LAUDO DE DERECHO
Laudo de Derecho que resuelve la controversia surgida entre Consorcio Valle
del Colca con el Plan Copesco Nacional – MINCETUR, que dicta la Árbitro
Único, doctora Araceli Rita Basurco Neumann.
Número de Expediente de Instalación: I912-2016
Demandante: Consorcio Valle del Colca (en adelante, el Consorcio o el
Demandante).
Demandado: Plan Copesco Nacional - MINCETUR (en adelante, la Entidad o el
Demandado).
Contrato: Contrato N° 17-2015- MINCETUR/COPESCO/U.ADM para la ejecución
de obra: “Mejoramiento de los servicios turísticos de la ruta turística del Valle
del Colca en el caso urbano de la localidad de Chivay – Provincia de
Caylloma – Región Arequipa”.
Monto del Contrato: S/ 4’580,517.67
Tipo y Número de Proceso de Selección: Licitación Pública N° 001-2015-
MINCETUR/COPESCO.
Árbitro Único: Araceli Rita Basurco Neumann.
Secretaria Arbitral: Arbitre Soluciones Arbitrales S.R.L. – Lucía Rosenda Mariano
Valerio.
Fecha de emisión del laudo: 29 de diciembre de 2020.
N° de Folios: 162
Pretensiones (controversias relacionadas a las siguientes materias): ☐Nulidad, invalidez, inexistencia y/o
ineficacia del contrato.
Resolución del contrato.
Ampliación del plazo
contractual. ☐Defectos o vicios ocultos.
Formulación, aprobación o
valorización de metrados. ☐Recepción y conformidad.
☐ Liquidación y pago.
Mayores gastos generales. ☐Indemnización por daños y
perjuicios. ☐Enriquecimiento sin causa.
☐Adicionales y reducciones.
☐Adelantos.
Penalidades. ☐Reconocimiento y pago de
intereses
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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Resolución N° 37
En Lima, a los 29 días del mes de diciembre de 2020, realizadas las actuaciones
arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes,
escuchados los argumentos de éstas, la Árbitro Único dicta el presente Laudo
de Derecho.
I. ANTECEDENTES
1.1. Las partes celebraron el 23 de julio de 2015 el Contrato N° 17-2015-
MINCETUR/COPESCO/U.ADM para la ejecución de obra: “Mejoramiento
de los servicios turísticos de la ruta turística del Valle del Colca en el caso
urbano de la localidad de Chivay – Provincia de Caylloma – Región
Arequipa” (en adelante, el Contrato).
1.2. La Cláusula Décimo Octava del mencionado Contrato contiene la
cláusula de solución de controversias, en el siguiente sentido:
“Cláusula Vigésima: Solución de Controversias:
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje a fin
de resolver las controversias que se presenten durante la etapa
de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto
en los artículos 184, 199, 201, 209, 210 y 212 del Reglamento, o en
su defecto, en el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del
Estado.
Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a
conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al
arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según
lo señalado en el artículo 214° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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(…)”
1.3. Así, de conformidad con la cláusula arbitral, el 23 de febrero de 2017, en
la sede institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado-OSCE, la doctora Araceli Rita Basurco Neumann, en su condición
de Árbitro Único; los representantes de las partes y la abogada Karla
Madueño Hilario, representante de la Subdirección de asuntos
Administrativos Arbitrales del OSCE, participaron en la Audiencia de
Instalación de Árbitro Único Ad-Hoc. En ese mismo acto, la Árbitro Único
ratificó su aceptación, señalando que no tiene ninguna
incompatibilidad ni compromiso alguno con las partes, obligándose a
desempeñar con imparcialidad y probidad la labor encomendada; y
expresando las partes asistentes su conformidad con la designación
realizada, manifestando que al momento de la realización de dicha
audiencia no tienen conocimiento de alguna causa que pudiera
motivar una recusación.
1.4. En la mencionada audiencia, se suscribió un acta a la que, en lo
sucesivo, nos referiremos como Acta de Instalación, donde la Árbitro
Único fijó las reglas de este arbitraje estableciendo que es uno Ad Hoc,
Nacional y de Derecho.
1.5. Así también, la Árbitro Único encargó la Secretaría Arbitral del proceso a
Arbitre Soluciones Arbitrales S.R.L, quien a su vez designó a la abogada
Lucía Rosenda Mariano Valerio; así como, estableció como sede del
arbitraje la oficina ubicada en Calle Río de la Plata N° 167 – Oficina N°
102, Distrito de San Isidro.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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II. LO ACTUADO EN EL PROCESO ARBITRAL
2.1 El Consorcio con fecha 23 de marzo de 2017 presentó su demanda
arbitral ofreciendo para tal efecto los medios probatorios que detalló y
anexó.
2.2 Mediante Resolución N° 2 del 6 de abril de 2017 se dispuso, entre otros,
admitir a trámite la demanda interpuesta por el Consorcio, teniendo
por ofrecidos los medios probatorios que la acompañan y corriéndose
traslado de la misma a la Entidad para que en el plazo de veinte (20)
días hábiles, presente su contestación a la demanda y, de considerarlo
conveniente, formule reconvención debiendo ofrecer los medios
probatorios que sustenten su posición.
2.3 Mediante Resolución N° 3 del 22 de mayo de 2017 se tuvo por no
contestada la demanda, y se admitió a trámite la reconvención
formulada por la Entidad, corriéndose traslado al Consorcio de ésta
para que, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles se pronuncie al
respecto. Adicionalmente, se corrió traslado al Demandante de la
excepción de caducidad para que, dentro del plazo de veinte (20)
días hábiles, manifieste lo conveniente a su derecho. Luego, por
Resolución N° 4 del 26 de junio de 2017 se declaró tener por no
contestadas la reconvención y la excepción de caducidad por parte
del Demandante.
2.4 En relación al escrito del 21 de junio de 2017, el Consorcio modificó las
pretensiones planteadas en su demanda; así como, acumuló
pretensiones, lo que se corrió traslado a su contraparte para que,
dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, se pronuncie al respecto.
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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2.5 Mediante Resolución N° 5 del 2 de agosto de 2017 se corrió traslado a
la Entidad de la reconsideración formulada por su contraparte contra
la Resolución N° 4. Adicionalmente, no se accedió al pedido de
acumulación formulado por el Consorcio. Además, se otorgó al
Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que reformule sus
pretensiones.
2.6 Luego, por Resolución N° 6 del 8 de setiembre de 2017 se admitió a
trámite la reformulación de la demanda, y se corrió traslado de la
misma a la Entidad para que en un plazo de diez (10) días hábiles, se
pronuncie en relación a la reformulación de la demanda. Además, se
declaró infundada la reconsideración planteada por el Consorcio
contra la Resolución N° 4.
2.7 Por Resolución N° 7 del 5 de octubre de 2017 se dio cuenta de la
absolución de la Entidad al traslado efectuado por la Resolución N° 6.
Asimismo, en la mencionada resolución se citó a las partes a la
Audiencia de Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidos y
Admisión de Medios Probatorios para el 17 de octubre de 2017 a las
15:00 horas y a la Audiencia de Ilustración de Posiciones para el mismo
día a las 15:30 horas.
2.8 El 17 de octubre de 2017 con la participación de la Árbitro Único, la
Secretaria Arbitral y los representantes de las partes se llevó a cabo la
Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y
Admisión de Medios Probatorios. Ante el no acuerdo conciliatorio entre
las partes, la Árbitro Único dejó abierta la posibilidad de que las partes
logren entablar un acuerdo conciliatorio en cualquier etapa del
arbitraje.
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Posteriormente a ese acto, la Árbitro Único procedió a fijar los puntos
controvertidos los cuales son los siguientes:
DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO
1. Determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio
contó con la disposición total del terreno el 23 de marzo
de 2016, conforme a lo anotado en el asiento N°20 del
cuaderno de obra, de fecha 22 de marzo de 2016.
2. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia de la Carta Notarial N° 254-2015-
MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, recibida por el
Consorcio el 11 de agosto de 2016.
3. Como pretensión subordinada a la segunda pretensión
principal, determinar si corresponde o no declarar la fecha
real de inicio de la ejecución del contrato de obra.
4. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al Consorcio el 19
de abril de 2016, por la cual se declaró improcedente la
solicitud de Ampliación de Plazo N° 01.
5. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio
diecinueve (19) días calendarios, solicitados con Carta N°
010-2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales, por el monto ascendente a la
suma de S/.64,534.71 (Sesenta y Cuatro Mil Quinientos
Treintaicuatro y 71/100 Nuevos Soles), más los reintegros,
más los intereses que se generen hasta la fecha de pago
en relación a la Ampliación de Plazo N° 01.
6. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por
silencio positivo de la ampliación de plazo N°02.
7. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio ocho
(08) días calendarios, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales por el monto ascendente a la
suma de S/.28,741.79 (Veintiocho Mil Setecientos
Cuarentaiuno y 79/100 Nuevos Soles), más los reintegros,
más los intereses que se generen hasta la fecha de pago
en relación a la Ampliación de Plazo N° 02.
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8. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia parcial de la Resolución Directoral N°121- -
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al con el 19 de
abril de 2016, por la cual la Entidad aprobó la solicitud de
Ampliación de Plazo N°03 por seis (06) días calendarios, sin
el reconocimiento de los mayores gastos generales.
9. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales
por el monto ascendente a la suma de S/. 21,568.11
(Veinte y un Mil Quinientos Sesenta y ocho con 11/100
Nuevos Soles), más los reintegros, más los intereses que se
generen hasta la fecha de pago, en relación a la
Ampliación de Plazo N° 03.
10. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al Consorcio el 15
de julio de 2016, que declaró improcedente la solicitud de
Ampliación de Plazo N°04.
11. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio
veinticinco (25) días calendarios, solicitados con CARTA N°
040-2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales, por el monto ascendente a la
suma de S/.90,017.24 (Noventa Mil Diecisiete y 24/100
Nuevos Soles), más los reintegros, más los intereses que se
generen hasta la fecha de pago, en relación a la
Ampliación de Plazo N° 04.
12. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por
silencio positivo de la ampliación de plazo N°05.
13. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio treinta
y seis (36) días calendarios, solicitados con Carta N° 059-
2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los mayores
gastos generales, por el monto ascendente a la suma de
S/. 129,624.83 (Ciento Veintinueve Mil Seiscientos
Veinticuatro y 83/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y los
intereses que se generen hasta la fecha de pago, en
relación a la Ampliación de Plazo N° 05.
14. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por
silencio positivo de la ampliación de plazo N°06.
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15. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio
treinta (30) días calendarios solicitados, con el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales,
por el monto ascendente a la suma de S/. 108,020.69
(Ciento Ocho Mil Veinte y 69/100 Nuevos Soles), más los
intereses que se generen hasta la fecha de pago, en
relación a la Ampliación de Plazo N° 06.
16. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad
devuelva el monto de S/. 34.023.20 (Treinta y Cuatro Mil
Veintitrés y 20/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y más
los intereses a la fecha de pago por aplicación de
penalidades al no efectuar las valorizaciones N° 03, 04 y 05
al término de cada mes.
17. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad
devuelva el importe de la CARTA FIANZA N°E0408-02-2016
por S/. 1’016,928.07, más los intereses a la fecha de pago.
18. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad
reintegre todos los gastos que genere el arbitraje
relacionado a las renovaciones de las garantías constantes
de nuestras garantías, gastos arbitrales por asesoría legal.
DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR LA ENTIDAD
19. Determinar si corresponde o no declarar que el descuento
de S/. 251,276.28 (Doscientos cincuenta y un mil doscientos
setenta y seis con 28/100 soles) sin IGV a la Valorización
acumulada del 1 al 6 d, que ascendía a S/. 1’437,282.12
(Un millón cuatrocientos treinta y siete mil documentos
ochenta y dos con 12/100 nuevos soles) sin IGV, por los
metrados realmente ejecutados en la obra en atención al
informe de cierre elaborado por la Supervisión de la obra.
20. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio la
entrega y/o devolución del Cuaderno de la Obra a la
Entidad.
21. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio
pague a favor de la Entidad el importe de S/. 745.29
(Setecientos cuarenta y cinco con 29/100 soles) por
concepto de intereses legales originados por la demora en
el honramiento de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por
adelanto de materiales.
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Asimismo, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el
Consorcio en sus escritos del 23 de marzo y 18 de agosto de 2017, y las
pruebas ofrecidas por la Entidad en sus escritos del 8 de mayo y 25 de
septiembre de 2017.
Finalmente, la Árbitro Único se reservó el derecho de disponer la
actuación de oficio de cualquier otro medio probatorio que considere
conveniente. Asimismo, se reservó la posibilidad de prescindir de las
pruebas no actuadas en caso que, la Árbitro Único las considere
prescindibles o innecesarias.
2.9 Adicionalmente, en la misma fecha, con la participación de la Árbitro
Único, la Secretaria Arbitral, y los representantes de ambas partes se
llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Posiciones; otorgando el
uso de la palabra al representante del Consorcio y con la anuencia de
las partes, se dispuso que se realice la continuación de la audiencia el
3 de noviembre de 2017.
2.10 El 3 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la continuación de la
Audiencia de Ilustración de Posiciones, otorgándose a las partes el uso
de la palabra. Asimismo, se dictó la Resolución N° 9 que determinó
como punto controvertido del Consorcio lo siguiente:
Determinar si corresponde o no reconocer y ordenar el pago por
los daños y perjuicios que se originaron por las pólizas de caución,
de fiel cumplimiento de contrato por, aparentemente, haberse
excedido los plazos contractuales.
2.11 Mediante Resolución N° 10 del 24 de enero de 2018 se declaró
improcedente la reconsideración formulada por la Entidad contra la
Resolución N° 9, y por ratificado el punto controvertido dispuesto en la
Resolución N° 9.
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2.12 Luego, por Resolución N° 11 del 24 de enero de 2018 se dispuso la
actuación de una pericia de oficio, designándose con tal propósito a
la Ing. Jenny Guerrero Aquino como perito, y se otorgó a las partes un
plazo de cinco (5) días hábiles, a fin de que presenten sus propuestas
de los puntos que consideren que deben incluirse en la pericia de
oficio.
2.13 Mediante Resolución N° 12 del 2 de abril de 2018 se estableció el
objeto de la pericia, otorgando a las partes un plazo de cinco (5) días
hábiles, a fin de que manifiesten, de ser el caso, su posición al
respecto. Y, por Resolución N° 13 del 21 de mayo de 2018 se estableció
el instructivo de la pericia de oficio ordenada, requiriéndose a las
partes para que, en plazo de cinco (5) días hábiles, presenten las
copias de los escritos remitidos por cada una de ellas, acorde a lo
solicitado por la Ing. Jenny Guerrero Aquino, precisándose que si un
documento remitido no forma parte del expediente arbitral se deberá
informar a la Árbitro Único. Adicionalmente, en la referida resolución se
varió la sede del arbitraje a Av. Del Ejército N° 250 - Oficina 506, Distrito
de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima.
2.14 Por Resolución N° 16 del 4 de octubre de 2018 se otorgó a la ingeniera
Jenny Guerrero Aquino el plazo de veinticinco (25) días hábiles, a fin
de que presente en cuatro (4) juegos su dictamen pericial, y por
Resolución N° 17 del 28 de noviembre de 2018 se dio cuenta de la
presentación de la pericia del 15 de noviembre de 2019; y se dispuso
que el informe pericial sería puesto en conocimiento de las partes, una
vez que, cumplan con acreditar el pago del 50% restante de los
honorarios de la ingeniera Jenny Guerrero Aquino.
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2.15 Luego, por Resolución N° 18 del 15 de enero de 2019 se puso a
conocimiento de las partes el informe pericial para que, dentro del
plazo de diez (10) días hábiles, manifiesten su posición al respecto.
Asimismo, se corrió traslado al Consorcio de la acumulación de
pretensiones formulada por su contraparte. Seguidamente, mediante
Resolución N° 19 del 8 de febrero de 2019 se corrió traslado a la perito
de las observaciones formuladas por las partes, y se declaró
improcedente el pedido de acumulación de la Entidad.
2.16 Por carta del 25 de febrero de 2019, la perito levantó las observaciones
realizadas por las partes, y por Resolución N° 21 del 3 de abril de 2019
se dio cuenta de ello y se citó a las partes y a la perito a la Audiencia
de Exposición de Pericia para el 15 de abril de 2019, reprogramándose,
por Resoluciones N° 22 y 23 del 12 de abril y 7 de mayo de 2019.
2.17 El 23 de mayo de 2019 con la participación de la Árbitro Único, la
Secretaria Arbitral, la perito y los representantes de ambas partes se
llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Posiciones; otorgando el
uso de la palabra a la perito y las partes, oportunamente. En la referida
audiencia se otorgó a las partes diez (10) días hábiles para que
presenten la información que sustente su posición respecto a los gastos
generales y sus intereses de la Ampliación de Plazo N° 3, y para que
presenten argumentos y/o pruebas adicionales respecto de lo
expuesto en la presente audiencia, lo que se pondrá en conocimiento
de la Perito para su pronunciamiento.
2.18 Mediante Resolución N° 24 del 11 de junio de 2019 se puso a
conocimiento de la ingeniera Jenny Guerrero Aquino la información
presentada por el Consorcio el 6 de junio de 2019 para que dentro del
plazo de diez (10) días hábiles, se pronuncie sobre los argumentos
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adicionales que hubiera planteado el Consorcio, y por Resolución N°
25 del 28 de junio de 2019 se puso a conocimiento de la perito los
argumentos adicionales planteados por el Consorcio el 24 de junio de
2019. Por lo que, mediante Resolución N° 26 del 31 de julio de 2019 se
dio cuenta de la absolución de la perito a lo señalado por el
Consorcio.
