Derechos de los pueblos indígenas desde el enfoque de capacidades y
diálogo jurisprudencial como vertientes que contribuyen con la
construcción de una agenda intercultural peruana.
Talita Kumi
Pre-grado
1. Introducción.- 2. Situación actual: Los derechos de los pueblos indígenas en
el contexto latinoamericano.- 2.1. El sometimiento de los pueblos indígenas
como problema colonial: una paradoja de lo evidente.- 2.2. Multiculturalismo,
pluriculturalismo, plurinacionalidad en el contexto Latinoamericano.- 3.
Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-
jurisprudencial (CIDH).- 3.1. Modelos de diálogo jurisprudencial.- 3.2. Corte
IDH y Comisión IDH y derechos de los pueblos indígenas.- 4. El caso peruano
¿cómo vamos?- 4.1. Contextualizando…- 4.2. ¿Qué ha sentado el máximo
intérprete de la Constitución sobre nuestro tema de trabajo?- 4.3. Diálogo entre
actores (Preliminar).- 4.4. Justicia dialógica.- 5. Derechos fundamentales como
derechos de no sometimiento.- 5.1. Enfoque previo: Desarrollo Humano.- 5.2.
Enfoque de las capacidades.- 6. Conclusiones.- 7. Bibliografía
Palabras clave:
Justicia dialógica; desigualdad estructural; pueblos indígenas; desarrollo humano;
libertad como no sometimiento; activismo judicial.
2
INDICE
1. Introducción 1
2. Situación actual: Los derechos de los pueblos indígenas en el contexto
latinoamericano 2
2.1. El sometimiento de los pueblos indígenas como problema colonial y la
paradoja de lo evidente. 3
2.2. Multiculturalismo, pluriculturalismo, plurinacionalidad en el contexto
latinoamericano. 7
3. Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-
jurisprudencial (CIDH). 10
3.1. Modelos de diálogo jurisprudencial. 11
3.2. Corte y Comisión IDH y los derechos de los pueblos indígenas. 12
4. El caso peruano ¿cómo vamos? 14
4.1. Contextualizando… 14
4.2. ¿Qué ha sentado el máximo intérprete de la Constitución sobre nuestro tema de
trabajo? 16
4.3. Diálogo entre actores (Preliminar) 18
4.4. Justicia dialógica 20
5. Derechos fundamentales como derechos de no sometimiento 21
5.1. Enfoque previo: Desarrollo Humano 21
5.2. Enfoque de las capacidades 23
6. Conclusiones 24
7. Bibliografía 25
1
1. Introducción
Este trabajo surge como construcción propia a partir de la formulación de dos
preguntas que me parecen esenciales: ¿qué país tenemos? y ¿qué país deseamos tener?
Puede parecer un cuestionamiento vago e impreciso, pero debo advertir que no lo es por
dos razones: primero, porque me permite desde un primer momento describir cuál es la
situación actual de los derechos fundamentales en nuestro país, y en específico por
razones de espacio, el de los derechos de los pueblos indígenas (asunto que ha ido
adquiriendo fuerza con el pasar de los años y que en ciertos casos ha permitido
confrontar los modelos formales de organización del poder, como ocurre con el Estado
Plurinacional de Bolivia p.ej.), que adquiere especial relevancia en un contexto de
graves y repetitivos conflictos entre comunidades, empresas y Estados,que dicho sea de
paso trasciende nuestras fronteras y nos lleva a contemplar otras realidades, otros
desarrollos en países vecinos con la consciente carga pendiente de continuar con un
proceso de conocimiento a fondo de cada una de esas experiencias.
De ese primer plano descriptivo desprenderé un estudio acercadel desarrollo
regional realizado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en específico, a
partir de sus dos órganos principales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en las
decisiones adoptadas sobre derechos de los pueblos indígenas.
No pienso sin embargo, limitarme a un estudio descriptivo, he ahí la segunda
razón, más bien desde un enfoque crítico pienso apoyarme en algunos presupuestos que
también desarrollaré;así por ejemplo mencionaré las fuertes limitaciones sino también
contradicciones que se han producidoen el ordenamiento interno peruano,a nivel
legislativo y jurisprudencial, a partir de la adopción de decisiones cuya incidencia en los
derechos de los pueblos indígenas (PP.II) contraviene la constitución y varios tratados
internacionales sobre derechos humanos a los que nuestro país se encuentra sujeto,
como ocurrió en el contexto de la “doctrina” del perro del hortelano durante el segundo
mandato presidencial de Alan García.
Por una cuestión metodológica, partiré por el problema de fondo en este trabajo, un
asunto que trasciende de una discusión exclusivamente jurídica y que por el contrario
nos lleva a reflexionar desde otros enfoques para entender un problema mayor: el
colonialismo.
Se hace necesario entonces, evocar las graves vejaciones a las que se vieron
sometidos miles de seres humanos (entre ellos pueblos de negros e indígenas) no solo
de nuestro país, sino también de otros lugares como Guanajuato y Zacatecas (México) o
Potosí (Bolivia), vejaciones justificadas por el Derecho como cubierta de la codicia por
los minerales. De ahí que también se haga referencia a la influencia negativa que dicho
sistema de opresión tuvo en la construcción de nuestra república y en su posterior
desarrollo, donde el racismo se institucionalizó y sirvió para justificar patrones de
diferenciación, que como intentaré demostrar, fueron planteadas desde un criterio de
superioridad/inferioridad. Por lo tanto la empresa aquí iniciada apunta a repensar los
iniciales conceptos de igualdad y libertad cuya aplicación tuvo en realidad un plan
menos integral que en nuestro caso ha devenido en la creación de Otro Perú, aquel para
quien el desarrollo ha sido un mito.
2
Debo añadir que no tengo en mente centrarme en una crítica sin proponer nada, no.
Aquí también desarrollaré dos conceptos clave que pueden ser considerados como una
mínima contribución para las discusiones y/o debates:
1. Entablar jurisprudencia desde un enfoque dialógico, esto es, entender que la
solución a las controversias sobre derechos en sede constitucional no solo pasa
por un acto declarativo de la existencia de afectación de un derecho, ni tampoco
de adherirse literalmente a las decisiones que una Alta Corte Internacional haya
realizado, sin añadir fundamento alguno; el enfoque dialógico a mi humilde
parecer implica comprender que los actos de toma de decisión ameritan una
pertinente carga argumentativa, publicidad acompañada de la participación de
las entidades estatales involucradas, y potencialmente involucradas, pero
también de los afectados, haciéndolos partícipes, lo que implica generar las
condiciones propicias para ello, para así poder contribuir con un diálogo
intercultural no solo después de un conflicto sino también en la prevención de
potenciales roces negativos.
2. Entender los derechos no solo como libertades negativas de abstención, sino
también como no sometimiento, lo que pensado desde el enfoque de
capacidades, implica procurar la satisfacción de las necesidades humanas
básicas, una real dimensión material del derecho a una vida digna y de los
factores que contribuyen a que cada persona pueda ser dueña de su destino y no
víctima de un sistema que la condena a la pobreza y miseria.
Planteado todo lo anterior, mi propuesta de construcción de una agenda intercultural va
de la mano con la materialización del desarrollo en su dimensión más humana, es decir,
la procurade desarrollo e igualdad en las condiciones de vida todas y todos nosotros.
2. Situación actual: Los derechos de los pueblos indígenas en el contexto
latinoamericano
Si comparamos la condición actual de los pueblos indígenas latinoamericanos con
aquella propia del siglo XVI en la que se encontraban sometidos al yugo español y
portugués, el cambio en pro de un mayor reconocimiento de sus derechos es notorio.
Sin embargo, plantear que la situación actual ha significado el abandono de las
instituciones que otrora sometieron a estos grupos humanos además de haber alcanzado
la cima en pro de sus derechos, es un terrible yerro.
Y lo es en la medida que más allá de los reconocimientos formales de un mayor número
de derechos en las constituciones de las nacientes repúblicas decimonónicas, en la
práctica esto no tuvo incidencia inmediata alguna.
Antes bien, ¿lo anterior será un problema exclusivo de las ex colonias hispanas y
portuguesas en América y, en específico, propio del período comprendido entre los
siglos XV y XVIII? Debemos dejar en claro que el colonialismo (en su modalidad de
saqueo de recursos en tierras ajenas y sometimiento de personas a condiciones
infrahumanas) no solo ha tenido fuertes repercusiones en este lado del continente, ni
responde exclusivamente a un período de tiempo, pues decir ello implicaría omitir, por
citar algunos ejemplos, los casos de Bengala en la India (y su capital Dacca), colonias
británicas hacia el siglo XVIII, cuyo comercio de algodón e industria textil la llevaron a
3
convertirse en la “Manchester India”, y que a su vez, la condenaron a una miseria de la
cual no puede salir aún1.
O, el período de colonización francesa en Argelia (entre los años 1830 y 1962)
que ha decir de Jean Paul Sartre ha condenado a la población musulmana de Argelia al
analfabetismo, a la pérdida de sus tierras, y a su subcategorización (como ocurrió
también con el Código indígena de 1881 que hacía una distinción entre “ciudadanos
franceses” de los “sujetos franceses”, ubicando en este segundo grupo a los indígenas):
“En Argelia la República Francesa no puede permitirse el ser republicana.
Mantiene la incultura y las creencias del feudalismo, pero suprime las
estructuras y costumbres (…), impone un código individualista para arruinar los
cuadros y la libertad de espíritu de la colectividad argelina, pero mantiene
reyezuelos que reciben de ella su poder y gobiernan para ella. En una palabra,
fabrica los “indígenas”, por un doble movimiento que los separa de la
colectividad arcaica dándoles o conservándoles, en la soledad del individualismo
liberal, una mentalidad en la cual el arcaísmo solo se puede perpetuar en
relación con el arcaísmo de la sociedad”.2
O, también es el caso de la población negra en los EE.UU., que recién entrada la
segunda mitad del siglo pasado empezó a adquirir ciertos derechos civiles, no obstante
aun en los “avances” estos resultaban victorias pírricas respecto de otros grupos, como
ocurría con las mujeres. Estos eran los graves rezagos de un sistema esclavista que
había degradado a un grupo humano al punto que como señala Ivanov “los apologistas
de la esclavitud llegaron incluso a tergiversar desvergonzadamente las Sagradas
Escrituras, fundamento ideológico de la religión. En el período colonial apareció la
teoría de la predestinación divina de la esclavitud de los negros (…) los autores de esta
teoría afirmaban que los negros eran descendientes directos de Ham, Cain y otros
personajes siniestros de las Sagradas Escrituras. Decían también que la mítica serpiente
tentadora que habló a Eva, era realmente negra. Sobre los negros está marcado el signo
de la maldición, Dios los creó física y mentalmente deficientes, disponiendo su destino
de esclavos”3.
