II de la Ley se denomina ldquoMedidas para prevenir la discrishyminacioacutenrdquo y contiene un solo artiacuteculo (el 9o de la LD) En ese precepto se realiza una enumeracioacuten prolija de las conductas que se consideran discriminatorias en un total de XXIX fracciones Su texto es el siguiente
Artiacuteculo 9o Queda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades
A efecto de lo anterior se consideran como conductas discriminatorias I Impedir el acceso a la educacioacuten puacuteblica o privada asiacute como a becas
e incentivos para la permanencia en los centros educativos en los teacutermishynos de las disposiciones aplicables
II Establecer contenidos meacutetodos o instrumentos pedagoacutegicos en que se asignen papeles contrarios a la igualdad o que difundan una condicioacuten de subordinacioacuten
213 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
III Prohibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de acceso permanencia y ascenso en el mismo
IV Establecer diferencias en la remuneracioacuten las prestaciones y las condiciones laborales para trabajos iguales
V Limitar el acceso a los programas de capacitacioacuten y de formacioacuten profesional
VI Negar o limitar informacioacuten sobre derechos reproductivos o impeshydir el libre ejercicio de la determinacioacuten del nuacutemero y espaciamiento de los hijos e hijas
VII Negar o condicionar los servicios de atencioacuten meacutedica o impedir la participacioacuten en las decisiones sobre su tratamiento meacutedico o terapeacuteutico dentro de sus posibilidades y medios
VIII Impedir la participacioacuten en condiciones equitativas en asociacioshynes civiles poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole
IX Negar o condicionar el derecho de participacioacuten poliacutetica y especiacuteshyficamente el derecho al sufragio activo o pasivo la elegibilidad y el acceshyso a todos los cargos puacuteblicos asiacute como la participacioacuten en el desarrollo y ejecucioacuten de poliacuteticas y programas de gobierno en los casos y bajo los teacuterminos que establezcan las disposiciones aplicables
X Impedir el ejercicio de los derechos de propiedad administracioacuten y disposicioacuten de bienes de cualquier otro tipo
XI Impedir el acceso a la procuracioacuten e imparticioacuten de justicia XII Impedir que se les escuche en todo procedimiento judicial o admishy
nistrativo en que se vean involucrados incluyendo a las nintildeas y los nintildeos en los casos que la ley asiacute lo disponga asiacute como negar la asistencia de inshyteacuterpretes en procedimientos administrativos o judiciales de conformidad con las normas aplicables
XIII Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra la dignidad e integridad humana
XIV Impedir la libre eleccioacuten de coacutenyuge o pareja XV Ofender ridiculizar o promover la violencia en los supuestos a
que se refiere el artiacuteculo 4o de esta Ley a traveacutes de mensajes e imaacutegenes en los medios de comunicacioacuten
XVI Limitar la libre expresioacuten de las ideas impedir la libertad de penshysamiento conciencia o religioacuten o de praacutecticas o costumbres religiosas siempre que eacutestas no atenten contra el orden puacuteblico
XVII Negar asistencia religiosa a personas privadas de la libertad que presten servicio en las fuerzas armadas o que esteacuten internadas en institushyciones de salud o asistencia
214 MIGUEL CARBONELL
XVIII Restringir el acceso a la informacioacuten salvo en aquellos supuesshytos que sean establecidos por las leyes nacionales e instrumentos juriacutedicos internacionales aplicables
XIX Obstaculizar las condiciones miacutenimas necesarias para el crecishymiento y desarrollo saludable especialmente de las nintildeas y los nintildeos
XX Impedir el acceso a la seguridad social y a sus beneficios o estashyblecer limitaciones para la contratacioacuten de seguros meacutedicos salvo en los casos que la ley asiacute lo disponga
XXI Limitar el derecho a la alimentacioacuten la vivienda el recreo y los servicios de atencioacuten meacutedica adecuados en los casos que la ley asiacute lo prevea
XXII Impedir el acceso a cualquier servicio puacuteblico o institucioacuten prishyvada que preste servicios al puacuteblico asiacute como limitar el acceso y libre desshyplazamiento en los espacios puacuteblicos
XXIII Explotar o dar un trato abusivo o degradante XXIV Restringir la participacioacuten en actividades deportivas recreativas
o culturales XXV Restringir o limitar el uso de su lengua usos costumbres y culshy
tura en actividades puacuteblicas o privadas en teacuterminos de las disposiciones aplicables
XXVI Limitar o negar el otorgamiento de concesiones permisos o aushytorizaciones para el aprovechamiento administracioacuten o usufructo de reshycursos naturales una vez satisfechos los requisitos establecidos en la leshygislacioacuten aplicable
XXVII Incitar al odio violencia rechazo burla difamacioacuten injuria persecucioacuten o la exclusioacuten
XXVIII Realizar o promover el maltrato fiacutesico o psicoloacutegico por la apariencia fiacutesica forma de vestir hablar gesticular o por asumir puacuteblicashymente su preferencia sexual y
XXIX En general cualquier otra conducta discriminatoria en teacuterminos del artiacuteculo 4o de esta Ley
El proyecto ciudadano consideroacute quizaacute observando una mejor teacutecnica legislativa que era conveniente que se hicieran distinciones con relacioacuten a varios de los grupos en situacioacuten de vulnerabilidad y que respecto a cada uno de ellos la ley describiera las conductas discriminatorias maacutes comunes que les afectaban (artiacuteculos 10 a 16 del proyecto) ademaacutes el proyecto ciudadano comenzaba el capiacutetulo de medidas contra la discrimishynacioacuten sentildealando claramente que las conductas discriminatorias podiacutean ser realizadas tanto por autoridades como por particulares y que podiacutean afecshy
215 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
tar a cualquier persona que estuviera en el territorio nacional con indeshypendencia de su estatuto juriacutedico el texto del artiacuteculo 9o del proyecto ciudadano fue el siguiente ldquoLa presente Ley protege a toda persona o grupo de personas nacionales o extranjeras que puedan sufrir cualquier acto de discriminacioacuten proveniente tanto de las autoridades los oacuterganos puacuteblicos asiacute como de los particularesrdquo
Entre las medidas que establece el artiacuteculo 9o de la LD hay algunas que ya han comenzado a provocar reacciones nerviosas sobre todo de alshyguacuten medio de comunicacioacuten Por ejemplo la fraccioacuten XV que dispone que es una conducta discriminatoria ldquoOfender ridiculizar o promover la violencia en los supuestos a que se refiere el artiacuteculo 4o de esta Ley a traveacutes de mensajes e imaacutegenes en los medios de comunicacioacutenrdquo tambieacuten ha generado algunos escozores la fraccioacuten XVIII del mismo artiacuteculo que considera como discriminacioacuten ldquoRealizar o promover el maltrato fiacutesico o psicoloacutegico por la apariencia fiacutesica forma de vestir hablar gesticular o por asumir puacuteblicamente su preferencia sexualrdquo Para algunos estos preshyceptos podriacutean ser violatorios de la libertad de expresioacuten Olvidan quieshynes asiacute piensan que en una democracia no todas las expresiones pueden estar tuteladas ni pueden considerarse con independencia de su contenishydo como protegibles por el ordenamiento juriacutedico La libertad de expreshysioacuten no puede servir para proteger las manifestaciones verbales de odio racial u homofoacutebico ni para hacer escarnio de quien tiene una discapacishydad o de quien presenta cierto estado de salud o asume una determinada preferencia sexual
Algunas fracciones del artiacuteculo 9o de la LD contienen teacuterminos absshytractos (incluso ambiguos) que tendraacuten que ir siendo progresivamente concretizados y dotados de sentido normativo por los inteacuterpretes de la ley Asiacute por ejemplo la fraccioacuten XIII se refiere a la ldquodignidad e integridad humanardquo pero no las define la fraccioacuten XIX habla de ldquocondiciones miacutenishymas necesarias para el crecimiento y desarrollo especialmente de las nintildeas y los nintildeosrdquo (se tendraacute que precisar cuaacuteles son esas condiciones) en la fraccioacuten XXIII se incorpora el concepto muy difundido en el derecho inshyternacional de los derechos humanos de ldquotrato abusivo o degradanterdquo Desde luego que se tenga que precisar el sentido y alcance de sus conteshynidos posibles no implica que esos preceptos sean superfluos o innecesashyrios al contrario justamente por su deliberada amplitud pueden generar una actividad hermeneacuteutica muy generosa en cuanto a la tutela contra la
216 MIGUEL CARBONELL
discriminacioacuten siempre y cuando los inteacuterpretes asuman posiciones proshygresistas y desligadas de prejuicios
Algunas de las fracciones del artiacuteculo 9o se aplican claramente a las relaciones entre particulares con lo cual la LD reconoce una de las tenshydencias maacutes importantes del constitucionalismo de los uacuteltimos antildeos Ya se han mencionado varias de esas fracciones
A las citadas habriacutea que antildeadir una que puede tener mayor intereacutes coshymo lo es la fraccioacuten XXII seguacuten la cual no se puede discriminar en el sentido de impedir el acceso a cualquier servicio puacuteblico o institucioacuten privada que presente servicios al puacuteblico
VI MEDIDAS DE ACCIOacuteN POSITIVA
La Comisioacuten Ciudadana consideroacute con todo acierto desde mi punto de vista que en paiacuteses en los que como sucede en Meacutexico existen paishysajes sociales profundamente desigualitarios y expresiones discriminatoshyrias tan arraigadas es necesario tomar medidas draacutesticas (por llamarlas de alguna forma) para combatir la discriminacioacuten Entre esas medidas se encuentran las que se suelen llamar acciones positivas o medidas de disshycriminacioacuten inversa
Al disentildear el proyecto ciudadano de ley la Comisioacuten Ciudadana conshysideroacute oportuno que su propuesta contuviera algunas acciones positivas El capiacutetulo III del proyecto ciudadano llevaba por tiacutetulo justamente ldquoMedidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunishydadesrdquo (artiacuteculos 17 a 23)
