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Derecho y Cambio Social
EL LAUDO ARBITRAL. CONCEPTO Y FORMA*
Mario Castillo Freyre1
Rita Sabroso Minaya2
Laura Castro Zapata3
Jhoel Chipana Catalán4
Fecha de publicación: 24/04/2017
Sumario: 1. El laudo arbitral. Concepto 2. Forma del laudo
arbitral.
* Este trabajo ha sido extraído del libro Comentarios a la Ley de Arbitraje. Lima: Thomson-
Reuters, 2014.
1 Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre;
profesor principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Número de la
Academia Peruana de Derecho. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y
Biblioteca de Derecho de su Estudio. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica San Pablo de Arequipa. www.castillofreyre.com.
2 Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Ha sido profesora de Arbitrajes Especiales en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Con estudios en la Maestría de Derecho de
la Competencia y Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
3 Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Magíster en Derecho, con
mención en Derecho Empresarial, por la Universidad de Lima. Ha concluido sus estudios en
el Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ejerce la profesión
en Laura Castro Zapata Abogada Arbitrajes. Dirige el área corporativa del Estudio Mario
Castillo Freyre y también se desempeña como Árbitro.
4 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor de Derecho Civil en la
Universidad de San Martín de Porres, Abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre.
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El objetivo de un proceso arbitral es resolver una controversia sometida por
las partes a la decisión de un tribunal arbitral. Dicha decisión se plasma en
lo que se denomina laudo arbitral, razón por la cual entender los alcances
del mismo resulta fundamental. En ese sentido, a través del presente
ensayo, vamos a analizar el concepto de laudo arbitral, así como la forma
que éste debe revestir.
1. EL LAUDO ARBITRAL. CONCEPTO
El artículo 54 del Decreto Legislativo n.º 1071 (en adelante, la Ley de
Arbitraje) establece lo siguiente:
Artículo 54.- Laudos
Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la
controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime
necesarios.
A pesar de que la doctrina arbitral comprendía la existencia de laudos
parciales y de que la práctica arbitral peruana ya venía aplicando la materia
desde hace varios años, es la vigente Ley de Arbitraje la que regula de
manera expresa la posibilidad de que en un proceso arbitral exista más de
un laudo, cuando en su artículo 54 (que lleva por sumilla la palabra laudos)
señala que «salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como
estime necesarios».
El laudo arbitral, no sólo es la parte central de todo el proceso, sino
también su parte más emblemática, porque es aquélla que resume no sólo
todo lo actuado en el proceso, sino también es la meta, el objetivo al que
esperan llegar tanto las partes como los árbitros a efectos de poner fin al
proceso.
Asimismo, cabe señalar que el laudo arbitral no es, de ninguna
manera, una acción mecánica que realice el tribunal arbitral. El laudo
implica una actividad de razonamiento lógico-jurídico (en el caso de un
arbitraje de conciencia, se podrá prescindir del aspecto jurídico) sobre todo
lo actuado, con el objeto de que el resultado se plasme en una resolución
denominada laudo arbitral.
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Yáñez Velasco5 señala que el laudo se ha definido como un acto
jurídico intelectual fruto de una acción secundum allegata et provata.
Por su parte, señalan Fouchard, Gaillard y Goldman,6 que el laudo
arbitral puede ser definido como una decisión definitiva por parte de los
árbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento,
sea que se refiera al fondo de la controversia, a la competencia de los
árbitros o a temas de procedimientos, siempre y cuando esa decisión sea,
como ya se indicó, definitiva.
Los citados autores,7 identifican hasta cinco tipos de laudos: laudos
finales, laudos preliminares, laudos interinos, laudos interlocutorios y
laudos parciales.
No es objeto de este trabajo profundizar en cada uno de estos tipos de
laudos. Sólo nos limitaremos a realizar una precisión.
La doctrina hace referencia a los laudos interinos. Nosotros creemos
que este tipo de denominación constituye un contrasentido, ya que un laudo
no puede ser interino, un laudo es definitivo.
Si bien es cierto dicha denominación para los laudos ha tenido
resonancia, sobre todo, en el sistema sajón, creemos que dentro del medio
nacional y acorde al sistema jurídico que impera en nuestro país, no cabe
hablar de laudos interinos.
Por otra parte, a primera impresión pareciera contradictoria la frase
laudos parciales, pues tradicionalmente se ha entendido que el laudo es la
resolución que pone fin al proceso arbitral y, por tanto, sólo parecería
concebible la existencia de un laudo. Pero ello no necesariamente es así.
Todos sabemos que, por ejemplo, las excepciones pueden recaer no
sobre el íntegro de las pretensiones procesales de la contraparte, o sobre el
íntegro de materias controvertidas, sino sólo sobre algunas. O, incluso,
recayendo sobre el íntegro de materias controvertidas o pretensiones
procesales, el tribunal arbitral podría decidir declarar fundada la excepción
en contra de una o algunas de las pretensiones, archivándose dichos
extremos controvertidos del proceso y quedando subsistentes otros a
efectos de laudar.
5 YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004, p. 675.
6 Citados por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones.
Lima: UPC, 2007, p. 295.
7 Ibídem.
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En este caso, se produciría lo que se conoce con el nombre de un
laudo parcial o laudo interlocutorio.
El laudo parcial (o interlocutorio) es aquél que resuelve de manera
definitiva una parte de la controversia, dejando de lado la resolución del
resto del conflicto.
González de Cossío8 señala que el laudo parcial es aquél que versa
sobre una parte del objeto del litigio; es decir, sobre uno de los puntos de la
demanda o la contestación.
Si se tratase de un laudo interlocutorio donde se resolvieran, por
ejemplo, las excepciones declarándolas íntegramente fundadas, ese laudo
interlocutorio, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Arbitraje, será
susceptible de impugnación a través de un recurso de anulación ante el
Poder Judicial.
En cambio, si se tratase de un laudo que declarase fundada en parte la
o las excepciones y subsistieran otras materias controvertidas,
naturalmente, se trataría de un laudo parcial, por cuanto el proceso debería
continuar sobre las materias controvertidas subsistentes o sobre las
pretensiones que no fueron archivadas.