2.19 Por escrito del 19 de septiembre de 2019, la Entidad manifestó su
posición a la ampliación del informe pericial, corriéndose traslado a la
perito para que se pronuncie al respecto.
2.20 Por Resolución N° 29 del 2 de diciembre de 2019 se suspendió el
proceso arbitral por el plazo de veinte (20) días hábiles, hasta la
verificación del pago del segundo anticipo de honorarios arbitrales de
la Árbitro Único y de la Secretaría Arbitral, y por Resolución N° 30 del 28
de enero de 2020 se levantó la suspensión del proceso, y se otorgó un
plazo adicional a la perito para que se pronuncie sobre las
observaciones de la Entidad.
2.21 Por Resolución N° 31 del 24 de febrero de 2020 se dejó constancia que
la ingeniera Jenny Guerrero Aquino no se ha manifestado respecto al
escrito del 19 de setiembre de 2019 presentado por la Entidad, y se
declaró el cierre de la etapa probatoria, se otorgó a las partes el plazo
de diez (10) días hábiles para presentar los alegatos escritos y se citó a
éstas a la Audiencia de Informes Orales para el 13 de marzo de 2020.
Y, por Resolución N° 32 del 12 de marzo de 2020, se accedió al pedido
de reprogramación formulada por la Entidad, fijándose como nueva
fecha el 3 de abril de 2020.
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2.22 Luego, por Resolución N° 33 del 15 de julio de 2020, se dio cuenta de la
suspensión del arbitraje considerando las disposiciones del Poder
Ejecutivo para evitar la propagación del SARS-COV19, así como se
establecieron reglas complementarias en razón a lo antes señalado.
2.23 Por Resolución N° 34 del 7 de septiembre de 2020 se ratificaron las
reglas complementarias emitidas en la Resolución N° 33 y se
reprogramó la fecha de Audiencia de Informes Orales para el 18 de
septiembre de 2020.
2.24 El 18 de septiembre de 2020, con la asistencia de ambas partes se llevó
a cabo la Audiencia de Informes Orales en la cual se le otorgó el uso
de la palabra a los representantes tanto del Consorcio, como la de la
Entidad a fin de que expongan sus argumentos de defensa, siendo
que la Árbitro Único realizó las preguntas que consideró pertinentes a
las partes, las cuales fueron absueltas por las mismas.
2.25 Luego, por Resolución N° 35 del 1 de octubre de 2020 se procedió a
cerrar la instrucción y se fijó el plazo para laudar por treinta (30) días
hábiles, dejando constancia que dicho plazo podrá ser prorrogado a
entera discreción del Tribunal Arbitral por treinta (30) días hábiles
adicionales, contando la secretaría arbitral con cinco (5) días hábiles
adicionales para notificar el laudo a las partes.
2.26 Finalmente, mediante Resolución N° 36 del 9 de noviembre de 2020 se
prorrogó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles.
III. PUNTOS CONTROVERTIDOS DEL PROCESO
3.1 Atendiendo a las pretensiones formuladas en la demanda y
reconvención, la Árbitro Único fijó los siguientes puntos controvertidos:
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DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO
1. Determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio
contó con la disposición total del terreno el 23 de marzo
de 2016, conforme a lo anotado en el asiento N°20 del
cuaderno de obra, de fecha 22 de marzo de 2016.
2. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia de la Carta Notarial N° 254-2015-
MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, recibida por el
Consorcio el 11 de agosto de 2016.
3. Como pretensión subordinada a la segunda pretensión
principal, determinar si corresponde o no declarar la fecha
real de inicio de la ejecución del contrato de obra.
4. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al Consorcio el 19
de abril de 2016, por la cual se declaró improcedente la
solicitud de Ampliación de Plazo N° 01.
5. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio
diecinueve (19) días calendarios, solicitados con Carta N°
010-2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales, por el monto ascendente a la
suma de S/.64,534.71 (Sesenta y Cuatro Mil Quinientos
Treintaicuatro y 71/100 Nuevos Soles), más los reintegros,
más los intereses que se generen hasta la fecha de pago
en relación a la Ampliación de Plazo N° 01.
6. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por
silencio positivo de la ampliación de plazo N°02.
7. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio ocho
(08) días calendarios, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales por el monto ascendente a la
suma de S/.28,741.79 (Veintiocho Mil Setecientos
Cuarentaiuno y 79/100 Nuevos Soles), más los reintegros,
más los intereses que se generen hasta la fecha de pago
en relación a la Ampliación de Plazo N° 02.
8. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia parcial de la Resolución Directoral N°121- -
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al con el 19 de
abril de 2016, por la cual la Entidad aprobó la solicitud de
Ampliación de Plazo N°03 por seis (06) días calendarios, sin
el reconocimiento de los mayores gastos generales.
9. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales
por el monto ascendente a la suma de S/. 21,568.11
(Veinte y un Mil Quinientos Sesenta y ocho con 11/100
Nuevos Soles), más los reintegros, más los intereses que se
generen hasta la fecha de pago, en relación a la
Ampliación de Plazo N° 03.
10. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o
ineficacia de la Resolución Directoral N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al Consorcio el 15
de julio de 2016, que declaró improcedente la solicitud de
Ampliación de Plazo N°04.
11. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio
veinticinco (25) días calendarios, solicitados con CARTA N°
040-2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales, por el monto ascendente a la
suma de S/.90,017.24 (Noventa Mil Diecisiete y 24/100
Nuevos Soles), más los reintegros, más los intereses que se
generen hasta la fecha de pago, en relación a la
Ampliación de Plazo N° 04.
12. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por
silencio positivo de la ampliación de plazo N°05.
13. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio treinta
y seis (36) días calendarios, solicitados con Carta N° 059-
2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los mayores
gastos generales, por el monto ascendente a la suma de
S/. 129,624.83 (Ciento Veintinueve Mil Seiscientos
Veinticuatro y 83/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y los
intereses que se generen hasta la fecha de pago, en
relación a la Ampliación de Plazo N° 05.
14. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por
silencio positivo de la ampliación de plazo N°06.
15. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio
treinta (30) días calendarios solicitados, con el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales,
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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por el monto ascendente a la suma de S/. 108,020.69
(Ciento Ocho Mil Veinte y 69/100 Nuevos Soles), más los
intereses que se generen hasta la fecha de pago, en
relación a la Ampliación de Plazo N° 06.
16. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad
devuelva el monto de S/. 34.023.20 (Treinta y Cuatro Mil
Veintitrés y 20/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y más
los intereses a la fecha de pago por aplicación de
penalidades al no efectuar las valorizaciones N° 03, 04 y 05
al término de cada mes.
17. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad
devuelva el importe de la CARTA FIANZA N°E0408-02-2016
por S/. 1’016,928.07, más los intereses a la fecha de pago.
18. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad
reintegre todos los gastos que genere el arbitraje
relacionado a las renovaciones de las garantías constantes
de nuestras garantías, gastos arbitrales por asesoría legal.
19. Determinar si corresponde o no reconocer y ordenar el
pago por los daños y perjuicios que se originaron por las
pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato por,
aparentemente, haberse excedido los plazos
contractuales.
DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR LA ENTIDAD
20. Determinar si corresponde o no declarar que el descuento
de S/. 251,276.28 (Doscientos cincuenta y un mil doscientos
setenta y seis con 28/100 soles) sin IGV a la Valorización
acumulada del 1 al 6 d, que ascendía a S/. 1’437,282.12
(Un millón cuatrocientos treinta y siete mil documentos
ochenta y dos con 12/100 nuevos soles) sin IGV, por los
metrados realmente ejecutados en la obra en atención al
informe de cierre elaborado por la Supervisión de la obra.
21. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio la
entrega y/o devolución del Cuaderno de la Obra a la
Entidad.
22. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio
pague a favor de la Entidad el importe de S/. 745.29
(Setecientos cuarenta y cinco con 29/100 soles) por
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concepto de intereses legales originados por la demora en
el honramiento de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por
adelanto de materiales.
IV. COSTOS DEL PROCESO
4.1 En lo referente a los costos arbitrales, éstos fueron fijados en los
numerales 55 y 56 del Acta de Instalación del Arbitraje en la suma neta
de S/. 25,558.00 netos para la Árbitro Único y en S/. 14,540.00 netos para
la Secretaría Arbitral, debiendo cada parte asumir el 50% de dichos
montos.
4.2 Mediante Resolución Nº 3 se tuvo por acreditado por las partes el
pago de los honorarios arbitrales de la Árbitro Único y de la Secretaría
Arbitral, en la parte que les corresponde.
4.3 Mediante Resolución Nº 20 se estableció un segundo anticipo de
honorarios arbitrales para la Árbitro Único y para la Secretaría Arbitral.
4.4 Y, mediante Resolución N° 25 la Entidad acreditó el pago a su cargo, y
por Resolución N° 30 se dio cuenta del pago efectuado por la Entidad,
en lo que le correspondía a su contraparte.
V. DECLARACIONES PRELIMINARES:
Antes de analizar la materia controvertida, corresponde remarcar lo siguiente:
(i) La Árbitro Único se ha instalado de conformidad con las normas
que regulan la contratación estatal y con la conformidad de las
partes.
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(ii) El Consorcio interpuso su demanda dentro del plazo previsto,
ofreciendo las pruebas correspondientes.
(iii) La Entidad fue debidamente emplazada con la demanda,
contestándola, y formulando reconvención y la excepción de
caducidad.
(iv) Las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer sus
pruebas, otorgando la Árbitro Único un plazo adicional en la
Audiencia de Ilustración para que presenten argumentos y
pruebas adicionales, sin que alguna de las partes hubiera
cumplido con ello. Así como, las partes han contado con el
derecho a informar oralmente en la Audiencia de Informes
Orales.
(v) Se han analizado todas las afirmaciones de las partes y todas las
pruebas admitidas en el proceso, otorgándoles el mérito que les
corresponde aun cuando no se haga mención expresa de ellas
en este Laudo.
(vi) El presente Laudo de Derecho se emite dentro del plazo previsto
en el Acta de Instalación.
VI. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD
Posición de la Entidad
6.1 La Entidad interpuso excepción de caducidad respecto a la segunda,
tercera, cuarta, quinta y sexta pretensiones demandadas, señalando
que considerando que la controversia versa sobre Ampliación de
Plazo, se debería considerar lo señalado en el artículo 201 del
Reglamento.
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6.2 Adicionalmente, sostuvo que el numeral 52.2 del artículo de la Ley
prevé que los plazos establecidos en el Reglamento son de
caducidad, considerándose el plazo para someter las controversias a
conciliación o arbitraje.
6.3 Además, indicó que la segunda pretensión demandada, dispone lo
siguiente:
Mediante Carta N° 14-2016-CVC recepcionada el 29 de abril de
2016 por el Supervisor de Obra, el Contratista solicitó la
ampliación de plazo N° 02 por ocho (08) días calendarios.
Ante ello, con Carta N° 156-2016-MIN CETUR/COPESCO-UO
recepcionada el 18 de mayo de 2016 por el Contratista, la
Entidad le notificó la Resolución Directoral N° 85-2016-MINCETUR-
COPESCO-DE que declaró improcedente la solicitud de
ampliación de plazo N° 2 por ocho (08) días solicitada por el
Contratista. Solicitada por el Contratista.
Por lo tanto, de haber surgido alguna controversia que devenga
del pronunciamiento contenido en la Resolución Directoral N° 85-
2016-MINCETUR-COPESCO-DE, correspondía que el Contratista
activar los mecanismos de conciliación o arbitraje dentro del
plazo de quince (15) días hábiles, previsto en el Art. 201° del
Reglamento. Sin embargo, el Contratista no presentó ninguna
solicitud de conciliación y/o arbitraje en el plazo legal, por
consiguiente, ha operado en la segunda pretensión la
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CADUCIDAD de conformidad a lo previsto en el artículo 52° de la
Ley de Contrataciones del Estado1.
6.4 En relación a la tercera pretensión demandada, la Entidad sostiene
que la notificación de la Resolución Directoral N° 121-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE efectuada el 4 de julio del 2016, según
constaría del correo electrónico de la misma fecha y el cargo de la
Carta N° 223-2016-MINCETUR DM/COPESCO-DE, siendo que ante ello,
el Contratista no cumplió con presentar su solicitud de arbitraje.
6.5 En el caso de la denegatoria de la ampliación de plazo N° 4, la
Entidad sostuvo que surgiría a partir de la notificación de la Resolución
Directoral N° 137-2016- MINCETUR DM/COPESCO-DE efectuada 15 de
julio de 2016, siendo que, es la posición de la Entidad, que no se habría
presentado la solicitud de arbitraje en su oportunidad.
6.6 La Entidad señaló que en relación a la ampliación de plazo N° 5, la
denegación de ésta fue a través de la Resolución Directoral N° 157-
2016- MINCETUR DM/COPESCO-DE del 5 de agosto de 2016; situación
que señaló la Entidad se dio en la ampliación de plazo N° 6 a través de
la notificación de la Resolución Directoral N° 175-2016- MINCETUR
DM/COPESCO-DE del 19 de agosto de 2016, situaciones en las que el
Contratista no habría presentado la solicitud de arbitraje en su
oportunidad.
Posición del Contratista
6.7 La posición del Contratista respecto a la cuarta pretensión principal
reformulada, relacionada a la Ampliación de Plazo N° 2, al haberla
1 Copia literal del texto del escrito del 8 de mayo de 2017 presentado por la Entidad.
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variado, es que no habría caducidad para someter a conciliación y/o
arbitraje, por cuanto no estaría solicitando la revisión de la resolución
emitida por la Entidad, ya que, ésta fue emitida fuera del plazo legal
(18.05.16), siendo que, a criterio del Demandante, ésta sería ineficaz
de plano.
6.8 Situación similar se presenta en la quinta pretensión principal
reformulada, referida a Ampliación de Plazo N° 3 a criterio del
Contratista, pues al haber variado su pretensión, no habría caducidad
para someter a conciliación y/o arbitraje, por cuanto no estaría
cuestionando la resolución emitida por la Entidad, sino, únicamente,
el pago de los mayores gastos generales, sobre lo que, no hay fecha
de caducidad para solicitar el pago, incluso no podemos cobrar en
la Liquidación Final de Obra, conforme lo disponen las diversas
Opiniones del OSCE.
6.9 En relación, a la Ampliación de Plazo N° 4 – contenida en la sexta
pretensión principal reformulada-, el Contratista señaló que fue
sometida a acumulación de arbitraje mediante Carta N° 70-2016-CVC,
por lo que, no habría caducidad sobre esta pretensión.
6.10 Además, en relación a la ampliación de plazo N° 5 – contenida en la
sétima pretensión principal reformulada-, el Demandante señaló que
varió su pretensión sostuvo que la resolución emitida por la Entidad fue
emitida fuera del plazo legal, por lo que, sería ineficaz y pretensión
sería por mayores gastos
6.11 Luego, el Consorcio señaló que, sobre la sexta pretensión demandada
– contenida en la octava pretensión principal reformulada-, ésta fue
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variada, por cuanto, no se estaría en discusión la resolución emitida
por la Entidad. Dicha pretensión, también, sería por mayores gastos.
Posición de la Árbitro Único
6.12 Estando a que la Entidad formuló una excepción de caducidad
respecto a la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta pretensiones
demandadas, es necesario realizar un análisis de esta figura aplicada
al caso en concreto.
6.13 Para tal efecto, esta Árbitro Único hace presente que, según el Código
Civil la caducidad es una institución jurídica en virtud de la cual, por el
transcurso del tiempo y ante la inacción del titular, se extingue el
derecho y la acción correspondiente.
6.14 Al respecto, Rodríguez Ardiles2, señala que “la palabra caducidad
conlleva la acción o el efecto de caducar, esto es, perder su fuerza
una disposición legal o un derecho. En doctrina se entiende como una
sanción ante la falta de ejercicio oportuno de un derecho. La norma
legal subordina la adquisición de un derecho a una manifestación de
voluntad en cierto plazo o bien permite una opción. Si esa
manifestación no se produce en ese tiempo, se pierde el derecho o la
opción.”
6.15 Adicionalmente, es pertinente traer a colación la definición de
caducidad desarrollada por Albadalejo3, para quien, esta institución
significa generalmente una facultad o un llamado derecho potestativo
2 RODRÍGUEZ ARDILES, Ricardo. «La caducidad del arbitraje en la Contratación con el
Estado». En Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Lima, Grijley
Editores, 2006, N° 1, p. 334.
3 ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil, Vol. 2, 14a ed., Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 – 507.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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tendiente a modificar una situación jurídica; el cual, a su vez, nace con
un plazo de vida y pasado este se extingue.
6.16 Sobre el particular, Juan Monroy Gálvez sostiene que la caducidad
está «referida a actos, instituciones o derechos, siendo en este último
caso de uso más común e interesante para el proceso». El mismo autor
agrega que «se caracteriza porque se extingue el derecho material
como consecuencia del transcurso del tiempo. En ese sentido, si se ha
interpuesto una demanda cuya pretensión está sustentada en un
derecho que ha venido en caduco, entonces en estricto la pretensión
no tiene fundamento jurídico, por lo que ya no puede ser intentada.
