TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOc/ San Roque, 4 -5ª PlantaPamplona/IruñaTeléfono: 848.42.40.73Fax.: 848.42.40.07AP051
Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓNNº Procedimiento: 0000489/2014
Materia: Admon-Responsabilidad patrimonial de la Administración (L08) NIG: 3120145320120000544Resolución: Sentencia 000044/2016
Procedimiento Ordinario 0000174/2012 - 00 Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña
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SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 44/2016
En Pamplona, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores
Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 489/2014 contra la Sentencia nº 197/2014 de fecha 01-09-2014 recaída en
los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3
de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo
procedimiento ordinario nº 174/2012, y siendo partes como apelantes EL SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA representado y
asistido por la Sra. Letrada de la Comunidad Foral de Navarra y ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el
Procurador de los Tribunales D. Angel Echauri Ozcoidi y defendida por el
Letrado D. Javier Moreno Alemán, y como apelados D. LUIS RAMON LARRAÑETA OYARZUN y DÑA. LAURA VICENTE NAPAL en nombre
propio y de su hijo D. IÑAKI LARRAÑETA VICENTE representados por la
ILTMOS. SRES.:PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJAMAGISTRADOS,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANODª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
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Procuradora de los Tribunales Dª Ana Echarte Vidal y defendidos por el
Letrado D. Alfonso Iglesias Fernández.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia nº 197/2014 de fecha 01-09-2014
recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-
administrativo procedimiento ordinario nº 174/2012 en su fallo dispone:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente, el recurso contencioso-
administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Echarte, en nombre y
representación de Don Luis Ramón Larrañeta Oyarzun y Dña. Laura
Vicente Napal , en nombre propio y en el de su hijo menor de edad D. Iñaki
Larrañeta Vicente y, en consecuencia:
1. Declaro que la desestimación por silencio de la reclamación en concepto
de responsabilidad patrimonial formulada, el día 9 de abril de 2010, ante
el SNS-O por los actores en su propio nombre y en el de su hijo menor
de edad, Iñaki no es conforme a derecho.
2. Condeno al SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, a
abonar a los recurrentes la cantidad de 260.979’36 euros en concepto
de responsabilidad patrimonial, así como el interés legal de la citada
cantidad desde la fecha de reclamación en vía administrativa. Con
costas a la Administración demandada".
SEGUNDO.- Por las demandadas se ejercitó recurso de apelación
al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaban su
estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada demandante se opone a la pretensión anterior,
solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el
correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se
señaló para votación y fallo el día 27-01-2016.
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Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia objeto de apelación estima la demanda razonando que
la actora denuncia tres infracciones de la lex artis: no haber practicado una
cesárea a pesar de que la cabeza fetal no pasó del II plano de Hodge, la
falta de consentimiento informado en el parto instrumental y la incorrecta
resolución de la distocia de hombros; de las cuales, la prueba practicada
no acredita infracción de la lex artis en la decisión de continuar el parto por
vía vaginal y no realizar una cesárea, pues los factores concurrentes no
hacían presagiar que se podía presentar la temida complicación que se dio
y tampoco existe quebrantamiento de la lex artis por la falta de
consentimiento informado en relación a la utilización de instrumental en el
parto porque, aun no constando documento escrito, las Doctoras que
asistieron al parto informaron verbalmente a la Sra .Vicente y en todo caso,
la situación se puede considerar de urgencia, pues el parto se encontraba
avanzado y el expulsivo ha de hacerse con rapidez.
