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http://www.infojus.gob.ar/doctrina/dacf000025-perrachione-peligro_decisionismo_judicial_las.htm?bsrc=ci
El peligro del decisionismo judicial. Las formas procesales como
garanta per se
por MARIO CLAUDIO PERRACHIONE
6 de Mayo de 1999
REVISTA SEMANARIO JURIDICO Nro. 1239, pg. 485
COMERCIO Y JUSTICIA S.A.
Id Infojus: DACF000025
El estado actual de los estudios de derecho procesal muestra una
marcada posicin, encabezada por destacados especialistas, tendiente
a la desformalizacin del "proceso judicial", esto es, que el
proceso sea tramitado sin apego a "formas" o "reglas" precisas
determinadas de antemano por el legislador y que, adems, sea
resuelto mediante una "sentencia justa" que haga realidad el
enunciado del Prembulo constitucional que exige el "afianzamiento
de la justicia".
En este sentido se afirma que debe pasarse del Estado de Derecho
al Estado de Justicia, dejando de lado la legalidad procedimental;
que debe existir un trnsito de un garantismo formalista a un
proceso que se haga cargo de las palpitaciones vitales de cada
controversia;
que el ejercicio de la jurisdiccin debe adaptarse a las
particularidades de cada caso (Morello, Augusto, "Constitucin y
proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales", Edit.
Platense - Abeledo Perrot, 1998).
Esta lnea de pensamiento se caracteriza por un desinters por los
estudios sistemticos y totalizadores de principios e instituciones
de derecho procesal,
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colocando en su lugar como eje central de especulacin, el
anlisis particular referido a la solucin a casos concretos.
Peyrano ha calificado este fenmeno "posmodernismo procesal" que
trae como resultado el "fin de los sistemas ("El derecho procesal
civil de las posibilidades ilimitadas o el fin de los sistemas",
Rev. Foro de Cba., ao IX, N 45, 1998, p. 44 y ss.) mientras que
Morello lo ha definido como "el abandono de las grandes
construcciones sistemticas" (ob. citada).
Esta tendencia no es nueva en la historia del derecho. En la
Francia posrevolucionaria y en la Rusia que sobrevino a la
revolucin bolchevique de 1917 existieron intentos institucionales
que persiguieron abolir el ejercicio liberal de la abogaca y
terminar con las "formas" o "reglas" en base a las cuales se
tramitaban los procesos, sustituyendo de esta manera los mandatos
de la ley por el criterio de "justicia" del juez aplicado en cada
caso singular (1). Ejemplo de este fenmeno son las sentencias del
clebre juez Magnaud, que actu en Francia luego de la revolucin de
1789 y que se caracterizaron porque en ellas prescinda o resolva en
contra de lo dispuesto por la ley, aplicando en su lugar su
particular sentido de justicia.
Calamandrei ha definido a este fenmeno, como "jurisdicciones de
equidad" y significa una reaccin contra el derecho consagrado en
leyes. El fin que persigue es reemplazar la formulacin legislativa
del derecho por un derecho judicial, creado por el juez de acuerdo
a las fuerzas sociales, a la conciencia popular o al sentido de
justicia que el mismo tenga en cada caso concreto ("Estudio sobre
el proceso civil,", traduccin de Sents Melendo, 1945, Edit.
Bibliogrfica Argentina, p. 123).
Este sistema encontr acogida y se deform, mediante el mtodo de
"interpretacin progresiva o evolutiva", de origen francs y que se
basa en adaptar el significado de la ley al medio social, o en la
escuela del derecho libre, cuyo nacimiento se encuentra en Alemania
y que se opone a la rigidez del derecho codificado, exaltando hasta
el absurdo la flexibilidad y adaptacin de la formulacin judicial
del derecho. El juez se convierte en un sujeto creador del derecho
de acuerdo a cada caso y prescinde de lo que dicen las normas y
principios jurdicos. En Italia se aplic este sistema para
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resolver algunas clases de litigios, luego de la Primera Guerra
Mundial, mediante las denominadas "jurisdicciones especiales de
equidad" a cargo de amigables componedores.