Esta situación es tan categórica para el proceso que el Código Civil le
concede al juez el derecho de declarar la caducidad y la
consecuente improcedencia de la demanda si aparece del sólo
examen de ésta al momento de su calificación inicial».4
6.17 Ahora bien, supletoriamente, en el ordenamiento jurídico peruano la
institución jurídica de la caducidad se encuentra previsto en los
artículos 2003° al 2007° del Código Civil. Así, el artículo 2003° del cuerpo
normativo antedicho, siguiendo a la doctrina antes reseñada,
prescribe que la caducidad extingue el derecho y la acción
correspondiente.
6.18 En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, el plazo de caducidad es
una institución regida bajo los criterios de la seguridad jurídica y el
interés colectivo. A contario sensu, es dable concluir que nuestro
ordenamiento jurídico no reconoce la caducidad convencional o
aquella que es pactada entre las partes.
4 MONROY GÁLVEZ, Juan. El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad. En: Themis N° 10. Lima.
Pp.24 - 28.
Arbitraje:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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6.19 Ahora bien, teniendo en cuenta la definición de la excepción de
caducidad, corresponde determinar cuál es el marco normativo que
rige este contrato a fin de establecer las normas aplicables para
resolver la presente cuestión previa. Es así que, esta Árbitro Único
advierte que el Contrato N° 17-2015- MINCETUR/COPESCO/U.ADM para
la ejecución de obra: “Mejoramiento de los servicios turísticos de la
ruta turística del Valle del Colca en el caso urbano de la localidad de
Chivay – Provincia de Caylloma – Región Arequipa” data del 23 de
julio de 2015. Cabe señalar que, la Ley de Contrataciones del Estado
(aprobado por el Decreto Legislativo N° 1017 y modificado por la Ley
N° 29873) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-
2008-EF y modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF, es de
aplicación para el presente caso.
6.20 En ese orden de ideas, corresponde a esta Árbitro Único determinar si
el derecho del Consorcio a solicitar pronunciamiento a su favor o no
respecto a las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, para ello, deberá
observar los plazos que el artículo 201° del Reglamento dispone:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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6.21 Dicho eso, a efectos de determinar si el derecho reclamado por el
Consorcio ha caducado, es necesario revisar que la Ley de
Contrataciones del Estado, aplicable al caso, señala en el artículo 52.2:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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6.22 A mayor abundamiento, el primer párrafo del artículo 215° del
Reglamento establece los presupuestos que las partes deben advertir
para el inicio del arbitraje:
6.23 Sobre el particular, y siendo que la excepción ha sido planteada
respecto a las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, es que, esta
Árbitro Único revisará cada una, atendiendo el pedido demandado y
las pruebas que las partes hubieran planteado, verificándose
inicialmente que las partes hayan cumplido, inicialmente, con los
plazos dispuestos en la normativa aplicable al caso:
Amplia
ción
de
Plazo
N°
Documento
del pedido
planteado
por el
Consorcio
Fecha de
solicitud
planteada
por el
Consorcio
Document
o del
informe de
la
Supervisión
Fecha de
recepción
de la
Entidad
del
informe de
la
Supervisió
n
Resoluci
ón
Director
al N°
Notificació
n de
Resolución
Directoral
al
Consorcio
Fecha
máxima
para
interponer
la solicitud
arbitral
2 Carta N° 14-
2016-CVC
29/04/20165
Carta N°
019-2016-
A.C.C.I/C
ONSULTOR
06/05/2016 85-2016-
MINCET
UR/DM/
COPESC
O-DE
18/05/2016 08/06/2016
3 Carta N°
037-2016-
13/06/2016 Carta N°
035-2016-
20/06/2016 121-
2016-
04/07/2016 25/07/2016
5 Se advierte que la firma de recepción por parte de la Supervisión no es clara, no obstante, en
el texto de la Resolución Directoral N° 85-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE se ha señalado que
en el Asiento de Obra N° 97 el 29 de abril de 2020 se anotó la recepción de la solicitud de
Ampliación de Plazo N° 2.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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CVC A.C.C.I/C
ONSULTOR
MINCET
UR/DM/
COPESC
O-DE
4 Carta N°
040-2016-
CVC
25/06/2016 Carta N°
068-2016-
A.C.C.I/C
ONSULTOR
11/07/2016 137-
2016-
MINCET
UR/DM/
COPESC
O-DE
15/07/2016 09/08/2016
5 Carta N°
059-2016-
CVC
21/07/2016 Carta N°
051-2016-
A.C.C.I/C
ONSULTOR
27/07/2016 157-
2016-
MINCET
UR/DM/
COPESC
O-DE
05/08/2016 26/08/2016
6 Carta N°
077-2016-
CVC
06/08/2016 Carta N°
060-2016-
A.C.C.I/C
ONSULTOR
11/08/2016 175-
2016-
MINCET
UR/DM/
COPESC
O-DE
19/08/2016 12/09/2016
6.24 Estando a lo expuesto en el cuadro precedente, corresponde verificar
si es que, el Consorcio presentó ante la Entidad sus solicitudes de
arbitraje, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, para
lo que se deberá considerar lo siguiente:
a) De conformidad con lo establecido en el artículo 201° del
Reglamento, el inicio del arbitraje, bajo sanción de caducidad,
debió realizarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes,
en caso exista cualquier controversia relacionada con las
ampliaciones de plazo.
b) A mayor abundamiento, y estando a lo señalado en el artículo
215° del Reglamento, el arbitraje debió dar inicio dentro del plazo
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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de caducidad previsto en el artículo 52° de la Ley, esto es, en
armonía señalado en el referido artículo 201° del Reglamento.
6.25 En ese contexto, esta Árbitro Único ha verificado que:
La Entidad ha cumplido con notificar al Consorcio sus
pronunciamientos respecto a cada solicitud de ampliación de
plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, dentro del plazo que el artículo 201° del
Reglamento dispone, es decir, dentro de los catorce (14) días de
recibido el informe de la Supervisión.
En relación a este extremo, las partes consideran lo siguiente:
a) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 2: El Consorcio
considera que la Resolución Directoral N° 85-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE fue emitida fuera del plazo
legal al no haber sido acompañada con los recaudos que la
motivan, por tanto, no aplicaría la caducidad para
someterla a un arbitraje al haber quedado su ampliación
consentida. Por su parte, la Entidad sostiene que el
pronunciamiento respecto a la mencionada ampliación fue
notificada al Consorcio dentro del plazo legal previsto en el
segundo párrafo del artículo 201° del Reglamento.
b) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 3: El Consorcio
considera que no aplicaría la caducidad pues no está
solicitando pronunciamiento sobre la resolución emitida por
la Entidad, sino que solicita el pago de los mayores gastos
generales. Por su parte, la Entidad sostiene que el
pronunciamiento respecto a la mencionada ampliación fue
Arbitraje:
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notificada al Consorcio dentro del plazo legal previsto en el
segundo párrafo del artículo 201° del Reglamento.
c) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 4: El Consorcio señaló
que ésta fue sometida a arbitraje. Asimismo, también
argumentó que la Resolución Directoral N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE fue emitida fuera del plazo
legal al no haber sido acompañada con los recaudos que la
motivan, por tanto, no aplicaría la caducidad para
someterla a un arbitraje al haber quedado su ampliación
consentida. Por su parte, la Entidad sostiene que el
pronunciamiento respecto a la mencionada ampliación fue
notificada al Consorcio dentro del plazo legal previsto en el
segundo párrafo del artículo 201° del Reglamento.
d) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 5: El Consorcio
considera que la Resolución Directoral N° 157-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE fue emitida fuera del plazo
legal al no haber sido acompañada con los recaudos que la
motivan, por tanto, no aplicaría la caducidad para
someterla a un arbitraje al haber quedado su ampliación
consentida. Por su parte, la Entidad sostiene que el
pronunciamiento respecto a la mencionada ampliación fue
notificada al Consorcio dentro del plazo legal previsto en el
segundo párrafo del artículo 201° del Reglamento.
e) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 6: El Consorcio
considera que la Resolución Directoral N° 175-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE fue emitida fuera del plazo
legal al no haber sido acompañada con los recaudos que la
motivan, por tanto, no aplicaría la caducidad para
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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someterla a un arbitraje al haber quedado su ampliación
consentida. Por su parte, la Entidad sostiene que el
pronunciamiento respecto a la mencionada ampliación fue
notificada al Consorcio dentro del plazo legal previsto en el
segundo párrafo del artículo 201° del Reglamento.
Estando a la posición del Consorcio respecto a la notificación las
resoluciones de la Entidad, esta Árbitro Único considera necesario
revisar lo que señala el artículo 201° del Reglamento:
De lo señalado normativamente, tenemos que en el caso de las
Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, la Entidad comunicó al
Consorcio resolviendo y notificando su pronunciamiento dentro del
plazo que la ley establece a través de las Resoluciones Directorales
Ns° 85-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, 121-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-
DE, 157-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE y 175-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, siendo que en el artículo 201° del
Reglamento no se establece condiciones adicionales para la
comunicación de las decisiones de la Entidad, por lo que, los
argumentos del Consorcio no se ajustan a lo ordenado por ley.
Cabe señalar que, el artículo 6.2 de la Ley 27444, antes de la
modificación hecha en diciembre de 2016 con el Decreto
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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Legislativo N° 1272, y aplicable al presente caso, establecía que los
actos administrativos podían motivarse con fundamentos y
conclusiones contenidas en informes obrantes en el expediente, a
condición de que se les identifique de modo certero, lo cual se ha
realizado en las Resoluciones Directorales bajo cuestionamiento,
por lo tanto las resoluciones han sido debidamente motivadas.
Así, continuando con el análisis, correspondía al Consorcio
presentar cualquier cuestionamiento respecto al pronunciamiento
de la Entidad, a través de los mecanismos de conciliación y/o
arbitraje, conforme lo establece el mencionado artículo, dentro de
los quince (15) días hábiles siguientes a dichas comunicaciones.
De manera que, si es que el Consorcio consideró que los
pronunciamientos de la Entidad respecto de sus pedidos de
ampliación de plazo no se ajustaban a los hechos o el Derecho, es
que, debió presentar su solicitud de conciliación y/o arbitraje
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a dichas
comunicaciones.
De las pruebas presentadas se advierte que, únicamente, a través
de la Carta N° 70-2016-CVC, recibida por la Entidad el 5 de agosto
de 2016, el Consorcio somete a controversia la Ampliación de
Plazo N° 4, siendo que ésta se encuentra dentro del plazo que el
Demandante contaba para ello.
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No obstante, en el caso de las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 5 y 6
no se ha acreditado en el proceso que el Consorcio haya
presentado las solicitudes de arbitraje, conforme a lo dispuesto en
el artículo 52° de Ley, máxime si es la posición de la Entidad que su
contraparte no ha cuestionado correspondiendo la carga de la
prueba a dicha parte; sin que hubiera presentado los documentos
que acrediten que su posición se ajustó a lo dispuesto en la
normativa de contrataciones estatales.
6.26 En ese sentido, esta Árbitro Único considera que, de forma efectiva y
lamentablemente, ha operado la caducidad respecto a las
Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 5 y 6, por cuanto, se establece que,
para la interposición del arbitraje, bajo sanción, expresa, de
caducidad, el Consorcio contaba con quince (15) días hábiles para
interponer sus solicitudes de arbitraje. Máxime si el artículo 215° se
refiere expresamente que el inicio del arbitraje deberá ser dentro del
plazo de caducidad previsto en el artículo 52° de la Ley, en armonía –
considerando el presente caso – con el artículo 201° del Reglamento.
6.27 El motivo de especificar el plazo, conforme establece el Reglamento,
lejos de considerarse como una contradicción con lo que establece la
Ley, lo que buscaba es precisar y concretar el plazo con el que
cuentan las partes para ejercer su derecho de acción considerando el
hecho de no mantener en el tiempo incertidumbres jurídicas o
situaciones inciertas, especialmente si éstas están referidas o
relacionadas con los recursos públicos, con el cumplimiento de
finalidades públicas y con la satisfacción de necesidades públicas.
Asimismo, lo antes mencionado, tiene estrecha relación con el
principio de seguridad jurídica que la caducidad busca tutelar, ya
que, éste busca resolver el conflicto dentro de un plazo cierto,
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garantizando que los operadores jurídicos tengan la seguridad de que
sus controversias sean resueltas dentro de un periodo establecido, no
siendo posible que éstas perduren sin límite de plazo y pueda solicitarse
su solución sin tiempo determinado. Dicho espíritu normativo se ve
ordenado y reafirmado con los cambios que el legislador ha realizado,
posteriormente, a la normativa de contrataciones, considerando la
finalidad de la contratación estatal.
6.28 Estando a lo expuesto precedentemente, no verificándose el sustento
jurídico en cuanto a la forma y fondo que permitan amparar el quiebre
de la caducidad configurada, siendo la misma una norma de Orden
Público, como así se ha tenido a bien acreditar en el presente
desarrollo, esta Árbitro Único cuenta con convicción que
lamentablemente el Contratista no ha procedido conforme al marco
jurídico que las normas de contratación pública refieren en el caso de
las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 5 y 6, por lo que, se resuelve
fundada, en parte, la excepción de caducidad planteada por la
Entidad.
VII. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
7.1. Inicialmente, resulta necesario señalar, sucinta y principalmente, los
argumentos de sustento de las posiciones de las partes, expuestos en los
diferentes documentos presentados por éstas, sin que ello signifique que
no se hubieran revisado en su integridad todos los documentos que las
partes hubieran aportado en el arbitraje, otorgándoles el mérito que les
corresponde aun cuando no se haga mención expresa de éstos en este
Laudo:
POSICIÓN DEL CONSORCIO
De la demanda presentada el 23 de marzo de 2017
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(…)
4.- FUNDAMENTOS DE HECHO:
4.1. ANTECEDENTES:
4.1.1. El día 23.07.2015, se suscribió el Contrato de Obra, por un
monto de S/.4’252,909.00 (Cuatro millones doscientos cincuenta y
dos mil novecientos nueve y 00/100 Soles), para la ejecución de
la Obra: “Mejoramiento de los servicios turísticos de la ruta
turística del Valle del Colca en el casco urbano de la localidad
de Chivay – provincia de Caylloma – Región Arequipa”.
4.2. HECHOS RELEVANTES DE LAS PRETENSIONES:
Respecto a la Ampliación de Plazo N°01.
4.2.1. Con Carta Nº 10-2016, recibida el 05.04.16, dentro del plazo
legal, remitimos a la Entidad Contratante la solicitud de
Ampliación de Plazo Parcial N°01, por diecinueve (19), días
calendarios, por la demora de la Municipalidad de Caylloma en
la entrega de la libre disponibilidad del terreno para dar inicio a
la ejecución de la obra contratada.
En efecto, el contrato se firmó el 23.07.15, pero el 03.03.16, se
entregó el terreno con la participación de la Municipalidad
Provincial del Caylloma, por lo que con fecha 04.03.16, nos
constituimos al lugar de ejecución de obra, encontrando el
terreno de la plaza de armas ocupado por materiales, máquinas
y equipos de la comuna que ejecutaba otra obra, asimismo el
lugar en el local de la Municipalidad donde se ejecutará el
Centro de Interpretación, se encuentren en igual situación,
situación que continuó y se dejó constancia en el cuaderno de
obra, a través del asiento de obra N° 01, de fecha 04.03.16, hasta
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el que asiento N° 17, de fecha 22.03.16, pues con esta fecha
(22.03.16) la Municipalidad Provincial de Caylloma entrega la
constancia de libre disponibilidad del terreno, solicitando que en
la plaza de armas los trabajos se inicien luego del 27.03.16, por los
programas de fiesta programados, conforme a su Oficio N° 032-
2016 GM/MPC, por ello se ha contabilizado un total del
diecinueve (19) días calendarios.
4.2.2. Mediante Resolución Directoral N° 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 19.04.16, la Entidad
Contratante, declara improcedente la solicitud de Ampliación de
Plazo N°01, sin adjuntar los recaudos, basando su motivación
únicamente en la Carta N° 013-2016-A.C.C.I/CONSULTOR,
recibida el 11.04.16, el Informe N°034-2016-
MICENTUR/DM/COPESCO-UO-LPD, Informe N°63-2016-MICENTUR
/DM/COPESCO-UO, sin adjuntar estos documentos, pese a que
les fue requerido, por lo que consideramos que esta Resolución
no tiene una motivación debida.
En este extremo se debe precisar que tanto la Ley como su
Reglamento, no definen o establecen cuando los actos emitidos
al amparo de dichas normas deben ser o caen en nulidad,
ineficacia o invalidez, razón por la cual debe tenerse en cuenta
lo dispuesto en la Ley Nº 27444 -Ley del Procedimiento
Administrativo General- (en adelante LPAG). En este sentido,
conforme lo expuesto se tiene que la Resolución Directoral N° 69-
2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 19.04.16, CARECE
DE UNA DEBIDA MOTIVACIÓN dado que la resolución impugnada,
conforme queda acreditado, incurre en una falsa motivación y
equivocada apreciación de los hechos, al desconocer la
imposibilidad de iniciar con los trabajos por no haberse saneado
el terreno; por lo tanto, siendo requisito de validez, LA
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MOTIVACIÓN ADECUADA, conforme el numeral 4) del Art. 3° de la
LPAG, dicha Resolución es nula conforme el Artículo 10º de la
LPAG.
1. “Artículo 3° Requisitos de validez de los actos
administrativos
2. Son requisitos de validez de los actos administrativos:
3. (…) 4° Motivación El acto administrativo debe estar
debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico.”
4. “Artículo 10° Causales de nulidad
5. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad
de pleno derecho, los siguientes:
6. 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las
normas reglamentarias.
7. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de
validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (...)”