Sin embargo, en cuanto a la concreta maniobra que se utilizó para
resolver la distocia de hombros concluye que efectivamente se produjo
infracción de la lex artis, argumentando que, según se recoge en la pericial
confeccionada por la actora- la de las demandadas omite todo dato al
respecto- la maniobra de Mc Roberts, –considerada de primer nivel por
tratarse de una mera manipulación externa para tratar de modificar la
dimensión y posición de la pelvis y que soluciona un 60% de las distocias–
en sí misma no consigue la desimpactación del hombro, sino que precisa
tracción y es precisamente esa tracción si se ejerce con fuerza excesiva la
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que causa lesiones en el feto. En el caso de autos la tracción ejercida tuvo
que ser intensa dado que se causó la lesión descrita en el plexo braquial y,
además, con una singular gravedad porque es completa, afectando al
tronco superior, medio e inferior; las raíces C 5 Y C6 están rotas, las C7 ,
C8 Y T1 arrancadas de las vértebras, lesión que tiene una incidencia del
23% en los casos de distocia de hombros, siendo la lesión menos
frecuente –folio 11 del informe pericial de las demandada-. Así mismo se
produjo la rotura de la clavícula -no buscada de propósito como maniobra
para resolver la distocia- dato que confirma que la fuerza ejercida fue
excesiva, aceptando en este punto las conclusiones del Dr. Ramos Corpas,
perito que emitió su informe a instancia de la parte actora. Así mismo,
ratifica lo expuesto la intensidad de las lesiones y secuelas que padece el
menor, que ha recibido desde su nacimiento numerosos tratamientos
rehabilitadores y se ha sometido a operaciones quirúrgicas presentando,
según la pericial elaborada por el Dr. Lázcoz valorador del daño corporal,
68 puntos del baremo de tráfico sin que se esperen grandes progresos en
la recuperación y equiparando las importantes secuelas a la incapacidad
permanente total para la profesión habitual. En definitiva, si bien las Dras.
que asistieron al parto niegan que la fuerza empleada para desatascar al
feto fuera excesiva, la intensidad de los miembros afectados -todos los
nervios y la clavícula rota- acreditan de manera objetiva que dicha tracción
fue desproporcionada y causó las graves lesiones y secuelas que padece
el niño.
Considera que el hecho de que se solucionara la maniobra
rápidamente no obsta para considerar que no se realizara la maniobra
correctamente, produciéndose un estiramiento excesivo e innecesario del
feto que causó la lesión descrita, pudiendo haberse evitado la lesión con
una actuación correcta.
Asimismo, estima la cantidad solicitada en la demanda como
indemnización, que es inferior a la que resulta de aplicar el baremo de
tráfico utilizado en la pericial confeccionada por el Dr. Lazcoz, especialista
en valoración del daño corporal.
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La Letrada del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea impugna la
sentencia y solicita su revocación o subsidiariamente que se reduzca el
importe de la indemnización, alegando, en síntesis, los siguientes motivos
de apelación:
1º.- Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia realiza
una valoración sesgada y parcial, y no una valoración conjunta, de la
prueba practicada en la instancia, puesto que ha valorado únicamente el
informe pericial del Dr. Ramos sin tener en cuenta las declaraciones
testificales de la Dra. Aguirre y la Dra. Bezares, que atendieron el parto, ni
las conclusiones alcanzadas por los peritos Dres. Nieto, Rubio y Benezet
que consideran en su informe que la distocia de hombros se resolvió
adecuadamente con la primera maniobra de primer nivel como es la de Mc
Roberts, sin que se produjeran secuelas derivadas de hipoxia postparto, lo
que demuestra que su resolución fue rápida y eficaz.
La corrección de las maniobras realizadas resultó plenamente
acreditada, cuestionándolas únicamente el perito de la parte actora, Dr.
Ramos, sin fundamento alguno, en lo que constituye una mera suposición
con base exclusivamente en el resultado lesivo producido.
2º.- Vulneración del art. 139 de la LRJPAC y la jurisprudencia
aplicable a los supuestos de responsabilidad en el ámbito sanitario. No
procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por
cuanto el daño no es imputable al funcionamiento de los servicios
sanitarios, al haberse ajustado todas las actuaciones a la lex artis. La
responsabilidad no es objetiva, es una obligación de medios y no de
resultado. No procede ni aplicar la objetivización de la culpa ni la inversión
de la carga de la prueba.