Siguiendo la metodologiacutea que ya se habiacutea elegido para el capiacutetulo II el proyecto identificaba medidas positivas especiacuteficas para los grupos en situacioacuten de vulnerabilidad de esta manera el proyecto estableciacutea medidas positivas a cargo de los poderes puacuteblicos en favor de las mujeshyres (artiacuteculo 17) de las nintildeas y los nintildeos (artiacuteculo 18) de las personas mayores de 60 antildeos (artiacuteculo 19) de las personas con discapacidad (arshytiacuteculo 20) de la poblacioacuten indiacutegena (artiacuteculo 21) tambieacuten contemplaba medidas positivas a cargo de las personas fiacutesicas y morales no oficiales en favor de las mujeres (artiacuteculo 22) y en favor de las personas con disshycapacidad (artiacuteculo 23)
Algunas de las medidas contenidas en los artiacuteculos mencionados eran ciertamente radicales como reflejo del caraacutecter progresista que distinshy
217 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
guiacutea a varios de los miembros de la Comisioacuten Ciudadana asiacute por ejemshyplo el proyecto estableciacutea una cuota del 50 de los cargos puacuteblicos adshyministrativos y de representacioacuten popular en favor de las mujeres (artiacuteculo 17 fraccioacuten II) tambieacuten disponiacutea que toda propiedad inmueble otorgada mediante programas de desarrollo social quedara inscrita a nombre de la mujer o en su defecto a nombre de ambos coacutenyuges o convivientes (artiacuteculo 17 fraccioacuten III) El proyecto estableciacutea porcentajes fijos (del 5) del total de recursos destinados a la educacioacuten preescolar y baacutesica para la atencioacuten de las personas con discapacidad (artiacuteculo 20 fraccioacuten III)
La LD siguioacute parcialmente el esquema del proyecto ciudadano en la parte en que se identifica a los grupos en situacioacuten de vulnerabilidad en favor de los cuales se establecen las cuotas quedando en su texto los mismos que habiacutea propuesto la Comisioacuten Ciudadana (artiacuteculos 10 a 14 de la LD) Pero las medidas que fueron finalmente establecidas estaacuten reshydactadas de tal manera que dejan grandes espacios de discrecionalidad a los aparatos de la burocracia gubernamental para decidir el nivel de comshypromiso real que se tendraacute hacia los grupos mencionados Tomemos coshymo ejemplo las medidas establecidas en favor de las personas mayores de 60 antildeos el artiacuteculo 12 de la LD dispone lo siguiente
Los oacuterganos puacuteblicos y las autoridades federales en el aacutembito de su comshypetencia llevaraacuten a cabo entre otras las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas mayores de 60 antildeos
I Garantizar el acceso a los servicios de atencioacuten meacutedica y seguridad social seguacuten lo dispuesto en la normatividad en la materia
II Procurar un nivel miacutenimo y decoroso de ingresos a traveacutes de prograshymas conforme a las reglas de operacioacuten que al efecto se establezcan
a) De apoyo financiero directo y ayudas en especie y b) De capacitacioacuten para el trabajo y de fomento a la creacioacuten de emshy
pleos y III Garantizar conforme a la legislacioacuten aplicable asesoriacutea juriacutedica
gratuita asiacute como la asistencia de un representante legal cuando el afectashydo lo requiera
Como se puede ver en cada uno de las tres fracciones el legislador fue muy cauteloso y prefirioacute permitir que lo que podriacuteamos llamar ldquonormas intermediasrdquo precisaran el alcance de los derechos que en ese precepto se
218 MIGUEL CARBONELL
establecieron Ninguna de esas expresiones figuraban en el artiacuteculo 19 del proyecto de la Comisioacuten Ciudadana cuyo texto sentildealaba con mayor claridad y precisioacuten lo siguiente
Los oacuterganos puacuteblicos y las autoridades en el aacutembito de su competencia llevaraacuten a cabo entre otras las siguientes medidas positivas y compensashytorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas mayores de 60 antildeos
I Garantizar el acceso gratuito a los servicios de salud puacuteblica y segushyridad social
II Otorgar descuentos en el pago por suministro de energiacutea eleacutectrica III Garantizar un nivel miacutenimo y decoroso de ingresos IV Garantizar un sistema de pensiones las cuales no podraacuten ser infeshy
riores al salario miacutenimo vigente y V Crear programas de apoyo financiero para la construccioacuten de estanshy
cias y albergues
Con independencia de lo afortunado de la redaccioacuten legislativa que fishynalmente quedoacute en la LD lo cierto es que a partir de su entrada en vigor existe una obligacioacuten expresa para diversas entidades de la administracioacuten puacuteblica a fin de hacer efectivos los mandatos de la propia Ley En el Proshygrama Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten que es emitishydo por el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten conforme a lo establecido por el artiacuteculo 20 fraccioacuten II de la LD se deberaacuten precisar las obligaciones concretas los programas de trabajo las metas precisas el presupuesto requerido y los plazos de realizacioacuten necesarios para hacer realidad lo dispuesto en el capiacutetulo III de la propia LD
VII EL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR
LA DISCRIMINACIOacuteN
En los capiacutetulos IV a VI de la LD se precisa lo relativo al Consejo Nashycional para Prevenir la Discriminacioacuten su integracioacuten los oacuterganos que lo componen sus respectivas competencias etceacutetera (capiacutetulo IV) asiacute como los procedimientos que deberaacute seguir en el ejercicio de sus atribushyciones (capiacutetulo V) y la manera en que habraacuten de repararse los actos disshycriminatorios (capiacutetulo VI)
La naturaleza juriacutedica del Consejo estaacute definida en el artiacuteculo 16 de la propia LD en los siguientes teacuterminos
219 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten en adelante el Consejo es un organismo descentralizado sectorizado a la Secretariacutea de Goshybernacioacuten con personalidad juriacutedica y patrimonio propios Para el desarroshyllo de sus atribuciones el Consejo gozaraacute de autonomiacutea teacutecnica y de gesshytioacuten de igual manera para dictar las resoluciones que en teacuterminos de la presente Ley se formulen en los procedimientos de reclamacioacuten o queja el Consejo no estaraacute subordinado a autoridad alguna y adoptaraacute sus decisiones con plena independencia
La LD establece que el Consejo tiene las siguientes atribuciones prinshycipales (artiacuteculo 20 de la ley) que presentamos de forma abreviada
1) Disentildear estrategias e instrumentos proyectos acciones y prograshymas para prevenir y eliminar la discriminacioacuten
2) Proponer y evaluar la ejecucioacuten del Plan Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten aunque la LD no lo menciona hay que destacar la importancia praacutectica que tiene el Plan Nacional pues se trata del principal instrumento coordinador de las poliacuteticas puacuteblicas del Poder Ejecutivo Federal en materia de lucha contra la discrimishynacioacuten
3) Verificar la adopcioacuten de medidas y programas en la materia asiacute coshymo expedir los correspondientes reconocimientos
4) Realizar estudios sobre las praacutecticas discriminatorias en los aacutembitos poliacutetico econoacutemico social y cultural
5) Estudiar los ordenamientos vigentes tanto legales como de caraacutecter administrativo para proponer en su caso las reformas que sean neshycesarias para prevenir y eliminar la discriminacioacuten
6) Divulgar los compromisos del Estado mexicano derivados de la firma y ratificacioacuten de instrumentos internacionales en materia de no discriminacioacuten el Consejo deberaacute tambieacuten promover su cumshyplimiento en los diferentes aacutembitos de gobierno lo cual obliga al Consejo a establecer comunicacioacuten con los demaacutes poderes federashyles con los oacuterganos constitucionales autoacutenomos y con los gobiershynos de las entidades federativas a fin de llevar a cabo esa tarea de divulgacioacuten y alcanzar el cumplimiento de los instrumentos menshycionados7
7 La coordinacioacuten que deberaacute establecer el Consejo con los distintos niveles de goshybierno estaacute expliacutecitamente prevista por la fraccioacuten XIII del artiacuteculo 20 de la LD
220 MIGUEL CARBONELL
7) Difundir y promover contenidos no discriminatorios en los medios de comunicacioacuten sobre esta atribucioacuten conviene sentildealar que desde los trabajos de la Comisioacuten Ciudadana se consideroacute muy relevante generar y difundir informacioacuten sobre el fenoacutemeno discriminatorio fundamentalmente por dos razones la primera es que muchas praacutecshyticas discriminatorias no son entendidas como tales sino que se perciben por la sociedad como conductas normales lo que lleva a tolerar violaciones graves a los derechos de las personas la segunshyda razoacuten es que existe muy poca informacioacuten puacuteblica sobre la disshycriminacioacuten lo cual da lugar a que no sea faacutecil disentildear una estrateshygia para su prevencioacuten y eliminacioacuten Parece obvio sostener que una primera forma de detonar el cambio cultural al que aspira la LD se podriacutea dar a traveacutes del acopio y difusioacuten de informacioacuten
8) Conocer de los procedimientos de queja y 9) Promover la presentacioacuten de denuncias por actos que pudieran ser
violatorios de la misma LD o de otros ordenamientos en materia de no discriminacioacuten entre otras
Los oacuterganos sustantivos que componen el Consejo son la Junta de Goshybierno la Presidencia del Consejo y la Asamblea Consultiva La LD contempla tambieacuten oacuterganos de vigilancia interna (artiacuteculos 38 y 39)
La Junta de Gobierno seguacuten el artiacuteculo 23 de la LD estaacute integrada por cinco representantes del Poder Ejecutivo Federal y cinco represenshytantes de la Asamblea Consultiva Los cinco representantes del Ejecutivo seraacuten designados por las Secretariacuteas de Gobernacioacuten Hacienda y Creacutedito Puacuteblico Salud Educacioacuten Puacuteblica y Trabajo y Previsioacuten Social Llama la atencioacuten que no se haya preferido incluir en vez de alguna de las anteshyriores a un representante de la Secretariacutea de Desarrollo Social sobre to-do si se toma en cuenta que habraacute muchas poliacuteticas puacuteblicas contra la discriminacioacuten que involucren temas sobre las que esa Secretariacutea tiene competencia8
En todo caso el propio artiacuteculo 23 determina que los representantes no podraacuten tener rango menor al de subsecretario y sus suplentes el nivel jeraacuterquico inmediato inferior Con ello se busca resaltar que las tareas de la Junta de Gobierno son muy importantes y que en esa medida deberaacuten
8 La competencia baacutesica de la Secretariacutea de Desarrollo Social estaacute establecida en el artiacuteculo 32 de la Ley Orgaacutenica de la Administracioacuten Puacuteblica Federal
221 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
ser tomadas por personas con el mayor nivel de responsabilidad dentro del gobierno