En la doctrina actual existe una tendencia importante que
procura priorizar por encima de lo que disponganlas leyes y
principios jurdicos, el valor "Justicia"en cada caso concreto. As,
Lpez Mesa y Ana Parodi sostienen en unmeduloso trabajo: "...el
derecho es una ciencia blanda, un arte, nada menos que el arte de
hallar la solucin justa para cada caso ("Las nuevas lgicas jurdicas
y la interpretacin de la ley", La Ley, 24/61/98, pg. 1 y ss.).
Sin embargo, la historia nos ensea que los intentos por
"desformalizar" el proceso y lograr la solucin justa en cada caso
concreto, pese al fin noble quepersigue, trae como consecuencia
inexorable la anarqua, el caos y la inseguridad social, pues al ser
las soluciones judiciales tan particularizadas, ohechas a la medida
de cada controversia, los ciudadanos no saben a ciencia cierta a qu
reglas concretas atenerse, ni tampoco se encuentran en condiciones
de predecir, con un grado de probabilidad, el sentido de las
sentencias que resuelvan los conflictos de intereses jurdicamente
relevantes.Este fenmeno provoca en la poblacin un estado de zozobra
e incertidumbre, contrario a la tan ansiada "paz social".
Con el fin de evitar los efectos perniciosos de la tendencia que
procura "desformalizar el proceso-, resulta necesario distinguir,
siguiendo a Clemente Daz, entre formalismo y formulismo (tambin
ritualismo), pues en materia procesal son entidades distintas. La
forma procesal que establece las reglas yel modo en que se
desenvuelve el proceso desde su iniciacin hasta su culminacin,
tiene un sentido teleolgico o finalista. La frmula procesal, en
cambio, tiene un valor burocrtico por s misma, independientemente
de su finalidad.
En el clebre caso "Colalillo" (Fallo: 238:550), la Corte Suprema
declar:
"El proceso civil no puede conducirse en trminos estrictamente
formales; no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurdica objetiva que es su norte".
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La doctrina sentada por la Corte Suprema en esta causa, conocida
comnmente como "sentencia arbitraria por la causal de excesivo
rigor formal", procura desterrar las frmulas o ritos caprichosos o
burocrticos del procedimiento; de all que el juez, por aplicacin de
esta doctrina, por ejemplo, no deba rechazar una pretensin
redactada en tinta de un color distinto al que establece la
reglamentacin vigente, o declarar inadmisible una prueba documental
decisiva para el proceso por el mero hecho de haber sido acompaada
fuera del plazo establecido por la ley. La Corte Suprema consider
un exceso ritual manifiesto prescindir de un documento que decideel
pleito por no ajustarse en su admisibilidad al art.
260, inc. 3 del CPCN (2).
Claro est que no existe un lmite preciso entre "formas"
(concepto razonable) y "frmulas" (concepto irrazonable). Delimitar
cundo existe uso ycundo abuso de una disposicin procesal no es una
tarea simple.
Una regla til para determinar si existe o no "exceso ritual" en
un acto procesal, radica en ver si ese vicio es "manifiesto" o
"notorio" (Sags, Pedro,"Recurso extraordinario", t. II, p. 650,
apart. C, N 373).
La doctrina moderna, sin reparar en la importancia superlativa
que tiene la distincin entre "formas y frmulas" en el mbito
procesal, se inclina por una tendencia que no apunta a la
"desritualizacin", sino hacia la "desformalizacin" del trmite del
procedimiento, erigiendo la figura de un juez dotado (le facultades
instructorias autnomas, que lo conviertan en un autntico director
del proceso, con la finalidad de arribar a la verdad jurdica
objetiva y, en base a ella, posibilitar que se dicte una sentencia
"justa", de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.
Empero, la asignacin al juez de mayores o menores facultades
instructorias y saneatorias durante el procedimiento constituye una
cuestin de poltica legislativa que alude a las bondades de un
sistema procesal determinado, pero que no se relaciona directamente
con la "justicia del proceso", pues, como ha sealado Arbons, el
proceso es en s mismo un instrumento
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institucionalizado que puede resultar justo o injusto con
prescindencia de los resultados en orden a la cuestin de fondo,
debiendo distinguirse la "justicia del caso" de la "justicia del
proceso" como categoras independientes. El proceso, para ser
"justo", debe realizar las siguientes estimativas: bilateralidad de
audiencia, credibilidad, aquiescencia, aleatoriedad del resultado,
tempestividad y economa funcional y financiera ("Proceso justo",
Libro de ponencias del XVIII, Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Santa Fe, Argentina, 1995, p. 29).