3º.- Vulneración del art. 141.1 de la LRJPAC y la jurisprudencia que
lo interpreta: no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la
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Administración por cuanto el daño no es antijurídico. Dado que la actuación
de los profesionales sanitarios que atendieron el parto fue en todo
momento correcta y ajustada a las pautas científicas vigentes, no se
cumple el requisito de la antijuricidad del daño, integrador de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
4º.- Subsidiariamente, desproporción de la indemnización. La
Juzgadora se limita a dar por buena la indemnización solicitada en la
demanda por cuanto resulta inferior al importe fijado por el perito
especialista en valoración del daño corporal. Resulta injustificado
considerar como días impeditivos los que el menor ha precisado
tratamiento rehabilitador, también es injustificada la equiparación a efectos
indemnizatorios de las secuelas que presenta el niño a una incapacidad
permanente total para la profesión habitual al tratarse de un niño de cuatro
años que presenta unas secuelas que en modo alguno le impedirán la
realización de una profesión u oficio. En cuanto a los gastos médicos
reclamados no procede su indemnización en tanto no se justifique su
necesidad de prescripción médica, así como la razón de haber acudido a
servicios ajenos al sistema sanitario público en cuyo seno se habría
prestado de manera gratuita. Por ello procede la reducción de la
indemnización reconocida en la sentencia.
La defensa de la Cía. de Seguros Zurich manifiesta su conformidad
con la sentencia de instancia en cuanto considera que no se ha producido
infracción de la lex artis por no haberse practicado una cesárea y en
cuanto a la falta de consentimiento informado en el parto instrumental. Sin
embargo, impugna la sentencia por lo que se refiere a la conclusión que
alcanza la Juzgadora de instancia respecto a la causa de la lesión del
menor puesto que, de la prueba practicada en el procedimiento, no ha
quedado acreditado que se realizara una tracción excesiva del feto y así lo
corroboró tanto la Dra. Aguirre como la Dra. Bezares en la testifical. La
finalidad era evitar una lesión mayor y la Dra. Nieto señaló que la lesión
puede producirse a pesar de actuarse conforme a la más estricta lex artis.
La distocia de hombros es inevitable e imprevisible, pese a una adecuada
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actuación médica, sin que mediara ningún factor de riesgo en la paciente
que hiciera predecible la aparición, siendo la parálisis braquial una
consecuencia de las maniobras imprescindibles para la extracción del feto
y evitar daños mucho más graves para el neonato, como la muerte
neonatal.
Subsidiariamente, alega que se ha producido un error en la fijación
de la cuantía indemnizatoria, por valoración ilógica e irracional y considera
que aplicando el baremo de tráfico, los días de rehabilitación deben
considerarse no impeditivos y no es posible determinar que el menor haya
sufrido una incapacidad permanente total el resto de su vida, puesto que
nos encontramos ante una limitación física que no está totalmente
determinada, en todo caso, se trataría de un incapacidad permanente
parcial. Asimismo, considera que debe reducirse la valoración del perjuicio
estético; alcanzando como máximo la indemnización, aplicando el baremo
actualizado del año 2014, la suma de 110.990,37 €.
Por ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se revoque
la sentencia impugnada y subsidiariamente lo sea parcialmente,
reduciendo la cantidad a la fijada prudencialmente por la Sala.