Los representantes de la Asamblea Consultiva duran en su encargo tres antildeos y pueden ser ratificados por un periodo igual su nombramiento tiene caraacutecter honoriacutefico9
El artiacuteculo 23 ampliacutea el cataacutelogo de integrantes de la Junta de Gobiershyno al incluir a los representantes de varios organismos puacuteblicos depenshydientes del Poder Ejecutivo los cuales tendraacuten derecho a voz pero no a voto en las sesiones de la propia Junta Se trata de los siguientes organisshymos Instituto Nacional de las Mujeres Instituto Mexicano de la Juvenshytud Instituto Nacional Indigenista Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores Consejo Nacional para la Prevencioacuten y Control del VIHSIDA y Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia
Tomando en cuenta lo anterior tenemos entonces que la Junta de Goshybierno sesionaraacute con un total de 17 personas si a las que ya se han menshycionado se suma el presidente del Consejo el cual preside tambieacuten la Junta por mandato del artiacuteculo 26 de la LD
De acuerdo con el artiacuteculo 25 de la ley la Junta podraacute sesionar cuando en la sesioacuten esteacuten presentes al menos la mitad maacutes uno de los miembros siempre que esteacute presente el presidente del Consejo Es decir la Junta podraacute sesionar cuando esteacuten presentes 9 personas Sus resoluciones se tomaraacuten por mayoriacutea de votos y el presidente tiene voto de calidad La Junta puede tener sesiones ordinarias y extraordinarias las primeras deshyberaacuten celebrarse al menos cada tres meses y las segundas cada vez que sean convocadas por el presidente
Es el artiacuteculo 24 de la LD el que determina la competencia de la Junta entre sus facultades se encuentran las de a) aprobar su reglamento de seshysiones y el Estatuto Orgaacutenico del Consejo con base en la propuesta que formule la Presidencia b) establecer las poliacuteticas generales del oacutergano c) aprobar su proyecto de presupuesto y conocer de los informes sobre el
9 Es importante sentildealar que el artiacuteculo tercero transitorio de la ley dispone que ldquoLa designacioacuten de la Junta de Gobierno deberaacute realizarse dentro de los 90 diacuteas siguientes a la publicacioacuten de la Ley En tanto se instala la Asamblea Consultiva la Junta de Gobiershyno daraacute inicio a sus funciones con la presencia de los representantes del Poder Ejecutivo Federal y de cinco integrantes designados por uacutenica vez por el presidente del Consejo quienes duraraacuten en dicho cargo seis meses pudiendo ser ratificados por la Asamblea Consultiva una vez instalada en cuyo caso soacutelo ejerceraacuten el cargo hasta completar los tres antildeos desde su primera designacioacutenrdquo
222 MIGUEL CARBONELL
mismo d) aprobar el informe anual de actividades del presidente e) nombrar y remover a los servidores puacuteblicos de mayor jerarquiacutea dentro del Consejo (con excepcioacuten del presidente que es nombrado de otra mashynera como enseguida se veraacute) f) aprobar el tabulador salarial del Conseshyjo y g) presentar su propio informe anual de actividades
Como puede verse las facultades de la Junta son muy relevantes desshyde el punto de vista praacutectico pues abarcan desde las funciones sustantishyvas del Consejo hasta las administrativas y presupuestales Con respecto a la facultad de la Junta para dictar el Estatuto Orgaacutenico del Consejo hay que destacar su importancia pues se trata de la norma que regula la esshytructura y competencias concretas de las unidades que integran el propio Consejo
El presidente del Consejo es nombrado directamente por el presidente de la Repuacuteblica seguacuten el artiacuteculo 26 de la LD Dura en su cargo tres antildeos y puede ser ratificado hasta por un periodo de igual duracioacuten (arshytiacuteculo 28)10 tiene incompatibilidad para desempentildear otros cargos (artiacutecushylo 27) y goza de inamovilidad (artiacuteculo 29) lo cual implica que no podraacute ser removido de su cargo sino mediante los procedimientos establecidos por el tiacutetulo cuarto de la Constitucioacuten Su competencia baacutesica estaacute definishyda en el artiacuteculo 30 de la LD
Hasta aquiacute podriacuteamos decir que la LD sigue un modelo organizacional muy parecido al del Instituto Federal Electoral donde existe un Consejo General presidido por un consejero presidente que a la vez preside la Junta General Ejecutiva La Junta de Gobierno del Consejo Nacional pashyra Prevenir la Discriminacioacuten vendriacutea teniendo maacutes o menos las mismas competencias que el Consejo General del IFE al cual tambieacuten concurren representantes externos al propio IFE los cuales tienen voz pero no voshyto el presidente del Consejo Nacional tendriacutea facultades similares a las del presidente del IFE Otro modelo parecido es el que se sigue en la CNDH en donde existe un presidente y un Consejo Consultivo seguacuten el apartado B del artiacuteculo 102 constitucional
Podemos ver entonces que el disentildeo de la LD sigue el que han estashyblecido otros ordenamientos para regular el funcionamiento de oacuterganos
10 Hay que recordar que el artiacuteculo segundo transitorio de la ley dispone lo siguiente ldquoLa designacioacuten del presidente del Consejo deberaacute realizarse dentro de los 30 diacuteas sishyguientes a la entrada en vigor del presente decreto
La primera designacioacuten del presidente del Consejo duraraacute hasta el treinta de dishyciembre del antildeo 2006 pudiendo ser ratificado soacutelo por un periodo de tres antildeosrdquo
223 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
dotados de un alto grado de autonomiacutea (constitucionalmente asegurada tanto en el caso de la CNDH como en el del IFE) Esto permite suponer que el legislador creoacute un oacutergano que debe funcionar con total autonomiacutea a pesar de estar orgaacutenicamente adscrito a la Secretariacutea de Gobernacioacuten seguacuten el artiacuteculo 16 de la LD
Por su parte la Asamblea Consultiva es definida por la LD como ldquoun oacutergano de opinioacuten y asesoriacutea de las acciones poliacuteticas puacuteblicas prograshymas y proyectos que desarrolle el Consejo en Materia de Prevencioacuten y Eliminacioacuten de la Discriminacioacutenrdquo (artiacuteculo 31)
La Ley no precisa el nuacutemero de sus integrantes sino que pone un maacuteshyximo y un miacutenimo 20 y 10 respectivamente Su nombramiento corre a cargo de la Junta de Gobierno seguacuten el artiacuteculo 32 de la LD
Los integrantes de la Asamblea tendraacuten caraacutecter honoriacutefico por lo cual mdashcomo se encarga de sentildealar enfaacuteticamente el artiacuteculo 33 de la Leymdash no recibiraacuten retribucioacuten emolumento o compensacioacuten alguna por su participacioacuten en el Consejo Duraraacuten en su cargo tres antildeos y podraacuten ser ratificados por un periodo igual de tiempo (artiacuteculo 35 de la LD) Sus facultades como ya se ha dicho son de caraacutecter consultivo y de opinioacuten de acuerdo a lo que sentildeala el artiacuteculo 34 de la Ley
La idea de la Comisioacuten Ciudadana al redactar el anteproyecto de la LD fue que la Asamblea Consultiva debe ser el puente de unioacuten entre la sociedad civil y el Consejo en materias como la que nos ocupa es muy importante contar con la retroalimentacioacuten de la sociedad para el efecto de mejorar o corregir las tareas de cualquier oacutergano puacuteblico Con la inteshygracioacuten de dicha Asamblea se intenta acotar de alguna manera la tendencia endoacutegena y opaca que suele afectar a muchos oacuterganos de la administrashycioacuten puacuteblica en Meacutexico Lo importante es que seraacute el vehiacuteculo indicado para llevar ante el Consejo los temas que en referencia a la discriminashycioacuten preocupan a la sociedad
Antes de terminar con estos breves apuntes sobre la estructura orgaacutenishyca del Consejo cabe sentildealar que el artiacuteculo 42 precisa que ldquoLas relacioshynes de trabajo del organismo y su personal se regiraacuten por la Ley Federal del Trabajo reglamentaria del apartado ldquoArdquo del artiacuteculo 123 de la Consshytitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanosrdquo
224 MIGUEL CARBONELL
VIII LOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS EN LA LEY FEDERAL
PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIOacuteN
La LD dedica un nuacutemero importante de sus artiacuteculos a regular los proshycedimientos para su aplicacioacuten resulta curioso que los procedimientos estaacuten maacutes detallados incluso que la parte sustantiva de la Ley
En primer lugar hay que mencionar que la LD contempla tanto una leshygitimacioacuten individual como una de caraacutecter colectivo para iniciar los procedimientos que son competencia del Consejo el artiacuteculo 43 de la Ley dispone que
Toda persona podraacute denunciar presuntas conductas discriminatorias y preshysentar ante el Consejo reclamaciones o quejas respecto a dichas conducshytas ya sea directamente o por medio de su representante
Las organizaciones de la sociedad civil podraacuten presentar reclamaciones o quejas en los teacuterminos de esta Ley designando un representante
Es decir en el primer caso estamos ante una legitimacioacuten individual y en el segundo ante una de tipo colectivo la cual se ejerce como es natushyral por medio de un representante
El plazo que establece la Ley para interponer las denuncias es de un antildeo contado a partir de que el sujeto tenga conocimiento del acto preshysuntamente discriminatorio o de dos antildeos ldquofuera de esta circunstanciardquo (artiacuteculo 44)
El legislador no eligioacute con la mejor teacutecnica la forma de contar los plazos por un lado todos los coacutedigos procesales que contemplan el inishycio de los plazos a partir de que el interesado tiene conocimiento de un acto juriacutedico han sido criticados por incorporar elementos subjetivos que no permiten determinar con certeza si se ha cumplido o no con el mismo es decir iquestcoacutemo puede saber el Consejo o maacutes adelante un oacutergashyno jurisdiccional en queacute preciso momento un sujeto adquirioacute conocishymiento del acto discriminatorio Se suele recomendar que los plazos comiencen a contar a partir de la realizacioacuten del acto que es algo mushycho maacutes faacutecil de precisar objetivamente Por otro lado llama la atenshycioacuten el segundo supuesto del artiacuteculo 44 iquestcuaacutendo estamos fuera de la circunstancia en que el sujeto tiene conocimiento del acto discriminatoshyrio iquestcuaacutendo otro sujeto se entera y luego se lo cuenta a la viacutectima iquestcuaacutendo la denuncia se presenta por un tercero sin conocimiento del inshy