Respecto a los mayores gatos generales
En efecto, el artículo 202°, del Reglamento, señala que las
ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al número
de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el
gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones
adicionales de obra. Asimismo, señala que sólo cuando la
ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la
obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar
al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la
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estructura de gastos generales variables de la oferta económica
del contratista o del valor referencial, según el caso.
En este punto, es importante indicar que en nuestro caso no hubo
una paralización concreta de la obra, pues no suscribimos un
acta de paralización de obra con la entidad, por lo que no es
necesario su acreditación de los Gastos Generales.
En ese sentido, solicitamos amparar esta pretensión.
(…)
Respecto a la Ampliación de Plazo 04.
4.2.7. Con Carta Nº 040-2016, recibida el 25.06.16, remitimos a la
Entidad Contratante la solicitud de Ampliación de Plazo Parcial
N°04, por veinticinco (25), días calendarios, por la interferencia al
encontrarse como vicio oculto el desplante de un pozo séptico
en el Centro de Interpretación que incidieron en un atraso de los
trabajos programados de la obra contratada, conforme se dejó
constancia mediante Asiento N° 121, del 12.05.16, hasta el asiento
N° 180, de fecha 17.06.16.
4.2.8. Mediante Resolución Directoral N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 15.07.16, la Entidad
Contratante declara improcedente la solicitud de Ampliación de
Plazo N°04, sin adjuntar los recaudos, basando su motivación
únicamente en la Carta N° 036-2016-A.C.C.I/CONSULTOR,
recibida el 01.07.16, el Informe N°068-2016-
MICENTUR/DM/COPESCO-UO-LPD, Informe N°127-2016-MICENTUR
/DM/COPESCO-UO, sin adjuntar estos documentos, pese a que
les fue requerido, por lo que consideramos que esta Resolución
no tiene una motivación debida.
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En este extremo se debe precisar que tanto la Ley como su
Reglamento, no definen o establecen cuando los actos emitidos
al amparo de dichas normas deben ser o caen en nulidad,
ineficacia o invalidez, razón por la cual debe tenerse en cuenta
lo dispuesto en la Ley Nº 27444 -Ley del Procedimiento
Administrativo General- (en adelante LPAG). En este sentido,
conforme lo expuesto se tiene que la Resolución Directoral N°
137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 15.07.16,
CARECE DE UNA DEBIDA MOTIVACIÓN dado que la resolución
impugnada, conforme queda acreditado, incurre en una falsa
motivación y equivocada apreciación de los hechos, al
desconocer la imposibilidad de iniciar con los trabajos por no
haberse saneado el terreno; por lo tanto, siendo requisito de
validez, LA MOTIVACIÓN ADECUADA, conforme el numeral 4) del
Art. 3° de la LPAG, dicha Resolución es nula conforme el Artículo
10º de la LPAG.
1. “Artículo 3° Requisitos de validez de los actos
administrativos
2. Son requisitos de validez de los actos administrativos:
3. (…) 4° Motivación El acto administrativo debe estar
debidamente motivado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico.”
4. “Artículo 10° Causales de nulidad
5. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad
de pleno derecho, los siguientes:
6. 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las
normas reglamentarias.
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7. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de
validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (...)”
Respecto a los mayores gatos generales
En efecto, el artículo 202°, del Reglamento, señala que las
ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al número
de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el
gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones
adicionales de obra. Asimismo, señala que sólo cuando la
ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la
obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar
al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la
estructura de gastos generales variables de la oferta económica
del contratista o del valor referencial, según el caso.
En este punto, es importante indicar que en nuestro caso no hubo
una paralización concreta de la obra, pues no suscribimos un
acta de paralización de obra con la entidad, por lo que no es
necesario su acreditación de los Gastos Generales.
En ese sentido, solicitamos amparar esta pretensión.
(…)
Respecto a las Valorizaciones:
Mediante Carta CVC – 036-2016, recibida el 07.06.16, remitimos a
la Entidad la Valorización N° 03, correspondiente al mes de Mayo.
Mediante Carta CVC – 042-2016, recibida el 06.07.16, remitimos a
la Entidad la Valorización N° 04, correspondiente al mes de Junio.
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Mediante Carta CVC – 072-2016, recibida el 08.08.16, remitimos a
la Entidad la Valorización N° 05, correspondiente al mes de Julio.
Respecto a la Resolución de Contrato
4.2.13. Con Carta Notarial N° 254-2015-MINCETUR/DM/COPESCO-
UADM, recibida el 11.08.16, la Entidad Contratante ilegalmente
nos resuelve el contrato, conforme al artículo 205°, del D.S. N°350-
2015-EF, reglamento de la ley de contrataciones del estado.
Al respecto la Entidad no ha seguido el procedimiento de
resolución de contrato dispuesto en el artículo 169°, del
Reglamento, pues conforme se aprecia en la carta
argumentando un retraso injustificado; siendo esta una causal de
resolución de contrato, previo requerimiento de la Entidad.
En efecto, el artículo 168° del Reglamento señala lo siguiente:
Artículo 168°.- Causales de resolución por incumplimiento
La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el
inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que el
contratista:
1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,
legales o reglamentarias a su cargo, pese a
Haber sido requerido para ello.
2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la
penalidad por mora o el monto máximo para otras
Penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o
3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal
situación.
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Concordante con el artículo 169° del Reglamento que señala lo
siguiente:
Artículo 169°.- Procedimiento de resolución de Contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus
obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante
carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a
cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad,
envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede
establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince
(15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el
caso de obras.
En efecto, para que se configure la causal de incumplimiento
injustificado, es necesario un requerimiento notarial previo,
otorgándole quince (15) días calendarios para cumplir con las
obligaciones contractuales; sin embargo este acto la Entidad no
lo realizó, siendo ello causal de nulidad del acto administrativo,
conforme el artículo
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son
requisitos de validez de los actos administrativos:
4. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe
ser conformado mediante el cumplimiento del
procedimiento administrativo previsto para su generación.
Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto
administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,
salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación
del acto a que se refiere el Artículo 14.
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Por otro lado, otra causal de Nulidad de la Carta Notarial N° 254-
2015-MINCETUR/DM/COPESCO-UADM, recibida el 11.08.16, radica
en la falta de motivación, pues conforme se aprecia en su
contenido, solo hace referencia a un supuesto retraso
injustificado, sin cuantificar con fechas y montos del retraso, sin
basarse ni adjuntar informes de áreas técnicas y legales para
sustentar su argumento.
Respecto a las penalidades por la supuesta tardanza en la
elaboración de las Valorizaciones:
Que la Entidad nos ha aplicado penalidades por supuestamente
no elaborar la Valorizaciones cada fin de mes, señalamos que
estas fueron presentadas a través del cuaderno de obra,
(Valorización 03), y las demás fueron elaboradas únicamente por
nuestra representada, pues la Supervisión no colaboró en su
elaboración, siendo ello su obligación conforme lo dispone el
artículo 197° del Reglamento.
Por tanto, las multas se presentan por incumplir injustificadamente
la elaboración de la valorización, pero en nuestro caso sucedió
que la Supervisión no colaboró en la elaboración conjunta, lo
que no existe retraso injustificado, y por ende no corresponde
aplicar la multa.
Respecto a los materiales dejados en cancha.
En efecto, luego de la resolución de contrato se procedió a
suscribir el Acta de Constatación Física Inventario de Materiales,
en la que constan los materiales dejados en cancha, cuyo costo
deberá ser asumido por la Entidad, tales como piedra laja, ladrillo
canto, adobes de 40 x 40, fierro, tubos, alambre, cables, y otros
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detallados en dicha acta, cuya copia adjuntamos, cuyo monto
total asciende a S/. 84,221.45 (ochenta y cuatro mil doscientos
veinte y uno con 45/100 Soles).
Respecto a la ejecución de la Carta Fianza.
En efecto, la Entidad actuando de manera ilegal ha ejecutado la
Carta fianza de adelanto para materiales, por el monto de
S/.1’015,928.07, pese a que la norma establece que cualquier
saldo que existiera por los adelantos, serán amortizados en la
Liquidación Final de Obra, para cuyo efecto la Entidad debió
esperar a amortizar los adelantos en la Liquidación, acto que no
realizó, pues en un acto ilegal y abusivo ejecutó la carta fianza.
Así, a lo expuesto debemos agregar que respecto a las Cartas
Fianzas de Adelanto Directo y Adelanto de Materiales, la
procedencia de ejecución sólo es factible en la condición
señalada en el Artículo 189°, del D.S. N°184-2008-EF modificado
por el D.S. N°138-2012-EF Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente:
Artículo 189°.- Amortización de Adelantos
La amortización del adelanto directo se hará mediante
descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de
obra.
La amortización del adelanto para materiales e insumos se
realizará de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo
N°011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.
Cualquier diferencia que se produzca respecto de la
amortización de los adelantos se tomará en cuenta al momento
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de efectuar el pago siguiente que le corresponda al contratista
y/o en la liquidación.
Es decir, que cualquier saldo que tuviéramos a favor de Ustedes
respecto de los Adelantos, tanto Directo y de Materiales, será
establecido en la Liquidación Final de Obra, la cual aún no se ha
practicado ni mucho menos se encuentra consentida, por lo que
resultó prematuro la ejecución por parte de la Entidad.
Conclusiones de los fundamentos de hecho
A) Queda demostrado plenamente que la Entidad Contratante
actuó de manera injusta a ilegal, puesto que desde el inicio de la
obra no actuó de acuerdo a Ley, siendo que no atendió de
manera oportuna y total a nuestras consultas de fallas y/o
defectos percibidos al Expediente Técnico y así mismo de la
incidencia del en el lugar. Además, de no atender
adecuadamente las Ampliaciones de Plazo N° 01, N° 02, N°03, N°
04, N°05, y N°06, y actuar ilegalmente al resolvernos el contrato.
B) Que, en mi calidad de representante legal me he acercado
innumerables veces a la sede social de la demandada a fin de
dar solución a las controversias suscitadas, no teniendo ninguna
respuesta positiva a mis pretensiones, por lo que consideramos
valido que vuestro Tribunal, declare fundadas nuestras
pretensiones y ordene el pago de estas.
C). Igualmente debo señalar que con las controversias surgidas
con la Entidad Contratante y ante el presente proceso arbitral,
nos ha generado un perjuicio frente a las empresas del sistema
financiero nacional, ya que al tomar conocimiento de ello, éstas
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elevaron nuestra calificación de riesgo, exigiéndonos gravar
nuevos inmuebles para la cobertura de las garantías ya emitidas.
D). Que siempre hemos tenido la intención de solucionar nuestra
controversias de la manera más rápida y sin causar un mayor
gasto económico a las partes en este contrato, a diferencia de la
Entidad Contratante que en todo momento se ha negado a
solucionar nuestras controversias siendo intransigente en su
actuar, al rechazar nuestra solicitud a conciliar, causando un
perjuicio económico mayor.
E). Queda plenamente demostrado que la Entidad Contratante,
obra de manera incorrecta y sin sustento legal ni técnico,
esperando que desistiéramos en nuestro derecho de reclamar
por un hecho injusto, se negaron en todo momento a solucionar
nuestras controversias antes de este proceso arbitral con la
intención de que no acudiéramos a esta instancia por nuestra
golpeada economía, cuya responsabilidad total es de la Entidad
Contratante.
F). Ahora bien, en cuanto a la conceptualización doctrinaria y de
literatura especializada, respecto de la indemnización por daños
y perjuicios causados por la Entidad Contratante, debo manifestar
lo siguiente:
* La doctrina y la literatura especializada contemplan que el
hecho dañoso puede constituir una conducta activa u omisiva
del agente del daño (en este caso de la Entidad Contratante),
tratarse de un supuesto doloso o culposo, o de un hecho que no
siendo doloso ni culposo, puede vincularse al resultado (daño), a
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través de un factor objetivo de atribución (riesgo o peligro
creados, garantía de reparación, equidad, etc.).
* Ahora bien en lo referente a la culpa inexcusable, esta misma
no trata de una negligencia cualquiera, apenas un descuido, un
olvido circunstancial, sino de una torpeza mayor inaceptable en
una persona de intelecto medio, a quien no se le puede aceptar
ninguna clase de disculpa ni justificación.
* En cuanto al daño emergente, este consiste en la disminución
del patrimonio ya existente del acreedor; es el empobrecimiento
real y efectivo que sufre el acreedor con ocasión del
incumplimiento de la obligación de parte del deudor. Así
tenemos que la Entidad Contratante actuó inobservando la
normatividad vigente negándose en todo momento a solucionar
nuestras controversias siendo intransigente en su actuar, al
rechazar nuestra solicitud a conciliar, causando un perjuicio
económico mayor.
G). Los demás reclamos que serán ampliados en su oportunidad.
(…)
Del escrito de absolución a reconvención presentado el 21 de junio
de 2017
Nuestra posición
Que, referente a la valorización presentada por la Entidad,
rechazamos en merito a que los metrados han sido acordados y
anotados en el cuaderno de obra para luego valorizarlo en cada
mes con la aprobación de la Supervisión y aceptados para su
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pago por la Entidad, por ende lo argumentado por la Entidad es
falso, y prueba de que se ejecutó los metrados valorizados son los
asientos del cuaderno de obra indicados a continuación:
• Cuaderno de obra N° 1 pag. 24 y 27 Asientos 28 y 35
(val 01)
• Cuaderno de obra N° 2 pag. 7 y 8 Asiento 99 (val 02)
• Cuaderno de obra N° 2 pag. 40, 41y42 Asiento 152 (val
3)
• Cuaderno de obra N° 3 pag. 33 y 34 Asiento 206 (val
4)
• Cuaderno de obra N° 3 pag, 88, 89 y 90 Asiento 258
(val 5)
• Cuaderno de obra N° 4 pag, 9, 10 y 11 Asiento 284 (val
6)
Respecto a los descuentos indebidos por presentar las
valorizaciones fuera de plaza, no la aceptamos, ya que cada
valorización se realice en conjunto con la Supervisión y fueron
presentadas en fecha. Tener presente que la oficina de la
Supervisión la fijo en la Ciudad de Lima y la obra se encuentra a
185 Km. de Arequipa y de Arequipa a Lima 1,100 Km. (el término
de la distancia siempre se consideró coma ultimo día el quinto
día del mes siguiente desde la Val. 01, 02, 03, 04, 05 y 06.
Segunda pretensión de la reconvención:
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QUE EL SENOR ARBITRO UNICO, ORDENE AL CONSORCIO VALLE
DEL COLCA LA ENTREGA Y/0 DEVOLUCION DEL CUADERNO DE LA
OBRA A LA ENTIDAD, CONFORME ASÍ LO DISPONE EL QUINTO
PARRAFO DEL ARTICULO 194° DEL REGLAMENTO YEL NUMERAL 3.8
DE LAS BASES.
Nuestra posición:
En efecto, el artículo 194° del Reglamento señala lo siguiente:
Artículo 194.- Cuaderno de Obra
En la fecha de entrega del terreno, se abrirá el cuaderno de
obra, el mismo que será firmado en todas sus páginas por el
inspector o supervisor, según corresponda, y por el residente, a fin
de evitar su adulteración. Dichos profesionales son los únicos
autorizados para hacer anotaciones en el cuaderno de obra
El cuaderno de obra debe constar de una hoja original con tres
(3) copias desglosables, correspondiendo una de estas a la
Entidad, otra al contratista y la tercera al inspector o supervisor. El
original de dicho cuaderno debe permanecer en la obra, bajo
custodia del residente, no pudiendo impedirse el acceso al
mismo.
Si el contratista no permite el acceso al cuaderno de obra al
inspector o supervisor, impidiéndole anotar las ocurrencias, será
causal de aplicación de multa del cinco por mil (511000) de!
monto de la valorización por cada día de dicho impedimento.
Concluida la ejecución de la obra, el original quedará en poder
de la Entidad.
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Que, del artículo antes citado se dispone que el cuaderno de
obra debe permanecer en la obra bajo custodia del residente,
por lo que no existe raz6n para devolver el cuaderno a la Entidad,
más aún si esta tiene una copia del mismo, que implica que esta
pretensión debe ser declarada improcedente.
PARA QUE EL SENOR ARBITRO UNICO, ORDENE AL CONSORCIO
VALLE DEL COLCA, PAGUE A FAVOR DE LA ENTIDAD EL IMPORTE
DE S/.745.29 (SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO CON 29/100
SOLES) POR CONCEPTO DE INTERESES LEGALES ORIGINADOS POR
LA DEMORA EN EL HONRAMIENTO DE LA CARTA FIANZA N° E0408-
02-2016 POR ADELANTO DE MATERIALES.
En efecto, la Entidad ha actuado de manera ilegal, al ejecutar la
carta fianza sin tener una norma que la ampare, por
consiguiente, los obligados a tener que reponer el monto
ejecutado es la Entidad, entonces resulta absolutamente injusto
la pretensión del reconocimiento de los intereses.
Se sustenta nuestro argumento en el principio de "Especialidad de
la Norma", por el cual se debe comprender que las Carta Fianzas
para la ejecución de obra, fueron otorgadas y están sujetas a lo
normado en la LCE y el RLCE, por cuanto el "Principo de
Especialidad de la Norma", está regulado taxativamente en el
Artículo 5°, de la LCE, el mismo que señala expresamente lo
siguiente:
5. Especialidad de la norma y delegación
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El presente Decreto Legislativo y su reglamento prevalecen
sobre las normas generales de derecho público y sobre
aquellas de derecho privado que sean aplicables.