Es evidente, y así lo establece la Ley de Arbitraje, que en estos casos
la posibilidad de impugnar el laudo parcial estaría abierta. La impugnación
se tendría que realizar a través del mecanismo de la anulación de laudo. El
momento para poder impugnarlo vía anulación es, precisamente, cuando se
resuelve la excepción, y no cuando termine el proceso arbitral con el laudo
que ponga fin al mismo.
Este mecanismo, en nuestro modo de ver, es inadecuado, pues el
proceso arbitral seguiría su curso mientras en el Poder Judicial se estaría
discutiendo la validez de un laudo parcial adoptado por ese mismo tribunal
arbitral.
Ahora bien, Cantuarias9 nos habla de algunos supuestos en los cuales
resulta conveniente emitir laudos parciales, a saber:
- En controversias de extraordinaria complejidad.
- En conflictos que afecten a multiplicidad de partes o contratos.
- Cuando las partes arriban a una transacción parcial de sus
8 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje. México: Editorial Porrúa, 2008, p. 385.
9 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. «Laudos». En AA.VV. Comentarios a la ley peruana
de arbitraje. Lima: IPA, 2011, tomo I, pp. 53 y 54.
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controversias y solicitan al tribunal arbitral que haga constar dicho
acuerdo en la forma de un laudo parcial.
De otra parte, debemos señalar que no cabe identificar un laudo
parcial con el denominado laudo interino, ya que el laudo parcial es
definitivo y no interino, en la medida en que el laudo parcial no faculta al
tribunal arbitral a volverse a pronunciar sobre aquello respecto a lo que ya
se pronunció.
La doctrina10
ha señalado que puede existir más de un laudo que se
pronuncie sobre el fondo de la controversia. Coincidimos con este parecer.
Ello es perfectamente posible.
En ese sentido vamos a analizar las diversas posibilidades susceptibles
de presentarse para el caso que nos atañe.
1.1. Proceso con la existencia de un solo laudo
Se trata del caso al cual estamos acostumbrados, que consiste en que
el tribunal solamente emite un laudo al final del proceso, en el cual
resuelve tanto las cuestiones de fondo como cuestiones eventualmente
formales, tales como excepciones o cuestiones previas cuya decisión
hubiera reservado para el final del proceso.
En dicho laudo se resolverán los puntos controvertidos, así como las
excepciones y cuestiones previas que el Tribunal no hubiese resuelto
previamente, por haberlo considerado mejor así.
Por otra parte, cabe señalar que también nos encontraremos con la
existencia de un solo laudo, cuando la parte demandada haya deducido una
excepción (que podría ser, por ejemplo, la de incompetencia) y el tribunal
hubiese resuelto en la etapa inicial del proceso, declarando fundada dicha
excepción.
Esta resolución del tribunal constituiría lo que siempre se ha conocido
con el nombre de laudo interlocutorio y la misma pondría fin al proceso,
dado que constituye valor entendido de nuestro ejemplo que la excepción
de incompetencia comprendía todas aquellas pretensiones que habían sido
propuestas por la parte demandante.
Siendo ello así y habiendo sido declarada fundada tal excepción, lo
que correspondería es el archivo del proceso.
Naturalmente que en este caso empezarán a correr los plazos
establecidos por la Ley para interponer los recursos de rectificación,
10 YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Op. cit., p. 678.
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interpretación, integración y exclusión del laudo, comprendidos en el
artículo 59 de la misma.
1.2. Proceso con la existencia de más de un laudo
La figura de un proceso con pluralidad de laudos nos plantea una serie
de posibilidades acerca de las cuales vamos a razonar en las siguientes
páginas.
1.2.1. Proceso con la existencia de dos laudos que resuelvan
cuestiones de fondo
Éste sería el caso en el cual en el desarrollo del proceso el tribunal
arbitral decida, ya sea a solicitud de parte o de oficio, expedir dos o más
laudos sobre cuestiones de fondo.
Se trataría, por ejemplo, del supuesto en el cual la parte demandante
pretenda que se declare que el contrato, resuelto por su contraparte, fue
ilegalmente resuelto; pretendiendo además como segunda pretensión
principal el pago de una indemnización de daños y perjuicios y como
pretensión accesoria a esta última, el pago de los intereses legales
correspondientes.
En un caso como éste, podría ocurrir que la parte demandante le pida
al tribunal arbitral o que éste decida de oficio, la expedición de un laudo
parcial en el que resuelva acerca de la primera pretensión principal, vale
decir si el contrato fue ilegalmente resuelto o no lo fue.
Si el tribunal procediera de esta manera y considerara que el contrato
fue legalmente resuelto, el proceso no concluiría con una pluralidad de
laudos sino con un laudo único, pues resultaría evidente que carecería de
objeto que el tribunal arbitral se pronuncie acerca de la segunda pretensión
principal y de su pretensión accesoria; ello, habida cuenta de que no cabe la
posibilidad de indemnizar si el contrato fue resuelto de acuerdo a ley y —
mucho menos— el que se paguen intereses legales por dicha
indemnización.
Pero si el tribunal arbitral tuviera el razonamiento contrario, vale decir
que el contrato fue resuelto de manera ilegal, allí sí será necesario que el
tribunal resuelva en un segundo laudo acerca de si es que cabe una
indemnización por daños y perjuicios; si ese fuese el caso, a cuánto
ascendería el monto de los mismos; y, pronunciándose sobre la pretensión
accesoria a esta segunda pretensión principal, si cabe condenar al pago de
intereses legales.
El gran problema que se presentaría en una situación como ésta es el
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relativo a la actitud de las partes en el proceso.
Decimos esto, en la medida de que la parte que no hubiese sido
favorecida con el primer laudo tendría clara la situación de que ese tribunal
que la ha condenado al resolver favorablemente la primera pretensión de su
contraparte, también la condenará en materia indemnizatoria, quedando la
incertidumbre únicamente en relación a la cuantía a la que será condenado
por el referido tribunal.
Por lo demás, la condena al pago de intereses sería algo de rigor.