225 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
teresado Con seguridad seraacute interesante ir viendo como se acredita eacutesshyte supuesto en la praacutectica
Para todo lo relativo a los procedimientos la Ley establece que seraacute supletorio el Coacutedigo Federal de Procedimientos Civiles Las disposicioshynes del Coacutedigo seraacuten muy importantes en varios aspectos por ejemplo en materia probatoria pues la LD es maacutes bien escueta al tratar lo relativo a las pruebas que se pueden esgrimir ante el Consejo
De un modo correcto la LD establece que las denuncias no estaacuten sujeshytas a ninguacuten tipo de formalidad con excepcioacuten de los datos que permitan identificar al interesado las denuncias podraacuten presentarse por escrito de forma oral por teleacutefono o por cualquier medio electroacutenico (como intershynet por ejemplo) de acuerdo con el artiacuteculo 49 de la Ley
La presentacioacuten de una queja o denuncia ante el Consejo no interrumshype la prescripcioacuten de las acciones judiciales o procedimientos adminisshytrativos que se pudieran derivar de los hechos denunciados (artiacuteculo 53 de la LD) Esto genera dos consecuencias importantes para el funcionashymiento del Consejo por un lado deberaacute informar y asesorar al denunshyciante sobre eacuteste hecho instaacutendolo a que promueva las correspondientes acciones antes de que prescriban por otro deberaacute tramitar con mucha celeridad sus propios procedimientos para que una vez terminados mdashen el sentido que seamdash el denunciante tenga todaviacutea la posibilidad de acushydir ante otro oacutergano sin que haya prescrito su accioacuten
El artiacuteculo 54 de la LD establece que ldquoEl Consejo por conducto de su presidente de manera excepcional y previa consulta con la Junta de Goshybierno podraacute excusarse de conocer de un determinado caso si eacuteste puede afectar su autoridad moral o autonomiacuteardquo Se trata de una norma que pueshyde ser uacutetil en la praacutectica sobre todo para evitar la utilizacioacuten partidista del Consejo o para evitar su instrumentacioacuten por intereses ilegiacutetimos ya se veraacute en queacute casos se puede aplicar ese artiacuteculo El legislador al detershyminar el contenido del artiacuteculo 54 no hizo otra cosa maacutes que copiar un precepto con ideacutentico contenido que se encuentra en la Ley de la Comishysioacuten Nacional de los Derechos Humanos (artiacuteculo 35)
Si una denuncia involucra tanto a autoridades como a particulares se procederaacute a hacer la separacioacuten correspondiente a fin de seguir procedishymientos distintos en el caso de la autoridad se aplicaraacute lo dispuesto en los artiacuteculos 58 a 79 de la LD mientras que en el caso de los particulares se deberaacute estar a lo que establecen los artiacuteculos 80 a 82 de la misma Ley
226 MIGUEL CARBONELL
Una de las cuestiones que generoacute alguna duda respecto a la competenshycia del Consejo teniacutea que ver con la posibilidad de que fuera un obstaacutecushylo para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas por mandato constitucional la CNDH La LD sin embargo sentildeala con toda precisioacuten que ldquoLos particulares que consideren haber sido discriminados por actos de autoridades o de servidores puacuteblicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas que acudan en queja ante la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos y si eacutesta fuera admitida el Consejo estaraacute impeshydido para conocer de los mismos hechos que dieron fundamento a la quejardquo Es decir la CNDH tiene competencia preferente sobre el Conseshyjo Sobra decir que si un particular acude al Consejo y no ve satisfecha su pretensioacuten puede acudir si lo desea a la CNDH incluso en queja conshytra el propio Consejo
IX LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PARA PREVENIR Y ELIMINAR
LA DISCRIMINACIOacuteN
Una de las cuestiones que generoacute mayor discusioacuten en el seno de la Comisioacuten Ciudadana fue el tema de las sanciones que debiacutea contener el anteproyecto de la LD Fue un tema realmente muy debatido Muchos de sus integrantes (partiacutecipes de una visioacuten maacutes tradicional del derecho) queriacutean establecer severas sanciones para las personas que realizaran acshytos discriminatorios A otros les parecioacute que disentildear medidas de represhysioacuten en el anteproyecto podiacutea contribuir a la reproduccioacuten de situaciones en las que los que siempre salen perjudicados son precisamente los grushypos en situacioacuten de vulnerabilidad (que son el objeto esencial de protecshycioacuten de cualquier legislacioacuten contra la discriminacioacuten)
Por supuesto el hecho de que la LD no incluya las tiacutepicas sanciones previstas por el legislador en otras leyes no significa que se pueden lleshyvar a cabo actos discriminatorios sin que suceda nada en teacuterminos juriacutedishycos En la Comisioacuten se argumentoacute que muchas sanciones ya estaban pre-vistas en otros ordenamientos asiacute por ejemplo varias de las conductas descritas en el artiacuteculo 9o pueden caer en los supuestos de la legislacioacuten laboral o incluso de la penal Por tanto era inuacutetil intentar reproducir los esquemas sancionadores que ya existen en otras leyes Por otra parte en el aacutenimo de la Comisioacuten siempre se quiso ldquolegislar de otra formardquo es decir no hacer una ley como muchas de las que ya existen sino ofrecer algunos
227 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
esquemas imaginativos que sobre todo a traveacutes de medidas promocionales o premiales hicieran interesante o beneacutefico para los particulares y las aushytoridades el cumplimiento de la ley11
En ese contexto la LD establece una serie de ldquomedidas administratishyvasrdquo no represivas para el caso en que se acredite un acto o una conducta discriminatorios De acuerdo con el artiacuteculo 83 de la ley
El Consejo dispondraacute la adopcioacuten de las siguientes medidas administratishyvas para prevenir y eliminar la discriminacioacuten
I La imparticioacuten a las personas o a las instituciones que sean objeto de una resolucioacuten por disposicioacuten dictada por el Consejo de cursos o semishynarios que promuevan la igualdad de oportunidades
II La fijacioacuten de carteles en cualquier establecimiento de quienes inshycumplan alguna disposicioacuten de esta Ley en los que se promueva la modishyficacioacuten de conductas discriminatorias
III La presencia del personal del Consejo para promover y verificar la adopcioacuten de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la eliminashycioacuten de toda forma de discriminacioacuten en cualquier establecimiento de quienes sean objeto de una resolucioacuten por disposicioacuten por el tiempo que disponga el organismo
IV La publicacioacuten iacutentegra de la Resolucioacuten por Disposicioacuten emitida en el oacutergano de difusioacuten del Consejo y
V La publicacioacuten o difusioacuten de una siacutentesis de la Resolucioacuten por Disshyposicioacuten en los medios impresos o electroacutenicos de comunicacioacuten
La imposicioacuten de estas medidas administrativas a los particulares se sujetaraacute a que eacutestos se hayan sometido al convenio de conciliacioacuten corresshypondiente
Junto a estas medidas la LD tambieacuten contiene las que se suelen denoshyminar ldquosanciones premiales o positivasrdquo que tienen por objetivo no geshynerar un castigo sino justamente lo contrario es decir reconocer puacuteblishycamente que una institucioacuten (puacuteblica o privada) o una persona cumplen de manera extraordinariamente destacada con la Ley Es por eso que en el artiacuteculo 85 de la Ley se crea la figura de los reconocimientos los cuashyles podraacuten ser otorgados por el Consejo y daraacuten lugar a la obtencioacuten de
11 Sobre el caraacutecter promocional del derecho ver los ensayos de Norberto Bobbio ldquoLa funcioacuten promocional del derechordquo y ldquoLas sanciones positivasrdquo ambos incluidos en su libro Contribucioacuten a la teoriacutea del derecho 2a ed traduccioacuten y edicioacuten de Alfonso Ruiz Miguel Madrid Debate 1990
228 MIGUEL CARBONELL
alguacuten tipo de beneficios fiscales que la ley no determina El texto del arshytiacuteculo 85 es el siguiente
El Consejo podraacute otorgar un reconocimiento a las instituciones puacuteblicas o privadas asiacute como a los particulares que se distingan por llevar a cabo proshygramas y medidas para prevenir la discriminacioacuten en sus praacutecticas instrushymentos organizativos y presupuestos
El reconocimiento seraacute otorgado previa solicitud de parte interesada La Junta de Gobierno a propuesta de la Presidencia del Consejo ordeshy
naraacute verificar el cumplimiento de los requisitos sentildealados El reconocimiento seraacute de caraacutecter honoriacutefico tendraacute una vigencia de
un antildeo y podraacute servir de base para la obtencioacuten de beneficios que en su caso establezca el Estado en los teacuterminos de la legislacioacuten aplicable
X BIBLIOGRAFIacuteA
ALBERT LOacutePEZ-IBOR Rociacuteo Economiacutea y discriminacioacuten La regulacioacuten antidiscriminacioacuten por razoacuten de sexo Madrid Minerva Ediciones 2002
APARISI MIRALLES Aacutengela ldquoNotas sobre el concepto de discriminacioacutenrdquo Derechos y Libertades nuacutem 5 Madrid julio-diciembre de 1995
BALAGUER CALLEJOacuteN Mariacutea Luisa Mujer y Constitucioacuten La construcshy
cioacuten juriacutedica del geacutenero Valencia Ediciones Caacutetedra 2005 BALLESTER Mariacutea Amparo Diferencia y discriminacioacuten normativa por
razoacuten de sexo en el orden laboral Valencia Tirant lo Blanch 1994 BERNAL PULIDO Carlos ldquoEl juicio de la igualdad en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombianardquo en Vega Goacutemez Juan y Corshyzo Sosa Edgar (coords) Instrumentos de tutela y justicia constitucioshy
nal Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitushy
cional Meacutexico UNAM-Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2002 CARBONELL Miguel (comp) El principio constitucional de igualdad
Lecturas de introduccioacuten Meacutexico CNDH 2003 mdashmdashmdash ldquoLegislar contra la discriminacioacutenrdquo Derechos fundamentales y
Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedishycas 2002
mdashmdashmdash et al (comps) Derecho internacional de los derechos humashy
nos Textos baacutesicos 2a ed Meacutexico CNDH-Porruacutea 2003 2 ts
229 CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY FEDERAL
mdashmdashmdash Los derechos fundamentales en Meacutexico Meacutexico CNDH-UNAM-Porruacutea 2005
Comisioacuten Ciudadana de Estudios contra la Discriminacioacuten La discrimishy