Entonces, a partir de lo anterior podemos acordar dos cosas muy pertinentes: primero,
el colonialismo es un sistema de opresión que ha dejado huella en diferentes lugares del
mundo, su utilización se ha mantenido vigente aún incluso entrada la etapa republicana
en varios países y los principales afectados, pero no los únicos, han sido pueblos
indígenas. Segundo, este sistema ha creado categorías de división social de carácter
ontológico; sobre esto último me referiré en el siguiente apartado.
2.1. El sometimiento de los pueblos indígenas como problema
colonial y la paradoja de lo evidente.
1 Una investigación oficial de la House of Lords muestra que en 1850 su población había disminuido de
150, 000 a 30, 000 habitantes, la malaria y la fiebre de la selva. Ver: MATTEI, U. &NADER, L. Saqueo:
Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Traducción de R. Merino y A. Bonilla. Lima: Palestra Editores
(2013, 1era Ed.) Pp. 47. 2SARTRE, Jean Paul. Colonialismo y neocolonialismo. Situations V. Trad. de Josefina Martínez (1965).
Buenos Aires: Editorial Losada S.A. Pp. 30-ss. 3Cfr. IVANOV, R. La historia de los Estados Unidos y el problema negro (1975). Moscú: Editorial de la
Agencia de Prensa Nóvosti. Pp. 32.
4
Frantz Fanon4y Aníbal Quijano
5señalan que la primera y fundamental categoría de
división en la colonia es el de “raza”, como una línea divisoria de carácter ontológico
entre el ser y el no ser, entre lo humano y lo no humano, distinguiendo por un lado lo
civilizado y por otro lo bárbaro. Por lo tanto, quienes formen parte del lado de no ser
simplemente no existen para quienes se ubican en el lado del ser.
Esto se explica mejor si recordamos las disputas de Valladolid entre Bartolomé de las
Casas6 y Ginés de Sepúlveda, en las que se discutía si los indios tenían alma o no, que a
opinión del segundo no tenía asidero pues era bien sabido que los indios eran como
animales que debían ser sometidos a trabajos duros, adoctrinados conforme los cánones
de la Iglesia Católica, ycuyascostumbres debían ser eliminadas por ser sacrílegas
(recuérdese la práctica de extirpación de idolatrías).
Siguiendo el ejemplo anterior, puede pensarse que la categoría de ser y no ser culmina
con el reconocimiento expreso de derechos en la etapa republicana y que más aún se
supera con la adopción de tratados internacionales sobre derechos humanos, no
obstante, afirmar eso no es tan cierto, y para ello citaré dos nuevos ejemplos:
Según la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Canadá, durante más
de 100 años (en un período comprendido entre 1883 y 1998) se produjo un genocidio
cultural en contra de niños descendientes de indígenas. Esto fue una práctica avalada –
financiada –por el Estado y apoyada por las Iglesias católica y protestante que buscaban
la transculturización de estos niños, que consistía en arrebatarlos de sus familias y
educarlos bajos estándares occidentales/cristianocéntricos, lo que además envolvió actos
de tortura, violaciones sexuales, entre otras brutalidades. Que como se notará,
¡estuvieron vigentes hasta fines del siglo veinte! Así, se menciona que para cuando se
cerró la última escuela unos 150.000 niños indígenas sufrieron abusos sexuales,
discriminación, vulneraciones de sus derechos más elementales y torturas.7
El segundo ejemplo que quiero presentar lo he tomado de Eduardo Galeano,
quien cuenta que por Bula del Papa Paulo III, emitida en 1537, se declaraba a los indios
verdaderos hombres (nótese el uso de la palabra “verdaderos” y contrástese con lo
antedicho sobre la zona del no ser, de los “no hombres”), pero la cita no se agota en
ello, pues lo peculiar de esto es que cuatrocientos veinte (420) años después de la Bula
de Paulo III, en setiembre de 1957, la Corte Suprema de Justicia de Paraguay emitió una
circular comunicando a todos los jueces del país que “los indios son tan seres humanos
como los otros habitantes de la República…” Y bueno, puede pensarse que ello sirvió
para reforzar la buena fe, pero no, pues lo que hacía era desvelar un problema
estructural, pues según un sondeo realizado por el Centro de Estudios Antropológicos
4FANON, Frantz. Los condenados de la tierra (1983, 7ma Reimp.). Trad. de Julieta Campos. México:
Fondo de Cultura Económica. También en SARTRE, Jean Paul. Op. Cit. Pp. 123-ss. 5QUIJANO, Aníbal. Cuestiones y horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la
colonialidad/descolonialidad del poder. Selección y prólogo a cargo de Danilo Assis Clímaco (2014, 1era
Ed.). Buenos Aires: CLACSO. Pp. 805-ss. 6 Cfr. CORTÉS, Ignacia. Bartolomé de las Casas y el Parecer de Yucay: El manifiesto anónimo de los
encomenderos frente a la política humanista de la Corona española del siglo XVI (2011). Lima:
Universidad Ricardo Palma. Pp. 25-ss. 7Ver: http://www.unitedexplanations.org/2015/07/29/canada-la-escolarizacion-forzosa-de-los-indigenas-
fue-un-genocidio-cultural/ (Consultado el 17/10/15).
5
de la Universidad Católica de Asunción se demostró que de cada diez paraguayos, ocho
creían que “los indios son como animales”.8
Ambos casos son muestra del colonialismo y de los patrones a partir de los cuales no
solo se inferioriza a una cultura ante otra, sino que además se busca adaptarla a
estándares de lo correcto, lo cual puede trasuntar por varios niveles: uno de imposición
bajo la violencia (caso de los pueblos originarios en Canadá) y otro a través de la
integración desde un enfoque paternalista, donde las formas de vida de una comunidad
terminarán desapareciendo con el tiempo, lo cual trasluce un fuerte y persistente patrón
de inferiorización.
Nuestro país no es ajeno a lo anterior, por el contrario, lo antedicho puede narrarse
como parte de un pecado original que ha condenado durante siglos a miles de personas.
Así, aunque muchas personas indiquen que el problema colonial culmina con el
advenimiento de la república9, en contra podemos argumentar en primer lugar, que en la
etapa republicana se mantuvo en vigencia leyes y códigos de la colonia10
, lo cual
generaba una fuerte restricción en la aplicabilidad de éstas, pues mantenían el citado
patrón de inferiorización no solo en contra de los indígenas sino también en contra de
las mujeres11
y otros grupos.
Y en segundo lugar, porque nuestro país no se independizó como nación, por el
contrario, a muchos les vino impuesta, a aquellos que el antropólogo peruano José
Mattos Mar se refirió como pertenecientes al Otro Perú12
.Entre los que encontraremos
al “indio” que pasó a formar parte de otra agenda, que precisamente es la que se relegó
como asunto no prioritario, de ahí que también Mariátegui señalara que si bien a la
República le tocaba elevar la condición del indio, contrariando ese deber, ésta lo ha
pauperizado, ha agravado su depresión y ha exasperado su miseria13
.
Así, añade Mattos Mar que al régimen colonial no le interesó forjar una sociedad
nacional porque, precisamente, la base de su poder fue la desintegración étnica de las
poblaciones conquistadas. Durante la República, en cambio, ni el mercantilismo
8GALEANO, Eduardo. Las venas abiertas de América Latina (49° ed., 1987). Buenos Aires: Siglo XXI
Editores. Pp. 63-65. 9Ver: BAUDIN, Louis. “Una cáfila de hombres felices. La purificación del individuo”. En: ESPINOZA,
Waldemar (Comp.). Los modos de producción del imperio de los incas, 2da. Ed. (1981). Lima: Amaru
Editores. Pp. 177-178. Publicado originalmente en: L’Empire socialiste des Inka. Paris, 1928. La versión
arriba citada corresponde al cap. XIV de la 2da. Ed. en español publicada por Empresa Editora Zigzag,
Santiago de Chile, 1945. 10
Cfr. HURTADO, J. La Ley Importada. La recepción del Derecho Penal en el Perú (1979). Lima: Cedys.
Pp. 32-ss. Y a nivel comparado –en otro país que fue colonizado, Bolivia se recomienda leer: CHIVI, I.
“El órgano judicial en la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional Comunitario”. Idea
Internacional.
http://www.idea.int/publications/bolivias_new_constitution/upload/miradas_3_3.pdf (consultado el
06/08/15). 11
Recuérdese los irrazonables impedimentos que en nuestro País se le impuso a Trinidad María Enríquez
para poder estudiar y luego titularse como abogada. Ver: RAMOS, Carlos &BAIGORRIA, M. Trinidad
María Enriquez: Una abogada en los andes. (2006). Lima: Palestra Editores. Pp. 64-ss. 12
Cfr. MATTOS MAR. “La emergente sociedad nacional del siglo XXI”. En: MEJÍA, J. (Coord.). América
Latina en debate: sociedad, conocimiento e intelectualidad (2011). Lima: Departamento Académico de
Humanidades de la Universidad Ricardo Palma. P. 83 13
Cfr. MARIÁTEGUI, J.C. “El problema del Indio”, en 7 Ensayos de interpretación de la realidad peruana
(1980). Lima: Biblioteca Amauta. Pp. 35-ss.
6
oligárquico ni el capitalismo dependiente, lograron construir un sistema social y político
incluyente y, por el contrario, consagraron la fractura entre Estado y nación14
.
El problema sin embargo, no se agota en ello, pues como bien señala Aníbal Quijano, la
modernidad –que influencia el discurso de nuestra independencia –trae consigo muchas
promesas, dentro de las cuales, dos son insufladas por los pilares sentados en la
Declaración de las Trece colonias de Norteamérica (Virginia) y en la Declaración
Francesa de deberes y derechos del Hombre, me refiero a los discursos de laigualdad y
la libertad.
De ese modo no es extraño que un considerable número de declaraciones haga uso de
ambos términos para referirse a la superación del absolutismo/arbitrariedad; no
obstante, es conveniente advertir que ello también es medianamente cierto porque en
realidad incluso en las colonias inglesas en Norteamérica y en la Francia republicana el
discurso de las libertades emancipadoras en la práctica tuvo un programa menos
inclusivo, al punto que no sorprendería que alguien indicara, por ejemplo que en la
Francia “revolucionaria” solo eran realmente iguales aquellos que tenían propiedad y
pertenecían a determinado credo, mientras que los esclavos, negros libres, las minorías
religiosas, y las mujeres, podían esperar lo contrario.