Ahora bien, respecto a las Cartas Fianzas de Adelanto Directo y
Adelanto de Materiales, la procedencia de ejecuci6n s6lo es
factible en la condición señalada en el Artículo 189°, del RLCE,
que establece lo siguiente:
Artículo 189°.- Amortización de Adelantos
La amortización del adelanto directo se hará mediante
descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de
obra.
La amortización del adelanto para materiales e insumos se
realizara de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo
N°011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias complementarias.
Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortizacion
de los adelantos se tomará en cuenta al momento de efectuar el
pago siguiente que le corresponda al contratista y/o en la
liquidación.
Es decir, que cualquier saldo que tuviéramos a favor de la
Entidad Contratante, respecto de los Adelantos, tanto Directo y
de Materiales, será establecido en la Liquidación Final de Obra, la
cual aún no se ha practicado ni mucho menos se encuentra
consentida, por lo que resulta prematuro pretender ejecutar la
Cartas Fianzas.
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Por lo antes manifestado solicitamos declarar improcedente la
pretensión planteada6.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD
De la contestación de demanda presentada el 8 de mayo de 2017
IV.- CONTRADICCIÓN A LAS PETENSIONES DEMANDADAS
1.- PRIMERA PRETENSIÓN.
Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral
N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibida el 19.04.16., en
la misma que la Entidad Contratante, declare improcedente la
solicitud de ampliación de plazo N° 01; en consecuencia, se nos
otorgue los diecinueve (19) días calendarios, solicitados con
Carta N° 010-2016-CVC, recibida el 05.04.16, al amparo del Art.
200° del D.S. N°184-2008-EF, del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales, por el importe ascendente a la suma
de S/68,413.10 soles, al amparo del Art. 202° del D.S.N°184-2008-EF
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, más los
reintegros, más los intereses que se generen hasta la fecha de
pago.
1.1.- El Contratista en su demanda alega que los hechos que
generaron la causal para que solicite la ampliación de plazo N°01
por Carta N° 10-2016-CVC del 25.03.16 por diecinueve (19) días
(periodo del 04 al 22 de marzo de 2016) se debieron a la demora
de la Municipalidad de Caylloma en retirar las maquinarias, lo
6 Transcripción literal de los escritos de la demanda y absolución de reconvención.
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cual impidió que pueda ejecutar las partidas señaladas en el
cronograma de obra afectando la ruta crítica, configurando así
se así la causal prevista en el numeral 1) del Art. 200° del
Reglamento.
1.2.- Alegaciones que contradecimos por ser carentes de
veracidad y de sustento técnico -legal, reafirmándonos en
nuestra decisión de denegar la solicitud de ampliación de plazo
efectuada por el Contratista; debido a que una vez efectuada
La evaluación técnica por la supervisión de la Entidad (Ing. Civil
Ana Consuelo Cisneros Ibana), se remitió la Carta N°013-2016-
A.C.C. I/CONSULTOR de fecha 11.04.16 remitiéndose la
información técnica respecto a la solicitud de ampliación
solicitada, recomendándose se declare la improcedencia por las
siguientes razones:
a) El contratista no señaló en su solicitud de ampliación de
plazo que partidas se han visto afectada.
b) Se han ejecutado las partidas de la ruta crítica
programadas para el mes de marzo sin verse afectadas
sus fechas de culminación conforme a la programación
de obra.
c) El plazo solicitado no resulta necesario para la culminación
de la obra, toda vez que las partidas programadas no se
han visto afectadas en su fecha de culminación.
d) El contratista ha señalado como fecha de inicio y cese de
la causal el 04 y 22 de marzo de 2016, respectivamente;
sin embargo, anotó el inicio de la causal el 11 de marzo y
el cese el 26 de marzo.
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Más aún, manifiesta que las partidas conformantes de la ruta
crítica, tales como:
Actividades Duración Inicio Fin
Construcciones Provisionales 8 días 04/03/2016 12/03/2016
Oficina 1 día 04/03/2016 05/03/2016
Almacén y Caseta de
Guardianía 8 días 04/03/2016 12/03/2016
Desmontaje de Puertas 1 día 12/03/2016 13/03/2016
Desmontaje de Casetas
Existentes 2 días 13/03/2016 15/03/2016
Desmontaje de Coberturas 3 días 15/03/2016 18/03/2016
Demolición de Muros de
Adobe 5 días 13/03/2016 18/03/2016
Demolición de Estructuras
Existentes 10 días 13/03/2016 23/03/2016
Fueron ejecutadas dentro del plazo establecido, esto es, en el
mes de marzo del 2016 y han sido valorizadas.
1.3.- En tal sentido reiteramos al señor Árbitro , que el Informe N°
34-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD del 14.04.16 de la
Unidad de Obras de la Entidad, preciso que la solicitud de
ampliación de plazo N° 01, deberá de ser declarada
improcedente, en razón a: i) Que No se ha afectado la ejecución
de las partidas que forman parte de la ruta crítica, dado que las
partidas que se encontraban programadas para el mes de marzo
ya fueron ejecutadas y forman parte de la valorización
correspondiente, ii) Que el Contratista no ha demostrado que
partidas de la ruta crítica fueron afectadas ni ha demostrado que
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el plazo adicional solicitado sea necesario para la culminación
de la obra.
Consideraciones para que la Entidad no apruebe la solicitud del
demandante.
1.4.- Lo manifestado en los puntos precedentes, con respecto a
que, NO SE HA PRODUCIDO LA AFECTACIÓN DE LA RUTA CRITICA,
de los trabajos en el mes de marzo, se encuentra plenamente
demostrado en la Valorización de Avance de Obra N° 01,
elaborada conjuntamente entre el residente y el supervisor de
obra, que ascendió a la suma de S/. 137,370.25 (Ciento Treinta y
Siete Mil Trescientos Setenta y 25/100 Soles).
1.5.- Valorización que fuera remitida con Carta N° 011-2016-
A.C.C.I./ CONSULTOR del 05.04.16 el cual contenía en su cuadro
resumen de valorización N° 01, la ejecución de las partidas
establecidas en la ruta crítica, las cuales han sido ejecutadas al
100%; demostrando así, que el Contratista NO TUVO
IMPEDIMENTO ALGUNO PARA EJECUTAR PARTIDAS, las mismas que
se encuentran dentro del periodo de la causal alegada (del 04 al
23 de marzo del 2016) y, que fueran ejecutadas y canceladas
oportunamente.
En tal sentido el Señor Árbitro Único, podrá advertir de los propios
fundamentos de la solicitud de ampliación de plazo del
Contratista y de los hechos esgrimidos por la defensa, que la
citada solicitud no se ajusta a derecho deviniendo en
IMPROCEDENTE aprobarla.
1.6.- Que a manera de ilustración consideramos pertinente traer a
colación lo señalado por el Organismo Supervisor de las
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Contrataciones del Estado (OSCE), en la Opinión N° 027-2012/DTN
del 21.02.12 ( fundamento 2.2.) - que refiere:
“(…) el contenido de toda solicitud de ampliación de plazo será
el siguiente”:
Cuantificación de los días requeridos compatibles con la
anotación en el cuaderno de obra de las circunstancias
que ameriten a su criterio, ampliación de plazo, desde el
inicio y durante la ocurrencia de la causal.
Debe de sustentarse con las razones de hecho (que aún
continúan produciéndose o no) y de derecho que
amparan la solicitud y la cantidad de días solicitada.
Estas razones deben ser compatibles con las causales a
que se contrae el artículo 41° de la Ley. Debe exponerse
con los hechos la vigencia de los mismos o la conclusión
de aquellos para los efectos de la ampliación de plazo
parcial.
Debe demostrarse objetivamente que los atrasos y/o
paralizaciones afectaron la ruta crítica del programa de
ejecución de obra.
Demostrar que el plazo adicional resulta necesario para la
culminación de la obra.
Señalar el o los folios del cuaderno de obra donde se
anotó la causal desde el inicio y durante la ocurrencia de
la misma.
Advirtiéndose, que la Entidad al no aprobar la solicitud de
ampliación de plazo del Contratista ha cumplido con lo previsto en
el Art. 201° del Reglamento, al no haber demostrado el Contratista
la afectación de ruta crítica y de la necesidad del plazo para la
culminación de la obra.
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1.7.- En el extremo de los mayores gastos generales peticionados no
tiene sustento legal alguno; toda vez, que el reconocimiento de
mayores gastos generales, es una consecuencia legal de la
aprobación de la ampliación de plazo contractual otorgado, de
no asistir razones justificadas suficientes para aprobar una
ampliación de plazo solicitada, no habrá el sustento legal para
otorgar mayores gastos generales.
La Resolución Directoral N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE
del 19.04.16, que declaró la improcedencia de la solicitud de
ampliación de plazo N° 01 y, en consecuencia, el no
otorgamiento del pago por mayores gastos generales, se sustentó
legalmente en lo dispuesto en los Arts. 200°, 201° y 202°7 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, tantas
veces invocadas en el presente.
Por los fundamentos esgrimidos, solicitamos al señor Árbitro Único se
sirva declarar oportunamente INFUNDADO todos los extremos de la
pretensión demandada.
(…)
4.- CUARTA PRETENSIÓN.
7Artículo 202° del Reglamento
“Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales
variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general
variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.
Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a
la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la
oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” (El resaltado es agregado).
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Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral N°
137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibida el 15.07.16., en la
que la Entidad Contratante, declara improcedente la solicitud de
ampliación N° 04; en consecuencia, se nos otorgue los veinticinco
(25) días calendarios, solicitados con Carta N° 40-2016-CVC,
recibida el 25.06.16., al amparo del Art. 200° del D.S. N°184-2008-
EF Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, por el
monto ascendente a la suma de S/90,017.24 soles, al amparo
del Art. 202° del D.S. N°184-2008-EF Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, más los intereses que se generen
hasta la fecha de pago.
4.1.- El Contratista alega que a través de la Carta Nº 040-2016-
CVC recepcionada el 25.06.16 solicitó la ampliación de plazo N°
04 por veinticinco (25) días (que comprende el periodo del 17 al
17 de junio de 2016), por la demora originada como
consecuencia de una interferencia producida al encontrarse
como vicio oculto el desplante de un pozo séptico en el centro
de interpretación y por el proceso de mantener el servicio, con
un pozo provisional. Asimismo, sostiene que se ha configurado la
causal contenida en el inciso 1 del Art. 200° del Reglamento;
situaciones que dejo establecidas en los Asientos Nº 121, 129, 130,
146, 159, 171, 180 y 194 del cuaderno de obra.
4.2.- Por Carta N° 036-2016-A.C.C. I/CONSULTOR, del 01.07.16 la
supervisión de obra presentó su informe recomendado se declare
improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 04 en razón
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a que la partida 02.03.01.01.01 - Excavación manual8 de zanjas en
material gravoso se encontraba en ejecución y no se ha
culminado en los otros sectores o áreas del Centro de
Interpretación (Sin interferencia del Tanque Séptico existente
encontrado), no existiendo a la fecha impedimento para seguir
ejecutando dicha partida; por lo tanto, aún no se encuentra
afectada la ruta crítica de la obra.
4.3.- Asimismo, se precisa en el informe; que esta condición solo
es posible, cuando habiéndose culminado en los otros sectores la
ejecución de esta partida sea necesario iniciar la ejecución en el
sector o área en la cual se ubica el Tanque Séptico encontrado.
En tal sentido, el Contratista no ha demostrado que exista la
afectación de la ruta crítica de la obra, siendo condición
necesaria para aprobar la solicitud de ampliación de plazo Nº 04.
4.4.- Señalándose en el N° 068-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-
LPD de fecha 11.07.16 por la Unidad de Obras de Plan COPESCO
Nacional, que la solicitud de ampliación de plazo N° 04 requerida
por el contratista, debe ser declarada improcedente, por cuanto:
i) El contratista no demuestra que exista afectación de la ruta
crítica, más aún si se tiene en cuenta que no ha presentado el
calendario de avance de obra, a fin de acreditar la afectación
de la ruta crítica.
4.5.- En tal sentido, la solicitud no ha sustentado, de conformidad
con lo dispuesto en el Art. 201° del Reglamento que la partida
02.03.01.01.01 Excavación manual de zanjas en material gravoso
8 El supervisor precisa que esta partida tiene como fecha de inicio el día 20/04/2016 y fecha de culminación
el día 05/05/2016. Su fecha real de inicio en obra fue el día 13 de abril del 2016, es decir, dentro del periodo
en que se encontraba programado su ejecución.
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afecte la ruta crítica, pues la citada partida aún se encuentra en
ejecución en otros sectores no existiendo impedimento para
seguir ejecutando esta partida.
4.6.- En tal sentido, es también aplicable al caso lo referido por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en
la Opinión N° 027-2012/DTN del 21.02.12 (fundamento 2.2.) - que de
manera amplia detalláramos en el numeral 1.6 del presente escrito;
solicitando al señor Árbitro, tener presento al momento de resolver
la controversia.
4.7.- Por las aseveraciones vertidas, se concluye que la
improcedencia a la solicitud de ampliación de plazo N° 04
solicitada por Consorcio Valle del Colca, se encuentra conforme
a lo previsto en el artículo 201° del Reglamento, toda vez que el
contratista, no ha demostrado la supuesta afectación de la ruta
crítica y los hechos invocados no se configuran dentro de la
causal que el señala.
4.8.- En consecuencia, precisamos que los mayores gastos
generales por la ampliación de plazo N° 04, no cuentan con
respaldo legal alguno, puesto que éste concepto es una
consecuencia legal del otorgamiento de ampliaciones de plazo,
conforme a los supuestos, procedimiento y efectos establecidos
en los artículos 200°, 201° y 202°9 del Reglamento,
9Artículo 202° del Reglamento
“Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales
variables
iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable
diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.
Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a
la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la
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respectivamente, preceptos legales con los que sustenta la
Resolución Directoral N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE de
fecha 14.07.16 que declaró improcedente la solicitud de
ampliación de plazo N° 04; en consecuencia no corresponde
ningún pago por mayores gastos generales.
Por los fundamentos expuestos, solicitamos al Señor Árbitro Único,
declarar INFUNDADA en todos sus extremos, la pretensión
demandada.
(…)
7.- SÉPTIMA PRETENSIÓN.
Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Carta Notarial N°254-
2015-MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, recibida el 11.08.16, en la
misma que la Entidad contratante, ilegalmente nos resuelve el
contrato, al haber seguido el procedimiento de resolución
dispuesto en el Art. 169° del Reglamento, y el no existir motivación
adecuada.
7.1.- Que a través de la Carta Nº 020-2016-A.C.C.I./CONSULTOR
de fecha 06.05.16, la supervisión presentó a la Entidad su informe
mensual Nº 02, del mes de abril del 2016, comunicando a la
Entidad, que el avance físico mensual parcial ejecutado en la
obra fue del 4.31%, lo que difiere del avance físico programado
mensual de 23.42%; precisando que el avance físico programado
acumulado para el mes de abril era de 34.75%, sin embargo, el
avance físico real acumulado era de 7.54%, comunicando que
oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” (El resaltado es agregado).
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la obra se encuentra con un retraso del 27.21%., los hechos
descritos se encuentran plasmados en el asiento del cuaderno de
obra Nº 100 de fecha 01.05.16.
7.2.- Lo que motivara que la supervisión requiriera al Contratista,
presente el nuevo calendario de obra acelerado de los trabajos
de obra, por haber valorizado un monto menor al 80% del monto
programado acumulado según se advierte de la valorización
registrada en el mes de abril, conforme consta en el asiento N°
100 del cuaderno de obra.
7.3.- Con Carta Nº 028-2016-A.C.C.I/CONSULTOR de fecha
30.05.16, la supervisión alcanza el Calendario de avance de obra
reprogramado con la aceleración de los trabajos.
7.4.- Con Carta Nº 043-2016-A.C.C.I/CONSULTOR de fecha
18.07.16, la Supervisión alcanza el calendario de avance de obra
reprogramado por la ampliación de plazo Nº 03.
7.5.- Con Carta Nº 056-2016-A.C.C. I/CONSULTOR de fecha
08.08.16, la Supervisión informa a la Entidad, que durante el mes
de julio del 2016, a pesar de haberse efectuado una
reprogramación de obra como consecuencia del otorgamiento
de la ampliación de plazo Nº 03 por 06 días calendario, el
Contratista incumplió por segunda vez con la ejecución de la
obra de acuerdo al cronograma de avance de obra vigente.
Significando, que el avance físico del mes de julio ha sido
ejecutado de 2.63%, a pesar que el avance físico programado
mensual era de 34.03%.
7.6.- Precisando la supervisión, que el avance físico programado
acumulado hasta el mes de julio es de 77.53%; sin embargo, el
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Contratista ha tenido un avance físico real acumulado de 37.60%
porcentaje menor al 80% de avance de obra acumulado
programado, conforme consta en el asiento N° 260 del cuaderno
de obra de la supervisión de fecha 01.08.16.
77.- Los hechos descritos configuran la causal de resolución de
contrato, que sustentara la Carta Nº 254-2015-
MINCETUR/DM/COPESCO-UADM10 notificada por conducto
notarial, el 11.08.16 al haberse determinado que el avance físico
real de ejecución de obra del mes de julio, era menor al 80% del
monto acumulado programado del nuevo calendario de obra,
indicando la misiva:
“(…) que en la valorización del mes de julio presenta un
avance de obra acumulado de 37.60%, lo que evidencia
un avance inferior al 80% del avance programado
acumulado, no obstante, la programación del nuevo
calendario. De lo anterior, se evidencia fehacientemente
el retraso injustificado en la ejecución de la obra lo que es
imputable a su representada, pues no ha cumplido con la
ejecución según la programación del calendario de
avance de obra vigente, por lo que ha incurrido en la
causal de resolución de contrato prevista en el tercer
párrafo del artículo 205° del Reglamento.”