nacioacuten en Meacutexico por una nueva cultura de la igualdad Meacutexico 2001
ELOacuteSEGUI ITXASO Mariacutea Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres Madrid CEPC 2003
FERRAJOLI Luigi y CARBONELL Miguel Igualdad y diferencia de geacuteneshy
ro Meacutexico Conapred 2005 FERRER MACGREGOR Eduardo (coord) Interpretacioacuten constitucional
Meacutexico Porruacutea 2005 2 ts GIMEacuteNEZ GLUCK David Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de
igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Valencia Tirant lo Blanch 1999
mdashmdashmdash Juicio de igualdad y tribunal constitucional Barcelona Bosch 2004
JIMEacuteNEZ CAMPO Javier ldquoLa igualdad juriacutedica como liacutemite frente al leshygisladorrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 9 Mashydrid 1983
LAPORTA Francisco J ldquoEl principio de igualdad introduccioacuten a su anaacuteshylisisrdquo Sistema nuacutem 67 Madrid 1985
mdashmdashmdash ldquoProblemas de la igualdadrdquo Valcaacutercel Amelia (comp) El conshy
cepto de igualdad Madrid Pablo Iglesias 1994 LERNER Natan Discriminacioacuten racial y religiosa en el derecho internashy
cional 2a ed Meacutexico CNDH 2002 MARTIacuteN VIDA Mariacutea Aacutengeles Fundamento y liacutemites constitucionales de
las medidas de accioacuten positiva Madrid Civitas 2003 MCCRUDDEN Christopher (ed) Anti-Discrimination Law Nueva York
New York University Press 1991 PEacuteREZ PORTILLA Karla ldquoAcciones positivasrdquo Enciclopedia Juriacutedica
Mexicana Anuario 2003 Meacutexico UNAM-Instituto de Investigacioshynes Juriacutedicas-Porruacutea 2003
mdashmdashmdash Principio de igualdad alcances y perspectivas Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas-Conapred 2005
PITCH Tamar Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacuteneshy
ro sexo y sexualidad Madrid Trotta 2003
230 MIGUEL CARBONELL
REY MARTIacuteNEZ Fernando El derecho fundamental a no ser discriminashy
do por razoacuten de sexo Meacutexico Conapred 2005 RODRIacuteGUEZ PINtildeERO Miguel y FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ Mariacutea F Igualdad y
discriminacioacuten Madrid Tecnos 1986 ROSENFELD Michel Affirmative Action and Justice A Philosophical
and Constitutional Inquiry New Haven Yale University Press 1991 RUBIO LLORENTE Francisco ldquoIgualdadrdquo en Aragoacuten Manuel (coord)
Temas baacutesicos de derecho constitucional Madrid Civitas 2001 t III RUIZ MIGUEL Alfonso ldquoDiscriminacioacuten inversa e igualdadrdquo en Valcaacutershy
cel Amelia (comp) El concepto de igualdad Madrid Pablo Iglesias 1994
mdashmdashmdash ldquoLa igualdad en la jurisprudencia del tribunal constitucionalrdquo Doxa nuacutem 19 Alicante 1996
WESTEN Peter ldquoSpeaking of Equality An Analysis of the Retorical Force of lsquoEqualityrsquordquo in Moral and Legal Discourse Princeton Princeton Unishyversity Press 1990
231
LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS EN MEacuteXICO EL INICIO DE UN LARGO CAMINO
Christian COURTIS
SUMARIO I Introduccioacuten II La definicioacuten del teacutermino ldquodisshy
criminacioacutenrdquo y su posible alcance III Caraacutecter grupal de la discriminacioacuten y factores prohibidos IV Alcance de la proshy
teccioacuten antidiscriminatoria puacuteblico-privado V Medidas anshy
tidiscriminatorias y garantiacuteas VI La evaluacioacuten de los efecshy
tos y del cumplimiento de los objetivos de la Ley VII Un paso en falso una muestra de la debilidad del control judicial
de constitucionalidad sobre discriminacioacuten en Meacutexico
I INTRODUCCIOacuteN
Estas breves notas tienen la intencioacuten de sugerir algunos paraacutemetros para considerar el alcance las necesidades y los posibles efectos de la legislashycioacuten y las poliacuteticas antidiscriminatorias que un Estado decida adoptar No tienen por supuesto intencioacuten alguna de exhaustividad pero creo que brindan un panorama de cuestiones a tener en consideracioacuten cuando se asume la tarea de adoptar y llevar a la praacutectica medidas antidiscrimishynatorias como pretende hacerlo Meacutexico En este sentido pueden ser reshylevantes para acompantildear el proceso de puesta en praacutectica de la Ley Fedeshyral para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten
II LA DEFINICIOacuteN DEL TEacuteRMINO ldquoDISCRIMINACIOacuteNrdquo Y SU POSIBLE ALCANCE
Un primer paraacutemetro insoslayable estaacute vinculado con la concepcioacuten o nocioacuten de ldquodiscriminacioacutenrdquo que la ley y las poliacuteticas puacuteblicas corresponshy
Este artiacuteculo saldraacute publicado en Gustavo Fondevila (comp) Derechos civiles en Meacutexico Meacutexico Fontamara 2006
231
232 CHRISTIAN COURTIS
dientes adopten Trataacutendose de un teacutermino con una carga emotiva imporshytante una tarea de clarificacioacuten del alcance del teacutermino permitiraacute una mejor comprensioacuten de los desafiacuteos que implica la puesta en marcha de una poliacutetica antidiscriminatoria Para realizar esta tarea de clarificacioacuten hemos de acudir a algunas distinciones ya acuntildeadas en el derecho antishydiscriminatorio de paiacuteses desarrollados1
Asiacute una primera distincioacuten relevante es la que media entre discrimishynacioacuten legal (o normativa o de jure) y la discriminacioacuten de hecho (o de facto o ldquoinvisiblerdquo) Por discriminacioacuten legal normativa o de jure se enshytiende aquella distincioacuten basada sobre un factor prohibido que excluye restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho Explicareacute despueacutes el significado del teacutermino ldquofactor prohibidordquo Por ahora basta con sentildealar que este tipo de discriminacioacuten puede manifestarse al menos de dos modos de modo directo es decir cuando el factor prohibido es invocado expliacutecitamente como motivo de distincioacuten o exclusioacuten mdashpor ejemplo cuando se prohiacutebe a las mujeres ejercer una profesioacuten o cuando se establecen distinciones raciales para el ejercicio de un derecho o cuanshydo se prohiacutebe a las personas con discapacidad acceder a un cargo o emshypleo puacuteblicomdash e inversamente cuando se omite cumplir con una obligashycioacuten o medida de accioacuten positiva impuesta legalmente y de modo indirecto esto es cuando pese a que el factor de distincioacuten expliacutecitamenshyte empleado es aparentemente ldquoneutrordquo no existe una justificacioacuten objeshytiva para emplearlo en relacioacuten con la cuestioacuten decidida y el efecto o reshysultado de su empleo es el de excluir de manera desproporcionada a un grupo o colectivo Un ejemplo puede aclarar la discriminacioacuten normativa indirecta supongamos que para postular a un puesto administrativo se exija una estatura de maacutes de 180 metros o correr 100 metros en menos de 15 segundos En el primer caso es probable que el criterio de distinshycioacuten elegido impacte desfavorablemente sobre las mujeres en el segundo caso es probable que lo haga sobre las personas con movilidad fiacutesica restringida
1 Veacutease Barregravere Unzueta Mariacutea Aacutengeles Discriminacioacuten derecho antidiscrimishy
natorio y accioacuten positiva a favor de las mujeres Madrid Civitas 1997 y ldquoProblemas del derecho antidiscriminatorio subordinacioacuten versus discriminacioacuten y accioacuten positiva versus igualdad de oportunidades Revista Vasca de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 60 mayo-agosto 2001 pp 145-166 Rey Martiacutenez Fernando El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo Madrid McGraw-Hill 1995 Rodriacuteguez Pintildeero Miguel y Fernaacutendez Loacutepez Mariacutea Fernanda Igualdad y discriminacioacuten Madrid Tecshynos 1986
233 LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS
La diferenciacioacuten entre discriminacioacuten normativa directa e indirecta tiene consecuencias importantes en materia de prueba mientras en el prishymer caso bastariacutea mdashpara acreditar la discriminacioacutenmdash con probar que una distincioacuten legal se basa sobre el empleo de un factor prohibido en el segundo caso es necesario acreditar ademaacutes de lo injustificado del criteshyrio de distincioacuten utilizado el efecto o resultado desproporcionadamente perjudicial que tiene ese criterio sobre un grupo o colectivo prueba que requiere indicios de caraacutecter empiacuterico
La llamada discriminacioacuten de hecho de facto o ldquoinvisiblerdquo se caracteshyriza por la ausencia de expresioacuten de un criterio para excluir restringir o menoscabar los derechos de los miembros de un grupo determinado el factor puede operar consciente o inconscientemente pero el resultado es finalmente el de la exclusioacuten de los miembros de un grupo Por ejemplo las decisiones de un empleador o de la autoridad que decide el otorgashymiento de becas o el ingreso a una entidad puacuteblica tienen como resultashydo consistente la preferencia de varones sobre mujeres o de miembros no indiacutegenas sobre indiacutegenas En este caso al igual que en el caso de la discriminacioacuten normativa indirecta acreditar la existencia de discriminashycioacuten supone aportar datos empiacutericos que demuestren el sesgo ldquoinvisiblerdquo en la adopcioacuten de decisiones
En la literatura contemporaacutenea se habla tambieacuten de discriminacioacuten esshy
tructural o sisteacutemica2 Se trata maacutes bien de la descripcioacuten de la magnitud del fenoacutemeno de la discriminacioacuten tanto de jure como de facto contra grupos en particular El sentildealamiento de una situacioacuten de discriminacioacuten estructural se ha empleado como justificacioacuten de las medidas de accioacuten afirmativa o positiva de las que hablaremos despueacutes
Otro de los sentidos claacutesicos del teacutermino ldquodiscriminacioacutenrdquo se relaciona con las denominadas expresiones discriminatorias Se trata del empleo de expresiones injuriantes agraviantes o portadores de estereotipos negativos referidos a un grupo social y basadas sobre un factor prohibido
Por uacuteltimo la legislacioacuten de diferentes paiacuteses se refiere a la igualdad de oportunidades en relacioacuten con las medidas antidiscriminatorias Se trata ciertamente de nociones estrechamente vinculadas la idea de igualdad de oportunidades surge por contraste con la idea de igualdad formal o identidad de trato a raiacutez de la constatacioacuten de la existencia de
2 Veacutease Saba Roberto ldquo(Des)igualdad Estructuralrdquo en Amaya Jorge (ed) Visioshy
nes de la Constitucioacuten 1853-2004 Buenos Aires UCES 2004 pp 479-514
234 CHRISTIAN COURTIS