De ahí que en una situación como ésta la actitud de la parte perdedora
en el laudo parcial pueda llegar a ser hostil con respecto al tribunal, de
modo que busque —por todos los medios— que los miembros del tribunal
se aparten del proceso.
Esto se puede intentar a través de diferentes vías.
Una de ellas será la relativa a la excesiva procesalización del arbitraje,
vale decir, la excesiva presentación de escritos, así como la reconsideración
de toda cuanta resolución expida el tribunal.
Pero todos sabemos que el mecanismo más utilizado a efectos de
lograr el apartamiento de los miembros del tribunal, es el de la recusación,
la misma que en un caso como éste se basaría en reiterar, escrito tras
escrito, que dichos miembros del Tribunal ya han adelantado opinión y que,
por tanto, deberían apartarse del proceso, el mismo que debiera continuar
con un tribunal arbitral recompuesto.
Lo que se pretendería en este caso es que los nuevos miembros del
tribunal arbitral puedan ser personas que no compartan la idea de que el
contrato se haya resuelto de manera ilegal (tal como resolvió la primera
pretensión el tribunal en su composición original).
Así las cosas, si el tribunal arbitral pensara diferente, la parte que ha
perdido en el primer laudo parcial, pretendería ser condenada a una irrisoria
indemnización, la misma que —obviamente— arrojaría como resultado de
la pretensión accesoria un monto ínfimo por concepto de intereses legales.
Además de este inconveniente de orden práctico, tendríamos otro,
pues dado que los plazos para interponer el recurso de anulación contra el
laudo (artículo 62 y siguientes de la Ley de Arbitraje) corren a partir del
momento en que se haya notificado la resolución del tribunal arbitral que
haya resuelto los recursos contra el laudo interpuestos frente al propio
tribunal (artículo 56 de la Ley de Arbitraje), podríamos encontrarnos en la
situación en la cual las partes del arbitraje también se hallen litigando en el
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Poder Judicial en su proceso de anulación del laudo.
E incluso podría pensarse en la rara (pero posible) situación en la que
dicho proceso de anulación termine anulando el laudo parcial antes de que
el tribunal arbitral emita el segundo laudo parcial.
En estos casos resulta evidente que si se anulara el primer laudo en los
tribunales ordinarios, todo lo avanzado por el tribunal arbitral previo a la
expedición del segundo laudo, habrá resultado inútil, en la medida de que
se tendrían que volver a realizar una serie de actuaciones arbitrales, o,
incluso habrá perdido jurisdicción el tribunal arbitral conforme a los
diversos supuestos contemplados por el artículo 65 de la Ley de Arbitraje.
Menudo problema.
1.2.2. Proceso con existencia de dos laudos, uno sobre el fondo y
otro sobre la forma
Otro supuesto en el cual tendríamos pluralidad de laudos arbitrales
sería aquél en el cual el Tribunal decida resolver al inicio del proceso una
excepción de incompetencia o caducidad deducida exclusivamente sobre
alguna o algunas de las pretensiones del demandante, pero no sobre todas
ellas.
En ese sentido, si dichas excepciones fuesen declaradas infundadas,
allí tendríamos un primer laudo de carácter interlocutorio y, más adelante el
tribunal laudará sobre el tema de fondo en el laudo definitivo, pudiendo,
incluso, existir más de un laudo sobre temas de fondo, como hemos visto
en el acápite anterior.
Pero también podría darse el caso en el cual el tribunal declare
fundadas las excepciones deducidas, con lo cual sólo serán materia de
resolución en el laudo definitivo aquellas pretensiones que no hayan sido
afectadas por dicho primer laudo, vale decir, aquéllas que no hayan sido
excluidas del proceso por archivamiento.
Como puede apreciar el lector, ya se puede avizorar la posibilidad de
que existan al menos un laudo interlocutorio sobre cuestiones formales
(excepciones o cuestiones previas resueltas al inicio del proceso) y más de
un laudo relativo a cuestiones de fondo.
Es decir, hasta ahora, si combinamos todos los supuestos
mencionados, podríamos ir en un promedio de tres laudos por proceso.
Resulta bueno señalar en este extremo de nuestro estudio, que el
tribunal arbitral deberá seguir todas las formalidades del caso a efectos de
emitir los laudos parciales cuando éstos versen sobre cuestiones de fondo.
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Decimos esto, por cuanto cuando se trate de laudos interlocutorios (es
decir, relativos a cuestiones de favor-excepción o defensas previas), el
tribunal arbitral no tendría la necesidad de abrir etapa probatoria, cerrarla y
establecer un plazo para emitir el laudo (fundamentalmente, cuando tal
extremo vaya a ser resuelto en la etapa previa del arbitraje y no formando
parte del laudo definitivo).
Sin embargo, cuando se trate de laudos parciales relativos a cuestiones
de fondo, el tribunal arbitral sí deberá cumplir estrictamente con todas las
formalidades establecidas por la Ley de Arbitraje, por el reglamento
arbitral aplicable al caso y por la respectiva acta de instalación, en el
sentido de actuar todos los medios probatorios relativos a las pretensiones y
puntos controvertidos que serán materia de resolución en dicho laudo
parcial, así como otorgar el derecho a las partes para que presenten sus
alegatos escritos y para que soliciten hacer uso de la palabra —y hagan uso
de él— en la audiencia de informes orales, si así lo desearen.
Además, el tribunal arbitral deberá cumplir rigurosamente con los
plazos establecidos en las normas reglamentarias del arbitraje, a efectos de
laudar dentro de tales plazos (naturalmente, nos referimos al plazo inicial y
a la eventual prórroga del mismo, decretada por el propio tribunal).
1.2.3. La transacción y los laudos parciales
Conforme a lo dispuesto por el artículo 1302 del Código Civil; «Por la
transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre
algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se
pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas
que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción
tiene valor de cosa juzgada».
Tanto la doctrina peruana como extranjera, generalmente abordan el
tema de la transacción desde su perspectiva total, vale decir, desde la
posibilidad de que la transacción ponga fin a un problema en base a la
solución de todas sus aristas, no dejando algún cabo suelto que constituya
materia controvertida (vale decir, dudosa o litigiosa) entre las partes.
