Juicio No. 09292-2018-00201
JUEZ PONENTE: ESPINOZA PINO IVÁN ALFREDO, JUEZ (PONENTE)
AUTOR/A: ESPINOZA PINO IVÁN ALFREDO
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL
DE LA CORTE PROVINCIAL DEL GUAYAS. Guayaquil, jueves 20 de septiembre del 2018,
las 14h01. VISTOS: Dentro del presente proceso constitucional de acción de protección, la
parte accionante inconforme con la sentencia dictada por el Juez de la Unidad Judicial
Penal con competencia en delitos flagrantes con sede en la parroquia Febres Cordero del
cantón Guayaquil, que declara sin lugar la acción propuesta, interpone recurso de apelación
en audiencia (fs.113). Siendo el estado de la causa el de resolver para el efecto se
considera: PRIMERO.- En atención al sorteo de Ley (fs.12) esta Sala es competente para
conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo prescrito en el inciso
segundo del numeral tercero del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador en
concordancia con el numeral 8 del Art. 4, Art. 24 y numeral 1 del Art. 168 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. SEGUNDO.- El accionante, en el
presente proceso constitucional de acción de protección, es el señor Mariano Demetrio
Macías Yanza; y, los accionados son el Comandante General de la Marina, Contralmirante
Renán Ruíz Cornejo; el Director General de Recursos Humanos de la Armada,
Contralmirante Daniel Ginez Villacis; y el Ministro de Defensa Nacional, General-SP Raúl
Oswaldo Jarrín. Además, se ha contado con la participación de la Procuraduría General del
Estado. TERCERO.- 1.-) MARIANO DEMETRIO MACÍAS YANZA comparece e interpone
acción de protección (fs.1-21), manifestando que "...el 03 de abril del 2004 ingresé a la
Armada del Ecuador en calidad de Grumete alumno, luego del curso correspondiente, el 20-
dic-2004 me gradué como marinero, posteriormente cumpliendo con todos los requisitos
determinados en la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas el 20-dic-2007, ascendí al
grado de Cabo Segundo de la Armada del Ecuador. Mientras estuve asignado en el Batallón
de Infantería de Marina de San Lorenzo (BIMLOR), Unidad Militar a la que pertenecía, la
carga horaria de trabajo era, 21 días de trabajo corrido y 07 días francos. El viernes 07 de
diciembre del 2007 después de haber trabajado los 21 días de corrido me correspondió
salir mis 07 días francos, para posteriormente reintegrarme a mi unidad militar el día
sábado 15 de diciembre del 2007 a las 08h00, bajo esas circunstancias el 07-dic-2007 a
las 08h30 después del parte militar, me dirigí a mi ciudad natal Guayaquil, pero al llegar a mi
casa en horas de la noche me encuentro con la ingrata sorpresa que mi esposa había
abandonado el hogar, llevándose a mi hija y todos los enseres donde vivíamos.
Inmediatamente salí a buscar a mi esposa y a mi hija, pero no los encontré por ningún lado,
durante los días posteriores seguí buscando a mi familia sin poder encontrarlos, pase
momentos de tensión e incertidumbre, que hicieron debilitar mi alma, mi mente y mi espíritu,
caí en una grave depresión, con profundos sentimientos de soledad, tristeza, ansiedad, vista
mi familia me había abandonado. En esos momentos, nada tenía sentido en mi vida, sufrí
un progresivo aislamiento social y una pérdida de los lazos comunicativos con las personas
de mi entorno, no quería hablar con nadie, abandoné todas mis actividades habituales, esta
situación crítica que caí por el abandono de mí familia, fue que condujeron a que me
encierre durante casi dos semanas aproximadamente, sin dar explicaciones a nadie, no
quería saber nada del mundo exterior. El martes 25 de diciembre del 2007, el día de
navidad mi señora madre me encuentra deambulando por la calle y me llevan a la casa, el
26 de diciembre del 2007 mis padres al ver la situación en que me encontraba, y con el fin
de no perder mi trabajo, en horas de la mañana me llevan al terminal de Guayaquil, y en
compañía de un familiar viajo a San Lorenzo-Esmeraldas a fin de presentarme en mi unidad
militar El 26 de diciembre del 2007 aproximadamente a las 22h00 me presento en mi