grupos y sectores que pese a la declaracioacuten de igualdad formal son sisshytemaacuteticamente excluidos del acceso a bienes sociales tales como la represhysentacioacuten poliacutetica el empleo la educacioacuten la cultura etceacutetera De alliacute la vinculacioacuten entre la existencia de discriminacioacuten y la ausencia de igualdad de oportunidades y la correlativa necesidad de complementar medidas anshytidiscriminatorias con medidas de promocioacuten de la igualdad de oportunishydades entre las que se encuentran las denominadas ldquomedidas de accioacuten positiva o afirmativardquo
Ante este panorama es uacutetil subrayar un aspecto que ha caracterizado la evolucioacuten de las normas antidiscriminatorias En el pasado cuando la nocioacuten de discriminacioacuten se vinculaba casi exclusivamente con las exshypresiones discriminatorias o injuriosas la concepcioacuten vigente poniacutea eacutenshyfasis en los componentes subjetivos de la conducta de quien era acusado de discriminar es decir en la intencioacuten o el propoacutesito de discriminar Por motivos diversos mdashentre ellos la dificultad de probar la intencioacuten y la creciente percepcioacuten de la existencia de fenoacutemenos de discriminacioacuten que no son conscientes o voluntarios sino efecto de la reproduccioacuten soshycial de prejuicios y estereotiposmdash esta concepcioacuten ha variado y hoy se pone eacutenfasis en un tipo de anaacutelisis de la discriminacioacuten que privilegia los factores objetivos entre ellos el efecto o resultado discriminatorio por sobre la intencioacuten de discriminar o bien la ldquoobjetivizacioacutenrdquo de la intenshycioacuten o del propoacutesito maacutes allaacute de las intenciones declaradas
Huelga sentildealar que el alcance y tipo de medidas antidiscriminatorias elegidas depende de la nocioacuten de discriminacioacuten que se adopte La adopshycioacuten de una nocioacuten amplia de discriminacioacuten que englobe todos los crishyterios sentildealados requeriraacute la elaboracioacuten de medidas teacutecnicas y garanshytiacuteas adecuadas que eviten que el fin protectorio sea frustrado por la ausencia de mecanismos idoacuteneos para cumplir ese fin
Paso ahora a revisar brevemente la disposicioacuten del uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1o de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos de Meacutexico y la del artiacuteculo 4o de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discrishyminacioacuten donde se incluyen las respectivas concepciones sobre discrimishynacioacuten adoptadas por esos cuerpos normativos
En cuanto a la norma constitucional parece abarcar tanto la discrimishynacioacuten de jure mdashtanto directa como indirectamdash y de facto y las expreshysiones discriminatorias (en tanto ldquoatenten contra la dignidad humanardquo) Sin embargo la norma plantea alguna dificultad porque parece referirse exclusivamente a tipos de discriminacioacuten voluntaria o intencional (ya
235 LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS
que requiere que la discriminacioacuten ldquotenga por objeto anular o menoscashybar los derechos y libertades de las personasrdquo) Para que la claacuteusula tenshyga un alcance adecuado es necesario interpretar esta expresioacuten en un sentido objetivo es decir independiente de las intenciones subjetivas de las autoridades o particulares autores de la discriminacioacuten que por sushypuesto tienden a negar que la intencioacuten de cualquier distincioacuten sea la de anular o menoscabar derechos o libertades de las personas
En cuanto al artiacuteculo 4o de la Ley la claacuteusula mdashinspirada en gran medida en el lenguaje de los instrumentos internacionales sobre derechos humanosmdash3 es maacutes amplia que la disposicioacuten constitucional y facilita la tarea de quien denuncia un acto discriminatorio ya que habla expliacutecishytamente de su efectos y no ya de las intenciones que lo motivaron La definicioacuten incluye claramente los casos de discriminacioacuten de jure mdashdishyrecta e indirectamdash y de facto en el caso de la discriminacioacuten de jure tambieacuten incluye la discriminacioacuten por omisioacuten o por incumplimiento de obligaciones acciones positivas o medidas compensatorias (en la medida en que la omisioacuten denunciada tenga por efecto ldquoimpedir o anular el ejershycicio de los derechos y la igualdad real de oportunidadesrdquo) Esto sin pershyjuicio de las dificultades planteadas por el artiacuteculo 5o mdashen especial la del artiacuteculo 5o inciso VIII a la que me referireacute despueacutes Ademaacutes la deshyfinicioacuten legal incluye expliacutecitamente expresiones discriminatorias tales como la xenofobia o el antisemitismomdash aunque cabriacutea reprochar la limishytacioacuten de esta enumeracioacuten ampliada de alguacuten modo por el artiacuteculo 9o incisos XV XVII y XVIII de la misma Ley
III CARAacuteCTER GRUPAL DE LA DISCRIMINACIOacuteN
Y FACTORES PROHIBIDOS
Una segunda cuestioacuten que requiere explicacioacuten tiene que ver con la proyeccioacuten grupal o colectiva del fenoacutemeno de la discriminacioacuten Cuanshydo se habla de discriminacioacuten o de medidas antidiscriminatorias no se
3 Consideacuterese por ejemplo su similitud con el artiacuteculo 2 a) de la Convencioacuten Inteshyramericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Persoshynas con Discapacidad artiacuteculo 2 a) ldquoEl teacutermino lsquodiscriminacioacuten contra las personas con discapacidadrsquo significa toda distincioacuten exclusioacuten o restriccioacuten basada en una discapacishydad antecedente de discapacidad consecuencia de discapacidad anterior o percepcioacuten de una discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o propoacutesito de impedir o anular el reconocimiento goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad de sus deshyrechos humanos y libertades fundamentalesrdquo
236 CHRISTIAN COURTIS
estaacute haciendo referencia a cualquier tipo de distincioacuten legal Por ejemplo la distincioacuten legal a efectos de otorgar un subsidio entre productores de leche y productores de miel podriacutea ser cuestionada a partir del principio de igualdad o tratamiento igualitario pero difiacutecilmente refleje el sentido en el cual se habla de ldquodiscriminacioacutenrdquo en tratados internacionales de deshyrechos humanos o en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discrimishynacioacuten Lo que caracteriza a la discriminacioacuten que estos cuerpos normatishyvos pretenden atacar es la existencia de preconceptos o prejuicios contra un grupo social determinado que tienen como efecto la exclusioacuten de ese grupo del goce o ejercicio de derechos y el consiguiente agravamiento de su exclusioacuten o marginacioacuten social4 Esta nocioacuten supone explorar y definir de modo maacutes preciso la idea de grupo social de la que se habla
Los intentos de definir la nocioacuten de grupo o grupo social relevante a efectos de la nocioacuten de discriminacioacuten han sido varios y suponen las tiacuteshypicas dificultades relativas a la necesidad de englobar bajo un mismo crishyterio conceptual una multiplicidad de fenoacutemenos de alcance diverso Existe alguacuten consenso sin embargo en subrayar al menos las siguientes notas caracteriacutesticas a) existe un factor comuacuten que vincula al grupo b) el grupo se autoidentifica en alguna medida a traveacutes de ese factor c) el grupo es identificado por quienes no son miembros del grupo a traveacutes de ese factor Existen versiones maacutes fuertes de la nota b) que requieren que el factor constituya un rasgo importante de identidad del grupo
Iris Marion Young una de las autoras maacutes influyentes en esta materia establece dos diferenciaciones interesantes que sirven para visualizar con mayor claridad la nocioacuten de grupo a la que hacemos referencia5 Por un lado un grupo social se distingue de un mero conjunto agregado o agrupado Mientras un grupo social se caracteriza por lazos de identificashycioacuten identitaria y colectiva mdashtales como una historia lenguaje tradicioacuten o experiencia comuacuten entre otrosmdash un agrupado es el resultado del emshypleo de alguacuten factor clasificatorio convencional En alguna medida pueshyde decirse que mientras un grupo refleja una experiencia colectiva de cashy
4 Veacutease Barregravere Unzueta Mariacutea Aacutengeles op cit nota 1 pp 26-29 5 Veacutease Marion Young Iris La justicia y la poliacutetica de la diferencia Valencia Caacuteshy
tedra 2000 pp 77-85 Fraser Nancy ldquoCultura economiacutea poliacutetica y diferencia Sobre el libro de Iris Young Justicia y la poliacutetica de la diferenciardquo en Iustitia Interrupta Refleshy
xiones criacutetica desde la posicioacuten ldquopostsocialistardquo Bogotaacute Siglo del Hombre-Universidad de los Andes pp 258-262 Fiss Owen ldquoGrupos y la claacuteusula de la igual proteccioacutenrdquo en Gargarella Roberto (comp) Derecho y grupos desaventajados Barcelona Gedisa 1999 pp 136-167
237 LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS
raacutecter social el agrupado soacutelo se debe a una clasificacioacuten intelectual o legal y carece de un referente empiacuterico colectivo Asiacute por ejemplo Young considera ejemplos de grupos sociales a las mujeres a las persoshynas con discapacidad a los miembros de minoriacuteas raciales nacionales o linguumliacutesticas a las personas adultas mayores etceacutetera Por lo contrario seriacutean ejemplos de agrupados convencionales los propietarios de carros con matriacutecula terminada en nuacutemero par los sujetos exentos del impuesto a las rentas los usuarios de medios de transporte puacuteblicos etceacutetera
Por otro lado Young tambieacuten diferencia entre grupos sociales y asociashyciones Las asociaciones se caracterizan por la adhesioacuten voluntaria de sus miembros asiacute uno es socio de un club deportivo de una entidad de bien comuacuten de un partido poliacutetico de una iglesia En la pertenencia a grupos sociales el factor voluntario es mucho maacutes deacutebil en la medida en que parte de la definicioacuten de grupo supone la heteroidentificacioacuten por parte de quienes no son miembros del grupo Asiacute independientemente de que alguien participe en un movimiento de reivindicacioacuten de los derechos inshydiacutegenas es identificado y considerado en tanto indiacutegena Lo mismo pueshyde decirse de otras condiciones sociales como la de mujer homosexual persona con discapacidad miembro de una minoriacutea nacional religiosa o linguumliacutestica etceacutetera
Estas distinciones no exentas de dificultades teoacutericas son uacutetiles para entender el fenoacutemeno de la discriminacioacuten no se trata de cualquier forshyma arbitraria de menoscabo de un derecho sino soacutelo del menoscabo deshybido a la pertenencia de una o varias personas a un grupo social