Es lo que Lynn Hunt llama la paradoja de lo evidente, pues si bien por un lado ambos
documentos declaraban la pre-existencia de ciertos derechos inherentes al hombre, por
tanto universales e inalienables, no era menos cierto que en la práctica se tuvo en mente
algo mucho menos integral, incluso:
“(…) los orígenes de los documentos no dicen necesariamente nada importante
acerca de sus consecuencias. ¿Importa realmente que el borrador de Jefferson
fuera objeto de 86 alteraciones, realizadas por él mismo, el Comité de los Cinco,
o el Congreso? Es evidente que Jefferson y Adams opinaban que sí, toda vez que
en la década de 1820, la última de sus largas y azarosas vidas, seguían
discutiendo sobre lo que cada uno de ellos había aportado al documento. Sin
embargo, la Declaración de Independencia no tenía carácter constitucional. Era
apenas una declaración de intenciones, y tuvieron que transcurrir quince años
para que los estados ratificaran finalmente una Carta de Derechos muy distinta,
en 1791. En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que afirmaba salvaguardar las libertades individuales, no impidió la
aparición de un gobierno francés que reprimió los derechos (en el período
conocido como el Terror), y futuras constituciones francesas –hubo muchas –
formularon declaraciones diferentes o prescindieron por completo de ellas”.15
Entonces podemos ir adelantando algunas premisas, siempre continuando lo antedicho
(recuérdese que aquí estoy deconstruyendo varios conceptos dados por aceptados sin
discusión): primero, debemos de tener muy en cuenta que la igualdad no parte por un
reconocimiento textual sin eficaz fuerza vinculante, este mensaje implica hacer efectivo
lo declarado y aquí plantearé algunas formas a considerar.Y tampoco pasa por adoptar
disposiciones propias de otros espacios cuya aplicabilidad en un contexto como el
nuestro viene cuestionada desde su origen, entonces se va demostrando la necesariedad
de repensar estos conceptospara contribuir con la construcción de una república que
14
MATTOS MAR,Op. Cit. P. 82 15
HUNT, Lynn. Invención de los derechos humanos (2009). Serie Tiempo de Memoria N.° 76. Barcelona:
Tusquets. P. 14. Ver también Cfr. R. Ivanov. Op Cit. Pp. 46.
7
realmente se cimiente desde abajo hacia arriba, donde los excluidos tengan voz y no
solo sean un jugoso botín electoral de cada cinco años.
Lo segundo es que, siguiendo el ejemplo paraguayo, el colonialismo ha
trascendido el inicio republicano y se ha institucionalizado a través del racismo
(recuérdese que en el ejemplo citado, según una encuesta realizada en 1957, de cada
diez paraguayos, ocho creían que “los indios son como animales”). Por lo tanto,
entenderemos que esto no solo es un problema a nivel de estereotipos o sesgos en la
mente de cada persona, sino que además se ha materializado a través de la opresión
indirecta a través de un afán asimilacionista realizado mediante la inferiorización de
todas las formas alternas de ver el mundo: colonialidad del ser, del saber, de la relación
entre el ser humano y la naturaleza, por ejemplo.
Puede irse notando que el estudio que he emprendido busca contribuir con herramientas
para revertir la condena histórica a la que se encuentra sometido el otro Perú de Mattos
Mar, las personas que aún conforman la zona de no ser de Fanon. A esas personas es
para quienes va dirigido este trabajo16
, y así quebrar un racismo estructural que las
margina y parece incluir sus necesidades en una agenda que no es la nacional.
2.2. Multiculturalismo, pluriculturalismo, plurinacionalidad en el
contexto latinoamericano.
Con el pasar de los años la línea divisoria entre el ser y el no ser empieza a ser menos
fuerte y permite que quienes se ubican en el segundo grupo pasen a ser parte del
primero, pero esto no es una empresa pasiva ni mucho menos positiva en la medida que
dicho paso implica una asimilación, el abandono de sus costumbres por considerarlas
bárbaras e inferiores para adoptar en su lugar otras que se consideran civilizadas,
correctas, y/o sinónimo de progreso.Es el “indio permitido” al que Charles Hale definió
como aquel sujeto maleable a quien es fácil manejar17
.
Para entender lo último necesitamos situarnos en el contexto latinoamericano, sobretodo
desde las tres últimas décadas en que el tema de los derechos de los pueblos indígenas
asume un rol más activo –lo que no implica la eliminación de fuertes obstáculos18
–
décadas en las que en cada país se presentan contextos de profunda desigualdad, así, no
olvidemos que al finalizar el siglo pasado, América Latina –salvo las excepciones de
Uruguay y Costa Rica- en su conjunto cerró el siglo XX como la zona más desigual de
la tierra, con mucho más de un tercio de la población por debajo de los niveles de
subsistencia usualmente estimados como mínimos y con casi una cuarta parte de sus
habitantes carentes de educación.19
16
Sobre el desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas en el ordenamiento jurídico peruano, se
recomienda revisar las dos primeras constituciones que hacen referencia al “indio”, que son las de 1920 y
1933, además de leer la primera que reconoce el derecho al voto de los analfabetas: 1979. 17
Véase: HALE, Charles. El protagonismo indígena, las políticas estatales y el nuevo racismo en la época
del “indio permitido” (2004). Ponencia para la Conferencia Construyendo la Paz: Guatemala desde un
enfoque comparado. Organizado por la Misión de verificación de las Naciones Unidas en Guatemala
(MINUGUA), 27-29 de Octubre de 2005. 18
Un interesante antecedente es el movimiento Taky Oncoy del siglo XVI que buscaba mantener
costumbres indígenas aun a pesar de la opresión española; Cfr. Cristóbal de Albornoz “Información de
servicios de 1584”. En: CORTÉS, Ignacia. Ibíd. Pp. 44-ss. 19
Informe 1998-1999 del Banco Interamericano de Desarrollo. Consultado el 15/04/15. Cfr. NUN, José.
Democracia ¿Gobierno del pueblo, o gobierno de los políticos? (2000). México: Fondo de Cultura
Económica. Pp. 150-152.
8
Así también, según un reciente informe, elaborado didácticamente por la CEPAL, se
estima que a nivel de Latinoamericano existen aproximadamente 826 pueblos indígenas
y que existe otro aproximado de 200 pueblos en aislamiento voluntario, además Brasil,
Colombia y Perú encabezan la lista de países con un mayor número de pueblos
indígenas, en específico, en nuestro país se tiene que el porcentaje de población
indígena sobre la población total es de 24% (7 millones).20
Ambos datos son importantes para nuestro estudio de la situación actual de los derechos
de los pueblos indígenas; en el que será usual situarnos en un contexto de conflicto entre
éstos, empresas extractivas nacionales y/o transnacionales y el Estado. Por lo tanto, nos
enfrentamos a una realidad cruda en la que durante muchos años se les ha arrebatado
sus tierras sin recibir beneficio alguno por las actividades que en esta se realizaron, una
realidad en que dicho margen ha sido encubierto por el discurso del desarrollo
económico, que opaca el cuasi-nulo desarrollo humano que realmente alcanzan.
Para efectos de contextualizar aún más el tema, en el siguiente cuadro haré una cita
didáctica del desarrollo constitucional latinoamericano en tres etapas dúctiles:
multiculturalismo, pluriculturalismo y plurinacionalismo.21
Primer Ciclo (1982-1988): constitucionalismo multicultural
Características.-
Integracionista: Estuvo presente bajo la vigencia del Convenio 107 de la OIT,
relacionado a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras
Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes.
A nivel constitucional se reconoce el derecho consuetudinario indígena más no la
jurisdicción indígena propiamente dicha.
Los pueblos indígenas son objetos de políticas.
Países Canadá (1982); Guatemala (1985); Nicaragua (1987); Brasil (1988).
Ejes de
reconocimiento
Multiculturalidad, identidad cultural, costumbres, régimen de
autonomía, derechos indígenas.
Paradigma
jurídico
Regulación, el actor central es el gobierno de turno.
20
Ver: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Los pueblos indígenas en
América Latina: avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos.
Naciones Unidas, noviembre de 2014.
http://www.cepal.org/es/infografias/los-pueblos-indigenas-en-america-latina
Informe completo:
http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37222/S1420521_es.pdf?sequence=1Consultados el
13/10/15. 21
Aquí me apoyo en el esquema presentado por la profesora Raquel Yrigoyen. “El horizonte del
constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la decolonización”. En: RODRÍGUEZ, C. (Coord). El
Derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI (2011). Buenos Aires:
Siglo XXI Editores. Pp. 139-ss. Y también RODRÍGUEZ, C. Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los
pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados (2012). Bogotá:
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. Pp. 50-ss.
9
Segundo ciclo (1989-2005): constitucionalismo pluricultural
Adopción del convenio 169 de la OIT y posteriores ratificaciones, dicho documento
reconoce que los pueblos asumen el control de sus propias instituciones y formas de
vida y desarrollo y a fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados.
Se reafirma el derecho a la identidad y la diversidad cultural, república multicultural,
derechos de consulta y participación, pluralismo jurídico, no se produce una reforma del
Estado.
Los pueblos indígenas son objetos de políticas, pero además sujetos de derechos.
Países
Colombia (1991), México (1992), Paraguay (1992), Perú (1993),
Bolivia (1994, 2004), Argentina (1994), Ecuador (1998), Venezuela
(1999)
Ejes de
reconocimiento
Se reafirma el derecho a la identidad y la diversidad cultural; del
derecho a la diversidad se pasa a la definición de la nación/república
multicultural/Estado Pluricultural; inclusión de un listado de derechos
colectivos indígenas; derechos de consulta y participación; pluralismo
jurídico.
Paradigma
jurídico
Gobernanza y participación, los actores centrales son los Gobiernos,
Cortes, la OIT, Empresas Transnacionales y Bancos multilaterales.
Tercer Ciclo (2006-2009): Constitucionalismo Plurinacional
Proyecto descolonizador; estado Plurinacional; Libre determinación; autonomía;
derechos sociales (al agua, al buen vivir (sumak kawsay); naturaleza (pachamama);
interculturalidad.
Países Ecuador (2008), Bolivia (2006-2009)
Ejes de
reconocimiento
Estado Plurinacional; reconocimiento de la existencia precolonial de
naciones/pueblos indígenas y de su libre determinación;
responsabilidad social del Estado; nuevos derechos de individuos,
grupos, comunidades, pueblos, naciones y nacionalidades indígenas;
nuevos derechos sociales (al agua, “al buen vivir”-sumak kawsay, a la
seguridad alimentaria); derechos de la naturaleza; autonomías
indígenas; instituciones mixtas plurinacionales interculturales; se
reconoce la jurisdicción indígena de modo explícito.