La defensa de la parte demandante apelada solicita la
desestimación del recurso y sostiene, en resumen, la corrección de la
sentencia recurrida, insistiendo en que no incurre en el valoración absurda,
irracional o arbitraria de la prueba como se alega de contrario. La
Administración recurrente trata de sustituir la objetiva e imparcial valoración
de la prueba de la Juzgadora por la suya propia, parcial y sesgada. Ha
quedado debidamente acreditado que la maniobra obstétrica utilizada no
se realizó correctamente, produciéndose un excesivo estiramiento de la
cabeza del feto mientras permanecía impactado contra el pubis de la
madre. En el partograma figura únicamente distocia de hombros, maniobra
de Mc Roberts. La historia clínica está claramente incompleta. La SEGO
señala que ante una distocia, el personal sanitario tiene que hacer una
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descripción detallada de cómo se produjo, si la cabeza ya había salido
totalmente, o si había salido parcialmente, o si la misma se había retraído -
signo de la tortuga-, cuál era el hombro que había originado la distocia -si
el anterior o posterior, cuáles fueron las maniobras obstétricas, como se
efectuaron, qué tipo de personal auxiliar colaboró en la práctica las
mismas, quien fue quien traccionó sobre la cabeza del feto, quien realiza la
vigilancia para que esta maniobra no fuese excesiva etc. La falta de prueba
no puede perjudicar al administrado. Es la Administración quien ha de
probar que se siguieron los debidos protocolos de actuación. No es cierto
que el perito de la parte actora se base en una mera suposición. El
resultado no puede ser explicado por ninguna otra causa que no sea una
tracción excesiva, destacando además la ausencia de una explicación
racional en el partograma que permitiese una explicación alternativa. En
definitiva, la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba,
pues la mala praxis considera que existe tras la valoración de toda ella. La
falta de preparación y experiencia de la médico en prácticas que asiste a la
demandante ha sido fundamental en el fatal resultado obtenido. La
intensidad de las lesiones fetales causadas sólo se presentan, a juicio de
los peritos, de la literatura científica y de la Juzgadora, por una tracción
excesiva, lo que constituye mala praxis, pues tan sólo se debe realizar una
tracción gentil. Fue la existencia de una tracción excesiva sobre la cabeza
fetal a la hora de practicar la maniobra de Mc Roberts la que incumplió la
lex artis ad hoc y produjo el resultado antijurídico.
La indemnización es proporcionada, ya que es menor que la que
correspondería según el baremo de accidentes de tráfico y es correcta
tanto en cuanto a los días impeditivos como en cuanto a la invalidez
permanente total, debiendo mantener la indemnización concedida en la
sentencia.
En cuanto al recurso de apelación formulado por la compañía de
seguros, no ha incurrido en error en la valoración de la prueba la Juez de
instancia y tampoco respecto a la fijación de la cuantía indemnizatoria,
habiendo introducido sorpresivamente estos alegatos en el recurso de
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apelación y sobre los que nada se manifestó en el escrito de conclusiones.
No solicitó la aseguradora aclaración del informe pericial del Dr. Lacoz. La
reducción de la indemnización en un 70% solicitada por la aseguradora
resulta temeraria y carente de cualquier base.
Por ello, los recursos han de ser desestimados, con imposición de
las costas procesales de ambos recursos que obedecen a una maniobra
dilatoria encaminada a evitar la ejecución de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Sobre la relación de causalidad y la antijuricidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.
Para analizar adecuadamente los motivos de apelación opuestos
por la Administración y la Compañía de Seguros, debe hacerse una
referencia previa a la doctrina jurisprudencial sobre la relación de
causalidad y la antijuricidad del daño que motivan la responsabilidad
patrimonial de la administración sanitaria.
En este punto, tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala de
18 de marzo de 2015 Rec. Nº 350/2013, hay que partir de la doctrina
jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones
derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene
declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que
llevaría a la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo
razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo
determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del
resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es
posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la
sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y
la obligación del profesional es de medios y no de resultados.
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Así mismo, en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de
apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 se expone lo
siguiente:
" TERCERO . - La relación de causalidad y la antijuridicidad del
daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución ,
establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "
los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos "; agregando el artículo 141.1 de la
misma Ley que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al
particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de
soportar de acuerdo con la ley " y que " no serán indemnizables los daños
que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido
prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la
técnica existentes en el momento de producción de aquéllos... ".
De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la
responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí,
a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el
funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la
antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no
tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices
propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también
presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza
mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del
desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).
Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la
responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa
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o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una
responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al
funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la
Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no
basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial
dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el
resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un
centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de
relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal
(cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel
nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la
actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a
las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a
causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en
ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco
dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas
sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su
aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la
jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial
ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la
asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente (s. 14 julio
2001), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a
una inadecuada actuación médica (ss. 30 octubre 1999, 10 octubre 2000
y 7 junio 2001, entre otras muchas).
Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por
extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de
resultados ( ss. 14 octubre 2002, 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no
siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados
indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada
prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la
actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.
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El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de
ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle
en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo
prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992- "cuando el daño
se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producirse".
Igualmente, la STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que: "la
responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la
producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están
solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha
contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin
reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario
convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador
universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier
caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de
la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por
cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la
actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del
enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la
Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación
de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia
médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer
naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en
todo caso, una curación", y las STS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008
recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas,
Sentencias de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007) que "a
la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las
técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin
que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción
del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de
responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la
obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea
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absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la STS de 11 de
julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle
otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el
momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un
reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la
obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera
actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener
curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de
consideración de la Administración como una aseguradora de todo
resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la
posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce
la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración
sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición
de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la
asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis
médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el
paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de
dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme
a lo dispuesto en el articulo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como
requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la
Administración".
TERCERO.- Sobre la prueba del nexo de causalidad entre la actuación administrativa y el daño sufrido en este caso.
Tal y como establece la doctrina jurisprudencial, la relación de
causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio es un extremo
cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad (
SSTS de 11-11-1998 y 18-10-2005); pero esta regla general debe
conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad
probatoria. Así, la STS de 14 de junio de 2011, Rec. casación 2371/2007,
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expresa la idea de moderación en el ámbito sanitario de la exigencia de
prueba del nexo causal en aplicación de aquella regla de la facilidad
probatoria, citando la STS de 9 de diciembre de 2008, dictada en el recurso
de casación núm. 6580/2004, en la que, después de reflejar lo que es regla
general, expresando que "constituye jurisprudencia consolidada que la
prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la
reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga
de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización
consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no
habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa;
en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras
muchas"; añade que "en materia de prestación sanitaria se modera tal
exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad
de la prueba, a que alude la jurisprudencia (Ss. 20-9-2005, 4-7-2007, 2-11-
2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al
perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de
tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el
paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente
hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo
que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio
que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2007, obliga a la
Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de
acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes
para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de
la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en
todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la
Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una
recta praxis médica" . (en el mismo sentido, SSTS 27-09-2011, Rec.
casación 4149/2007 y 26-03-2012, Rec. casación 3531/2010).
También la STS de 07-02-2006, Recurso: 6445/2001 (ROJ: STS
243/2006) señala que, aunque el nexo de causalidad requiere una
cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones,
en ciertos ámbitos en los que la plena certeza de la relación causal resulta
difícilmente alcanzable, como el de la responsabilidad sanitaria, la
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jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o
cualificada probabilidad.
La Juez de instancia ha valorado conjuntamente toda la prueba
practicada en el procedimiento, considerando las apelantes que ha
incurrido en error en dicha valoración.
Sobre la valoración de la prueba por la Juez de Instancia, cabe
recordar la doctrina contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014: "... la
jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem"
sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o
Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o
contradicción interna (sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 ,
7-1-1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el
Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 :
"Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar
que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la
prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que
necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la
jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es
facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio
de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a
quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en
cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que
quedó expresado ".
Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de
10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995,
recurso, en este último caso, nº 24-05 : "Como ya ha tenido ocasión de
expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el
ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión
de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano
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jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso
dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida,
que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe
primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el
juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que
es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio
valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ,
sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la
prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece
reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba
practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de
inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite
apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la
mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria".