Pero, aplicando el viejo aforismo jurídico que reza que quien puede lo
más, puede lo menos, es posible que las partes celebren una transacción
parcial a través de la cual solamente pongan fin a alguno o algunos de los
aspectos litigiosos que las separan.
Si en el curso de un proceso arbitral las partes celebraran una
transacción, ésta tendría las características de la tradicional transacción
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judicial, recibiendo naturalmente el nombre de transacción arbitral, por
haberse producido dentro del proceso arbitral.
En este caso, lo más frecuente es que las partes una vez suscrita la
transacción, soliciten al tribunal arbitral que la misma sea homologada
como laudo, de manera tal que tendrá carácter de título ejecutivo, lo que
significa que ante la renuencia de cualquiera de ellas para cumplir con lo
dispuesto en dicha transacción, su contraparte podrá proceder a una rápida
ejecución judicial.
En un caso como éste, resultará evidente que el tribunal arbitral
emitirá un laudo, pero exclusivamente en sentido formal, pues dicho laudo
no reflejará, en lo absoluto, un razonamiento propio del tribunal arbitral
sobre cuestiones de fondo; vale decir que el referido tribunal no estará
plasmando en ese laudo aquellos razonamientos sobre los cuales haya
hecho convicción en el proceso, sino solamente lo acordado por las partes,
razonamiento que puede diferir —en algunos extremos o incluso
radicalmente— de lo acordado por las partes en la transacción.
Pero como hemos adelantado, podría producirse el caso en el cual no
exista sólo una sino varias transacciones, lo que implicaría que las partes se
vayan poniendo de acuerdo paulatinamente en el curso del proceso arbitral.
Ello podría conducir a que las partes hayan solicitado al tribunal
arbitral homologar como laudos todas estas transacciones, con lo cual,
finalmente, podríamos encontrarnos ante un variado número de laudos.
Por lo demás, todas estas transacciones podrían haber llegado a poner
término al proceso, vaciándolo de contenido y tornando en inútil la emisión
de un laudo final elaborado por el propio tribunal. Se produciría un
supuesto de sustracción de materia.
Pero podría haber ocurrido lo contrario, es decir que las transacciones
parciales no hayan culminado con la solución de todas las controversias
entre las partes, con lo cual será necesaria la emisión de un laudo final.
Es necesario subrayar también que la posibilidad de emitir laudos
parciales fruto de transacciones parciales, resulta compatible con la
existencia de otros laudos interlocutorios relativos a la resolución de
excepciones o cuestiones previas, así como a la coexistencia de laudos
parciales referidos a temas de fondo.
Es así que si uno tuviera que formular la pregunta relativa a cuántos
laudos podrían existir a lo largo de un proceso arbitral, no sería posible dar
una respuesta precisa, en la medida de que, como hemos visto, las
combinaciones y posibilidades resultan verdaderamente infinitas.
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1.3. Cuestiones adicionales
Ya nos hemos pronunciado acerca de los problemas susceptibles de
presentarse luego de la emisión de un laudo parcial que no sea fruto de una
transacción de la misma naturaleza, sino de la resolución de una cuestión
de fondo. Hemos señalado que una situación de estas características podría
enervar los ánimos en el proceso, específicamente en lo que respecta a la
parte que haya perdido (o, por lo menos, que se sienta perdedora) en dicho
laudo. Sin embargo, tales situaciones de animadversión contra el tribunal
arbitral no deberían ser descartadas cuando nos encontremos en presencia
de laudos interlocutorios, vale decir de laudos que resuelven excepciones.
Decimos esto, pues a pesar de no tratar acerca de cuestiones de fondo,
la parte que haya perdido en dicho laudo podría sentir vulnerados sus
derechos y considerar que se encuentra frente a un tribunal arbitral que le
es adverso.
No olvidemos que en estos temas, muchas veces resulta mucho más
importante cómo es que las partes aprecian las cosas y no cómo las cosas
son; lo que equivale a decir que podemos encontrarnos frente a un tribunal
arbitral absolutamente correcto, honesto y conocedor del Derecho, pero que
alguna de las partes no lo considere así.
Esto significa que tal situación de hostilidad contra el tribunal arbitral
también podría estar presente en el caso de laudos interlocutorios.
En adición a todo lo expuesto, cabría formular una pregunta de fondo
y es la relativa a si los laudos parciales (excepción hecha de las
transacciones parciales homologadas por el tribunal arbitral) aceleran o
retrasan el desarrollo del proceso.
En verdad, nos es difícil brindar una respuesta certera sobre el
particular, en la medida de que carecemos de los elementos estadísticos de
juicio, que resultarían necesarios para poder afirmar una cosa u otra.
Sin embargo, sospechamos que en algunos casos, sobre todo cuando
se trata de cuestiones de fondo y no de cuestiones formales, los laudos
parciales pueden llegar a entorpecer el desarrollo del proceso, no sólo por
el tema de la probable hostilidad de aquella parte que pierda en el laudo
parcial, sino por la extensión de los plazos necesarios para emitir el laudo,
que resultarían de aplicación a cada uno de dichos laudos y su
necesariamente formal proceso de emisión.
De otro lado, en lo que respecta a la práctica arbitral peruana, en los
años de vigencia de la Ley de Arbitraje, los tribunales por lo general han
sido muy cautos en la aplicación de la figura de los laudos parciales.
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Creemos que, sin que se haya tratado de un tema surgido fruto de
concienzuda discusión, han estado presentes en los tribunales arbitrales las
ideas que venimos exponiendo y ellas han determinado que la aplicación de
la figura del laudo parcial haya estado fundamentalmente centrada en
supuestos de excepción en los cuales ella resultaba absolutamente
necesaria.
2. FORMA DEL LAUDO ARBITRAL
El artículo 55 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente:
Artículo 55.- Forma del laudo
1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros,
quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un
árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del
presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de
la falta de una o más firmas.
2. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de
su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior
consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.
3. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión
discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según
corresponda.
2.1. La formalidad de que el laudo conste por escrito
El artículo 55, inciso 1 de la Ley de Arbitraje señala que todo laudo
deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán
expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán
las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según
corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o
más firmas.
En relación a que todo laudo deberá constar por escrito, la Ley se
refiere a que, en efecto, éste pueda estar escrito o que se pueda entender
como escrita a todas las formas que se consideren asimilables a la forma
escrita en las que puede constar un convenio arbitral.
En este escenario, sería de aplicación al artículo 55, todo lo señalado
respecto a las formalidades del convenio arbitral contenidas en el artículo
13 de la Ley de Arbitraje.11
11 Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral
1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
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Sobre este punto, Yáñez Velasco12
sostiene que se permite la legalidad
de cualquier nueva tecnología que surja, o haya surgido, distinta de la
tradicional forma escrita y del carácter electrónico u óptico, por supuesto
mostrando una mínima dosis de fehaciencia en el tráfico jurídico, habida la
exigencia de seguridad jurídica.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el requisito de formalidad del
laudo, aunque parezca mentira, no es sancionado por la Ley como una
causal de anulación del mismo.
2.2. La firma del laudo
En segundo término, el inciso 1 del artículo 55 de la Ley señala que el
laudo debe estar firmado por los árbitros. Es evidente, entonces, que la
firma establece señal de aceptación en torno al contenido de los
documentos que se suscribe.
Vamos a realizar algunos comentarios en torno a la firma, pues como
se ve, su importancia resulta vital para que un laudo sea denominado como
tal.
2. El convenio arbitral deberá constar por escrito.
Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.
3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en
cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la
ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación
electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por
‹comunicación electrónica› se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio
de mensajes de datos. Por ‹mensaje de datos› se entenderá la información generada, enviada,
recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un
intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte, sin ser negada por la otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje
constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato.
7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será
susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas
elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el derecho peruano.
12 YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Op. cit., p. 713.
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Ahora bien, una revisión histórica nos permite aseverar que la firma
manuscrita u ológrafa no ha sido la única forma de dar autenticidad a los
documentos, en tanto fueron utilizados otros procedimientos; sin embargo,
ella ha representado y representa aún el instrumento por excelencia a través
del cual la manifestación de voluntad de los sujetos queda legitimada y
corroborada.
De esta manera, para saber si un documento fue emitido por un
individuo, para conocer la relación que existe entre el documento y el
individuo legalmente, o al menos por la práctica común, se procede a
estampar la firma autógrafa.
De esta noción general que acabamos de esbozar, es posible extraer
como primera conclusión que la firma manuscrita implica, ineludiblemente,
la intervención directa del agente (el árbitro) que coloca su nombre y
apellidos, generalmente acompañados de una rúbrica, al pie de un
documento, en el caso que nos avoca, al pie del laudo arbitral.13
Empero, respecto a esta primera inferencia es necesario realizar ciertas
anotaciones.
En primer término. debemos señalar que si bien regularmente la firma
lleva el apellido o los apellidos del árbitro; ello no constituye un requisito
de rigor, si el hábito constante de la persona no es firmar de esta manera.
La firma puede —incluso— ser un garabato, como ocurre con la de
muchas personas.
Sobre el particular, Vélez Sarsfield dejó sentado que la firma no es la
simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el
nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido
por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad.
Según refiere Graciela Rolero,14
en principio, este trazo escrito debe
corresponder al nombre y apellido del firmante, no siendo de relevancia
que el mismo sea legible o no. Lo que es fundamental es el carácter de
habitualidad, es decir que el trazo sea siempre el mismo, sin perjuicio de las
13 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario. «La firma en los actos jurídicos». En CASTILLO FREYRE,
Mario y Verónica ROSAS BERASTAIN. Cuatro temas de hoy. Lima: Derecho y Sociedad,
2005, pp. 14 y 15.
14 ROLERO, Graciela Lilián. Documento electrónico y firma digital. Necesidad de una
legislación específica. Ponencia del II Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el
Siglo XXI celebrado en Argentina los días 25, 26 y 27 de Abril de 2001. Comisión n.° 13:
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alteraciones de detalle que pudieran producirse con el tiempo.
En este mismo sentido se pronuncia también López Olaciregui,15
al
señalar que la firma es firma aunque sea ilegible y no es firma aunque sea
legible, si no corresponde a la habitual forma de suscribir los actos por
parte del sujeto jurídico que la estampó.
Lo anterior nos permite inferir que la regla general es la de la
preeminencia de la libertad en la expresión gráfica, y por ello se acepta la
validez de las firmas que sólo contienen el apellido del otorgante, y aun sus
iniciales u otros signos, cuando ella constituyere su forma habitual de
firmar.
No sólo eso, sino que cada quien puede hacer la firma que quiera,
incluso sin que ella tenga relación alguna con su nombre o apellidos.
Lo cierto es que la firma, entendida en su sentido amplio, esto es,
como medio de identificación personal, puede adoptar diversas formas,
desde nombres completos hasta garabatos ilegibles.
Ahora bien, el examen que hemos realizado hasta este momento nos
conduce necesariamente a sostener que la firma cumple un rol
predominante en lo que respecta a la teoría de los actos jurídicos, por ende,
su función dentro de un laudo resulta vital.
Tales funciones son básicamente tres: la indicativa, la declarativa y la
probatoria.
En principio, la firma cumple una función indicativa o identificatoria,
en tanto sirve para identificar quién es el autor del documento en el que se
encuentra inserta.
La inserción de la firma en un instrumento público o privado permite
individualizar al sujeto que la suscribe, dado su carácter habitual que
implica un trazo particular.
La firma, en sí misma, cumple con el objetivo de identificar al árbitro
que ha elaborado, emitido o suscrito el laudo, que ha expresado su
declaración de voluntad.