Paradigma
jurídico
Derechos colectivos, implica la participación de Organizaciones
Indígenas y comunidades, ONGs de derechos humanos, Cortes, la
OIT, organismos de la ONU (Relatoría de pueblos indígenas, Foro
Permanente para las Cuestiones Indígenas, Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas).
Cuadro N.° 1
10
Notaremos del cuadro anterior el uso de los términos multiculturalismo,
pluriculturalismo y plurinacionalidad. La pregunta inmediata es ¿a qué nos referimos
con cada uno?, ¿son incompatibles entre sí?
Según Catherine Walsh, los términos multi, pluri e interculturalidad tienen genealogías
y significados diferentes. De ese modo, lo pluricultural y multicultural serían términos
descriptivos que sirven para caracterizar la situación diversa e indicar la existencia de
múltiples culturas en un determinado lugar planteando así su reconocimiento, tolerancia
y respeto. El «multi» tiene sus raíces en países occidentales, en un relativismo cultural
que obvia la dimensión relacional y oculta la permanencia de desigualdades e
inequidades sociales. Así, mientras que lo «multi» apunta una colección de culturas
singulares sin relación entre ellos y en un marco de una cultura dominante, lo «pluri»
típicamente indica una convivencia de culturas en el mismo espacio territorial aunque
sin una profunda interrelación equitativa.22-23
Sin embargo, continuando con la referida autora, la interculturalidad sería un proyecto
en construcción, que va más allá del respeto o la tolerancia a la diversidad, pues apunta
hacia un proceso y proyecto social político dirigido a la construcción de sociedades,
relaciones y condiciones de vida nuevas y distintas. Su fin es implosionar desde la
diferencia en las estructuras coloniales del poder como reto, propuesta, proceso y
proyecto; es hacer reconceptualizar y re-fundar estructuras que ponen en escena y en
relación equitativa lógicas, prácticas y modos culturales diversos de pensar, actuar y
vivir.24
3. Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-
jurisprudencial (CIDH).
Lo anterior debe ser entendido como parte de un plan más integral, en el que además de
los desarrollos nacionales, a nivel del derecho internacional de los derechos humanos se
ha venido produciendo avances muy importantes, que precisamente, contribuyen de
manera valiosa con la construcción de un derecho intercultural que le haga frente al
colonialismo.
Un relevante ejemplo de esto es la adopción del Convenio 169 de la OIT (1989), que
reemplaza al Convenio 107 (1957) de afán integracionista y controvertido pues, entre
otras cosas, no utilizaba la denominación “pueblos” sino el de “poblaciones”, que bajo
el marco del derecho internacional establece claras diferencias,así, un pueblo tiene
autodeterminación (territorial), mientras que una población solo es un conjunto de
personas asentadas en un espacio geográfico.
Sin embargo, debemos considerar que la adopción del Convenio 169 de la OIT no ha
significado la panacea para todos los problemas antedichos, lo que tampoco desmerece
su importancia como instrumento base. En tal sentido, es pertinente hacer una distinción
entre una interpretación débil y fuerte del mismo, bajo el marco reseñado en el cuadro
22
WALSH, C. “Interculturalidad, plurinacionalidad y decolonialidad: Las insurgencia político-epistémicas
de refundar el Estado”. Tabula Rasa. Bogotá-Colombia, N.° 9, julio-diciembre de 2008, Pp. 140. 23
En similar sentido se recomienda revisar: Merino Acuña, Roger “¿Minorías o naciones? Discursos y
políticas de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas”. En Revista Argumentos, Edición
N.° 2, Año 8, Mayo 2014. Disponible en http://revistaargumentos.iep.org.pe/articulos/minorias-o-
naciones-discursos-y-politicas-de-reconocimiento-de-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas/
(Consultado el 30/07/15). 24
WALSH, C. Ibíd. Pp. 141
11
N.° 1.Sin olvidar que como señalan los profesores Cesar Rodríguez Garavito y Marco
Huaco, el Convenio 169, en específico la adopción de la consulta previa, no captó la
adherencia inmediata de los pueblos indígenas, por el contrario, en su inicio, generó
suspicacia y temor. Así, se señala que, en las reuniones preparatorias del Convenio 169,
los representantes de los estados, empleadores y trabajadores estuvieron de acuerdo en
modificar el efecto integracionista del Convenio 107, pero a su vez muchos de éstos
manifestaron su oposición a varios de los planteamientos de los PP.II., que pedían
autodeterminación y consentimiento, no obstante, ello no fue bien recibido, por lo que
la consulta previa termino siendo el concepto medio entre ambas solicitudes25
.
Una interpretación débil de Convenio 169 es aquella que ciñe el problema a asuntos
procedimentales de forma, descuidando el fondo; mientras que una interpretación fuerte
realiza un proceso de adjudicación que se interrelaciona además con la Declaración de
las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas (que dicho sea de paso, es
producto de trabajos y discusiones que datan de aproximadamente 20 años antes de su
adopción formal, en 2007), además de considerar que los PP.II. son los agentes
centrales.
En concordancia con lo anterior,es oportuno resaltar el rolque ha venido asumiendo la
labor jurisprudencial y cuasi-jurisprudencial realizada desde el Sistema Interamericano,
en la medida que las decisiones ahí vertidas han logrado sentar parámetros obligatorios
que vinculan a los Estados parte en un proceso, pero a su vez, criterios interpretativos
respecto de los países que no son parte pero sí miembros del sistema, lo que a decir de
varios autores ha contribuido a sentar las bases para un ius publicum americanum26
.Así
por ejemplo, el TC peruano ha sentado en su jurisprudencia que las sentencias de la
Corte IDH son vinculantes independientemente de que involucren o no al Estado
peruano27
.
3.1. Modelos de diálogo jurisprudencial.
Antes de continuar conviene precisar, ¿de qué diálogo hablamos?, ¿constituirá un
eficiente diálogo aquel en el que la Corte de un país se limita a reproducir los
argumentos esbozados por la Alta Corte Interamericana sin dar razones de ello?, ¿o
cuando aun citando argumentos sentados por la Corte estos resulten muy forzados al
punto que parecen perder sentido?
El diálogo, según el profesor Saiz Arnaiz, debe ser entendido como una comunicación
entre tribunales derivado de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otro
tribunal, consiste en el intercambio de argumentos con la finalidad de lograr un
entendimiento, una lectura común del derecho, institución, categoría o principio
implicado en el diálogo. En consecuencia no se trata de uniformizar sino de armonizar,
de hacer compatibles lecturas distintas del derecho, de modo que comprendamos que un
25
Cfr. RODRÍGUEZ, C. Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la
consulta previa en los campos sociales minados (2012). Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad, Dejusticia. También, HUACO PALOMINO, M. Los trabajos preparatorios del Convenio N.° 169
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (2015). La Paz: Fundación Konrad
Adenauer (KAS). 26
Cfr. LANDA ARROYO, C., ARANGUENA, C., FERRER MC-GREGOR, E. “El derecho al debido proceso”. En:
AA.VV. El diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos. (2012). Navarra:
Thomson Reuters & Civitas. Pp. 313-314. 27
Ver: Exp. N.° 02730-2006-PA/TC, FJ 12. Sentencia del 21 de julio de 2006.
12
desacuerdo no siempre es negativo porque también permite evidenciar falencias que
desde una interpretación monista pasarían desapercibidas.28
Entonces, comprenderemos que el diálogo al que nos referimos no se subsume en una
actividad mecánica de compatibilidad como uniformidad acrítica sino como
armonización del derecho internacional con el derecho interno, bajo el principio pro
homine, esto es, la mejor garantía y protección de los derechos humanos.
3.2. Corte y Comisión IDH y los derechos de los pueblos indígenas.
Aun a pesar de sus limitaciones (ausencia de la universalidad del sistema, que pasa por
ejemplo con aquellos países miembros de la OEA pero que no han suscrito la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni mucho menos han aceptado la
competencia contenciosa de la Corte IDH; limitaciones en la ejecución de las decisiones
(como ocurrió en el Caso Belomonte “Comunidad del río Xingo vs. Brasil, en la que
dicho país amenazó con denunciar a la CADH); o las limitaciones presupuestales), un
balance de los alcancesde la Corte IDH y la CIDH, sobre los derechos de los pueblos
indígenas es positivo, y lo es en la medida en que sus decisiones procuran calzar en la
comprehensión de los derechos no solo desde una óptica formal sino desde una
interactiva, en la que los pueblos indígenas dejan de ser objeto sobre el que se discute
para ser ahora sujetos que son capaces de hablar, expresar sus temores,
quejas,necesidades, pero sobretodo con libre determinación para proponer alternativas
de solución ante problemas concretos.
Debemos reconocer que la jurisprudencia de la Corte IDH, sobre derechos de los
PP.II., se ha ido construyendo recién desde inicios del presente siglo, por lo que el
número de pronunciamientos no es una cantidad abrumadora, por el contrario, es un
número prudente29
, y aquí solo me referiré a tres por cuanto son ejemplo de la
argumentación que la Corte IDH usa para darle una interpretación dinámica a la CADH
desde una óptica de pretensión intercultural, además porque con estos casos se cimienta
las bases para futuras sentencias, así como estándares interpretativos para aquellos
Estados que no siendo parte en alguno de estos procesos, los tengan en cuenta en las
regulaciones que se dan a nivel de sus respectivos ordenamientos internos.30
En el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, la Corte
realiza una interpretación extensiva del art. 21 de la CADH, que leído de manera literal
solo se referiría al derecho a la propiedad en su dimensión individual, que sin embargo
en este caso es construido hacia una dimensión colectiva, pero no solo eso, sino que
además se incluye el concepto de interrelación entre el pueblo indígena y la naturaleza,
lo que trasciende de una visión civilista/formal y lleva a considerar una visión
holística/cosmológica, en la que los pueblos indígenas encuentran en la naturaleza no
28
Ver: SAIZ ARNAIZ, A. “Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones
para el diálogo”. En: Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales: XVIII Jornadas de la Asociación
de Letrados del Tribunal Constitucional, 2013, ISBN 978-84-259-1579-6, págs. 131-160. 29
Podemos citar los siguientes casos en orden cronológico: i) Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni
vs. Nicaragua (2001); ii) Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala (2004); iii) Comunidad Moiwana vs.
Surinam (2005); iv) Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005); v) Caso de la comunidad
Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006); vi) Caso Saramaka vs. Surinam (2007); vii) Comunidad indígena
Xakmok Kasek vs. Paraguay (2010); viii) Pueblo indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador (2012). 30
En el Exp. N.° 02730-2006-PA/TC, FJ 12, el TC peruano reconoce que la jurisprudencia de la Corte es
vinculante para nuestro país, aun a pesar de que no seamos parte. Un ejemplo de ello puede verse en la
solución planteada en el caso “Tres Islas” (Exp. N.° 01126-2011-HC/TC).