Evidentemente la discriminacioacuten puede tener efectos individuales pero esos efectos se relacionan con la pertenencia de la persona discrimishynada a un grupo social Asiacute por ejemplo si una mujer es rechazada por esa condicioacuten del ejercicio de un cargo puacuteblico ademaacutes del efecto indishyvidual sobre la persona perjudicada la discriminacioacuten afecta al grupo enshytero ya que confirma el prejuicio y estereotipo no soacutelo para la persona afectada sino para todo el resto de los miembros del geacutenero femenino
A partir de este marco conceptual es maacutes sencillo explicar la existenshycia de algunos ldquofactores sospechososrdquo ldquocategoriacuteas sospechosasrdquo o ldquofacshytores prohibidosrdquo enumerados en claacuteusulas o disposiciones legales antishydiscriminatorias Puede tomarse como ejemplo el artiacuteculo 1o de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos de Meacutexico o el artiacuteculo 4o de la Ley Federal para Prevenir o Eliminar la Discriminacioacuten En el prishymer caso se prohiacutebe la discriminacioacuten por origen eacutetnico o nacional geacuteshy
238 CHRISTIAN COURTIS
nero edad capacidades diferentes condicioacuten social condiciones de sashy
lud religioacuten opiniones preferencias y estado civil entre otros En el segundo se considera discriminacioacuten toda distincioacuten basada sobre el orishy
gen eacutetnico o nacional el sexo la edad la condicioacuten social o econoacutemica las condiciones de salud el embarazo la lengua la religioacuten las opinioshy
nes las preferencias sexuales el estado civil o cualquier otra que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los dereshy
chos y la igualdad real de oportunidades de las personas Una forma de entender esta lista de factores es suponer que se trata de
notas o rasgos que identifican grupos sociales susceptibles de sufrir preshyjuicios o estereotipos injustificados que tienen el efecto de excluirlos del goce o el ejercicio de derechos Ciertamente esta lectura es maacutes plausishyble cuando el propio grupo se identifica colectivamente y existen praacutectishycas identitarias comunes como en el caso del geacutenero los pueblos indiacutegeshynas las minoriacuteas religiosas linguumliacutesticas y tal vez las nacionales las personas con discapacidad las personas homosexuales Resulta maacutes complejo extender esta visioacuten a otros factores de la lista tales como las opiniones o el estado civil En estos casos parece maacutes faacutecil pensar que el constituyente o legislador identificoacute factores que pese a no responder a formas de organizacioacuten e identificacioacuten grupal resultan objetivamente en estereotipos o praacutecticas de exclusioacuten
Desde el punto de vista empiacuterico es maacutes factible que quien denuncie y actuacutee contra la discriminacioacuten sea un grupo social con lazos y formas de organizacioacuten ya establecidas que las personas que sufren de marginashycioacuten pero no se autoidentifican a partir de un rasgo comuacuten Tal vez el deshysafiacuteo mayor de muchos de los paiacuteses de nuestra regioacuten incluido Meacutexico sea el de disentildear mecanismos para detectar y atacar la discriminacioacuten por razones de pobreza combinados generalmente con factores raciales que sin embargo no han llevado a una identificacioacuten grupal colectiva Un ejemplo de ello es la combinacioacuten de pobreza y mestizaje racial
Desde el punto de vista juriacutedico el listado de ldquocategoriacuteas o factores sospechososrdquo o ldquoprohibidosrdquo implica la necesidad de un control estricto del empleo de estos factores como base para hacer distinciones de jure o de facto6 En el derecho constitucional comparado se han desarrollado teacutecnicas tales como el escrutinio agravado o estricto de toda medida que
6 Veacutease Abramovich Viacutector y Courtis Christian Los derechos sociales como dereshy
chos exigibles Madrid Trotta 2002 pp 102-109 Prieto Sanchiacutes Luis ldquoIgualdad y mishynoriacuteasrdquo Derechos y Libertades nuacutem 5 Madrid 1997 pp 116-117
239 LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS
emplee factores o categoriacuteas sospechosas o prohibidas mdashlo que implica que el Estado o quien emplee la categoriacutea para distinguir justifique por queacute empleoacute esa categoriacutea y por queacute era necesario acudir a ella y no a otra alshyternativamdash o la inversioacuten de la carga probatoria es decir una vez identishyficado el empleo del factor o categoriacutea prohibida o sospechosa la preshysuncioacuten de invalidez de la medida y la necesidad de que el demandado sea quien la justifique si pretende su pervivencia
Una uacuteltima aclaracioacuten referida a este punto se relaciona con la denomishynada ldquoasimetriacuteardquo de las medidas de accioacuten positivas o afirmativas7 aunque estas medidas tengan mdashobviamentemdash en consideracioacuten factores prohibishydos mdashde otra manera no podriacutean operarmdash no se las considera discriminashytorias ya que tienen el propoacutesito de equiparar o igualar las oportunidades de grupos sociales discriminados o postergados y que en principio son de caraacutecter temporal Esta idea es recogida por el artiacuteculo 5o inciso I de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten
IV ALCANCE DE LA PROTECCIOacuteN ANTIDISCRIMINATORIA
PUacuteBLICO-PRIVADO
Otro de los temas cruciales relativos al alcance de la proteccioacuten antishydiscriminatoria se vincula con el tipo de relaciones a las que se aplicaraacute dicha proteccioacuten En este sentido mdashy maacutes allaacute de los problemas de ldquopeshynumbrardquo que pueda acarrear la distincioacutenmdash la legislacioacuten y las poliacuteticas puacuteblicas en la materia deben decidir entre limitar su aplicacioacuten al aacutembito de las relaciones entre individuos y poderes puacuteblicos o a extenderla tamshybieacuten al aacutembito de las relaciones entre particulares8 Mientras el primero es el aacutembito tradicional del control de constitucionalidad y de legalidad de la actuacioacuten estatal el segundo implica penetrar en relaciones que al menos en el marco de la distincioacuten comuacuten entre Estado y mercado queshy
7 Veacutease Fiss Owen op cit nota 5 pp 137-167 8 Veacutease en general Bilbao Ubillos Juan Mariacutea La eficacia de los derechos fundashy
mentales entre particulares Anaacutelisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales 1997 Estrada Alexei Julio La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares Bogotaacute Universidad del Externado 2000 Prieto Sanchiacutes Luis op cit nota 6 pp 128-129 Wolfgang Sarlet Ingo ldquoDireito Fundamentais e Direito Privado algumas consideraccedilotildees em torno da vinshyculaccedilatildeo dos particulares aos direitos fundamentaisrdquo en Wolfgang Sarlet Ingo (org) A Constituiccedilatildeo concretizada Construindo pontes como o puacuteblico e o privado Livraria do Advogado Porto Alegre 2000 pp 107-163
240 CHRISTIAN COURTIS
daban libradas al principio de autonomiacutea de la voluntad y por ende exentas del control de motivaciones o efectos La Ley Federal para Preshyvenir y Eliminar la Discriminacioacuten se ha decidido claramente por la esshytrategia maacutes amplia incluyendo tanto las relaciones entre individuo y Estado como las relaciones entre particulares Claros ejemplos de esto se encuentran en la enumeracioacuten del artiacuteculo 9o de la Ley ver asiacute entre otros los incisos I (referido expliacutecitamente a la educacioacuten privada) XXII (referido a instituciones privadas que presten servicios al puacuteblico) XV XXIII XXVII y XXVIII (referidos a conductas que pueden ser llevadas a cabo tanto por servidores puacuteblicos como por particulares)
Esta eleccioacuten de la Ley Federal mexicana tiene una importante serie de implicaciones de las que es preciso tomar conciencia para poder aplicarla adecuadamente Por lo pronto como se dijo significa una limitacioacuten conshysiderable del principio de autonomiacutea de la voluntad aacutembitos de interacshycioacuten tan importantes como la contratacioacuten laboral la oferta de productos y servicios la utilizacioacuten de espacios de propiedad privada pero de acceso puacuteblico la prestacioacuten de servicios meacutedicos y educativos por parte de indishyviduos o empresas privadas quedan sujetos a la prohibicioacuten de discriminar y por ende a la calificacioacuten de ilicitud de la conducta en caso de discrimishynacioacuten
Por otro lado la legislacioacuten antidiscriminatoria supone tambieacuten un conshytrol estricto de la actividad de oacuterganos y entidades gubernamentales de los tres poderes Esto implica la sustitucioacuten de la completa identificacioacuten entre intereacutes puacuteblico e intereacutes gubernamental y la limitacioacuten de la deferencia en la consideracioacuten de los criterios empleados por las autoridades puacuteblicas para ejercer derechos acceder o mantener cargos o beneficios desempentildear tareas oficiales contratar o tercerizar servicios etceacutetera
V MEDIDAS ANTIDISCRIMINATORIAS Y GARANTIacuteAS
Otro aspecto importante para considerar el alcance de la legislacioacuten antidiscriminatoria estaacute relacionada con el tipo de mecanismos dispositishyvos y medidas que incorpora y con la existencia de garantiacuteas para el cashyso de incumplimiento de las obligaciones que la Ley establece por parte de los sujetos obligados9 En este sentido no basta con establecer una
9 Veacutease Ferrajoli Luigi ldquoDerechos fundamentalesrdquo Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Madrid Trotta 1999 pp 37-72 y ldquoGarantiacuteasrdquo Jueces para la Democrashy
cia nuacutem 38 Madrid julio 2000 pp 39-46
241 LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS
prohibicioacuten geneacuterica de discriminar muchos de los teacuterminos empleados por estas prohibiciones son a su vez susceptibles de interpretacioacuten por ejemplo la razonabilidad o justificabilidad de una distincioacuten o la detershyminacioacuten de que ldquotenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de la pershysonasrdquo que ldquotenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libershytades de las personasrdquo o que ldquoatente contra la dignidad humanardquo Por ello para que una ley o una poliacutetica puacuteblica en materia de prevencioacuten y eliminacioacuten de la discriminacioacuten y promocioacuten de la igualdad de oportushynidades sea efectiva es necesario al menos abordar especiacuteficamente las siguientes cuestiones