Asimismo, es menester que el proceso est regulado
legislativamente.
En el sistema republicano de gobierno la formulacin legislativa
del derecho est a cargo del Poder Legislativo, quien mediante esos
moldes generales y abstractos determinados de antemano: (leyes), le
proporciona al juez las herramientas que ste debe emplear para
resolver los conflictos de intereses sometidos a su
consideracin.
Esto no significa que el juez se convierta en un autmata, o en
un ser inanimado y mecnico que se limite a aplicar literalmente lo
que dice la ley en cada caso: "le bouche de la loi", puesto que, el
juzgador dentro de lo que dispone la ley en sentido genrico
(comenzando por la Constitucin Nacional y siguiendo con las leyes
de inferior jerarqua) puede elegirla interpretacin que, de acuerdo
al sistema jurdico, considere ms adecuada o justa, en cadacaso,
pero siempre dentro de las alternativas hermenuticas que permita la
norma y jams prescindiendo de lo dispuesto por ella.
Slo respetando la ley se consigue armonizarlos intereses
individuales con lospblicos y los derechos subjetivos con el
derecho objetivo, afianzando as la seguridad jurdica que precede al
logro de la tan ansiada paz social.
Es que cuando se reemplaza el conocimiento racional.
proporcionado por, la ley, por el sensible, las consecuencias se
comienza a sufrir rpidamente, mucho ms en el plano del derecho que
es el ordenamiento de la sociedad, segn criterios de justicia,
seguridad, cooperacin, igualdad, etc., empleados por el
legislador.
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Es muy difcil percibir la justicia con argumentos sensibles,
despojados de lo que prescriben las leyes. De all nuestra oposicin
al "Juicio por jurados" que constituye el medio para sustituir la
racionalidad de los mandatos de la ley interpretados por un juez
tcnico, con todas las garantas que ello representa,por el simple
conocimiento sensible, influenciado por tesis sociologistas y
psicologistas, de corte utilaristas, ajenas a nuestra tradicin y
sistema jurdico imperante (ver Arbons, Mariano. "Juicio por jurados
y escabinado. El tema con relacin ala ltima reforma puesta en
vigencia por el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de
Crdoba", Cuaderno N 3, del Departamento de Derecho Procesal y
Prctica Profesional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, UNC, Cba. 1998, pg. 9 y SS.).
En suma, la posicin que brega por la existencia de un proceso,
cuyo trmite no est regulado por reglas precisas determinadas de
antemano y que culmine mediante una sentencia que por encima de lo
que prescribe la ley, aplique el valor justicia, aparece a primera
vista como un medio ponderable en el "afianzamiento de la justicia"
enunciado en el Prembulo de la Constitucin, aunque en realidad, es
criterio viola flagrantemente el sistema republicano de gobierno
basado en la divisin de "funciones" del poder, que es uno solo.
Esto se conoce como el sistema de pesos y contrapesos "checks and
balances", en virtud del cual los departamentos legislativos,
judiciales y administrativos se controlan mutuamente.
Por esto es que los jueces, como sostiene Arbons, deben
juzgarlas causas conforme ala ley sancionada por el Poder
Legislativo, pero no "Juzgar a la ley". Si la ley es injusta,
perimida o simplemente, inadecuada es asunto ajenoa la funcin
judicial, puesto que de no ser as se rompe la divisin y equilibrio
de los "poderes" y se infringe el sistema poltico republicano del
Estado.
En definitiva, ello sintetiza la subordinacin de la jurisdiccin
a la ley, que a decir del autor citado, "el comn sentir" no alcanza
a comprender.