13
solo un medio para satisfacer sus necesidades sino también un espacio de
autoidentificación y de plenitud espiritual.
“149.- (…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la
pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a
vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas
mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es
meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.31
Este caso no solo será importante por ser el primero en el que la Corte IDH tiene
oportunidad para pronunciarse sobre los derechos de los PP.II. sino además porque es
muestra de una labor comprometida por parte de la Corte para construir una agenda
intercultural no desde un enfoque integracionista, mucho menos monista.
Los otros dos casos que quiero citar tienen íntima vinculación en la medida que se
refieren al derecho a la consulta previa, libre e informada, veamos:
En el caso Saramaka vs. Surinam, la Corte IDH establece algunos estándares,
pues señala que este proceso de diálogo y negociación debe ser: i) previo (anterior a la
realización de la medida legislativa o administrativa que pueda afectar sus intereses
como colectividad); ii) culturalmente adecuado (conforme al respeto de las tradiciones y
mecanismos de elección de sus representantes); iii) informada (deben conocer los
riesgos ambientales y salubridad, manteniendo el continuo diálogo entre las partes); iv)
de buena fe (como una obligación tanto de los Estados como de los pueblos indígenas y
tribales) y v) consentido.Cualquier elemento que faltase durante el proceso de consulta
desnaturalizaría este derecho.32
En ese mismo sentido, en el caso Sarayaku vs. Ecuador, cierne la
responsabilidad del Estado en tres cosas puntuales para la aprobación de la exploración
y explotación de recursos dentro de un territorio ocupado por una comunidad indígena,
que son: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la
consulta, en particular, en aquellos supuestos de inversión en industria extractiva. ii) la
realización de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su caso, compartir
razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos
naturales (…), según lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de
quiénes serían los beneficiarios de tal compensación según sus costumbres y
tradiciones. (…)33
.
Con lo anterior podemos ir construyendo nuevas premisas: primera, un alto porcentaje
de casos señalados en la jurisprudencia de la Corte IDH así como en los informes de la
31
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31de agosto de 2001. Serie C, N.° 79. Párrafo 149. 32
Corte IDH. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Párr. 133. 33
Sentencia de la Corte IDH. Caso Kichwa Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. 27 de junio de
2012. Párr. 157
14
CIDH coinciden en que a pesar de tratarse de comunidades ubicadas en diferentes
espacios (países) hay una situación repetida que consiste en la entrega de concesiones
por parte delos Estados a empresas transnacionales sin proceso de consulta previa,
situación de la que una comunidad toma conocimiento recién el mismo día en que se va
a iniciar la etapa de exploración. Segundo, no deja de llamar la atención que lo anterior
se produce en un contexto de mayor reconocimiento de derechos, lo que resulta
paradójico en la medida que las consecuencias de las decisiones arbitrarias contravienen
de manera evidente derechos humanos, provocando en varias ocasiones daños
irreversibles.
4. El caso peruano ¿cómo vamos?
Con los insumos antedichos se hace posible realizar un balance crítico, pero sobre todo
objetivo, de lo que viene ocurriendo en nuestro país, razón por la que a pesar del
considerable número de ejemplos que podría citar, solo me centraré en lo ocurrido hace
algunos años enel pueblo de Bagua. Y luego, lo contextualizaré con el desarrollo
jurisprudencial del máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional.
4.1. Contextualizando…
Según un reciente informe de la Defensoría del Pueblo contamos con los siguientes
datos34
:
- Hasta el mes de setiembre de 2015, se da cuenta de la existencia de 214
conflictos sociales: 150 activos (70.1%) y 64 latentes (29.9%)35
.
- La mayor cantidad de conflictos sociales que se desarrollan en una sola región
se ubican en los departamentos de Apurímac (22 casos), Áncash (20) y Puno
(19) y le siguen los departamentos de Cusco (16), Piura (15), Cajamarca (14),
Loreto (13), Ayacucho y Junín (12).
- Del universo de conflictos sociales (214), según el tipo, los conflictos
socioambientales encabezan la lista (143; 66,8%) y son continuados por asuntos
de gobierno local (22; 10,3%), de demarcación territorial (15; 7%), comunal (10;
4,7 %), asuntos de gobierno nacional (9; 4,2%), laboral (6; 2,8%), asuntos de
gobierno regional (5; 2,3%), y otros (4; 1,9%).
- Según el Cuadro N.° 1 del Informe, se desprende que en el lapso de un año
(septiembre de 2014 y 2015) los conflictos sociales en todos los meses supera
los doscientos, siendo el pico más conflictivo octubre del año pasado y en
segundo lugar, septiembre de este año, que precisamente es objeto del informe
revisado
Lo anterior llama la atención no solo por la inmensa cantidad de conflictos sociales,
sino también porque un alto porcentaje de estos lo comprende el subtipo conflictos
socioambientales que calza exacto con lo aquí trabajado, pues es muestra de la situación
de latente conflicto entre empresas extractivas y comunidades indígenas, y entre estas
últimas y el Estado.
34
Defensoría del Pueblo. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad.
Reporte de Conflictos Sociales N.° 139. Septiembre de 2015. 35
Sobre las diferencias entre conflictos activos y latentes. Cfr. Defensoría del Pueblo. Ibíd. P. 3.
15
De ahí que,para demostrarlo de la manera más objetiva posible, como lo he
mencionado, resulte necesario revisar antecedentes de nuestro país,entre los que he
seleccionadolos conflictos suscitados en Bagua entre los años 2008 y 2009.
El origen de estos conflictos radica en la promulgación de un conjunto de
Decretos Legislativos relacionados con la aplicación del Tratado de Libre Comercio
(TLC) entre el Perú y los Estados Unidos, hacia mediados de junio de 2008, que
regulaban la intervención sobre el territorio amazónico, con la peculiaridad de no
cumplir con seguir procesos de consulta previa, lo que originó el rechazo inmediato de
los líderes y organizaciones indígenas. Razón por la que a partir de agosto del mismo
año, a lo largo de la Amazonía peruana y con la participación de gran parte de los
grupos étnicos que la habitan, se sucedieron movilizaciones y acciones de protesta que
originaron la declaratoria de Emergencia en varios distritos. Así, el 5 de junio de 2009,
se produjo el más grave enfrentamiento entre los indígenas y la policía, en la zona
llamada Curva del Diablo, con 33 muertos (23 efectivos policiales, cinco pobladores, y
cinco indígenas), 83 personas detenidas y más de 200 heridos36
.
A la par, el Presidente de turno, Alan García, publicaba una serie de artículos, y
daba declaraciones a la prensa, mencionando cosas tales como:
Estas personas no tienen corona, no son ciudadanos de primera clase.
Cuatrocientos mil nativos no pueden decirnos a 28 millones de peruanos: tú no
tienes derecho de venir por aquí […] Quien piensa de esa manera quiere
llevarnos a la irracionalidad y al retroceso primitivo37
.
Además de lo criticable que son las anteriores declaraciones y lo publicado por el
referido ciudadano en general, debemos advertir que lastimosamente no se trata de
opiniones expuestas únicamente a título personal ni propias de un contexto, pues si
vamos al trasfondo del asunto, lo que se hace es someter a los pueblos indígenas a lo
que la mayoría disponga, lo que genere el “progreso”, por tanto, todas las formas
aleatorias a ésta no son sino irracionalidades; así por ejemplo, podría desprenderse que
el argumento N.° 149 de la sentencia en el caso Awas Tigni, citado antes, sería un
despropósito, en la medida que plantea la relación espiritual entre un pueblo y la
naturaleza, relación entre una comunidad y territorio no solo desde un plano de
subsistencia sino también desde uno de identificación cultural.
Con base en lo anterior, podemos sumar nuevas premisas: i) Existe un plan que
paulatinamente va devastando la naturaleza inescrupulosamente, y sin consideración de
los derechos de los pueblos que pueden verse afectados; y como se desprende del caso
citado, aun se busca mantener un estado de cosas de proyección colonial, en la medida
que el saqueo sigue siendo la principal arma para extraer recursos a toda costa,
inferiorizando todas las formas que la pongan en cuestión.
ii) Asimismo, conviene preguntarse si tomando en cuenta las condiciones en las que un
pueblo vive ¿es posible pensar en una real dimensión del derecho a una vida digna?,
36
Según el Informe presentado por la Defensoría del Pueblo. Actuaciones Humanitarias realizadas por la
Defensoría del Pueblo con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de junio de 2009, en las provincias de
Utcubamba y Bagua, Región Amazonas, en el contexto del paro amazónico. Informe de Adjuntía N.°
006-2009-DP/ADHPD. 37
Ver: https://www.youtube.com/watch?v=yjzxl1lBswc. Además leer el listado de los artículos
periodísticos publicados en el diario El Comercio: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/26539211-
Alan-Garcia-Perez-y-el-perro-del-hortelano.pdf(Consultados el 22/07/15).
16
¿podemos asegurar condiciones mínimas de subsistencias bajo esa situación? Me refiero
a aquellas situaciones, como en el caso de la Oroya o en la del pueblo de las Cuatro
Cuencas, en las que el ecosistema ha sido revertido superando todo límite máximo
permisible de contaminación ambiental, condenando a pueblos enteros a vivir en
condiciones deplorables.
Esto último invita además a repensar si es posible jactarse de la efectividad del discurso
de la igualdad desde contextos como ese; recordemos también el derrame de mercurio
en Choropampa, que ha decir del Alcalde de la comunidad afectada, el personal de la
Compañía Minera Yanacocha SRL inició una campaña de recuperación del mercurio
comprándolo por sumas que oscilaban entre los cien (S/. 100.00) y trescientos (S/.
300.00) nuevos soles por kilogramo, asegurándoles que el mercurio no era un material
tóxico; nótese que el mercurio era recogido de manera manual con contacto directo, lo
que ha generado daños que aún se mantienen en las generaciones actuales38
. Entonces,
reitero, ¿es posible plantear desde esos contextos una real dimensión material del
derecho a una vida digna?
4.2. ¿Qué ha sentado el máximo intérprete de la Constitución sobre
nuestro tema de trabajo?
En este punto he procurado ser bastante cauto porque si bien por un lado puede
señalarse que el Tribunal Constitucional peruano (TC) ha cumplido –formalmente -con
los estándares internacionales de protección de los derechos de los pueblos indígenas
porque en diferentes sentencias ha desarrollado los conceptos de constitución ecológica,
consulta previa (exigibilidad), aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT, vinculación de
la Declaración de las NN.UU. sobre derechos de los PP.II., responsabilidad social de la
empresa, derechos transgeneracionales, identidad étnica y un largo etcétera.