unidad militar, el Batallón de Infantería de Marina de San Lorenzo a fin de reinsertarme en
mis actividades laborales y explicar todo lo que me había sucedido, pero al momento de
presentarme, me entero de la nefasta noticia que las autoridades de la Armada del Ecuador,
ya me habían dado la baja del servicio activo de la Fuerza Naval "POR DESERTOR" con
fecha 26 de diciembre del 2007 según orden general 005, y liquidación de tiempo de
servicio emitido por el Ministerio de Defensa Nacional que en su parte pertinente señala
baja por "DESERTOR" el 26-DIC-2007 (...) Ante tan nefasta y sorpresiva noticia, me
desplomé, fui destrozado, de cuerpo, alma, corazón y mente. Me dejaron sin trabajo, sin el
sustento necesario para satisfacer las necesidades básicas mías y las de mi familia,
Realmente me hicieron un daño grave e irreparable a mi vida, puesto que expidieron un acto
administrativo, lesivo, arbitrario e inconstitucionaL Es conveniente que se tenga muy
presente señor Juez, que según el Art. 135, del Código Penal Militar que regía en esa
época, disponía que incurren en Deserción: "los individuos de tropa, que hallándose en
servicio activo y sin haber obtenido su baja, se separaren de él, con la intención manifiesta
de dejar la carrera de armas".. los que faltaren o se ausentaren del cuartel, unidad,
fortaleza, instituto, buque, campamento o viva en que estuvieren sirviendo, o
desempeñando un empleo, cargo o función militar, por más de los días fijados en el art. 131.
A su vez, el Art. 131, ibídem, establece: Incurren en ausencia ilegal y serán sancionados
con prisión de tres meses a un año, en tiempo de paz, y hasta prisión de cinco años en
tiempo de campaña: 1.- los que no estando de facción ni desempeñando ningún cargo o
funciones del servicio y sin intenciones de separarse de las fuerzas armadas o desertar de
ellas, faltaren al cuartel, fortaleza, buque, instituto u otro lugar en el que estuvieren
destinados, por más de once días en estado de paz y por más de tres días en estado
de guerra. Además del requisito del tiempo necesario para la tipificación de la "deserción"
(más de 11 días), la intención manifiesta de querer dejar la carrera de armas, debe de ser
probada dentro la sustanciación de un proceso disciplinario, jamás se la puede presumir,
pues ello constituiría, como en el presente caso, una violación al principio de inocencia
garantizado por la Constitución de la República, en el art. 76, numeral 2, cuyo texto me
permito transcribir a continuación: <<En todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: 2. Se presumirá !a inocencia de toda persona, y será tratada
como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada>>. El suscrito tenía que presentarse el sábado 15 de diciembre del 2007 a
las 08h00 y lo hice el 26 de diciembre del 2007 a las 22h00 por las circunstancias que he
dejado precisadas en líneas precedentes, pero para mí ingrata sorpresa, las autoridades
navales ya me habían dado baja del servicio activo por desertor el 26 de diciembre del
2007; es decir a los 11 días de haber estado falto, infringiendo flagrantemente el código
penal militar que en su artículo 131 y 135 que disponían que procedía la deserción, cuando
el militar se ausentase con la intención manifiesta de dejar la carrera de armas por más de
once días en estado de paz y por más tres días en estado de guerra. Con la
documentación que he anexado a la presente demanda, se establece con claridad
meridiana que fui dado de baja el 26 de diciembre del 2007 por desertor, infringiendo el
artículo 131 del código penal militar, violentando la Constitución de la República del Ecuador
que consigna que nadie podrá ser privado del derecho a un debido proceso y a la defensa;
derechos humanos que vinculan directamente a los poderes públicos, tanto a la
administración y a los tribunales que juzgan. Las partes en un proceso tienen derecho a
proponer toda clase de pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, las que deben ser
tomadas en cuenta y ser valoradas por la instancia juzgadora a la hora de tomar la decisión,
para desterrar cualquier tipo de indefensión y asegurar la mayor imparcialidad posible.