De las complicaciones surgidas y las medidas aplicadas para
resolverlas no hay en el expediente otra información documental inmediata
al parto que la "hoja de impresión de fichas" del mismo día y el informe de
alta, que mencionaban, entre las complicaciones del parto, la "distocia de
hombros, resuelta con la aplicación de la maniobra Mc Roberts". Esta
aislada mención permite afirmar en abstracto la idoneidad de la maniobra
expresada para la resolución de una distocia de hombros, pero no aporta
elemento informativo alguno que permita valorar pericialmente su correcta
aplicación; lo que no deja de ser relevante a la luz de los criterios de
disponibilidad y facilidad probatoria que el art. 217.6 de la LEC obliga a
conjugar con la regla de juicio, distributiva de la carga probatoria, en la
solución de las dudas que sobre los hechos básicos del proceso se
susciten en la decisión judicial, como ya se dijo en la Sentencia de esta
Sala de 05-12-2006, Rec. 317/2006 al enjuiciar un caso similar.
La Sala comparte el criterio de la Juez de instancia y no aprecia
error en la valoración de la prueba en cuanto a la relación causal de la
lesión braquial del recién nacido con la ejecución de la maniobra para la
resolución de la distocia de hombros, maniobra de Mc Roberts, de primer
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nivel, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la
gestante. Se consigue de esta manea la apertura del ángulo lumbrosacro y
el aplanamiento de la pelvis de unos 6º, pero que en sí misma no consigue
la desimpactación del hombro, sino que precisa tracción. En el protocolo
de la SEGO se recoge entre las recomendaciones la de impedir el pujo
materno incontrolado y la tracción excesiva sobre la cabeza fetal. También
se indica que entre las complicaciones neonatales, las lesiones del plexo
braquial ocupan un 63,4%, de las cuales la parálisis braquial transitoria se
produce en un 60,9% de los casos y la parálisis braquial permanente en un
2,5%.
Una vez valorada conjuntamente la prueba testifical de las Dras. que
intervinieron en el parto y de los informes periciales emitidos por
especialistas en Obstetricia y Ginecología, tanto a instancia de la parte
actora como de la Compañía de Seguros, alcanza la conclusión de que la
maniobra no se realizó correctamente, aunque consiguió resolver la
distocia sin causar hipoxia al niño, no se ejerció una tracción “gentil”, sino
con excesiva fuerza, a la vista de las graves lesiones del niño, afectando al
tronco superior, medio e inferior; las raíces C 5 Y C6 están rotas, las C7 ,
C8 Y T1 arrancadas de las vértebras, lesión que tiene una incidencia del
23% en los casos de distocia de hombros, siendo la lesión menos
frecuente – folio 11 del informe pericial de las demandada-. Así mismo se
produjo la rotura de la clavícula- no buscada de propósito como maniobra
para resolver la distocia, - dato que confirma que la fuerza ejercida fue
excesiva. Lo razona el Dr. Ramos Corpas en el folio 30 de su informe
cuando dice: el único modo de que se produzca una factura de clavícula
con el empleo de las maniobras de Mc Roberts , es como consecuencia de
la tracción ejercida junto con dicha maniobra. Si tenemos en cuenta que las
fracturas de clavícula ocurren con picos de fuerza de 100 newton o más, es
razonable pensar que una tracción suficiente para originar una fractura de
clavícula, es más que suficiente para causar una lesión del plexo braquial.
Hay que destacar que en el informe emitido por los Dres. Nieto,
Rubio y Benezet a instancia de la Compañía de Seguros no se ofrece una
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explicación suficiente sobre la causación de una lesión tan grave en la
ejecución de la técnica de primera elección para resolver la distocia de
hombros, y así, aunque es cierto que pueden causarse lesiones graves
para resolver esta complicación utilizando técnicas de segunda o tercera
elección, que deben llevarse a cabo si no son eficaces las maniobras de
primera o de segunda elección respectivamente, como puede ser la rotura
la clavícula de manera intencionada para conseguir la desimpactación del
hombro en maniobras de tercer nivel, no resulta plausible que en la
resolución de la distocia de hombros mediante la técnica de Mc Roberts se
produjera la rotura de las raíces C 5 y C6, y las raíces C7, C8 Y T1
arrancadas de las vértebras, más la fractura de clavícula, resultado lesivo
que denota por sí mismo que la tracción fue excesiva y por tanto
incorrecta, quedando acreditada en un juicio de probabilidad cualificada la
relación causal de la lesión con las maniobras obstétricas realizadas para
la desimpactación del hombro anterior en la distocia de hombros,
vulnerando la lex artis ad hoc.