El Art. 205° del Reglamento dispone: “Durante la ejecución de la
obra, el contratista está obligado a cumplir los avances parciales
establecidos en el calendario de avance de obra vigente. En caso
de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización
10 Diligenciada mediante Carta Notarial Nº 048800-16 de fecha 11 de agosto del 2016 por la Notaria Jorge
Velarde Sussoni
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acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al
ochenta por ciento (80%) del monto de la valorización acumulada
programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordenará al
contratista que presente, dentro de los siete (7) días siguientes, un
nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos,
de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del
plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra. (…) El
nuevo calendario no exime al contratista de la responsabilidad por
demoras injustificadas, ni es aplicable para el cálculo y control de
reajustes. Cuando el monto de la valorización acumulada
ejecutada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto
acumulado programado del nuevo calendario, el inspector o el
supervisor anotará el hecho en el cuaderno de obra e informará a
la Entidad. Dicho retraso podrá SER CONSIDERADO COMO CAUSAL
DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO o de intervención económica de la
obra, no siendo necesario apercibimiento alguno al contratista de
obra.” (el subrayado y resaltado es agregado”.
7.8.- Resolución de contrato, sustentada en el Informe Nº 094-
2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD de fecha 10.08.16 de la
Unidad de Obras, que emite opinión técnica al respecto e indica
que el Contratista ha incurrido en DEMORAS INJUSTIFICADAS en la
ejecución de las prestaciones a su cargo y, conforme a lo
referido por la supervisión, el Contratista ha alcanzado una
ejecución de obra del 37.60% contra el 77.53% programado de
ejecución acumulada, lo cual representa un avance menor del
80% de avance de obra requerido en él calendario.
7.8.- Por los hechos descritos y los medios de prueba aportados
con el presente se advierte que el incumplimiento del Contratista
ha configurado la causal de Resolución de Contrato, regulada en
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el tercer párrafo del Art. 205° del Reglamento, respecto a que el
Contratista no cumplió con el MONTO DE LA VALORIZACIÓN
ACUMULADA AL MES DE JULIO ES MENOR AL OCHENTA POR
CIENTO (80%) DEL MONTO PROGRAMADO DEL NUEVO
CALENDARIO.
7.9.- Haciendo presente que, el RETRASO al que se hace
referencia en la norma, ESTÁ REFERIDO A LA DEMORA INCURRIDA
POR EL CONTRATISTA AL NO CUMPLIR CON LOS AVANCES QUE EL
MISMO PROGRAMO EN EL NUEVO CALENDARIO QUE ENTREGO A
LA SUPERVISIÓN, pues el incumplimiento advertido por la Entidad,
deriva de la responsabilidad del Contratista de incumplir con el
calendario presentado, siendo válida y legal la decisión de la
Entidad de resolver el Contrato por causal pre establecida en la
ley de la materia.
Por los fundamentos esgrimidos, solicitamos al Señor Árbitro Único,
declarar INFUNDADA la pretensión incoada.
8.- OCTAVA PRETENSIÓN
“Que, se ordene a la Entidad que devuelva el importe a nuestra
representada por S/. 34,023.20 (Treinta y cuatro mil veintitrés y
20/100 nuevos soles), más los reintegros, y más los intereses a la
fecha de pago por aplicación indebida de penalidad al no
efectuar las valorizaciones Nº 03, 04 y 05 al término de cada mes.”
8.1.- Sostiene el demandante que se le aplicó penalidades por no
elaborar valorizaciones cada fin de mes; asimismo, refiere que las
valorizaciones fueron efectuadas por ellos sin la colaboración de la
supervisión de la obra, solicitando a la sede arbitral la devolución
de la suma de S/. 34,023.20 (Treinta y Cuatro Mil Veintitrés y 20/100
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Soles), más los reintegros y más los intereses a la fecha de pago por
aplicación indebida de penalidad relativas a las valorizaciones Nos.
03, 04 y 05.
8.2.- Al respecto, en el Art. 166° del Reglamento, indica que en las
Bases se podrán establecer penalidades distintas a la penalidad
por mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contra vigente, o
de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se
calcularán de forma independiente a la penalidad por mora.
8.3.- Sobre el particular, en la cláusula décimo cuarta del Contrato
suscrito el 23.07.15 se establece como “otras penalidades”, un
listado de hechos que, al ser incumplidos en la etapa de ejecución
de obra por el Consorcio Valle del Colca, dan lugar a la aplicación
de penalidades, entre las cuales se encuentra la siguiente:
“Valorizaciones – Cuando el Contratista no efectué
valorizaciones al termino de cada mes incumpliendo el Art.
197 del Reglamento - 1/2000”
8.4.- El procedimiento de valorización de obra previsto en el Art.
197° del Reglamento, señala:
“(…) Los metrados de obra ejecutados serán formulados y
valorizados conjuntamente por el contratista y el inspector o
supervisor, y presentados a la Entidad dentro de los plazos
que establezca el contrato. Si el inspector o supervisor no se
presenta para la valorización conjunta con el contratista,
éste la efectuará. El inspector o supervisor deberá revisar los
metrados durante el período de aprobación de la
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valorización. El plazo máximo de aprobación por el inspector
o el supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad
para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a
partir del primer día hábil del mes siguiente al de la
valorización respectiva, (…)”.
8.5.- En tal sentido, de la penalidad citada, se advierte que el
Contratista tenía que elaborar la valorización correspondiente al
término de cada mes (se entiende que el último día del mes).
Entonces, en el caso de los trabajos ejecutados en los meses de
mayo, junio y julio, el contratista tenía que elaborar dichas
valorizaciones Nos. 03, 04 y 05, el último día de dichos meses
respectivamente; situación que no cumplió y además el
contratista presentó dichas valorizaciones el último día el plazo
máximo de aprobación11 al supervisor.
8.6.- Que, con respecto a la Valorización N° 03, en el Informe Nº
057-2016-MINCETUR/COPESCO-UO-LPD de fecha 21.07.16, el
Coordinador de la Obra, detalló los hechos que dieron lugar a
la aplicación de “otras penalidades” por la valorización N° 03,
que se indican a continuación:
En la Carta Nº 029-2016-A.C.C.I./CONSULTOR de fecha
06.06.16, la Supervisora de la Obra, remite la sustentación de
la valorización Nº 03, correspondiente del 01 al 31 de mayo
del 2016, por el monto de S/. 349,906.19; manifestando que
el contratista no ha presentado el expediente de
valorización mensual Nº 03 pese a que ambos formularon los
metrados el 31 de mayo del 2016 según consta en el asiento
152 del cuaderno de obra; por lo que corresponde la
11 Es decir, de los cinco (05) días contados a partir del primer día hábil del mes siguiente de la valorización.
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aplicación de otras penalidades según lo establecido en la
cláusula décima cuarta de su contrato.
Con el asiento N° 152 del Contratista, se acredita que, al
31.05.16, el Contratista dejó constancia sobre la conciliación
de los metrados de la valorización del mes de mayo
efectuada con el supervisor.
Con Cartas CVC-035-201612 y CVC-036-2016 recepcionadas
el 06 de junio y 07 de junio del 2016, el Consorcio Valle del
Colca presentó tanto a la Supervisión de la Obra como a la
Entidad, la Valorización Nº 03, correspondiente al mes de
mayo del 2016, respectivamente. Es de advertir que, el
Contratista incumplió el procedimiento previsto en el Art.
197° del Reglamento, dado que el citado artículo indica que
la valorización debe ser alcanzada al supervisor a fin que
este lo presente a la Entidad en el plazo legal.
No obstante lo señalado en el punto precedente, con Carta
Nº 032-2016-A.C.C.I./CONSULTOR recepcionada el 08.06.16,
el Supervisor remitió la Valorización Nº 03 presentada por el
Contratista a último momento, específicamente el 06.06.16 a
14:50 pm, dejando constancia que la misma fue presentada
de manera inoportuna, evidenciado errores en el cálculo de
las amortizaciones por el adelanto para materiales y el
cálculo de la valorización de la formula estructuras, por lo
que recomienda desestimar la referida valorización.
8.7.- De los documentos indicados en el párrafo precedente, se
demuestra de manera fehaciente que el Contratista no cumplió
con presentar la valorización N° 03 al término del mes de mayo,
12 Cabe acotar que, el contratista presentó al supervisor la Valorización N° 03 a último momento, el mismo 06
de junio de 2016 a 14:50 pm lo cual está acreditado con el cargo de la Carta CVC-035-2016 y con la anotación
que obra en la misma carta.
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conforme así lo establece el numeral 8) “otras penalidades” de
la cláusula Décimo Cuarta del Contrato concordando con el
Art. 197° del Reglamento, habiéndola presentado recién el
06.07.16 a la Supervisión y el 07.06.16 a la Entidad; En tal sentido,
la penalidad por seis (06) días (comprendido del 01.06.2016 al
06.06.2016) ascendente a S/. 12,758.70 soles, que corresponde a
“otras penalidades” previstas en el Contrato suscrito, siendo
PLENAMENTE VÁLIDA la aplicación de la penalidad impuesta al
Contratista.
8.8.- En lo que respecta a la Valorización N° 04, del Informe Nº
069-2016-MINCETUR/COPESCO-UO-LPD de fecha 13.07.16, el
Coordinador de la Obra, detallo los hechos que dieron lugar a
la aplicación de “otras penalidades”, indicando lo siguiente:
Con Carta Nº 039-2016-A.C.C.I./CONSULTOR
recepcionada el 05.07.16, la Supervisora de la Obra,
remite la sustentación de la valorización Nº 04,
correspondiente del 01 al 30 de junio del 2016, por el
monto de S/. 257,502.87 soles; manifestando que el
contratista no ha presentado el expediente de
valorización mensual Nº 04; por lo que corresponde la
aplicación de otras penalidades según lo establecido en
la cláusula Décima Cuarta del Contrato.
Con el asiento N° 207 del Supervisor, se acredita que, al
01.07.16, el supervisor dejó constancia que ha revisado la
relación de los porcentajes de avances referidas a las
partidas del mes de junio, con lo cual se evidencia que
tanto el residente y el supervisor coordinaron en la
conciliación de los metrados de la valorización N° 04
(junio).
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Sin embargo, con Cartas CVC-040-2016 y CVC-042-2016
recepcionada el 05 de julio y 06 de julio del 2016, el
Consorcio Valle del Colca presentó tanto a la supervisión
de la obra como a la Entidad, la Valorización Nº 04 del
mes de junio del 2016, respectivamente.
Con Carta Nº 041-2016-A.C.C.I./CONSULTOR 07 de julio
del 2016, la supervisora de la obra, remite la Valorización
Nº 04 presentada por el contratista, dejando
constancia que la misma fue presentada de manera
inoportuna13 y que se encuentra mal elaborada, llena
de errores, con metrados que no son los metrados
concordados entre el Residente y el Jefe de la
Supervisión.
8.9.- Con los documentos indicados en el párrafo precedente,
se demuestra que el Contratista no cumplió con presentar la
valorización N° 04 al término del mes de junio, conforme lo
establece el numeral 8) de otras penalidades de la Cláusula
Décimo Cuarta del Contrato, concordando con el Art. 197° del
Reglamento, habiéndola presentado recién el 05.07.16 al
Supervisor y el 06.07.16 a la Entidad; por ende, la penalidad por
cinco (05) días (del periodo comprendido del 01.07.2016 al
05.07.2016) ascendente a S/ 10,632.25 soles, que corresponde al
numeral 8) del cuadro de “otras penalidades” es PLENAMENTE
VÁLIDA la aplicación de la penalidad impuesta al Contratista.
8.10.- Asimismo, en la valorización N° 05, conforme al Informe
Nº 101-2016-MINCETUR/COPESCO-UO-LPD de fecha 16.08.16, el
13 Entiéndase a destiempo dado que con el asiento 207 del cuaderno de obra está acreditado que al
30/06/2016, el residente y el supervisor habían conciliados y revisado los metrados, por ende, el contratista
debió presentar la valorización el mismo 30/06/2016 al supervisor y no el 06/07/2016.
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Coordinador de la Obra, detallo los hechos y circunstancias que
dieron lugar a la aplicación de “otras penalidades”,
indicando:
Con Carta Nº 054-2016-A.C.C.I./CONSULTOR
recepcionada el 05.08.16, la Supervisión de la Obra,
remite la sustentación de la valorización Nº 05,
correspondiente del 01 al 31 de julio del 2016, por el
monto de S/. 64,492.26 soles; manifestando que el
Contratista no ha presentado el expediente de
valorización mensual Nº 05; por lo que corresponde la
aplicación de otras penalidades según lo establecido en
la cláusula Décima Cuarta de su contrato.
Con Cartas CVC-071-2016 y CVC-072-2016 de fechas 05
de agosto y 08 de agosto del 2016,
respectivamente, Consorcio Valle del Colca, presentó a
la Supervisión de la Obra, así como a la Entidad la
Valorización Nº 05, correspondiente al mes de julio del
2016.
Con Carta Nº 057-2016-A.C.C.I./CONSULTOR de fecha
08.08.16, la Supervisión de la Obra, remite la
Valorización Nº 05 presentada por el Contratista,
dejando constancia que la misma fue presentada el
día 05 de julio del 2016 a las 1:57 pm, razón por la cual no
dio lugar a la revisión de los metrados consignados en
ella, además que los cálculos de los reajustes y
amortizaciones por el Adelanto de Material Nº 01.
8.11..- En consecuencia, con los documentos indicados en el
párrafo precedente, se demuestra que el contratista no cumplió
con presentar la valorización N° 05 al término del mes de julio,
conforme lo establece el numeral 8) de otras penalidades de la
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cláusula Décimo Cuarta del Contrato, concordando con el Art.
197° del Reglamento, habiéndola presentado recién el 05 de
julio del 2016 al Supervisor y el 06 de julio del 2016 a la Entidad;
por ende, la penalidad por cinco (05) días (del periodo
comprendido del 01.08.2016 al 05.08.2016) ascendente a S/
10,632.25 soles , que corresponde al numeral 8) del cuadro de
“otras penalidades” es PLENAMENTE VÁLIDA la aplicación de la
penalidad impuesta al Contratista.
Por los fundamentos esgrimidos en los extremos de las
valorizaciones materia de la pretensión demandada, solicitamos
al Señor Árbitro, se sirva declarar INFUNDADA, por cuanto la
aplicación de la penalidad impuesta en cada valorización, se
encuentra acorde se encuentra arreglada a ley especial de la
materia, estipulado en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado y en el Contrato suscrito por el
demandante con la Entidad.
9.- NOVENA PRETENSIÓN
Que, se ordene a la Entidad reconozca y cancele el monto de
lo ejecutado de acuerdo al acta de constatación física e
inventario de materiales del 17.08.2016, por un monto de
S/84,221.45 soles, más los reintegros, más los intereses a la
fecha de pago.
9.1.- El contratista pretende el pago de S/. 84,221.45 (Ochenta y
cuatro mil doscientos veinte y uno con 45/100 nuevos soles), más los
reintegros y más los intereses a la fecha de pago, por materiales de
obra dejados en cancha, en función al Acta de Constatación
Física de fecha 17.08.16.
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9.2.- Es preciso dejar en claro que, en el acto de constatación
física efectuada, el Contratista indicó al notario que dejará
constancia de la existencia de “las 185 tablas de madera, 20
listones de madera de 2x3 pulgadas y 15 paneles de madera y
triplay para enconfrado”, es por ello que el Notario los anotó en
el listado de materiales que consta en el Acta. Sin embargo, la
Entidad en el mismo acto dejó constancia que las maderas
indicadas no son materiales de obra sino equipamiento, por lo
que, indicó al contratista que debe retirar esas maderas de
encofrado en el plazo de dos días.
9.3.- En efecto, reiteramos que las maderas de encofrados no son
materiales de obra, dado que estas no se incorporan a la obra
como parte de la ejecución de los trabajos, por el contrario,
constituyen equipamiento que son utilizados por el Contratista
para efectuar sus trabajos. En consecuencia, a la Entidad no le
corresponde pagarle al contratista por las maderas de
enconfrado.
9.4.- El Contratista ha valorizado dichos materiales en la suma de S/.
84,221.45 (Ochenta y cuatro mil doscientos veinte y uno con 45/100
nuevos soles); sin embargo, el monto que ha establecido no se
encuentra acreditado con facturas, por lo tanto, no hay certeza
que tales materiales ascienden al monto de S/ 84,221.45, en ese
sentido, NO RECONOCEMOS EL MONTO DEMANDADO POR EL
CONTRATISTA, POR CUANTO EL MISMO, NO SE ENCUENTRA
DEBIDAMENTE ACREDITADO, más aún el contratista, no efectúo
objeción alguna ni solicitó el retiro de los mismos, en el acto de
constatación física e inventario llevado a cabo el 17 de agosto del
2016.
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Por los fundamentos esgrimidos, dicha pretensión debe ser
declarada INFUNDADA.
10.- DÉCIMA PRETENSIÓN.
Que, se ordene a la Entidad que devuelva el importe a nuestra
representada de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por S/
1´015,928.07 soles, más los intereses a la fecha de pago.
10.1.- Que, para el caso en concreto, es importante tener en
cuenta lo señalado en la Opinión Nº 046-2014/DTN14 del 07.07.14
del OSCE, que concluye que:
“Cuando la amortización de los adelantos entregados al
contratista no pueda cumplirse según lo programado, la
Entidad podrá solicitar la ejecución de la garantía por
adelantos otorgada por el contratista a efectos de
salvaguardar los fondos públicos involucrados, aun cuando
dicha resolución o controversia hubieran sido sometidas a
arbitraje.”