Respecto al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, la Corte Constitucional
del Ecuador en sus múltiples jurisprudencias vinculante ha sido categórica (...) Como se
evidencia de la lectura de las normas constitucionales y la jurisprudencia vinculante de la
Corte Constitucional, en el presente caso no se cumplió ninguno de estos preceptos
constitucionales, ya que con la expedición arbitraria de la Orden General No. 005 del 26 de
diciembre del 2007, procedimiento administrativo, que no observó las garantías y principios
que informan e! debido proceso y la legitima defensa consagrados en la Constitución de la
República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, ya que no fui
debidamente citado, en consecuencia, se me privó del derecho a la defensa, al no haber
sido escuchado en el momento oportuno con mis razones o argumentos, no pude presentar
pruebas, no ejercí el derecho a contradecirlas, y como corolario tampoco pude recurrir del
fallo expedido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Armada, es decir me
dejaron en total estado de indefensión. El Artículo 11 numeral 3 de la Constitución
República, ordena que <<Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo
ojudicial, de oficio o a petición de parte>>. Es decir señor Juez que las autoridades de la
Armada del Ecuador, estaban en la obligatoriedad constitucional de enrumbar sus
actuaciones en aras de garantizar los derechos establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, y al expedir una resolución arbitraria al
margen del Código Penal Militar y de la Constitución de la República, es innegable que las
autoridades de la Armada del Ecuador, al decretar mi baja del servicio activo mediante la
Orden General No. 005 del 26 de diciembre del 2007 en las circunstancias que he dejado
precisadas en los párrafos precedentes, incurrieron en una flagrante violación a los
Derechos y Garantías Constitucionales, consignados a las normas y principios que informan
el debido proceso, el derecho a la legítima defensa, el derecho a la seguridad jurídica, el
derecho de motivación de las resoluciones de los poderes públicos, el derecho al trabajo y
la estabilidad laboral, que me permita obtener los ingresos necesarios para la satisfacción
de mis necesidades básicas personales y las de mi familia, y el derecho a una vida digna.
Actuación administrativa lesiva, que lesionaron mis Derechos Constitucionales y que me
han ocasionado daño grave a mi proyecto de vida y a la de mi familia..." [sic]. Por lo
expuesto, solicita que se declare con lugar su acción propuesta y la vulneración de sus
derechos fundamentales, a fin de que se declare la ineficacia de la Orden General No. 005
DIC-2007 donde se decretó la baja de su servicio activo de la Fuerza Naval el 26 de
diciembre del 2007 y ordenar la reparación material e inmaterial, de los daños causados,
disponiendo que se lo reincorpore en forma inmediata al servicio activo de la Armada del
Ecuador, recuperando los grados que me corresponde en relación a su promoción, como
también disponer el pago de los sueldos y beneficios sociales que dejó de percibir, desde la
fecha de su inconstitucional baja del servicio activo de la institución, hasta la fecha de su
efectivo reintegro, reparación económica que se la determinará vía contencioso
administrativo; sin perjuicio esto de que se declare la responsabilidad del Estado por la
vulneración de los derechos constitucionales que ha sido víctima. 2.-) Que en la Audiencia
Pública llevada a cabo -en primera instancia- con la presencia de las partes, quienes fueron
escuchadas, el accionante, a través de su abogado patrocinador, manifestó en su
elocución: "...de fecha abril del 2004, ingresé luego del curso correspondiente como
marinero, ascendí a cabo segundo de la Armada mientras estuve asignado al Batallón de
Infantería de Marina de San Lorenzo BIMOV, la carga horaria de trabajo era de 21 días de
trabajo corrido y siete días franco. El 7 de diciembre de 2007, después de haber trabajado
los 21 días salí mis 7 días francos, para posteriormente reintegrarme el día el 15 de
diciembre, luego del parte militar me dirigí a mi lugar de residencia y me encontré la gran
O - • 11 -0-2iPtiot
sorpresa que mi esposa había abandonado el hogar y se había llevado todos los enseres.