Considera, en suma, la Sala que existe relación de causalidad entre
la parálisis braquial derecha del hijo de los actores y el funcionamiento del
servicio público dispensado por la Administración sanitaria demandada, sin
que se haya vulnerado el art. 139 de la LRJPAC, rechazando este motivo
de apelación.
QUINTO.- La antijuridicidad de la lesión sufrida.
Como se ha razonado en el segundo fundamento jurídico de esta
sentencia es requisito de la responsabilidad patrimonial de la
Administración la antijuridicidad o ilegitimidad del daño sufrido como
consecuencia del funcionamiento del servicio público, reputándose que no
concurre este presupuesto cuando el perjudicado se halle en el deber
jurídico de soportarlo (ss. 11 junio 1993, 10 octubre 1997 y 10 abril 2000).
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Ciertamente, los particulares asistidos por los servicios públicos
sanitarios están en el deber de soportar los riesgos inherentes o asociados
al proceso o patología que motiva su asistencia y que la ciencia y técnica
médicas no estén en condiciones de someter y dominar mediante una
correcta aplicación de los conocimientos y medios de que dispone.
La Administración demandada y su aseguradora rechazan en el
caso de autos la antijuridicidad de la lesión, alegando que la parálisis
braquial es una complicación típica de la distocia de hombros y ésta es una
incidencia imprevisible y no siempre evitable con una aplicación correcta
de las maniobras obstétricas como la que en este caso tuvo lugar.
Las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho
anterior dan por sí solas respuesta a tal alegación y justifican ampliamente
la antijuridicidad del daño que, con la causalidad, se controvierte en este
proceso. A la luz de esas consideraciones no puede afirmarse en modo
alguno que la prestación sanitaria, considerada en su conjunto, haya
reunido los niveles de calidad y seguridad que los conocimientos y medios
de que se dispone hacen socialmente exigibles, y mucho menos, que el
daño porque se procede no hubiera podido en este caso evitarse con una
correcta prestación, de manera que los perjudicados tuvieran el deber
jurídico de soportarlo. Por ello, también debe rechazarse la alegada
vulneración del art. 141.1 de la LRJPAC.
SEXTO.- Sobre la indemnización procedente.
Plantean subsidiariamente las apelantes el exceso en la
indemnización reconocida en la sentencia de instancia.
En este punto cabe recordar que el Tribunal Supremo ha señalado
de manera reiterada el carácter orientativo de los baremos de valoración
del seguro de uso y circulación de vehículos de motor para la fijación de la
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cuantía indemnizatoria, por ejemplo en la STS de 16 de mayo de 2012,
RCA 1777/2010 o la STS de 3 de mayo de 2012, Rec. casación 2441/2010
en la que señala que: “… Ese sistema de valoración del daño que reputa
infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los
tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la
indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de
reparación integral (sentencia, entre otras, de 23 de diciembre de 2009,
dictada en el recurso de casación 1364/2008). De otro, porque la cuantía
de la indemnización fijada en las sentencias de instancia sólo es
susceptible de ser controlada en casación cuando resulta ilógica o
arbitraria (sentencias, por ejemplo, de 25 de marzo de 2004, 27 de marzo y
10 de mayo de 2007, y 9 y 22 de febrero de 2011, esta última dictada en el
recurso de casación 669/2009). Y, en fin, porque esos vicios no pueden ser
predicados de la que fija la sentencia recurrida, que acepta también en
este particular lo afirmado en aquella prueba pericial, en la que se lee que
la niña sufrirá de por vida "un perjuicio funcional muy intenso,
conjuntamente con un perjuicio estético", y que limita o ciñe la
indemnización, literalmente, a "la cantidad de 200.000 euros, que
representa el valor al momento de dictarse esta resolución, y por tanto
actualizada a este momento, incluidos los intereses legales y por todos los
conceptos, de los daños y perjuicios reclamados".