No deja de sorprender que dichas construcciones no se condicen con varias
decisiones que ha tomado, por ejemplo, en el caso “Cordillera Escalera39
”, se desprende
de la lectura de los fundamentos 32-36, a partir de la cita al caso Saramaka, que el TC
asume que los pueblos indígenas tienen el derecho de libre determinación y por
consiguiente –según el Convenio 169 –deben ser consultados previa a la adopción de
toda medida legislativa o administrativa que los afecte.
Sin embargo, escribí que no deja de sorprender porque a pesar de lo anterior lo
que el TC hace en este caso, es ceñir el problema a la ausencia de un Plan Maestro
acorde con el desarrollo sostenible y equilibrado del medio ambiente, por lo que su
decisión es la de suspender temporalmente las actividades hasta la existencia de dicho
Plan. En pocas palabras, no consulta previa. A pesar del informe técnico remitido por el
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, en el que se aprecia que en el lote 103 (bajo
discusión en el caso) existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos perteneciente a
las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita40
, además de tratarse de un área de
especial importancia por su biodiversidad y por ser fuente captadora
y almacenadora de agua ya que de ahí nacen las tres cuencas hidrográficas (Cumbaza,
38
Informe Defensorial N.° 62: El Caso del derrame de Mercurio que afectó a las localidades de San
Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la Provincia de Cajamarca. Diciembre de 2001.
Pp.18-ss 39
Ver: Exp. N.° 03343-2007-PA/TC. Sentencia del 19 de febrero de 2009. 40
Oficio N.° 253-2008/MIMDES-DGPOA, el 14 de junio de 2008. FJ. 26 de la Sentencia.
17
Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la que cuenta la
población de zonas aledañas.
Mas, ese no es el único problema que ha presentado el TC, pues otra cosa que
llama la atención (que a partir de ahora llamaré categoría sospechosa) es el aparente
yerro conceptual en el que incurre dicho colegiado a partir de diferentes sentencias en
las que señala que “(…) del artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un
reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto
constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad
peruana”41
. (Subrayado fuera del texto original).
Y es un yerro en la medida que de una lectura integral de la sentencia, la
intención del TC apunta hacia una crítica de las políticas asimilacionistas que otrora
invisivilizaran a los pueblos indígenas42
y no la que se puede desprender de una lectura
del fundamento citado, que más nos lleva hacia un enfoque multicultural de “tolerar la
diferencia” que aún se rige por patrones de superioridad/inferioridad, donde si bien se
reconoce cierta autonomía en los PP.II., también se mantiene fuertes restricciones que
los idean como seres irracionales con quienes todo diálogo se encuentra necesariamente
limitado (Ver acápite 2.2 de este trabajo).
No obstante el punto más álgido en la jurisprudencia del TC sobre PP.II. surge
cuando luego de señalar en anteriores sentencias que el Convenio 169 de la OIT es
vigente desde el año 1995, en una resolución aclaratoria (recaída en el Exp. N.° 06316-
2008-PA), señala que el derecho a la consulta sólo sería exigible desde la fecha de la
expedición de la sentencia 00022-2009-PI, es decir, desde junio del año 2010. Esto fue
grave, pues desconocía diferentes principios sobre derechos de los tratados, control de
convencionalidad, pero además dejaba cerrada la posibilidad de cuestionar concesiones
otorgadas desde la entrada en vigencia del Convenio 169 (febrero de 1995) hasta la
fecha de la resolución citada (junio de 2010).
Fue tan grave el asunto que diferentes entes internacionales la condenaron, por
lo que en posterior jurisprudencia –y bajo un distinto gobierno de turno –el TC señaló
que:
7. Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la
entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT,
esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra
jurisprudencia. No podría haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las
obligaciones internacionales contraídas tras la ratificación de un tratado
internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Público,
que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los
tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC sólo se limitó a
establecer que desde que se expidió la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios
jurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC
0025-2009-PI/TC, Fund. Jur. N.° 24].43
(Subrayado fuera del texto original).
41
Así se expresa en las sentencias. Exp. N.° 03343-2007-PA/TC FJ. 27; Exp. N.° 0022-2009-PI/TC, Fj. 3. 42
Esa parece ser la intención del TC en el Caso “Tres Islas” (Exp. N.° 01126-2011-HC/TC. FJ. 15). 43
Exp. N.° 00024-2009-PI/TC Lima Gonzalo Tuanama y 6226 ciudadanos. FJ. 7. Sentencia del 26 de
julio de 2011.
18
Ergo, lo que el Tribunal señala es que la resolución criticada solo se remite a una
sentencia para señalar que existen criterios jurisprudenciales sobre la exigibilidad del
Convenio 169, lo que no desconoce que dicho convenio es aplicable en nuestro país
desde su entrada en vigencia (febrero de 1995).
Ciertamente, luego da un giro medianamente positivo a partir de la sentencia emitida en
el caso “Tres Islas”44
, pues en esta se va desarrollando jurisprudencialmente los
derechos de propiedad de la tierra y la autonomía comunalde las comunidades indígenas
y campesinas.Así, declara fundada la demanda en lo que respecta a la afectación del
derecho a la propiedad de la tierra comunal y del derecho a la autonomía comunal de la
Comunidad Nativa Tres Islas. En consecuencia, nula la Resolución que ordenó el retiro
inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino
vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo-Diamante. Y por último, ordena el cese de los
actos de violación del territorio de la propiedad comunal y de autonomía de la
Comunidad Nativa Tres Islas.
Sin embargo, muy a pesar de lo último, a partir de lo antes señalado no podemos omitir
mencionar que los derechos de los pueblos indígenas tanto en la jurisprudencia del TC
como en el desarrollo legislativo han sido distorsionados en muchos casos para mal, lo
cual nos debe llevar a repensar nuevas formas de comprender un problema desde una
visión más humana y cercana a la justicia. Y una de las formas que ha empezado a
contribuir con ello es el diálogo que se realiza entre las Altas Cortes, para nuestro caso,
entre la Corte IDH y el TC.
4.3. Diálogo entre actores (Preliminar)
Atender en este acápite el planteamiento de casos desde un enfoque dialógico invita
previamente a preguntarse lo siguiente: A través de una revisión a su jurisprudencia –
siguiendo una sugerente clasificación por períodos formulada por el prof. César Landa45
-¿el TC ha sido un verdadero guardián de la constitución y por tanto sus decisiones han
sido acordes con una mayor optimización de nuestros derechos fundamentales?
La respuesta es amplia, y muchas veces apasionada (influida por antipatías, diferencias
ideológicas, etc.), sin embargo, con pretensión de objetividad citaré algunas sentencias
emitidas por dicho colegiado, que parecen ir en sentido contrario al de su finalidad
inicial. No olvidemos pues, que el Tribunal Constitucional es un poder constituido que
tiene en la Constitución no solo la fuente de legitimidad de su existencia, sino también
de su actuación. Por tanto, no deja de llamar la atención –nuevas categorías
sospechosas –en las que va en contra de derechos cuyo reconocimiento expreso
inclusive se ha dado en jurisprudencia interamericana sin dar fundamento alguno o por
el contrario, aliándose a la jurisprudencia internacional pero a partir de una mala
interpretación.
En ese sentido tenemos lo acaecido en el caso “El Frontón”46
, caso en que el TC
–en mayoría (magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Calle
Hayen) –decide archivar el proceso de investigación judicial de los presuntos culpables,
44
Caso Tres Islas: Exp. N.° 01126-2011-HC/TC. Sentencia del 11 de setiembre de 2012. 45
Quien clasifica que el TC ha pasado por diferentes periodos: 1. Cautiverio del gobierno (1996-2000);
consolidación democrática (2001-2004); expansión judicial (2005-2007); y desprestigio institucional
(2008-2011). LANDA, C. Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional: Entre el Derecho y
la Política. Lima: Palestra Editores (2011). 46
Exp. N.° 3173-2008-PHC/TC. Sentencia del 11 de diciembre de 2008.
19
con lo que omite la existencia de reiterada jurisprudencia en materia de violación de
derechos humanos, en específico, dos sentencias de la Corte IDH ((Caso Neira Alegría
de 1995) y (Durand y Ugarte, 2000)), en las que se condena al Estado peruano por la
masacre de El Frontón, y se dispone además la obligación del Estado de investigar las
violaciones a los derechos humanos, así como procesar y sancionar a los responsables47
.
Por otro lado tenemos el muy controvertido caso Panamericana Tv., en el que si
bien el TC hace mención del control de convencionalidad, la argumentación que
presenta para darle sustento no solo termina siendo insuficiente sino que además es
criticable, pues entre otras cosas, trata de hacer encajar en el caso concreto lo
establecido por la Corte IDH en el caso Baruch Ivcher vs. Perú, sin antes siquiera
realizar un análisis serio de si los hechos son comparables o no.
Con base en lo anterior, es válido preguntarse si ¿existe la posibilidad de declarar
inconstitucional una decisión del TC? ¿Aun a pesar de que éste haya señalado en su
jurisprudencia que: “es el Intérprete Supremo de la Constitución (…), por lo que no es
posible que sus resoluciones sean inconstitucionales”?48
Aquí, muchas veces la discusión se vuelve confusa, pues aparecen quienes
señalan que las Altas Cortes carecen de legitimidad para resolver asuntos que
corresponden a un ente legitimado: el Parlamento (cuestión democrática)49
. Pues se
preguntan cómo puede ser posible que un reducido grupo de personas no elegidas
democráticamente y con opiniones dispares entre sí (votos singulares, p.ej.) sean
quienes tomen decisiones de fuerte repercusión social.
Según considero, la solución no pasa por señalar que en vista de que el TC ha
decidido mal, ya no tiene legitimidad para decidir futuros casos, o que a partir de ahora
el Poder Judicial tendrá poderes de control sobre el TC, afectando su autonomía. Lo
más sensato es tomar en cuenta –como bien señala Larry Kramer –que una cosa es decir
que el TC (en su caso se refiere a la Corte Suprema Norteamericana) es el supremo
intérprete de la Constitución y otra que es el único intérprete.