Durante los días posteriores seguí buscando a mi familia sin poder encontrarlos y caí en una
gran depresión con profundos sentimientos de soledad, perdí comunicación con las
personas de mi entorno, abandoné todas la actividades cotidianas, esto fue lo que produjo a
que me encierre por durante casi dos semanas, por un estado depresivo. El martes 25 de
diciembre de 2007 mi señora madre me encontró deambulando por una calle y me llevó a
la casa; el 26 de diciembre mis señores padres me llevan al terminal terrestre y en
compañía de mi madre viajo a San Lorenzo a fin de presentarme en mi unidad militar, donde
me presento a las 22 horas y explico a mi superior todo lo que había sucedido, pero allí me
entero que las Fuerzas Armadas me habían dado la baja por desertor con fecha 26 de
diciembre de 2007, según Orden General 005..." Por su parte el accionado Contralmirante
Daniel Ginez Villacis, Jefe de Talento Humano de la Armada del Ecuador, por intermedio de
su abogado defensor, manifestó en su elocución: "...de lo escuchado de la parte accionante,
de lo presentado en su demanda, la Armada del Ecuador se regula con la Constitución del
Ecuador artículos 160 y 188, en los que se establece que la Armada maneja un régimen
especial que establece el reclutamiento, permanencia y capacitación dentro de la institución
Armada del Ecuador El hecho como ya lo manifiesta el accionante es en el año 2007, en
ese tiempo se regía el personal de Fuerzas Armadas con la Ley de 1991, el actor indica que
laboró por 21 días y le correspondió salir franco por 7 días, salió el viernes 7 de diciembre,
luego dice que se reintegró a su unidad el día sábado 15 de diciembre de 2007, en lo que
salió franco comenta que llegó a su hogar y no encontró a su familia, su familia lo había
abandonado, luego indica en su demanda que el apareció en su unidad el día 26 de
diciembre de 2007; cabe recalcar, señor juez, que en toda base militar hay una guardia y
una bitácora donde indica quien ingresa y sale de la base naval, y en la bitácora no consta
que se presentó en la fecha antes indicada, pero señor juez en la Armada del Ecuador su
Orden General 005 del 8 de enero de 2008, no fue emitida en fecha 26 de diciembre de
2007, sino el 8 de enero de 2008, existe un radiograma interno de la Armada, donde el Jefe
del BIMOV le comunica a la Comandancia General de la Armada, de fecha 2 de enero de
2008, donde expresa que el accionante no se presentó el 26 de diciembre a su unidad,
desde el 26 de diciembre pasaron 16 días para que el Comandante de ese batallón emita su
informe al alto mando de la falta del accionante, luego de llegar el radiograma el de enero,
recién el 7 de enero el Comandante de la Armada emitió la BAJA de tripulante y se publica
el 8 de enero. En el artículo 87 de la Ley de Personal de Fuerzas Armadas del año 1991,
establece las formas de dar de baja al personal, en el artículo 86 establece que en primera
instancia es el acto administrativo ordenado por autoridad competente que es el
Comandante General de la Marina, en la cual se separa al militar de manera permanente
poniéndolo en servicio pasivo, el accionante omite que la propia Ley de Person
Fuerzas Armadas en su artículo 201 establece lo siguiente: "El militar que fuere colocado a
disposición, disponibilidad o dado de baja y se considere dicha resolución ilegal puede
presentar su reclamo dentro de un plazo respectivo de 45 días calendario luego de haberse
publicado en la orden general el decreto o la resolución correspondiente. Señor juez sí
existía en la Ley de Personal de Fuerzas Armadas en el año 1991 cuál era el procedimiento
administrativo a realizarse y este no presentó su reclamo. El accionante expresa que se
presentó el 26 de diciembre, pero en la bitácora no consta su ingreso, además aduce que a
las 10 de la noche le fue comunicado que le dieron la baja, él tuvo hasta el 8 enero para ir a
talento humano e impugnar dicha resolución, pero el actor no lo realizó...'' Por su lado los
accionados Contralmirante Renán Ruíz Cornejo en calidad de Comandante General de la
Marina, y, General-SP Raúl Oswaldo Jarrín en calidad de Ministro de Defensa Nacional, a
través de su abogado defensor, manifestaron en su elocución: "...nos ratificamos en los
fundamentos emitidos por la Dirección de Talento Humano de la Armada, en el libelo de la
demanda el actor manifiesta que tuvo problemas familiares, cabe recalcar que en los datos
de vida del actor cuenta que el mismo es soltero, también indica que él debía presentarse el
15 de diciembre de 2007, la Armada prueba que él debía presentarse el 14 de diciembre, su
Comandante mediante la Dirección de Talento Humano, que desde el 14 de diciembre se
encuentra falto, desconociéndose su paradero además no responde a los números