La STS de 23 de marzo de 2010, rec. de casación 4925/2005, (con
cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de
las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la
prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.
En la sentencia de instancia se reconoce la suma de 260.979’36
euros, de los cuales 250.000 € por el periodo de hospitalización, el periodo
de baja médica, las secuelas y pretium doloris y 10.979’36 euros por los
gastos médicos y farmacéuticos habidos hasta el momento y los
devengados a lo largo del procedimiento. Destaca, que atendiendo al
informe pericial del Dr. Lazcoz especialista en valoración del daño corporal,
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conforme al sistema de puntuación utilizado por el baremo de tráfico, la
suma resultante ascendería a 328.447’59 euros, en atención a los puntos
de secuelas, días de hospitalización, días impeditivos, invalidez total y
perjuicio estético por lo que concluye que la reclamación efectuada en
sede administrativa y posteriormente en demanda es ajustada a derecho,
pues se ha reclamado una cantidad incluso inferior a la que deriva de la
aplicación del baremo de tráfico.
Si bien las apelantes, especialmente la defensa de la Cía. de
Seguros, en su recurso de apelación rechazan la valoración efectuada por
el Dr. Lazcoz, lo cierto es que en la instancia no solicitaron aclaraciones al
informe para acreditar la errónea puntuación de las secuelas, de la
incapacidad total e incluso del perjuicio estético que alegan en el recurso
de apelación por primera vez. Por ello, no se ha practicado prueba que
acredite tales errores en la valoración, limitándose a efectuar alegaciones
tendentes a reducir la cuantía de la indemnización que no pueden ser
acogidos por la Sala, no sólo por el momento procesal en que se efectúan,
sino por la inconsistencia del argumento, cuando sostiene la defensa de
Zurich que consta documentado bibliográficamente que la evolución de la
parálisis braquial es buena hasta en un 70% de los casos por lo que, a su
juicio, correspondería valorar las secuelas en la horquilla mínima, para
posteriormente minorar dicha cuantía resultante en un 70%, cuando en
este caso ya se conoce la situación secuelar real del niño.
Respecto a la consideración de los días de rehabilitación como días
impeditivos, cuando el lesionado no puede realizar sus ocupaciones
habituales, pueden citarse en la SAP Valencia, Sec. 6ª, 12 de febrero de
2001 o la SAP Madrid de 10 de junio de 2015 Recurso:
295/2014 (ROJ: SAP M 9263/2015) y en cuanto al factor corrector por
incapacidad permanente total, las apelantes no han articulado prueba en la
instancia en orden a acreditar el exceso en la valoración que ahora
alegan, por lo que también debe confirmarse la valoración de la sentencia
de instancia en este punto.
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Por todo lo expuesto, se desestima el recurso apelación interpuesto,
confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
SÉPTIMO.- Costas Procesales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la
redacción vigente, procede efectuar imposición de costas a las apelantes
dada la desestimación del recurso de apelación.
En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad
de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el
Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
F A L L O
Que Desestimamos el presente recurso de apelación y en
consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la
Sentencia nº 197/2014 de fecha 01-09-2014 recaída en los autos
procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de
Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo
procedimiento ordinario nº 174/2012; con expresa imposición de las costas
de esta apelación a las apelantes.
Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al
Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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DILIGENCIA: En Pamplona a 11 de febrero de 2016.La extiendo yo, la
Letrada de la Administración de Justicia Fabiola Llorente LLorente, para
hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la
precedente resolución debidamente firmada para su notificación a las
partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos
certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe. -
Rubricado.-