10.2.- De la opinión citada, se desprende que la ejecución de la
garantía de adelanto de materiales solicitada con Carta N° 376-
2016-MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, se ha efectuado de
acuerdo a lo previsto en la citada opinión, tal es así que, establece
claramente que la Entidad puede solicitar la ejecución de la
garantía por adelantos a pesar de estar sometido a arbitraje las
controversias de resolución de contrato y otras.
14 La Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, establece “Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de
contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del
OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado
mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal. (…)”.
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10.3.- De la opinión efectuada por el OSCE, se desprende que
mediante el Informe Nº 166-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD
del 16.11.16, el Coordinador de la Obra de la Entidad, solicitó se
proceda a la ejecución de la garantía por el adelanto de
materiales por el monto pendiente de amortizar ascendente a S/.
919,093.48 (Novecientos Diecinueve Mil Noventa y Tres con 48/100
nuevos soles) incluye IGV, en atención al siguiente detalle:
- Adelanto de materiales : S/. 1´701,163.60
Adelanto de materiales sin IGV : S/. 1´441,664.07
Amortización Monto S/. Documento tramite de
pago Fecha
Saldo S/.
IGV
Valorización
Nº 01 S/. 0.00
Memorándum Nº 277-
2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-
UO
15.04.2016 S/.
1´441,664.07
Valorización
Nº 02
S/.
68,325.89
Memorándum Nº 286-
2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-
UO
13.05.2016 S/.
1´373,338.18
Valorización
Nº 03
S/.
278,244.95
Memorándum Nº 383-
2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-
UO
21.06.2016 S/.
1´095,093.23
Valorización
Nº 04
S/.
193,567.73
Memorándum Nº 450-
2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-
UO
13.07.2016 S/.
901,525.50
Valorización
Nº 05
S/.
39,722.05
Memorándum Nº 576-
2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-
UO
17.08.2016 S/.
861,803.45
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1
0
.
4.-Siendo así, que a través de la Carta Nº 376-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM de fecha 22.11.16, la Entidad
requirió la ejecución de la carta fianza Nº E0408-02-2016 de
Adelanto de Materiales, por el monto de S/. 919,093.48 soles.
Dicho requerimiento de ejecución efectuado, obedecía a la
finalidad de salvaguardar los fondos públicos del Estado, en vista
que la amortización del adelanto para materiales entregados al
contratista en su oportunidad ya no pudo cumplirse, por cuanto se
le resolvió el contrato por causal pre establecida en la Ley y en el
Reglamento – ( demoras injustificadas en la ejecución de la obra).
Habiendo demostrado por los fundamentos expuestos y por los
medios de prueba aportados en el presente que no corresponde
la devolución del monto de S/. 1´015,928.07 soles, por concepto
de carta fianza más intereses al Contratista, dado que la Entidad
solicitó la ejecución del monto no amortizado de la carta fianza
de adelantos de materiales, conforme lo establece la norma e y
en salvaguardar de los fondos públicos involucrados en la
ejecución; solicitando al Señor Árbitro, se sirva oportunamente
declarar INFUNDADA el extremo de la pretensión demandada.
Valorización
Nº 06
S/.
82,910.67
Memorándum Nº 799-
2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-
UO
11.10.2016 S/.
778,892.78
Saldo pendiente de
amortización (incluye
IGV)
S/.
919,093.48
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11.- DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN.
Se obligue por parte de la Entidad contratante, de dar suma de
dinero (pago), de los costos (honorarios de abogado) y costas
(gastos del proceso): honorarios del Tribunal Arbitral y de la
Secretaría Arbitral derivados del presente proceso, más los
intereses hasta la fecha de su cancelación.
Con respecto a la pretensión demandad, relacionada con asumir
los costos y costas del arbitraje; solicitamos sea declarada
oportunamente INFUNDADA LA OCTAVA PRETENSIÓN; Toda vez
que como lo venimos demostrando, el demandante no tenía
ninguna justificación valedera para interponer la presente
demanda arbitral, muy por el contrario, sus incumplimientos han
ocasionado en la Entidad un grave perjuicio.
12.- DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.
Originan como daño emergente, en el mayor costo de nuestras
pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto
directo y de materiales, al haberse excedido los plazos
contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la
desidia de la Entidad contratante; la demora innecesaria a la
solución de las presentes controversias como el perjuicio causado
por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de
conciliación y arbitraje; asimismo los gastos por pagos al personal
administrativo y técnico, al haberse excedido los plazos
contractuales, tal y como así lo estipula los artículos 1969° y
1985°del Código Civil; así como las utilidades dejadas de percibir
por tener comprometidas las garantías no permitiendo la
participación de mí representada en diversos procesos de
selección.
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12.1.- El contratista pretende el pago del daño emergente,
alegando que las controversias surgidas entre las partes, le viene
generando perjuicios al tener que renovarlas y asumir el
mantenimiento de las garantías de fiel cumplimiento, adelanto
directo y de materiales.
Dejamos expresamente señalado que las garantía y el mantenerlas
vigentes es parte de las obligaciones contractuales asumidas por el
Contratista y no de la Entidad; debiendo de tener presente para el
caso lo dispuesto en el Art. 40° de la Ley, que establece que los
postores y/o contratistas deberán otorgar las garantías (Fiel
cumplimento, Adelanto Directo, Adelanto de materiales y otras) al
momento de contratar con el Estado, es por ello, que el postor que
participa en un proceso de selección y suscribe un contrato, ha
valorado previamente que asumirá la obligación contractual de
mantener vigente las garantías hasta el consentimiento de la
Liquidación Final del Contrato de Obra de conformidad a lo
establecido en el artículo 158° del Reglamento15.
12.2.- Lo que se concluye meridianamente, que hasta que no
quede consentida la liquidación final del contrato de obra, el
Contratista tiene LA OBLIGACIÓN LEGAL DE MANTENER VIGENTES
LAS GARANTÍAS CORRESPONDIENTES, TANTO MÁS SI EN EL PRESENTE
ARBITRAJE LAS PARTES VÁLIDAMENTE HAN SOMETIDO LAS
CONTROVERSIAS SOBRE LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO PARA LA
DILUCIDACIÓN RESPECTIVA.
12.3.- Dejándose claramente establecido, que la normativa de
Contrataciones del Estado no regula la obligación de la Entidad de 15 Artículo 158°.-Garantía de fiel cumplimiento
“(…) la garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía de monto diferencial de
propuesta, con una vigencia de un (01) año, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la
conformidad de la recepción de la prestación o exista el consentimiento de la liquidación.” (El subrayado es
agregado)
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devolver el monto pagado por primas durante el desarrollo del
proceso arbitral seguido por las controversias planteadas por el
Contratista; sino más bien, se dispone que una vez concluido el
proceso arbitral (Laudo Arbitral) se proceda a la liquidación final de
la obra.
Por tales consideraciones, no corresponde pagar los supuestos
sobrecostos por renovación de las cartas fianzas de fiel
cumplimiento, adelanto directo y de materiales; máxime si la
resolución de contrato es por causa atribuible al contratista, tal
como se ha demostrado precedentemente.
12.4.- En lo que respecta al supuesto daño emergente, el Señor
Árbitro deberá de considerar que para que se configure un
supuesto de responsabilidad civil, es necesario que concurran
conjuntamente algunos elementos (daños, relación causal y factor
de atribución); en caso los referidos elementos no coexistan
simultáneamente, no se configuraría un supuesto de
responsabilidad civil, y por lo tanto no será atendible lo solicitado
por el Contratista.
12.5.- En el presente caso, NO EXISTE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD,
PUES HEMOS DEMOSTRADO QUE LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO
efectuada por la Entidad es plenamente válida; máxime si de los
hechos descritos queda claro que la resolución DEVIENE DE CAUSAS
ATRIBUIBLES AL CONTRATISTA POR SU INCUMPLIMIENTO.
12.6.- No obstante, debe tenerse en cuenta que la doctrina
reconoce que para que UN DAÑO SEA REPARABLE NO SÓLO DEBE
SER ALEGADO POR LAS PARTES, SINO QUE EL MISMO DEBE SER CIERTO
Y DEBIDAMENTE PROBADO, cuestiones que están íntimamente
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ligadas y sin lo cual el juzgador no podrá estar convencido que lo
alegado constituye el supuesto de hecho (daño) a la cual se le
aplicará la consecuencia jurídica correspondiente (indemnización).
Por ello De Trazegnies Granda, Fernando señala: “Una condición
que aparentemente se deriva de la anterior – pero que puede
presentar algunas particularidades – es que el daño se encuentre
probado. (…) salvo intervenga una presunción (…), rige respecto
del daño el principio enunciado por Paulo que prescribe que ei
incumbit probatio, qui dicit, non qui negat. Por consiguiente, el
actor debe probar que el daño se produjo. En ese sentido, los
tribunales han negado indemnización cuando el daño no se ha
acreditado.”
En tal orden de ideas, el Contratista no ha cuantificado el supuesto
daño, NI MUCHO MENOS HA PROBADO DE MANERA FEHACIENTE EL
SUPUESTO DAÑO EMERGENTE QUE ALEGA. Por ende, esta pretensión
deviene en INFUNDADA en todos sus extremos.
(…)
II. PRETENSIONES
1. PRIMERA PRETENSIÓN RECONVENCIONAL.-
PARA QUE EL SEÑOR ÁRBITRO DECLARE QUE LE ASISTE EL
DERECHO A LA ENTIDAD DE EFECTUAR EL DESCUENTE EL MONTO
DE S/. 251,276.28 (DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL
DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON 28/100 SOLES) SIN IGV A LA
VALORIZACIÓN ACUMULADA DEL 01 AL 06, QUE ASCIENDE A S/
1,437,282.12 (UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL
DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 12/100 SOLES) SIN IGV,
SINCERANDO ASÍ LOS METRADOS REALMENTE EJECUTADOS EN
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LA OBRA EN ATENCIÓN AL INFORME DE CIERRE ELABORADO
POR LA SUPERVISIÓN DE OBRA”
1.1 El sustento técnico para solicitar al señor Árbitro los
descuentos de la valorización acumulada se fundamenta
en lo siguiente:
Con Carta Nº 068-2016-A.C.C.I./CONSULTOR recepcionada
el 27 de setiembre del 2016, la Supervisión de Obra
presentó el informe de cierre, el cual contiene el punto II
denominado “DESCRIPCIÓN DE PARTIDAS QUE NO HAN
SIDO CONSIDERADAS EN LA VALORIZACIÓN DEBIDO A QUE
NO CUMPLE CON LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS O
DEMÁS DOCUMENTOS DEL EXPEDIENTE TÉCNICO”; donde el
supervisor desarrolla las razones por las cuales recomienda
deducir los montos valorizados y pagados referidos a las
partidas de “Instalaciones Eléctricas, Obras provisionales y
Estructuras”.
1.2 En atención a lo anterior, se presenta el siguiente cuadro
que contiene un resumen de las razones por las cuales
corresponde deducir los montos de las partidas citadas:
CUADRO RESUMEN DE PARTIDAS A DEDUCIR Y SINCERAR METRADOS REALMENTE
EJECUTADOS
N° Partidas Razones técnicas para sustentar la deducción
solicitada ( Informe de Cierre)
1
Obras provisionales,
trabajos preliminares
En la pág. 06 del informe de cierre, el supervisor
indica que corresponde deducir de las partidas
de limpieza de terreno, demolición de
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estructuras y eliminación de material de
demolición correspondiente a estructuras no
ejecutadas como veredas, cunetas y
alcantarillas ubicadas en la Plaza de Armas.
2
Estructuras
En la págs. 06, 07 y 08 del informe, el supervisor
detalla partidas de estructuras (Plaza de Armas)
y del Centro de Interpretación que deben ser
deducidas en razón que algunas no fueron
ejecutadas teniendo en cuenta la secuencia
de los procedimientos constructivos (falso piso),
otras no fueron ejecutadas de acuerdo a las
especificaciones técnicas y expediente
técnico.
3 Instalaciones eléctricas
En la pág. 08 de dicho informe se indica se está
deduciendo partidas de suministro de
materiales, dado que en su momento fueron
valorizados en los meses de mayo y junio de
2016, sin embargo, los materiales no han sido
incorporados en la obra y tampoco fueron
encontrados en la obra durante la
constatación física efectuada el 17/08/2016.
1.3 En el marco del informe de cierre, la Supervisión presentó
una “valorización de metrados no ejecutados” a través de
la Carta N° 067-2016-A.C.C. I/CONSULTOR de fecha
26.09.2016. dicha valorización comprende las partidas de
“Obras Provisionales, Trabajo Preliminares, Seguridad y
Salud, Estructuras e Instalaciones Eléctricas”, las cuales
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fueron sinceradas tal como se advierte de las columnas
denominadas: i) Valorización que no corresponde y ii)
Metrados Reales.
Elaborándose, por el coordinador de obra los siguientes cuadros en
atención a las partidas que son objeto de descuentos y que fueron
sincerados los metrados ejecutados:
“OBRAS PROVISIONALES”
Partidas Concepto Monto a deducir
01.01.03.01 Limpieza del terreno manual S/. 396.98
01.01.05.02 Demolición de Estructuras Existentes S/. 2,123.19
01.01.05.03 Eliminación de material de demolición
d=5.6 km S/. 396.09
Gastos Generales
(18.0000002343958%) S/. 0.00
Utilidad (10%) S/. 291.63
TOTAL A DEDUCIR sin IGV S/. 3,207.71
IGV (18%) S/. 577.38
TOTAL A DEDUCIR con IGV S/. 3,785.31
ESTRUCTURAS – Plaza de Armas
Partidas Concepto Monto a deducir
02.01.01.01.01 Corte en terreno natural a nivel de
sub rasante S/. 136.51
02.01.01.03.01 Acarreo de material excedente d=
1km S/. 103.56
02.01.01.03.02 Eliminación de material excedente S/. 261.06
02.01.04.01.01 Excavación de terreno normal hasta
H=0.70M S/. 2,621.75
02.01.04.01.02 Eliminación de material excedente
d= 5.6km S/. 647.77
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02.01.04.01.03 Trazo y replanteo de alcantarillados
y cunetas S/. 179.78
02.01.04.02.01 Cunetas – concreto fc = 210kg/cm2 S/. 6,097.38
02.01.04.02.01 Cunetas – tapas de concreto fc =
245kg/cm2 S/. 2,447.16
02.01.04.02.01 Cunetas – encofrado y
desencofrado S/. 4,598.34
02.01.04.02.01 Cunetas – acero estructura fy =
4,200kg/cm2 S/. 8,503.50
02.01.04.02.01 Cunetas – juntas c/mezcla
asfaltatica e= 1” S/. 2,449.63
TOTAL
(Sin incluir: G.G. / Utilidad / IGV) S/. 28,089.44
ESTRUCTURAS – Centro de Interpretación
Partidas Concepto Monto a deducir
02.03.01.01.01 Excavación manual de zanjas en
material gravoso S/. 468.84
02.03.01.02.01 Corte manual de terreno natural a
nivel de sub rasana S/. 301.87
02.03.03.05.01 Sobrecimiento reforzado – Concreto
fc = 175 kg/cm2 S/. 1,559.85
02.03.03.05.02 Sobrecimiento reforzado –
Encofrado y desencofrado S/. 1,227.63
02.03.03.05.03 Sobrecimiento reforzado – Acero
estructural fy=4200kg/cm S/. 669.76
02.03.03.06.01 Muros reforzados – Concreto fc = 176
kg/cm2 S/. 6,192.73
02.03.03.06.02 Muros reforzados – Encofrado y
desencofrado S/. 4,391.13
02.03.03.06.03 Muros reforzados – Acero estructural
fy = 4200 kg/cm2 S/. 2,620.8
02.03.03.08.01 Columnas– Concreto fc = 176
kg/cm2 S/. 1,318.66
02.03.03.08.02 Columnas – Encofrado y
desencofrado S/. 1,241.62
02.03.03.08.03 Columnas – Acero estructural fy =
4200 kg/cm2 S/. 4,006.08
02.03.03.10.01 Vigas – Concreto fc = 176 kg/cm2 S/. 1,390.47
02.03.03.10.02 Vigas – Encofrado y desencofrado S/. 930.80
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02.03.03.10.03 Vigas – Acero estructural fy = 4200
kg/cm2 /Grado 60 S/. 2,087.07
TOTAL
(Sin incluir: G.G. / Utilidad / IGV) S/. 28,407.31
1.4 Cabe acotar que el costo total en el rubro “ESTRUCTURAS –
Plaza de Armas” y “Centro de Interpretación”, es el
siguiente:
o “ESTRUCTURAS – Plaza de Armas” : S/ 28,089.44
o “Centro de Interpretación” : S/ 28,407.31
o Total : S/ 56,496.75
o Gastos Generales (18.0000002343958%) : S/ 10,169.42
o Utilidad (10%) : S/ 5,649.68
o Total a deducir sin IGV : S/
72,315.85
o IGV (18%) : S/ 13,016.85
o TOTAL A DEDUCIR con IGV : S/ 85,332.70
Instalaciones Eléctricas
Partidas Concepto Monto a
deducir
05.01.01.01.02 Cables y conductores de cobre y
aluminio
S/.