telefónicos registrados en la Armada, y no se puede establecer comunicación con el mismo,
además no hay prueba alguna que el actor se haya presentado el día 26 de diciembre de
2007, la Armada en copia certificada presenta la bitácora del día 26 de diciembre donde no
consta que el actor haya ingresado a la base, recién en enero del 2008 se comunica por
parte del comandante de reparto a pesar que desde el 14 de diciembre el actor se
encontraba falto; en enero de 2008 se comunica la petición para la baja por deserción, y en
enero de 2008 recién la Orden General se emitió, lo que quiere decir que es falso que el 26
le dieron de baja al actor, llama la atención señor Juez que la conducta del actor fue
reiterativa, el registra desde el año 2006, 29 de octubre de 2006 atrasos a recogida de
francos, relevo de guardia; 7 de diciembre de 2007 faltar a los repartos correspondientes por
espacio de 3 días; 1 de febrero de 2007 faltar a los repartos correspondientes por espacio
de 3 días; el 18 de octubre de 2007 faltar a los repartos correspondientes por espacio de 3
días y finalmente en diciembre de 2007. Por lo tanto, señor Juez al actor lo amparaba la Ley
de Personal de 1991 y que estuvo en vigencia hasta el 2008, por lo tanto, su reclamo debía
ser bajo esa Ley, establecido en el artículo 88 de esta ley las causales para la baja en su
literal G donde expresa lo siguiente: Por hallarse el militar en incurso en delito de ausencia,
abandono, deserción y abandono de bandera sin perjuicio de procedimiento penal" lo que
hizo la Armada en su época fue aplicar un artículo de una norma sustantiva que es la Ley de
Personal de Fuerzas Armadas, porque se pasó en demasía los días ausentes y luego de
eso se publicó la Orden General 005, donde se publicó la baja del actor quien tenía 45 días
para apelar dicha resolución, pero no lo realizó. Por todo lo indicado señor juez, yo solicito al
amparo del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional numeral 1, además numeral 3, se declare la improcedencia de esta acción de
protección..." Por último, la Procuraduría General del Estado, manifestó: "...rechazamos
en todas sus partes los fundamentos de hecho y de derecho los cuales no se apegan a la
realidad, existe un acto emitido una orden de personal emitida por una autoridad
competente; acto que surte efecto, tiene validez, el cual fue notificado en legal y debida
forma, el actor conocía la Ley de Personal que lo regía, un Reglamento que lo suplía, por lo
tanto no se le ha vulnerado sus derechos constitucionales. Señor juez el artículo 16 de la
Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en estas causas se invierten la
carga de la prueba, así es la Armada del Ecuador y el Ministerio de Defensa han probado
documentadamente, que en ningún momento se le han vulnerados los derechos al actor, el
artículo 39, 40 de Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como el
artículo 88 de nuestra Constitución de la República hablan sobre el objetivo de una acción
de protección es únicamente para resolver vulneración de derechos constitucionales. Por lo
antes expuesto solicitamos que se declare improcedente e ineficaz acción planteada por el
actor ya que no cumple con requisitos de la propia ley y la propia normativa..."3.-) El juez
constitucional de primer nivel en sentencia (fs.114-122) declara improcedente y sin lugar la
acción de protección propuesta, al considerar que no existe vulneración de derecho
constitucional alguno; pronunciamiento ante el cual el accionante —en forme manera oral-
interpuso apelación, en la audiencia pública llevada a cabo en primera instancia. CUARTO.-
1.-) De conformidad con el Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador y en
concordancia con el Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, la acción de
protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, así como en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que no
estén amparados por otras acciones constitucionales. Es decir, como lo manifiesta Luis
Cueva Carrión en su obra La Acción Constitucional Ordinaria de Protección "...el objeto
principal de la acción de protección radica en tutelar los derechos de las personas y
ampararlas de la arbitrariedad de la autoridad pública y de las personas naturales o jurídicas
del sector privado..." (Segunda Edición, Ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2011, pág.
124). La Corte Constitucional para el Período de Transición señaló que la acción de
protección tiene dos objetivos primordiales "la tutela de los derechos constitucionales de las
personas, así como la declaración y la consiguiente reparación integral de los daños
causados por su violación" (Sentencia No. 0140-12-SEP-CC, de 17-IV-2012, Caso No.