En el caso de que el juez, para resolver las controversias
jurdicas puestas a su consideracin, no estuviera sometido a los
mandatos de la ley, sino a su particular "sentido de justicia",
entonces surgiran como consecuencia de ello, las condiciones
propicias para la entronizacin de una corriente autoritaria o
tirnica que, utilizando el Poder Judicial y encubrindose bajo el
ropaje de un proceso que sea resuelto mediante "sentencia justa",
procure,
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en realidad, como finalidad excluyente, la de favorecer a
determinados intereses econmicos, polticos o sociales, pues, si el
juez tramita el presas, de la manera que considera ms adecuada, en
cada caso concreto, por encima de las disposiciones legales, y
adems, lo resuelve apelando a su "sentido de justicia particular",
los justiciables se encontraran en ese caso imposibilitados de
poder controlar la legitimidad y la correccin, tanto del proceso
como de la sentencia (3), violando el principio de "prelacin de la
ley", el debido proceso adjetivo" y el "derecho de defensa en
juicio" establecidos por los arts. 18 y 19 de la Constitucin
Nacional.
Notas al pie:
(1) Calamandrei, Piero, en su obra, "Demasiados abogados", se
refiere a la abolicin de la orden de los abogados por la Asamblea
Francesa en tiempo dela revolucin de 1789, expresando que, como
consecuencia de ello, pronto las Cortes se vieron invadidas de una
horda vida y crapulosa de deseosos deser designados defensores, que
dio como resultado que se restituyera al pocotiempo la asistencia
letrada, porque por lo menos, dice este autor, daban cierta garanta
de eficiencia tcnica ( "Troppi avocali", Ejea, Bs As, 1960, 1ra
Edic. Firenze, 1921, trad. Sents Melendo, p. 32).
Bonnier ("Elements de procedure civile", Pars, 1853, p. 7)
expres que durante la revolucin Francesa, la Constitucin de 1793 (
art.
94) estableci que los rbitros pblicos juzgaran en proceso oral
sin forma deprocedimiento, y la ley de 3 Brumario del ao II, no
solamente suprimi la orden de los abogados, sino que estableci que
los tribunales existentes juzgaran en proceso verbal sin formas
procesales; la reaccin sobrevino por una ley de 18 Fructidor del ao
VIII, que restableci la Ordenanza de 1667 y reglamentaciones
posteriores.
(2) CCC San Francisco (Cba), AI N 16 del 9-4-97, causa "Banco de
la Nacin Argentina - promueve incidente de verificacin tarda en :
La industrial Soc. Colectiva, Jos A. Legnazzi, Reynaldo Dell
Avanzatto, Luis Fiore y Edsel A. Boretto", Semanario Jurdico, T
80-1999-A-305, fallo N 13463.
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(3) Marguch, Juan F. ("El simple arte de achicharrar", Secc. F.,
La Voz del Interior, domingo 14-2-99), acerca del valor justicia ,
expresa: "A lo largo de la historia, el hombre asesin al hombre en
nombre de la justicia utilizando una variedad increble de
mtodos:
envenenar, lapidar, crucificar, quemar en la hoguera, arrojar al
condenado al abismo o a un pozo lleno de vboras venenosas, plomo
fundido sobre l cuerpo, hambre, descuartizar, enterrar en vivo,
ahogar, electrocutar, asfixiar en cmara de gas e inyectar veneno en
las venas. Se ha matado para combatir el crimen, la hereja, la
oposicin, siempre invocando la justicia..."
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Jurisprudencia
"Banco de la Nacin Argentina-promueve incidente de verificacin
tarda en: La Industrial Soc. Colectiva, Jos A. Legnazzi, Reynaldo
Dell Avanzatto, Luis Fiore y Edsel A. Boretto", CCC San Francisco -
Crdoba , AI n16 del 9/4/97
"Banco de la Nacin Argentina-promueve incidente de verificacin
tarda en: La Industrial Soc. Colectiva, Jos A. Legnazzi, Reynaldo
Dell Avanzatto, Luis Fiore y Edsel A. Boretto", CCC San Francisco
Crdoba , AI n16 del 9/4/97
Legislacin
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 260
Ley 17.454. 18/8/1981. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art.
18
Constitucin Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art.
19
Constitucin Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general