Es preciso recalcar, en este punto, que la firma implica una presunción
de autoría o atribución. Dicha presunción surge de relacionar un
15 Citado por ROLERO, Graciela Lilián. Documento electrónico y firma digital. Necesidad de
una legislación específica. Ponencia del II Congreso Internacional de Derechos y Garantías
en el Siglo XXI celebrado en Argentina los días 25, 26 y 27 de Abril de 2001. Comisión n.°
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determinado trazo representativo de una persona con los documentos que la
contengan. Por ello, si un documento determinado posee una firma, se
presupone que el mismo ha emanado del firmante. Por supuesto, tal
presunción es iuris tantum y, por ende, admite prueba en contrario.
En segundo lugar, la firma cumple una función declarativa, lo que
significa la asunción del contenido del documento por el autor de la firma.
Sobre todo, cuando se trata de la emisión de un laudo arbitral, la firma es el
signo principal que representa la manifestación de la voluntad del árbitro en
determinado sentido.
Lo anterior nos permite enlazar, siguiendo la doctrina mayoritaria, el
concepto de firma con la voluntad jurídica del agente signante, afirmando
que es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente
su nombre y apellido, sólo su apellido, o cualquier otro signo que
habitualmente lo identifique, a fin de hacer constar las decisiones que ha
adoptado a lo largo del proceso arbitral.
La firma equivale, de esta manera, a la expresión de conformidad
respecto de la resolución que la antecede. Al encontrarse la firma al final
del texto, se presume, también admitiendo prueba en contrario, que lo allí
manifestado corresponde a la voluntad del signatario.
Existe, pues, una presunción de integridad del texto que avala. De esta
manera, al presumirse la conformidad, se presume asimismo la integridad
del texto al que acompaña.
Obviamente que dicho texto debe encontrarse sin enmiendas ni
raspaduras o añadidos, ya que la presunción legal alcanza al contenido
completo del documento firmado, el mismo que se presume completo y
conocido por el firmante, quien a través del trazo otorga su conformidad.16
La firma, por ende, no sólo individualiza a quienes intervienen en la
emisión del laudo arbitral, sino que, además, al insertarse en aquél implica
la conformidad del firmante con su contenido.
Como consecuencia de lo expuesto, la firma cumple una tercera
función: la probatoria, ya que permite acreditar si el autor de la firma es
efectivamente aquél que ha sido identificado como tal en el acto que se
acredita con la propia firma.
El tema de la validez probatoria de la firma conduce a dos conceptos
básicos y esenciales, como son los de integridad y autenticidad.
16 CAMPOLI, Gabriel Andrés. Argentina: Firma Ológrafa y Firma No Ológrafa.
http://www.alfa-redi.org/revista/data/46-11.asp (visitado el 1-4-2012, a las 10:30 horas).
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La integridad del documento, implica que la información no carece de
ninguna de sus partes, que no ha sido modificada. De esto se sigue que la
integridad es una cualidad imprescindible para otorgar validez jurídica a la
información contenida en el laudo.
Lo que se pretende, por consiguiente, es garantizar que existe una
correspondencia e igualdad unívocas con la manifestación de voluntad
expresada originalmente por los árbitros. Tal correspondencia debe poder
hallarse en cualquier momento en que se realice su lectura por las partes
para su interpretación y cumplimiento.
Por otro lado, la autenticidad del documento, implica poner a esta
declaración de voluntad, íntegra e inalterada, en relación de
correspondencia unívoca e indestructible con los árbitros que la emitieron,
de modo tal que no pueda ser negada o repudiada por éstos. Ni la firma ni
el documento que certifica deben haber sido alterados, toda vez que los
escritos deben perdurar en el tiempo.
Prevalecen, de esta manera, los principios de inalterabilidad y
perdurabilidad.
Entonces, a través de todos estos conceptos vinculados a la firma,
quedan garantizados tres importantes presupuestos legales que acompañan
la celebración de los actos jurídicos:
(a) En primer lugar, la existencia de la adopción de una decisión bajo
la formalidad de un documento denominado laudo arbitral;
(b) En segundo término, que esta declaración sea idéntica e inalterada
a la que los árbitros emitieron en un lugar y momento
determinados, y;
(c) Finalmente, que tales manifestaciones pertenecen
indubitablemente a los árbitros que las firmaron.
Como indica la doctrina, el cumplimiento de estos tres presupuestos
conlleva a aseverar que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios
para inferir, en estricta lógica jurídica, la existencia de prueba documental
de los actos, declaraciones y obligaciones expresados en el laudo.
Desde esta perspectiva, podemos concluir en que la firma —ológrafa
o manuscrita— permite simultáneamente identificar al autor de la
declaración de voluntad y verificar indubitablemente que el mensaje no ha
sido alterado desde el momento de su firma.
En el Perú, el concepto de firma puede desdoblarse en dos
direcciones: por un lado, el tradicional de grafía escrita con mano propia
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del nombre y/o apellido del autor, concepto que se limita a la firma
manuscrita; y, por el otro, como un medio de autenticación que
individualiza fehacientemente a su autor, comprendiendo de este modo la
firma electrónica y digital, así como cualquier otro medio que permita
alcanzar tales fines.
Por otra parte, cabe señalar que resulta evidente que cuando haya un
solo árbitro el laudo deberá estar firmado por ese árbitro y cuando estemos
en presencia de un tribunal arbitral colegiado, dice la segunda parte del
inciso 1 del artículo 55 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo n.°
1071, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del
presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la
falta de una o más firmas.
Aquí volvemos al tema relativo a ¿cuántos tienen que haber votado
para que haya laudo. Para tales efectos, se debe tener presente los
comentarios que efectuamos con ocasión del análisis del artículo 52 de la
Ley de Arbitraje, en el sentido de si tienen o no que haber votado más de la
mitad de los miembros del tribunal arbitral. En ese entender, hacemos
aplicables a este extremo del inciso 1 del artículo 55 de la Ley, los casos en
los cuales bastará con el voto del presidente para que haya laudo, dentro del
tema de las mayorías y minorías necesarias para laudar.
Finalmente, la última parte del inciso 1 del artículo 55 establece que
podrá faltar la firma de alguno de los árbitros: «Siempre que se manifiesten
las razones de la falta de una o más firmas».