1739-10-EP). 2.-) En la especie, de la revisión del libelo de demanda de garantía
1( jurisdiccional (fs.1-21) y de lo manifestado en la audiencia pública (fs.111-113)
accionante Mariano Demetrio Macias Yanza determina como acto violatorio su baja del
servicio activo de la Armada Nacional por desertor, que fuese adoptada por la Comandancia
General de la Marina mediante Orden General No. 005 del 8 de enero del 2008 (fs.46-47 y
fs.106), el cual violentaría su derecho al debido proceso y a la defensa, al no haber sido
citado y escuchado en el momento oportuno con sus razones y argumentos. En el contexto
del caso sub judice, se precisa anotar lo siguiente: 2.1.- Los miembros de las Fuerzas
Armadas están sujetos a las leyes específicas que regulan sus derechos y obligaciones, y
sus faltas de carácter disciplinario o administrativo están sometidas a sus propias normas de
procedimiento, tal como lo prescriben los artículos 160 y 188 de la Constitución de la
República del Ecuador, preceptos éstos que fueron alegados por la parte accionada en la
audiencia pública efectuada en primera instancia (fs.111-113). Y precisamente, la norma
que regula la carrera de los miembros de la Fuerza Armada es la Ley de Personal de las
Fuerzas Armadas, en cuyo Art. 86 se establece la bata como acto para separar al militar de
las Fuerzas Armadas Permanentes, por las causas previstas en el Art. 87 ibídem, entre las
que se encuentra el haber incurrido en deserción. De manera que, dichos artículos de la Ley
de Personal de las Fuerzas Armadas no son sino expresión de la potestad sancionadora
disciplinaria al interior de las Fuerzas Armadas por las infracciones tipificadas en las que
incurran sus miembros. 2.2.- De autos consta el acto impugnado mediante la presente
garantía jurisdiccional de acción de protección, esto es, el acto de baja por deserción (fs.46-
47 y fs.106) contenido en el Art. 6 de la Resolución de la Comandancia General de la
Marina expedida el 7 de enero del 2008 y publicada en la Orden General No. 005 de 08 de
enero del 2008; siendo que el accionante Mariano Demetrio Macias Yanza alega que para la
imposición de esta sanción no se le brindó la oportunidad de ser escuchado oportunamente
y ejercer a plenitud su derecho a la defensa. En este orden de ideas, el numeral 3 del Art.
86 de la Constitución de la República del Ecuador establece como disposición común entre
las garantías jurisdiccionales el que se "presumirán ciertos los fundamentos alegados por la
persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no
suministre información"; de manera que, si bien es cierto que legalmente se encuentra
atribuida la potestad sancionadora disciplinaria al interior de las Fuerzas Armadas, no es
menos cierto que correspondía a los órganos públicos accionados el justificar que en el
caso del accionante, previo a la imposición de su sanción disciplinaria (baja) se instauró un
procedimiento administrativo en el cual se observaron las garantías del derecho a la
defensa, como parte de un debido proceso; garantías tales como el no ser privado del
derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento, contar con los medios
adecuados para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno, el
acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento, y el presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra; garantías estas que hoy se prevén en las
\j e 1 ele
letras a), b), c), d) y h) del numeral 7. del Art. 76 de la Constitución de la República del
Ecuador (R.0.#449, 20-X-2008); y que también varias de ellas se reconocieron en la previa
Constitución Política de la República del Ecuador (R.0.#1, 11-VIII-1998) en el numeral 27
de su Art. 23 que establecía el derecho al debido proceso, y en los numerales 10, 12 y 15
de su Art. 24 que determinan algunas garantías básicas de dicho derecho. 2.3.- En otras
palabras, conforme al acto contenido en el Art. 6 de la Resolución de la Comandancia
General de la Marina expedida el 7 de enero del 2008 y publicada en la Orden General No.