La primera opción es la que damos por aceptada, y tiene base constitucional, sin
embargo, aquí debemos dejar en claro que esto implicala consideración de factores que
van desde el perfil de quién será magistrado hasta el proceso a través del cual será
elegido50
,y la segunda se construye, pues va ligada a su legitimidad, que a decir de un
47
Similar yerro ocurrió en el Caso Barrios Altos, donde la Primera Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Lima (Exp. N.° 28-2001), dictó sentencia el 1 de octubre de 2010 condenando a 10 personas
por los hechos acaecidos referidos a dicho caso, señalando además que las ejecuciones extrajudiciales
perpetradas en contra de las víctimas constituyeron crímenes de lesa humanidad; sin embargo, al ser
elevado el expediente a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, ésta el 20 de julio de
2012 (R.N. 4104-2010) señaló que las ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el caso Barrios Altos no
constituyeron delito de lesa humanidad. 48
Exp. N.º 2704-2004-AA/TC, F. J. 2.e. Sentencia del 5 de octubre de 2004. 49
En ese sentido argumenta WALDRON, J. Derecho y desacuerdos. Trad. a cargo de Martí, J. & Quiroga,
A. Madrid: Marcial Pons (2005). El realismo jurídico norteamericano y escandinavo nos puede dar
mayores luces al respecto. Ver también POSNER, R. ¿Cómo deciden los jueces? Madrid: Marcial Pons
(2011). Cfr. KENNEDY, D. Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Trad. de G. Moro.
Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Pp. 38-ss. 50
Marl Tushnet aquí por ejemplo nos hablará de la experiencia y personalidad judicial que un candidato a
juez supremo debe tener. Cfr. TUSHNET, M. Constitucionalismo y Judicial Review. Trad. de M.
Chuquillanqui. (2013) Lima: Palestra Editores. Pues, podríamos añadir, que todo lo contrario nos llevará
hacia el nefasto antecedente conocido en nuestro medio como “la repartija”.
20
voto singular del exmagistrado Landa, no solo va de la mano con la imparcialidad o la
independencia de los jueces y de la institución en sí, sino que además involucra la
razonabilidad de sus decisiones.
De este modo, es pertinente estimar que un modelo coherente con la mayor protección
de los derechos humanos de todos y todas, es aquel en el que diferentes entidades
participan en un diálogo abierto, donde además las personas afectadas puedan ser
escuchadas. En ese sentido son sumamente criticablessituaciones como las llevadas a
cabo en el Parlamento peruano en el lapso de las “discusiones” sobre la despenalización
del aborto en casos de violación sexual, pues éstas no permitieron una considerable
participación de las principales actoras: las mujeres, por el contrario, en varios pasajes
la participación ciudadana se vio restringida51
.
No olvidemos que el Estado Constitucional exige la primacía de los derechos humanos
fundamentales, y para tal fin no puede considerarse que los entes encargados actúen de
manera distante, por el contrario “los jueces constitucionales trabajan [deben trabajar]
de manera asociada con las instituciones políticas democráticas, haciendo posible una
justicia constitucional más completa que si los jueces actuaran en solitario. En el marco
de este modelo, no obstante, la Corte tiene responsabilidades. Por encima de todo,
debería favorecer, en lugar de rechazar, los esfuerzos de colaboración de otros actores,
especialmente el Congreso (…)52
”, pero además podemos añadir a la ciudadanía, en
general.
Esto sugiere que las exigencias de motivación y razonabilidad de las decisiones no
deben tener únicamente la mira puesta en los jueces53
, sino también en los demás
actores: legisladores, por ejemplo.54
Lo opuesto significaría desconocer que el derecho
no es simplemente un conocimiento, sino que desde el punto de vista social, es ejercicio
del poder y actividad argumentativa.
4.4. Justicia dialógica
El planteamiento del concepto de revisión judicial dialógica es utilizado por vez
primera en la Carta de Derechos y Libertades de Canadá (1982), en específico, con la
cláusula no obstante o anulación (notwithstanding clauseuoverriding clause) que en
términos sencillos consiste en aquellos casos en los que una decisión de la Suprema
Corte que anula una ley con fundamento de la Carta, le permite al órgano legislativo que
la promulgó el poder recrearla, es decir, corregir el yerro detectado por la Corte,
evitando su eliminación del ordenamiento jurídico, cabe añadir que esto se da en un
proceso de intercambio argumentativo entre ambos entes.
Tal vez pretender aplicar un modelo igual al canadiense suene desatinado, sobretodo si
consideramos que a nivel latinoamericano los Parlamentos no gozan de plena
legitimidad (por el contrario, como ocurre en el caso peruano, se encuentran bastante
51
Ver: http://promsex.org/actualidad/item/2650-congreso-viola-la-ley-al-no-debatir-iniciativa-ciudadana-
para-despenalizar-aborto-en-casos-de-violacion-sexual-en-el-peru/2650-congreso-viola-la-ley-al-no-
debatir-iniciativa-ciudadana-para-despenalizar-aborto-en-casos-de-violacion-sexual-en-el-peru.html
(Consultado el 11/08/15). 52
SAGER, Lawrence. Juez y democracia (2007). Madrid: Editorial Marcial Pons. P. 36. 53
Cfr. ATIENZA, M. “Constitución y enseñanza de la argumentación jurídica”, pp. 15-ss. En: GRÁNDEZ, P.
& MORALES, F. (Editores). La argumentación jurídica en el Estado Constitucional (2013). Lima: Palestra
Editores. 54
Cfr. SPADARO, A. “La motivación de las sentencias de la Corte como <<técnica>> de creación de
normas constitucionales”. Cuadernos de Derecho Público, núm. 24 (enero-abril, 2005). Pp. 13-ss.
21
desacreditados), sin embargo, la propuesta de justicia dialógica, toma en cuenta dichos
factores y a partir de casos estructurales –Bagua, por ejemplo –plantea soluciones que
involucren la mayor participación del Estado, las víctimas, entre otros para plantear
soluciones concretas ante un problema.
Roberto Gargarella cita un caso que abre luz a una aplicación de lo antedicho en
contextos como el nuestro, se trata de un caso referido a la contaminación de un
Riachuelo, en el que la Corte Suprema de la Argentina convocó a una serie de
audiencias públicas en las que intervinieron representantes de los distintos poderes y las
distintas jurisdicciones involucradas, tanto como representantes de los grupos más
afectados por la contaminación, a los efectos de encontrar colectivamente una solución
al tipo de problemas estructurales que estaban en juego.55
Es comprensible que desde un enfoque dialógico los actores superen su rol de
meros espectadores, por un lado quienes estudian expedientes que en el mejor de los
casos logran plasmar un mínimo de la gravedad de un problema y por otro, los que
esperan y tienen confianza en que la respuesta cooptará con la solución de su problema.
Pero no queda ahí, pues al conocer el problema desde la base, implica insertarse en el
mismo, implica comprender hasta qué punto lo reclamado por los demandantes tiene
una especial relevancia para aquellos y para la legitimidad del sistema.
5. Derechos fundamentales como derechos de no sometimiento
De manera estratégica he dejado este apartado para el final, pues con todo lo antes
señalado podré reforzar el planteamiento de los derechos como no sometimiento, cuya
solución trasciende de ser un problema exclusivamente legal, pues –regresando al tema
-, debo advertir que se trata de un problema estructural, que en conjunción con lo
antedicho puede ser apoyado desde un diálogo entre cortes.
5.1. Enfoque previo: Desarrollo Humano
La paradoja de lo evidente nos llevó a re-pensar si los planteamientos del
constitucionalismo liberal (igualdad y libertad) son coherentes en su aplicación, lo que
fue desmentido desde un argumento histórico y sociológico (ver 2.1 y 2.2.). Por lo que
ahora debemos pensar si los derechos reconocidos a nivel internacional y nacional sobre
pueblos indígenas tienen un real carácter emancipador o si, por el contrario, incurren en
ser un uso suasorio del Derecho56
.
“Desarrollo” es una de las palabras que más suele usarse en contextos de conflictos
sociales en los que un grupo se opone a ciertas medidas y/o exige otras. Para evitar
confusiones debemos considerar algunas dimensiones del desarrollo: i) entendido como
desarrollo económico, crecimiento económico (lo llamaré enfoque economicista), y ii)
como desarrollo humano, entendido como reducción de la desigualdad a estándares
acordes con lo que en el apartado 5.2 llamo capacidades.
Un buen ejemplo de las incoherencias en las que podemos caer al hacer parte de una
agenda que prioriza al desarrollo económico, excluyendo al desarrollo humano está, por
ejemplo,si comparamos que los ciudadanos de Gabón, Sudáfrica, Namibia o Brasil son
55
GARGARELLA, R. (Coord.). Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la
deliberación democrática (2014). Buenos Aires: Siglo XXI Editores. pp. 10-11 56
Cfr. NEVES, M. La Constitucionalización Simbólica (1era Ed., 2015). Trad. de Renzo Cavani. Lima:
Palestra Editores. Pp. 227-ss.
22
mucho más ricos desde el punto de vista del PNB per cápita que los de Sri Lanka,
China, o el estado indio de Kerala, pero paradójicamente la esperanza de vida de los
segundos es muy superior a la de los primeros”57
. En estos casos, el enfoque
economicista llega a crear espejismos que generan que para un alto porcentaje de la
población que el desarrollo solo sea un mito.
Sin embargo,mi planteamiento no parte por prescindir del desarrollo económico,
porque en el actual contexto de globalización, resulta difícil pensar que es posible
conseguir un proceso de notable desarrollo sin utilizar mucho los mercados, además –
como lo sugiere Sunstein58
– los derechos cuestan dinero por lo que se requiere del
desarrollo de actividades que contribuyan con ello, lo cual no excluye el papel de ayuda
social, la legislación o intervención del Estado cuando puede enriquecer la vida humana,
en su rol de garante.
Por consiguiente, la superación del enfoque economicista decosto-beneficio59
debe ser reconsiderado hacia uno que tenga en cuenta una real dimensión del desarrollo
humano, enfoque se cimienta en las necesidades humanas básicas como núcleo mínimo
a satisfacer. Por lo tanto, regresando a nuestro tema, los reclamos que se realizan no
deben ser marginados bajo el rotulo de antiprogreso, por el contrario, debemos
comprender las razones de fondo que hacen que un alto porcentaje de la población salga
a las calles a reclamar una serie de derechos que consideran vulnerados.
Para contribuir con la erradicación de dichas ideas podemos reconocer que por ambos
lados (pueblo/empresas) las ideas se van reconfigurando.
Así por ejemplo, el 2005 el Banco Mundial expidió su política 4.10 que exige a
los gobiernos consultar con los pueblos indígenas como condición para recibir
préstamos para proyectos que los afecten. En esa línea el Consejo Internacional de
Minería y Metales (integrado por 19 de las principales compañías transnacionales del
sector minero y por 30 asociaciones nacionales y regionales y globales), en 2008 adoptó
toda una serie de principios que forman parte del Marco del Desarrollo Sostenible.
Y por otro, en el proceso constituyente ecuatoriano, Alberto Acosta (Presidente
de la Primera Asamblea Constituyente) señaló que el actual contexto “nos conmina a
superar el extractivismo y a construir conscientemente una economía pospetrolera.