Así, cabe preguntarse ¿cuáles pueden ser las razones por las cuales
alguien no firme?
En principio, si alguien no firma el laudo, podría entenderse que no
avala la declaración de sus colegas del tribunal. En este caso, la Ley prevé
supuestos para dar solución a este hecho (por ejemplo, emitir una opinión
discrepante dentro de un laudo en minoría).
También podría pasar que por diversos motivos el árbitro no se
encuentre en la ciudad sede del arbitraje o que le sea imposible firmar el
laudo por cuestiones de salud, por ejemplo. En estos supuestos, bastará con
explicar dichas razones para que la firma no se encuentre dentro del laudo
arbitral sin que dicho acto implique que no se está observando el requisito
exigido por la Ley.
De otro lado, cabe señalar que la ausencia de firma puede ser suplida
con la huella digital, y si no hubiese una huella digital, por alguna
manifestación de voluntad dada por el árbitro.
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Ahora, claro está, si un laudo está firmado por la mayoría de
miembros del tribunal y hay uno que no lo ha podido firmar, se podría
indicar esa situación simplemente a título de referencia o a título
informativo. El hecho sería relevante, ya que si no se considerara que ese
árbitro ha emitido su voto, devendría aplicable la norma en virtud de la cual
si un árbitro no firma una resolución o un laudo, se entiende adherido a lo
resuelto por la mayoría.
2.3. Opiniones discrepantes
El propio inciso 1 del artículo 55 de la Ley de Arbitraje, agrega que
los árbitros podrán expresar su opinión discrepante. Es decir, esa opinión
podrá constituir incluso un voto singular o podrá expresarse a través de
criterios distintos, ya sea en los considerandos o en la parte resolutiva del
laudo. Todo esto tiene que constar, evidentemente, en el laudo o en el voto
singular.
Cabe señalar que, como resulta lógico, el tema de la opinión
discrepante adquiere relevancia si se trata de un tribunal arbitral compuesto
por tres árbitros o por un número mayor, si fuese el caso.
Como bien señala Munné,17
el laudo arbitral —en caso de árbitro
único— no plantea ningún problema de orden a la formación del laudo y de
las restantes decisiones arbitrales, dado que las mismas las reflexiona,
emite y redacta el árbitro único. Cuando hay más de un árbitro, es decir, en
el caso de colegio arbitral, sí se plantean mayores problemas en orden a la
adopción de decisiones.
Al respecto, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides,18
señalan que en
un tribunal de tres árbitros, debe haber cierto grado de «deliberación» entre
ellos, consista éste en el intercambio de anotaciones o correos electrónicos
o en conferencias telefónicas.
En tal sentido, considerando el número de árbitros que deciden,
tenemos dos tipos de laudos; a saber: (i) el laudo emitido por unanimidad; y
(ii) el laudo emitido por mayoría.
Según Cabanellas,19
«unanimidad» significa «coincidencia de
opiniones, dictamen o pareceres entre los consultados o resolventes».
17 MUNNÉ CATARINA, Frederic. El arbitraje en la Ley n.° 60/2003. Barcelona: Ediciones
Experiencia S.L., 2004, p. 146.
18 REDFERN, Alan; Martin HUNTER; Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Teoría y
Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p. 541.
19 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Buenos Aires:
Editorial Heliasta S.R.L., 1989, vigésimo primera edición, tomo VIII, p. 248.
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En efecto, el laudo emitido por unanimidad es aquél en el cual todos
los miembros del tribunal arbitral, comparten los considerandos y la parte
resolutiva del mismo.
Por su parte, el laudo emitido por mayoría es aquél en el cual —
teniendo en cuenta el supuesto más común que es un tribunal arbitral
compuesto por tres árbitros— existen dos árbitros que votan en un
determinado sentido y otro que vota en sentido distinto.
En realidad la existencia formal de un laudo emitido por unanimidad o
por mayoría es la misma, porque en ambos casos hay laudo. Pero la
importancia de un laudo adoptado por unanimidad es muy grande porque
implica que, independientemente del sentido del mismo, los árbitros
designados por las partes —incluida por aquélla que eventualmente no ha
ganado el proceso— están de acuerdo con la decisión. En ese sentido, la
solidez sustantiva de un laudo emitido por unanimidad es, sin duda, mucho
más fuerte que la de un laudo emitido por mayoría.
Estaremos de acuerdo en que no es lo mismo que nadie objete dentro
del propio tribunal arbitral la decisión de fondo, a que alguno de los
árbitros objete la decisión con un voto singular (disidente).
A entender de Cantuarias,20
un árbitro puede emitir una opinión
disidente, la cual no es laudo ni forma parte de él. Se trata simplemente de
opiniones que carecen de efectos jurídicos, ya que la decisión (el laudo
arbitral propiamente dicho) se toma en base al acuerdo de la mayoría o del
presidente del tribunal arbitral, según sea el caso.
Por su parte, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides21
señalan que las
opiniones disidentes plantean un problema, aun mayor. Existe una amplia
diferencia entre la doctrina y la práctica en cuanto a la conveniencia de
permitir que se emitan opiniones disidentes. Los árbitros expresan su
disentimiento rehusando firmar el laudo. Por ello, las opiniones disidentes
son cada vez menos frecuentes. Por lo general, cuando se expresa una
opinión disidente, ésta se adjunta al laudo si los demás árbitros lo
consienten, o bien, se entrega a las partes en forma separada. En cualquiera
de los dos casos, la opinión disidente no forma parte del laudo mismo: no
es un «laudo» sino una opinión.
20 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p.
140.
21 REDFERN, Alan; Martin HUNTER; Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Teoría y
práctica del Arbitraje Comercial Internacional. Navarra: Editorial Aranzadi S.A., 2006, pp.
540-541.
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Al respecto, Yáñez Velasco22
afirma que todos los árbitros deben
firmar el laudo, pero si la declaración de voluntad de un árbitro contradice
la mayoría, se permite el voto discrepante, reservado o particular. Y si la
discrepancia es de varios árbitros y coinciden entre sí, nada impide un voto
particular conjunto. La falta de regulación en el proceder conduce a la
libertad de formas pero requiere, como regla de principio, que
efectivamente haya existido un voto disidente con la mayoría y que el
árbitro —su autor— desee expresarlo y justificarlo individualizadamente.