005 de 08 de enero del 2008 (fs.46-47 y fs.106), se dispuso dar de baja por deserción al
accionante Mariano Demetrio Macias Yanza, lo cual conlleva —sin lugar a dudas- que para
adoptar dicha resolución se precisaba de instaurar un proceso mediante el cual se le
brindará a este miembro de las Fuerzas Armadas el derecho a ciertas garantías mínimas
para asegurar un resultado justo y equitativo, que incluya la oportunidad de ser oído para
hacer valer sus pretensiones (debido proceso-derecho a la defensa), y a pesar de que la
parte accionada —en la Audiencia Pública- sostuvo que se adoptó una decisión legal, no
aportó prueba alguna que justifique que en el referido procedimiento sancionador
disciplinario, previo a la imposición de la sanción (baja), se haya respetado el derecho al
debido proceso y su garantía básica del derecho a la defensa, el que como ha manifestado
nuestra Corte Constitucional "... El derecho a la defensa.. .es parte esencial del debido
proceso y a la vez se erige en aquel principio jurídico procesal, mediante el cual se le
garantiza a toda persona el derecho a ciertas garantías mínimas para asegurar un resultado
justo y equitativo dentro de un determinado proceso, que incluye la oportunidad de ser
escuchado para hacer valer sus pretensiones... .El derecho a la defensa en el ámbito
constitucional y en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos
garantizan que ninguna persona debe ser privada de los medios necesarios para reclamar y
hacer respetar sus derechos dentro de un proceso judicial, administrativo o de cualquier otra
índole, a efectos de equilibrar en lo posible las facultades que tiene el sujeto procesal,
básicamente para contradecir la prueba de cargo, aportar medios de prueba que consoliden
su condición y a impugnar las decisiones legales que le sean contrarias, objetivo político de
un Estado constitucional de derechos y justicia..."(sentencia No. 010-13-SEP-CC expedida
en el caso No. 0941-12-EP, S-R.0.# 946, de 3-V-2013, pág.41). 2.4.- El Art. 201 de la Ley
de Personal de las Fuerzas Armadas vigente a la época en que se expidió el acto de baja
por deserción del accionante (fs.46-47 y fs.106) y que fue tan solo derogado el 22 de enero
del 2007 (Ley No. 75, R.0.# 5) efectivamente establecía que el militar que fuere dado de
baja podría presentar su reclamo al Consejo Directivo, dentro de un plazo de 45 días
calendario, después de haberse publicado en la Orden General la correspondiente
resolución; sin embargo, esta otra garantía del derecho a la defensa de recurrir las
resoluciones en todo procedimiento en que se decida sobre derechos, no suple el , q e 1,
previo a la imposición de la sanción (baja) debía instaurarse un procedimiento desarrollado
en etapas y rodeado de ciertas garantías mínimas que incluya la oportunidad de ser oído el
accionante para hacer valer sus pretensiones (debido proceso-derecho a la defensa), más
aún cuando en el propio Reglamento de Disciplina Militar, acompañado en copias
certificadas a los autos (fs.80-103vta.), en su Art. 9 dispone: "...Es obligatorio sancionar
disciplinariamente todo hecho constitutivo de falta (...) Para el efecto, el superior que
conozca de la comisión de una falta disciplinaria, cuya competencia para sancionar le
corresponde, deberá indagar suficientemente a fin de establecer si efectivamente se ha
cometido la infracción. No podrá sancionar sin antes haber otorgado la oportunidad a los
responsables de ser informados de las causas por las que van a ser sancionados y haberles
permitido que expongan lo que tengan que decir a su favor..." 3.) En razón de lo expresado
en los acápites precedentes y en méritos de los recaudos procesales, se deprende la
existencia de vulneración del derecho del debido proceso en la garantía de la defensa en el
procedimiento administrativo sancionador disciplinario que provocó la imposición de la
sanción de baja del servicio activo de la Fuerza Naval del señor Mariano Demetrio Macias
Yanza, correspondiendo arbitrar la medida o medidas más adecuadas que permitan la
reparación de los derechos del accionante; no obstante, que dado a que los hechos
ocurrieron hace más de diez años resulta no posible revertir la situación al punto de que
tenga lugar la restitución del accionante a las filas de las Fuerzas Armadas, siendo lo más
adecuado disponer medidas de carácter simbólico y material, tal como lo dispuso la Corte
Constitucional del Ecuador en la sentencia que apropiadamente el accionante cita y
acompaña a su demanda de garantía jurisdiccional, en la que en un caso análogo al
presente, manifestó; "...en el segundo procedimiento administrativo en el cual se le