a) Afinar los criterios para determinar cuaacutendo un acto u omisioacuten es discriminatorio Para ello es uacutetil por ejemplo la identificacioacuten de casos paradigmaacuteticos y la especificacioacuten de los criterios de justifishycabilidad mdashy por ende tambieacuten de los de no justificabilidadmdash de las distinciones y diferenciaciones adoptadas por autoridades puacuteblishycas y por particulares Este nivel de incidencia ayuda a definir los alcances de la prohibicioacuten de discriminacioacuten
b) Disentildear acciones medidas y dispositivos para prevenir y combatir la discriminacioacuten y promover la igualdad de oportunidades Esto implica la identificacioacuten de aacutembitos y praacutecticas discriminatorias y de obstaacuteculos para la igualdad de oportunidades y la definicioacuten de facultades de autoridades puacuteblicas obligaciones de los particulares y creacioacuten de incentivos legales o econoacutemicos para evitar o minishymizar las posibilidades de discriminacioacuten permitir a quienes la sushyfren denunciarla y atacarla y crear las condiciones para concretar la igualdad de oportunidades Estas acciones medidas y dispositishyvos requieren un anaacutelisis contextualizado de aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten el acceso a espacios puacuteblicos la prestacioacuten de servicios de salud el acceso a la justicia etceacutetera y la disposishycioacuten de los recursos correspondientes para hacerlas efectivas
c) El establecimiento de garantiacuteas mdashes decir de acciones y recursosmdash para que en caso de infraccioacuten de las prohibiciones o incumplishymiento de las obligaciones por parte de las autoridades puacuteblicas o de los particulares responsables el damnificado o el grupo social del que es parte pueda presentar una queja ser escuchado por una autoridad imparcial hacer uso de un mecanismo de solucioacuten de controversias y en su caso lograr que el acto u omisioacuten discrimishy
242 CHRISTIAN COURTIS
natoria cese que su responsable sea sancionado que la ofensa sea reparada y que se adopten medidas para impedir que el acto u omishysioacuten discriminatorio se repitan Aunque los mecanismos de garantiacutea pueden adoptar formas distintas tal vez la forma arquetiacutepica sea la posibilidad de presentar una denuncia o entablar una demanda ante un tribunal de justicia Puede mencionarse como ejemplos de estas garantiacuteas de caraacutecter jurisdiccional las acciones de amparo las acshyciones de indemnizacioacuten por dantildeos y perjuicios la aplicacioacuten de sanciones penales y administrativas a funcionarios o a particulares responsables las acciones de inconstitucionalidad etceacutetera
Dicho esto aplicareacute brevemente estas nociones para comentar la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten Con respecto al pun-to a) es decir los criterios de determinacioacuten sobre la existencia de disshycriminacioacuten cabe formular dos comentarios En primer lugar la Ley cumple adecuadamente con este paso tipificando una serie de supuestos que constituyen actos y omisiones discriminatorias en su artiacuteculo 9o Este aspecto permite al inteacuterprete identificar actos y omisiones discrimishynatorios e inferir criterios para aplicarlos por analogiacutea a otros casos no expresamente tipificados Por otro lado y en un sentido opuesto el artiacutecushylo 5o ha establecido algunos supuestos de exclusioacuten de la discriminacioacuten que son sumamente discutibles y que parecen ofrecer especialmente al Estado espacios de discrecionalidad para establecer distinciones sobre funshydamentos dudosos Asiacute por ejemplo los incisos III (establecimiento de distinciones por instituciones puacuteblicas de seguridad social) IV (establecishymiento de liacutemites por razones de edad en el aacutembito educativo) V (estashyblecimiento de requisitos de ingreso o permanencia para el desempantildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legashyles) VI (distinciones ldquoen beneficiordquo de una persona que padezca alguna enfermedad mental) y VII (distinciones exclusiones restricciones o preshyferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos) son excesivashymente geneacutericos y pueden encubrir supuestos de discriminacioacuten intolerashyble En igual sentido la claacuteusula abierta del inciso VIII (ldquoen general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo) se encuentra en tensioacuten con la definicioacuten del artiacuteculo 4o que habla no de propoacutesitos discriminatorios sino de efectos discriminatorios
243 LEGISLACIOacuteN Y LAS POLIacuteTICAS ANTIDISCRIMINATORIAS
Queda auacuten un problema de cierta envergadura que es el relativo a las discriminaciones normativas consagradas por leyes Dadas las tenshydencias autoritarias la ausencia de una praacutectica extendida de controles entre poderes y la inexistencia de una tradicioacuten interpretativa antidiscrishyminatoria10 no es raro encontrar en la legislacioacuten vigente en Meacutexico ejemplos de discriminacioacuten injustificable basada sobre estereotipos y factores prohibidos
Cuatro ejemplos bastaraacuten como muestra la denominada Ley General de Poblacioacuten establece un procedimiento librado a la discrecionalidad administrativa que permite a la autoridad migratoria detener por tiempo indeterminado sin control judicial alguno y sin el miacutenimo respeto al deshybido proceso legal a los extranjeros de los que se sospeche estaacuten en sishytuacioacuten de irregularidad en su situacioacuten migratoria (veacutease artiacuteculo 152 de la Ley General de Poblacioacuten) Tal afectacioacuten por parte de una autoridad administrativa a la libertad ambulatoria o al debido proceso de los mexishycanos seriacutea inaceptable se trata de un evidente caso de discriminacioacuten basada sobre el origen nacional
En el Coacutedigo Civil Federal y en los de numerosas entidades federatishyvas que lo reproducen textualmente o con ligeras modificaciones se prohiacutebe a la mujer contraer nuevo matrimonio hasta pasados trescientos diacuteas de la disolucioacuten del anterior11 La prohibicioacuten claro estaacute no rige pashyra los varones Se trata de un claro supuesto de discriminacioacuten basada sobre el geacutenero
10 Veacutease en este sentido Cossiacuteo Diacuteaz Joseacute Ramoacuten Dogmaacutetica constitucional y reacutegishy
men autoritario Meacutexico Fontamara 1998 y La teoriacutea constitucional de la Suprema Corte de Justicia Meacutexico Fontamara 2002
11 Veacutease Coacutedigo Civil Federal artiacuteculo 158 Coacutedigo Civil de Chiapas artiacuteculo 155 (aunque dispensa de la prohibicioacuten a la mujer que probare por dictamen pericial que no estaacute embarazada) Coacutedigo Civil de Coahuila artiacuteculo 264 Coacutedigo Civil de Durango arshytiacuteculo 153 Coacutedigo Civil de Jalisco artiacuteculo 270 (tambieacuten dispensa de la prohibicioacuten a la mujer que probare por dictamen meacutedico que no estaacute embarazada) Coacutedigo Civil de Moreshylos artiacuteculo 129 Coacutedigo Civil de Nuevo Leoacuten artiacuteculo 158 (dispensa de la prohibicioacuten a la mujer que probare por dos meacutedicos que no estaacute embarazada) Coacutedigo Civil de Puebla artiacuteculo 310 (dispensa de la prohibicioacuten a la mujer que probare por dictamen meacutedico que no estaacute embarazada) Coacutedigo Civil de Quereacutetaro artiacuteculo 150 Coacutedigo Civil de Quintana Roo artiacuteculo 702 (dispensa de la prohibicioacuten a la mujer que probare por dictamen meacutedishyco que no estaacute embarazada) Coacutedigo Civil de Sinaloa artiacuteculo 158 Coacutedigo Civil de Tashybasco artiacuteculo 161 (la prohibicioacuten es de ciento ochenta diacuteas) entre muchos otros La norma fue derogada en algunas entidades como Oaxaca y el Distrito Federal
244 CHRISTIAN COURTIS
Tambieacuten en el Coacutedigo Civil Federal y en el de gran parte de las entishydades federativas se establece como impedimento para celebrar matrishymonio el padecer de enfermedades croacutenicas e incurables que sean adeshymaacutes contagiosas o hereditarias12 Asiacute mdasha partir de nociones sustentadas en el perfeccionismo bioloacutegicomdash se prohiacutebe injustificadamente contraer matrimonio a personas contagiadas de enfermedades tales como la tubershyculosis el siacutendrome de inmunodeficiencia adquirida o la siacutefilis sin que importe el conocimiento y de la voluntad de su pareja En sentido semeshyjante el artiacuteculo 226 de Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM) establece en sus categoriacuteas 81 82 y 83 que el contagio del virus VIH-SIDA da lugar al ldquoretiro por inutishylidadrdquo de la institucioacuten castrense Se trata de dos casos obvios de discrishyminacioacuten basada sobre la condicioacuten de salud de la persona tambieacuten prohibida por el artiacuteculo 1o in fine de la Constitucioacuten
Los ejemplos provenientes de una serie de leyes que establecen requishysitos de salud nacionalidad edad y otros factores prohibidos para acceshyder o permanecer en un cargo ejercer un derecho u obtener un beneficio podriacutean multiplicarse
Sin embargo pese a la claridad de casos de discriminacioacuten como los resentildeados la situacioacuten legal presenta en Meacutexico aristas complejas En primer lugar la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten tiene la misma jerarquiacutea normativa que las leyes que incluyen disposicioshynes discriminatorias Podriacutea sostenerse la aplicacioacuten del criterio de prefeshyrencia temporal postulando que la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ha derogado impliacutecitamente toda disposicioacuten discrimishynatoria incluida en leyes vigentes sancionadas con anterioridad Esta teshysis se enfrenta con dos dificultades ante la falta de derogacioacuten expresa de disposiciones anteriores la derogacioacuten impliacutecita requeriraacute casi segurashymente una declaracioacuten judicial caso a caso La falta de tradicioacuten judicial
12 Veacutease Coacutedigo Civil Federal artiacuteculo 156 numeral VIII Coacutedigo Civil de Chiashypas artiacuteculo 153VIII Coacutedigo Civil de Coahuila artiacuteculo 164 Coacutedigo Civil de Duranshygo artiacuteculo 151VIII Coacutedigo Civil de Jalisco artiacuteculo 268VII Coacutedigo Civil de Moreshylos artiacuteculo 127X Coacutedigo Civil de Nuevo Leoacuten artiacuteculo 156VIII Coacutedigo Civil de Oaxaca artiacuteculo 156VIII Coacutedigo Civil de Puebla artiacuteculo 299VIII Coacutedigo Civil de Quereacutetaro artiacuteculo 148VIII Coacutedigo Civil de Quintana Roo artiacuteculo 700X Coacutedigo Civil de Sinaloa artiacuteculo 156VIII Coacutedigo Civil de Tabasco artiacuteculo 160XI entre mushychos otros En Coahuila se legisloacute expresamente para aclarar que constituye impedimenshyto para celebrar matrimonio padecer del siacutendrome de inmunodeficiencia adquirida (Coacutedishygo Civil de Coahuila artiacuteculo 262X)