Dentro de tal orden de ideas, a través de la opinión disidente, el árbitro
minoritario expresa la discrepancia con relación a aspectos de fondo de la
controversia y con la forma cómo —los otros árbitros— han resuelto la
misma.
En efecto, tal como señala Cantuarias,23
la posibilidad de permitir que
un árbitro que se encuentra en desacuerdo con la mayoría del tribunal
arbitral pueda emitir una opinión disidente fomenta la honestidad
intelectual, contribuye a mejorar los fallos arbitrales en tanto obliga a la
mayoría a fundar adecuadamente sus decisiones, promueve la
responsabilidad judicial y arbitral, y otorga una satisfacción de principio al
árbitro y a la parte. Mientras que sus desventajas, mucho menores en
importancia, están referidas esencialmente a la posibilidad de que la
opinión disidente pueda ser utilizada por malos árbitros como un
mecanismo para sostener la posición de una de las partes o para intentar
generar alguna condición para atacar la validez del laudo arbitral.
Consideramos pertinente precisar que, a nuestro entender, el voto
singular (que contiene una opinión disidente) es tan legítimo como el voto
en mayoría y debe ser respetado y puesto en su lugar. Pero sí hay que
subrayar que este voto singular no debe ser visto —como es usualmente
apreciado— en el sentido de proporcionar los argumentos a la parte que
perdió para solicitar la anulación del laudo. Ello, porque generalmente no
los da, en la medida en que esta opinión disidente se refiere a cuestiones de
fondo y no a cuestiones de forma, y —como sabemos— las causales de
anulación de laudo están basadas en aspectos formales y no de fondo.
Nuestra Ley de Arbitraje hace referencia expresa a la posibilidad de
una opinión discrepante; ello, habida cuenta de que es común que aquel
árbitro que no esté de acuerdo con la mayoría, emita una opinión disidente.
22 YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Op. cit., p. 719.
23 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones, p. 314.
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Al respecto, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides,24
señalan que de
todas las instituciones arbitrales del mundo, sólo el CIADI reconoce
expresamente el derecho de los árbitros a emitir una opinión individual y,
en especial, una opinión disidente. Así, la regla 47 (3) del Reglamento
CIADI establece que «cualquier miembro del Tribunal podrá adjuntar al
laudo su opinión individual, sea que disienta o no con la mayoría, o una
declaración sobre su disensión». (El subrayado es nuestro).
Por otro lado, tenemos a las «opiniones separadas», las cuales se
presentan cuando existe acuerdo sobre la parte resolutiva del Laudo, pero
no están de acuerdo en las consideraciones que los llevan a resolver en ese
sentido.
En otras palabras, una opinión «separada» o «concordante» es aquélla
que expresa un árbitro que está de acuerdo con el resultado del arbitraje y
que, por lo tanto, desea prestar su consentimiento a la parte dispositiva del
laudo, pero que, al mismo tiempo, no está de acuerdo con el razonamiento
seguido o con la forma en que se formuló el laudo.25
Según Arrighi,26
en el caso de las opiniones separadas, si bien uno o
más árbitros están de acuerdo acerca de la parte resolutiva del laudo arbitral
(es decir, están de acuerdo con el fallo), deciden emitir una opinión
separada (o sea, respecto de la parte considerativa), debido a que pueden no
estar de acuerdo con parte o todo el razonamiento seguido por la mayoría o
con la forma en que el mismo ha sido formulado.
Las opiniones separadas sí forman parte del laudo, porque están de
acuerdo con la parte resolutiva del resto de miembros del tribunal arbitral, a
diferencia de los votos disidentes.
Asimismo, debemos precisar que la existencia de opiniones separadas
no implica la no existencia de mayoría, ya que la existencia de mayoría no
se mide por la parte considerativa, sino por la parte resolutiva del laudo.
2.4. Constancia de la existencia del laudo
El inciso 2 del artículo 55 de la Ley señala que para estos efectos, se
entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas
quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte
electrónico, óptico o de otro tipo.
24 REDFERN, Alan; Martin HUNTER; Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Op. cit., p.
542.
25 Idem, p. 540.
26 Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 309.
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El que se presente una situación de esta naturaleza es siempre
peligroso, en la medida de que, en efecto, lo importante en materia de laudo
es que quede absoluta constancia de la manifestación de voluntad y, claro
está, naturalmente, en tanto los medios electrónicos permitan que eso
ocurra, no habrá problema.
El problema se originará cuando esos medios electrónicos sean
susceptibles de generar dudas al respecto.
La asimilación de los soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo, a la
firma tradicional o manifestación de voluntad a través del documento en
formato papel y firma tradicional, resulta oportuna en vista del gran avance
de la ciencia y tecnología que hacen que cada vez más las personas acudan
a ellas.
Dentro de tal orden de ideas, en tanto se tenga un archivo adecuado y
seguro de estos instrumentos, no habrá problema alguno con el laudo
contenido en ellos.
2.5. Adhesión del árbitro que no firmó el laudo
El artículo 55, inciso 3 de la Ley de Arbitraje, señala que se entiende
que el árbitro que no firme el laudo ni emite su opinión discrepante, se
adhiere a la decisión en mayoría o a la del presidente, según corresponda.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la Ley de Arbitraje se
pronuncia siempre a favor de la existencia del laudo. Por ello, los requisitos
de mayoría en la adopción de decisiones son plenamente válidos. No tiene
sentido truncar un proceso arbitral por el hecho de que uno de los
miembros del tribunal, o la minoría de ellos, no esté de acuerdo con la
mayoría.
Asimismo, la Ley otorga mayores facultades y prerrogativas al
presidente del tribunal arbitral, quien, por su condición de tal, tiene
preeminencia en caso los demás árbitros no se hayan pronunciado en uno u
otro sentido. Por ello, será perfectamente válido que se entienda que el
árbitro que no firme se adhiere a su posición.
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