sancionó con la baja de la institución militar por haber incurrido en el delito de deserción, no
se puede apreciar la existencia de un procedimiento desarrollado en etapas, en el cual se le
hubiese garantizado al señor Johnny Eduardo Pérez Zamora ejercer su derecho a la
defensa; por el contrario, lo que se puede apreciar, es la imposición de una sanción directa
sin que haya existido de por medio algún espacio en el cual el hoy accionante, hubiere
podido refutar las acusaciones que se vertieron en su contra. Esta situación demuestra la
existencia de vulneraciones del derecho al debido proceso en la garantía de la defensa en el
procedimiento administrativo sancionador que provocó la imposición de la baja del servicio
activo de la Fuerza Naval del señor Johnny Eduardo Pérez Zamora. Ahora bien -ante esta
situación-, es necesario encontrar la medida o medidas más adecuadas que permitan la
reparación integral de los derechos del hoy accionante. El problema justamente a la hora de
determinar dichos mecanismos de reparación integral, es que los hechos que generaron las
vulneraciones de los derechos al debido proceso y a la defensa, ocurrieron en el año 2000;
es decir, hace aproximadamente quince años, por lo que la situación difiere radicalmente de
lo que podría suceder con un caso de similares características que se hubiere producido en
un período de tiempo no tan prolongado como es en el presente caso. Por lo tanto, las
medidas de reparación integral tienen que diferir en un caso de larga data como lo es en
este. En un caso de larga data, las características propias de las medidas de reparación del
tipo restitutivas traen como resultado que no siempre sea posible revertir la situación
anterior o que dicha reversión no implique una mejor alternativa para remediar el daño
ocasionado por la vulneración de derechos. En este sentido, en un caso de larga data como
lo es este, pueden presentarse diversos escenarios que dificulten o que imposibiliten
materialmente dicha restitución. La Corte Constitucional sobre este particular, ha señalado
que: <<... cuando se evidencie que por los hechos fácticos el restablecimiento del derecho
no es posible, el juez tiene que encontrar otra medida adecuada^ que dé alguna forma
equipare esta restitución...» En este sentido, ante la imposibilidad manifiesta de reintegrar
al hoy accionante a las filas de la institución militar por el paso del tiempo, es necesario
considerar otras medidas de carácter simbólico y material, como eliminar la falta disciplinaria
que dio lugar a la baja de las filas militares del accionante, y en consecuencia dé ello,
establecer una compensación económica que de alguna manera remedie los daños que se
han ocasionado, particularmente los haberes dejados de percibir durante el tiempo que
estuvo separado de sus funciones..." (sentencia No. 228-16-SEP-CC de 20-VII-2016, caso
No. 1460-15-EP). Por las consideraciones que anteceden y en calidad de jueces
constitucionales, esta Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA
acepta el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia subida en grado,
declara la vulneración del derecho constitucional al debido proceso en la garantía del
derecho a la defensa, b que da lugar a la procedencia de la presente acción de protección,
en observancia a lo prescrito en el numeral 1 del Art. 41 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, disponiéndose como medidas de reparación
integral, las siguientes: i.- El Ministerio de Defensa Nacional y la Comandancia General de
Marina de la Armada del Ecuador, en el término de treinta días, a partir de la notificación de
la presente sentencia, como medida de satisfacción ante la imposibilidad fáctica de restituir
al accionante a la institución de las Fuerzas Armadas, deberán marginar en el libro y hoja de
vida profesional del accionante, colocando en lugar de la falta disciplinaria que desembocó
en su baja de la Fuerza Naval, que el señor Mariano Demetrio Macias Yanza fue dado de
baja por solicitud voluntaria; fi.- La reparación económica que corresponde al señor Mariano
Demetrio Macías Yanza, se la determinará en la vía contencioso administrativa, de
conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, y las reglas jurisprudenciales dictadas por la Corte Constitucional al
ALFREDO
NENTE)
ESPINOZ
SOLORZANO ADRIAN LIDIA
JUEZ
A SECRETA1.A
e.R.,ki,o
TO MANUEL ULISES
UEZ
respecto. Ejecutoriada esta sentencia, se dispone que la secretaria relatora de la Sala,
remita copia certificada de la misma a la Corte Constitucional, tal como lo dispone el
numeral 5 del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con
el numeral 1 del Art. 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional. Léase y Notifíquese.-