Tarea que no pasa por cerrar los pozos petroleros. Estamos obligados a optimizar su
extracción sin ocasionar más destrozos ambientales y sociales, particularmente en la
Amazonía (…). Tenemos que comenzar a pensar que el desarrollo sólo será posible en
la medida que aprovechemos de una manera sustentable –en términos ambientales,
sociales, empresariales, económicos e incluso políticos- nuestras riquezas naturales.
Para lograrlo haya que reconocer que el principal factor de producción y de desarrollo
es el ser humano, el que, a su vez, siempre viviendo en armonía con la Naturaleza, es el
objetivo del desarrollo”.60
57
SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Esther Rabasco y Luis Toharu (1999). Barcelona: Planeta. P. 22 58
Cfr. SUNSTEIN, C. & HOLMES, S. El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos.
(2011, 1era Ed.) Trad. de S. Mastrangelo. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Pp. 34-40. 59
Sobre una fuerte crítica al utilitarismo que subyace, recomiendo leer a SANDEL, Michael, Justicia
¿Hacemos lo que debemos? (2012). Barcelona: Debolsillo. p. 45, 55-56. 60
ACOSTA, Alberto (Comp.). El Buen Vivir: Una vía para el desarrollo (2009). Quito, Ediciones Abya-
Yala. Pp. 27-28.
23
Es decir, no existe una oposición inmediata a las actividades extractivas, sino lo
que se pide es que éstas sean correlativas con la garantía de los derechos fundamentales
desde un enfoque de desarrollo humano. Precisamente, en este espacio de coincidencia
en el desarrollo es que planteo el enfoque de capacidades como pisos mínimos para la
construcción de una sociedad democrática,mínimosno como puntos fáciles a alcanzar
sino como estándares básicos que de ninguna forma pueden dejarse de lado61
.
No obstante, aún existen considerables taras, una de ellas es el populismo que
surge de una brecha existente entre el gobernante y los ciudadanos, esto por la falta de
instituciones intermedias; surge de una falta de representatividad mediante la cual los
gobernantes no “representan” a las personas, o éstas no se identifican con aquellos. De
este modo, en medio de la relación gobernante-pueblo, aparece la figura del líder que en
la mayoría de casos se caracteriza por su carisma y por presentar a un “nosotros” (el
pueblo), frente a un “ellos” (los ricos, los gobernantes que nos engañaron para acceder
solo al poder). El problema es que, muchas veces, seguir al líder implica seguir su
voluntad y no que el líder represente o fije la voluntad de sus seguidores. Me explico, el
supuesto “nosotros” en verdad termina siendo una careta mediante la cual se busca
adherir a las personas. Y precisamente para lograrlo, hará uso de toda una serie de
artilugios, en efecto: “Como cualquier otra narrativa política, la del populismo articula
una variedad de mitos, símbolos, temas ideológicos y argumentos racionales que
cuentan al público de donde proviene el pueblo, como dar sentido a su condición actual
y ofrecen un camino hacia un futuro mejor. El impacto final de la apelación del líder
depende de la historia particular que el relata o encarna, y de la recepción del relato por
parte del público”.
Pero también lo son algunos informes que revelan que a pesar de las políticas
antedichas, muchas empresas infractoras de normas ambientales, siguen operando sin
pero alguno.
5.2. Enfoque de las capacidades
Si reconocimos la plausibilidad del anterior modelo de justicia dialógica con base en la
deliberación, debemos reconocer también que se trata de un modelo exigente que
requiere de sujetos prestos a la acción, que sean capaces de cuestionar las
irregularidades que puedan presentarse en la práctica (casos de corrupción por ejemplo).
Sin embargo, ello no se podrá alcanzar con altos índices de desigualdad.
Por lo tanto, ¿en qué consiste el enfoque de las capacidades?, ¿en qué criterios se
apoya? Amartya Sen menciona que en la base de lo que llama capacidades podemos
encontrar a los funcionamientos, lo que cada individuo logra ser o hacer al vivir; así,
señala que “algunos funcionamientos son muy elementales, como estar nutrido
adecuadamente, tener buena salud, y a todos estos podemos darles evaluaciones altas,
por razones obvias. Otros pueden ser más complejos, pero seguir siendo ampliamente
apreciados, como alcanzar la autodignidad o integrarse socialmente62
”.
Al respecto, puede pretenderse refutar lo señalado y alegar que las evaluaciones
dadas pueden devenir en cuestiones muy relativas sobre lo que cada individuo escoja o
61
Cfr. PANIZZA, Francisco (Comp.). El populismo como espejo de la democracia (2009). Buenos Aires,
Fondo de Cultura Económica. Pp.36-37. 62
SEN, Amartya y Martha NUSSMBAUM (Compiladores). La Calidad de vida (1996). México: Fondo de
Cultura Económica. Pp. 55-56.
24
prefiera, pues lo que para unos sea muy valioso para otros no necesariamente puede
serlo. Sin embargo, siguiendo a Sen, de lo que se trata en sí es de la habilidad real que
cada sujeto posee para actuar libre de condicionamientos que guíen y determinen sus
condiciones de vida, por ejemplo es muy distinto decir que Juan ha ayunado el día de
hoy, que decir que Juan eligió ayunar y decidió hacerlo hoy, pues el ayuno no solo
consiste en pasar hambre sino en pasar hambre por rechazar la opción de comer63
.
Precisamente, el estudio de Sen parte por evaluar el estándar de calidad de vida
de cada persona ligada a una libertad verdadera para autodeterminarse, así como a las
características personales y sociales que cada uno tiene.
En ese sentido difiere del enfoque de igualdad de bienestar, pues la base de ésta
sí devendría en algo relativo respecto de la valoración que se le da a lo obtenido y a los
medios que hicieron posible eso, por ejemplo: Un individuo que sufre desnutrición
puede tener un alto bienestar si se le proporciona una dosis diaria de alimentos
balanceados, pero a su vez puede sentir una mayor satisfacción si se hace una estatua en
honor de alguien a quien él considera digno de mención, o mucho mayor si se entera de
que en un lugar muy lejano liberaron a unos prisioneros de guerra, en los dos últimos
casos su desnutrición no habrá variado mucho, pero sí su nivel de bienestar; sin
embargo, el problema parte porque no se mejoró su calidad de vida de la manera más
óptima; además de que esto es muy relativo porque otro individuo que también sufra de
desnutrición puede preferir en cualquier caso la primera opción en lugar de las dos
restantes64
.
Lo anterior permite plantear que tanto la jurisprudencia de la Corte IDH, la
recomendaciones de la CIDH, la jurisprudencia del TC peruano, la legislación nacional
deben concurrir como agentes para superar el estado actual de cosas que afectan
derechos, en específico, de pueblos indígenas, orientándose no solo hacia la declaración
de la afectación de derechos, sino además hacia la ejecución direccionada hacia una real
y efectiva garantía de los derechos humanos.
6. Conclusiones
[1]Un Estado que se precie de constitucional no es solo aquel que tiene una constitución
como documento formal o nominal, sino que es uno en el que los derechos ahí
plasmados significan un compromiso profundo dirigido no solo hacia el Estado sino
también hacia la ciudadanía en general.
[2]Esta labor implica a su vez dejar de ver a las personas –entre estas a los pueblos
indígenas -como meros objetos sobre los que hay que decidir desde una perspectiva
paternalista que invisibiliza sus formas de entender el mundo, en su lugar es necesario
verlos como sujetos fines en sí mismos con capacidad para decidir.
63
Ver: Quispe, C. “En búsqueda de una cultura democrática bien fundamentada: Políticas públicas desde
el enfoque de capacidades. En: Gaceta Jurídica,Administración Pública y Control, Año 1, N.° 11,
noviembre de 2014. 64
Cfr. DWORKIN, Ronald. Virtud Soberana: La teoría y práctica de la igualdad (2003). Trad. de M.
Bertomeu & F. Aguiar. Barcelona: Paidós, p. 310.
25
[3]A pesar del importante rol que viene asumiendo el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, a través de sus dos órganos principales: Corte IDH y CIDH, no
debe olvidarse que la garantía y protección de los derechos fundamentales recae
primordialmente en el Estado, quien debe generar las condiciones necesarias no solo
para sancionar a los responsables cuando un hecho ha ocurrido sino también para prever
los mecanismos necesarios que contribuyan a una mejor garantía de los derechos.
[4]En ese marco, el rol del Tribunal Constitucional es neural, en la medida que ya no
solo actúa como legislador en negativo sino que además de su desarrollada
jurisprudencia, se desprende que puede adoptar un mayor protagonismo en garantía de
los derechos; sin embargo, en la práctica puede surgir cierto escepticismo, sobretodo
tras revisar algunas sentencias “cuestionables” citadas en este trabajo.
[5] El diálogo entre el TC peruano y la Corte IDH no debe subsumirse en una actividad
mecánica de compatibilidad como uniformidad acrítica sino como armonización del
derecho internacional con el derecho interno, bajo el principio pro homine, esto es, la
mejor garantía y protección de los derechos humanos.
[6]La fuerza ha sido y es el instrumento más importante para la imposición de la
hegemonía de los valores occidentales, aunque seguida de justificaciones jurídicas así
como de propaganda incondicional. Si bien la solución al problema indígena viene a ser
un asunto esencialmente endógeno (y no exógeno, esto es, consistente en la espera de
que “alguien” los saque de una condición de miseria actual), es necesario que formen
parte de la agenda central en los planes de gobierno, sin embargo, eso hasta el momento
no ha sido cumplido como parte de un programa integral que trascienda los cinco años
de un gobierno nacional.
[7]Mi última conclusión osará apoyarse en una cita al historiador peruano Jorge
Basadre, pues aunque esperaba por el contrario empezar con ella, noto que este trabajo
solo es una pequeña empresa a la que todos podemos apuntar, así: Quienes únicamente
se solazan con el pasado, ignoran que el Perú, el verdadero Perú es todavía un
problema. Quienes caen en la amargura, en el pesimismo, en el desencanto, ignoran
que el Perú es aún una posibilidad.65
Y vaya que lo es…, y en este trabajo he intentado
demostrar que una real y efectiva dimensión del derecho a una vida digna puede
construirse desde un diálogo entre tribunales, donde además la ciudadanía adquiere un
rol protagónico, que llevado al caso de los PP.II., implica permitirles ser parte de este
acto deliberativo romper con la cultura del silencio y apuntar hacia a la garantía de las
necesidades humanas básicas bajo un enfoque intercultural, esto es, no mediante una
imposición sino a través de la consideración fuerte de que ellos pueden aportar con
ideas valiosas para el desarrollo y que sobretodo pueden regirse conforme ellas.
65
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