78,197.46
05.01.01.01.03 Retenidas y anclajes S/. 671.58
05.01.01.01.04 Puesta a tierra S/. 1,416.38
05.01.01.01.05 Ferretería de postes S/. 5,227.20
05.01.01.02.02.02 Transporte de Postes de 8m/300daN
de almacén a punto de IZA S/. 23.03
05.01.01.02.03.02 Transporte de Postes de 8m/300daN
de almacén a punto de IZA S/. 46.06
05.01.02.01.02 Cables y conductores de cobre S/. 103.67
05.01.03.01.02 Conexiones domiciliarias subterráneas S/. 4,759.05
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05.01.03.01.03 Conexiones domiciliarias aéreas S/. 1,619.44
05.01.03.02.01.01 Tendido de conductor NYY 2-1X10
mm2 En ductos de PVC S/. 5,378.52
05.02.01.01.02 Cables y conductores de cobre S/. 2,394.89
05.02.02.01.02 Mensula de concreto vibrado S/. 1,400.00
05.02.02.01.03 Media Loza de CAV 1.10m/750 S/. 640.00
05.02.02.01.05 Perfiles S/. 131.08
05.02.02.01.06 Conductores, Cables y Accesorios S/.
26,800.28
05.02.02.01.07 Aisladores y espigas S/. 1,420.34
05.02.02.01.08 Ferretería S/. 1,291.18
05.02.02.02.05.01 Excavación de zanja (0.8mx1.25m)
para instalar cable de energía S/. 758.39
05.02.02.02.05.02 Relleno y compactación de zanja
(0.8mx1.25m) S/. 3,187.85
05.02.02.02.05.03 Excavación para buzón eléctrico 1.00
x 1.00 x 1.25m S/. 3.42
05.02.02.02.05.04 Construcción de buzones S/. 1,836.85
Gastos Generales
(18.0000002343958%)
S/.
24,715.20
Utilidad (10%) S/.
13,730.67
Total a deducir sin IGV S/.
175,752.54
IGV (18%) S/.
31,635.46
Total a deducir con IGV S/.
207,388.00
1.5 Con respecto al apartado de instalaciones eléctricas, el
supervisor dejó establecido que en los meses de mayo y
junio del 2016, verificó la llegada de insumos o materiales
eléctricos para la obra, los cuales correspondían a la
PARTIDA DE SUMINISTROS, que es un ítem separado de la
PARTIDA MONTAJE, recomendándose el pago de los
mismos en las valorizaciones.
1.6 Sin embargo, en el acto de constatación física de la obra
advirtió la inexistencia de insumos eléctricos que ya habían
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sido valorizados, es por ello realizó el sinceramiento de los
metrados realmente ejecutados por el contratista,
efectuando una VALORIZACIÓN NEGATIVA de dichas
partidas ya valorizadas en su oportunidad, conforme se
advierte del cuadro precedente, en el detalle “
Valorización de Metrados Realmente Ejecutados”.
1.7 La coordinación de obra determinó que el descuento total
de las partidas cuestionadas asciende a S/. 251,276.28
(Doscientos Cincuenta y Un Mil Doscientos Setenta y Seis
con 28/100 Soles) sin IGV
N° Partidas Monto a descontar
1 Obras provisionales S/ 3 207.71
2 Estructuras ( Plaza de Armas y
Centro de Interpretación)
S/ 72,315.85
3 Instalaciones Eléctricas S/ 175,752.54
Monto total a descontar ( Sin IGV) S/ 251,276.28
Monto total a descontar (con IGV) S/ 296,506.01
1.8 Que, con respecto al sustento legal del descuento, en
atención a que las valorizaciones son pagos a cuenta se
deberá de tener en cuenta al momento de resolver lo
dispuesto en el numeral 53 del Anexo Único del
Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la valorización:
“Es la cuantificación económica de un avance físico de
ejecución de la obra, realizada en un periodo
determinado”.
Asimismo, el primer párrafo del artículo 197 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado establece que las
valorizaciones tienen el carácter de “pagos a cuenta” y
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serán elaboradas el último día de cada periodo previsto
en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista”.
1.9 Estableciéndose, en el penúltimo párrafo del artículo 197°
del Reglamento, lo siguiente:
“(…) El plazo máximo de aprobación por el inspector o el
supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad
para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a
partir del primer día hábil del mes siguiente al de la
valorización respectiva, y será cancelada por la Entidad en
fecha no posterior al último día de tal mes. Cuando las
valorizaciones se refieran a períodos distintos a los previstos
en este párrafo, las Bases establecerán el tratamiento
correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el
presente artículo”.
De la normatividad invocada en los puntos precedentes,
es posible advertir que las valorizaciones son: i) Pagos a
cuenta; y ii) Elaboradas por el supervisor y el contratista, de
manera conjunta y valorizando los metrados de la obra
ejecutados; iii) Aprobadas por el supervisor y canceladas
por la Entidad.
1.10 Es en ese contexto, y en atención al informe de cierre y la
valorización de metrados realmente ejecutados, que el
Coordinador de Obras emite el Informe N° 146-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD de fecha 10 de octubre
de 2016, en el cual recomienda que, en la liquidación final
del contrato de obra, SE CONSIDERE LA VALORIZACIÓN DE
METRADOS, NO RECONOCIDOS POR LA SUPERVISIÓN, POR
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INSUMOS Y/O MATERIALES QUE NO SE ENCONTRARON
DURANTE LA CONSTATACIÓN FÍSICA Y PARTIDAS QUE NO SE
HAN CULMINADO.
1.11 En ese sentido, habiendo el supervisor evidenciado que el
Contratista ha valorizado metrados que no fueron
ejecutados y que también ha valorizado las partidas de
suministro materiales eléctricos que en su momento
estuvieron en la obra, pero en la constatación física en la
cual participó la supervisión, no se encontraron en la obra,
motivo por el cual, corresponderá al Árbitro Único
concedernos nuestra primera pretensión demandada en
la reconvención.
1.12 Declarándose FUNDADA nuestra primera pretensión,
disponiéndose el descuento del monto de S/. 251,276.28
(Doscientos Cincuenta y Un Mil Doscientos Setenta y Seis
con 28/100 Soles) sin IGV a la Valorización acumulada del
01 al 06, que asciende a S/ 1,437,282.12 (Un Millón
Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Doscientos Ochenta y Dos
con 12/100 Soles) Sin IGV, sincerándose así los reales
metrados ejecutados en la obra por el Contratista en
atención al informe de cierre elaborado por la supervisión
de obra.
2. SEGUNDA PRETENSIÓN DE LA RECONVENCIÓN
PARA QUE EL SEÑOR ÁRBITRO ÚNICO ORDENE AL CONSORCIO
VALLE DEL COLCA LA ENTREGA Y/O DEVOLUCIÓN DEL CUADERNO
DE LA OBRA A LA ENTIDAD, CONFORME LO DISPONE EL QUINTO
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PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 194° DEL REGVLAMENTO Y EL NUMERAL
3.8 DE LAS BASES
2.1 El numeral 3.8 de las Bases Administrativas establece que el
cuaderno de obra permanece bajo custodia del residente y
precisa que el supervisor cerrará dicho cuaderno cuando la
obra haya sido recibida por la Entidad, luego de lo cual el
supervisor procederá a entregar el original del cuaderno de
obra a la Entidad.
2.2 El artículo 194° del Reglamento, establece que:
“(…) El original de dicho cuaderno debe permanecer en la
obra, bajo custodia del residente, no pudiendo impedirse el
acceso al mismo. Si el contratista no permite el acceso al
cuaderno de obra al inspector o supervisor, impidiéndole
anotar las ocurrencias, será causal de aplicación de multa
(…) Concluida la ejecución de la obra, el original quedará
en poder de la entidad.”
2.3 Como consecuencia de la resolución del contrato de obra,
se llevó a cabo la Constatación Física de Obra y de
Materiales el 17 de agosto de 2016 y el Notario Javier Rosas
Silva elaboró el Acta respectiva. Culminada la constatación,
el supervisor y la Entidad le solicitaron al contratista que
entregue el cuaderno de obra, sin embargo, el cuaderno no
se encontraba en la obra y no se tenía razón del mismo, lo
cual consta del Acta, señalando:
“(…) El ing. Jefe de Supervisión deja constancia que
ha solicitado el día de hoy de manera reiterada al
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Consorcio que entregue el cuaderno de obra, a fin
de cerrarlo con la última anotación y entregarlo al
personal de COPESCO. Asimismo, precisa que sólo ha
efectuado anotación en dicho cuaderno hasta el 12
de agosto, y no ha podido efectuar anotaciones
posteriores. Copesco manifiesta que al finalizar las
constataciones no le ha sido entregado el cuaderno
de obra, lo cual es responsabilidad del Consorcio. El
consorcio manifiesta que, de acuerdo a la Ley de
Contrataciones del Estado, Art. 43, concordante con
el Art. 194 del Reglamento, indican que no tienen el
cuaderno de obra, pero están averiguando donde se
encuentra dicho cuaderno para realizar las
coordinaciones y entregarlo a Copesco.”
2.4 Habiendo transcurrido más de siete (07) meses desde que se
realizó dicha Constatación y al no haber entregado el
contratista dicho cuaderno, la Entidad le solicitó la entrega
del mismo a través de la Carta Nº 73-2017-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE notificada el 08 de marzo del
2017; sin embargo, a la fecha el contratista NO HA
ENTREGADO EL CUADERNO DE OBRA, situación por la cual
recurrimos a la vía arbitral a efectos de que se ordene al
Contratista la entrega y/o devolución del Cuaderno de
Obra.
Por las razones esgrimidas en el presente solicitamos al
Árbitro Único, declarar FUNDADA nuestra segunda
pretensión demanda en la reconvención formulada en
representación de la Entidad.
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3. TERCERA PRETENSIÓN DE LA RECONVENCIÓN
PARA QUE EL SEÑOR ÁRBITRO ÚNICO, ORDENE AL CONSORCIO
VALLE DEL COLCA PAGUE EL MONTO DE S/. 745.29 (SETECIENTOS
CUARENTA Y CINCO CON 29/100 SOLES) POR CONCEPTO DE
INTERESES LEGALES ORIGINADOS POR LA DEMORA EN EL
HONRAMIENTO DE LA CARTA FIANZA Nº E0408-02-2016 POR
ADELANTO DE MATERIALES
3.1 Mediante Carta N° 376-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UADM
recepcionada el 25 de noviembre del 2016, vía conducto
notarial, Plan COPESCO Nacional, solicitó a la empresa
SECREX, la ejecución de la Carta Fianza Nº E0408-02-2016 de
Adelanto de Materiales, por el monto de S/. 919,093.48
(Novecientos Diecinueve Mil Noventa y Tres con 48/100 Soles),
para lo cual le otorgó un plazo de tres (03) días para su
ejecución y cancelación de la misma.
3.2 Vencido el plazo otorgado el día 28 de noviembre de 2016
sin que SECREX cumpla con honrar la obligación contenida
en la Carta Fianza, cumpliéndose con la ejecución de la
Carta Fianza el día 09 de diciembre de 2016, en que SECREX
hace entrega de los cheques Nos. 00003823 y 00003824 a
Plan COPESCO Nacional según lo indicado en el Informe N°
02-2017-MINCETUR/DM/COPESCO-UADM-TES de fecha 02 de
enero de 2016.
3.3 Al respecto, en el artículo 39° de la Ley, aprobado por
Decreto Legislativo Nº 1017, establece:
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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“(…) En virtud de la realización automática, a primera
solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer
excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo
de tres (03) días. Toda demora genera responsabilidad
solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o
contratista, y da lugar al pago de intereses en favor de la
Entidad (...)”
3.4 De lo esgrimido en los puntos precedentes, es posible advertir
que la entidad financiera que expidió la garantía ha incurrido
en mora, al cumplir con la ejecución de la garantía fuera del
plazo establecido para su cumplimiento siendo que la
empresa financiera emisora de la garantía (SECREX)
otorgada al Contratista (Consorcio Valle del Colca) son
responsables solidariamente ante el cumplimiento de la
garantía así como el pago de los intereses generados a favor
de la Entidad (Plan COPESCO Nacional), existen motivos
razonables suficientes para que asuma la obligación solidaria
de pagar los intereses legales hasta por el importe liquidado
por la Entidad.
3.5 En tal sentido, la demora en el honramiento de dicha Carta
Fianza Nº E0408-02-2016 por SECREX le asiste responsabilidad
al Consorcio Valle del Colca en el pago de S/ 745.29
(Setecientos Cuarenta y Cinco con 29/100 Soles); es por ello
que se requirió notarialmente el pago de tales intereses a
SECREX y a Consorcio Valle del Colca a través de las Cartas
Nos. 017 y 025-2017-MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM
recepcionadas el 17 y 31 de enero del 2017,
respectivamente.
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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3.6 Que, habiendo hecho caso omiso el Contratista a los
requerimientos efectuados por la Entidad, la Unidad de
Administración remite el Memorándum Nº 435-2017-
MINCETUR/DM/COPESCO/UADM de fecha 24 de abril del
2017, que contiene el Informe Nº 043-2017-
MINCETUR/COPESCO-UADM-TES, en el cual señala que a la
fecha tanto SECREX y Consorcio Valle del Colca, no han
cumplido con depositar los intereses requeridos.
3.7 Por las razones expuestas, solicitamos al Árbitro Único declare
FUNDADA nuestra pretensión, ordenándose que el Consorcio
Valle de Colca es su condición de responsable solidario
pague a favor de la Entidad el importe de S/. 745.29
(Setecientos Cuarenta y Cinco con 29/100 Soles) por
concepto de intereses legales originados por la demora en el
honramiento de la Carta Fianza Nº E0408-02-2016 por
Adelanto de Materiales, de conformidad a lo previsto en el
artículo 39 de la Ley de Contrataciones del Estado16.
PRIMERA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE SE DECLARE QUE EL
CONSORCIO RECIÉN CONTÓ CON LA DISPOSICIÓN TOTAL DEL TERRENO EL 23 DE
MARZO DE 2016, CONFORME A LO ANOTADO EN EL ASIENTO N°20 DEL
CUADERNO DE OBRA, DE FECHA 22 DE MARZO DE 2016
7.2. Es la posición del Consorcio que, pese a que la Entidad le entregó el
terreno, el 3 de marzo de 2016, señalando la libre disponibilidad de éste,
y conforme se desprende del Asiento N° 1 del 11 de marzo de 2016, el
Demandante indicó que, al constituirse al lugar de ejecución de la obra,
16 Transcripción literal del escrito de contestación de demanda.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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éste estaba ocupado por materiales, máquinas y equipos de la
Municipalidad Provincial de Chivay que ejecutaba otra obra. Asimismo,
el lugar en el local de la Municipalidad donde se ejecutaría el Centro
de Interpretación, se encontraba en igual situación. Así, en el asiento N°
17 del 22 de marzo de 2016, se dejó constancia de la libre disponibilidad
del Centro de Interpretación. Adicionalmente, a través del Oficio N° 032-
2016 GM/MPC, la Municipalidad solicitó se suspenda la obra por los
programas por festividades programadas, de ahí que, el Demandante
contabilizó diecinueve (19) días calendarios.
7.3. Por su parte, la Entidad sostiene que entregó el expediente técnico de
la obra y le comunicó la designación del Inspector de Obra, Ing.
Segundo Vásquez Ordoñez a través de la Carta N° 61-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO, notificada al Consorcio el 3 de marzo de
2016. Asimismo, según consta en Acta de Entrega de Terreno, suscrita
por las partes el 3 de marzo de 2016, se dejó constancia de la entrega
del terreno para la ejecución de los trabajos de la obra.
7.4. Estando a la posición de las partes, esta Árbitro Único considera
necesario revisar la Cláusula Quinta del contrato que establece el
periodo de ejecución de la obra por el plazo de ciento cincuenta (150)
días calendario:
Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley establece lo siguiente:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.5. En relación, al inicio del plazo contractual, el artículo 184 del
Reglamento dispone lo siguiente:
7.6. En ese contexto, corresponde a esta Árbitro Único verificar si es que se
cumplieron con las condiciones para el inicio de la ejecución de la
obra:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Respecto a la designación del inspector de la obra: Se advierte
que, mediante Carta N° 61-20169-MINCETUR/DM/COPESCO-UO,
notificada al Consorcio el 3 de marzo de 2016, se adjuntó la
Resolución Directoral N° 38-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE a
través de la que se designó al inspector de la obra ingeniero
Segundo Antonio Vásquez Ordóñez.
Respecto a la entrega del expediente técnico de obra completo:
Se advierte que, mediante Carta N° 61-20169-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO, notificada al Consorcio el 3 de
marzo de 2016, la Entidad entregó el expediente técnico de la
obra.
Respecto a la entregado el adelanto directo al contratista: Se
advierte que, mediante Carta N° 62-20169-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO, notificada al Consorcio el 3 de
marzo de 2016, la Entidad comunicó que la solicitud presentada se
encontraba incompleta.
Respecto a la entrega del terreno o lugar donde se ejecutará la
obra: Mediante Acta de Entrega del terreno del 3 de marzo de
2016, suscrita por el representante de la Entidad, del Consorcio y los
representantes de la Municipalidad, se indicó lo siguiente:
“En el lugar de la obra, siendo las 10:00 horas del día 03 de marzo
de 2016, se reunieron los representantes de Plan COPESCO
Nacional, Consorcio Valle del Colca, la Municipalidad Provincial
de Calloyma, cuyos nombres se indican a continuación, con el fin
de hacer entrega del terreno donde se ejecutarán los trabajos de
la obra señalada:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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(…)
los participantes constatan que el terreno que corresponde al
Expediente Técnico, cuenta con disponibilidad física, por lo que,
se procede a entregar el terreno al Contratista (…)”
Al respecto, se advierte que existiría constancia de la entrega del
terreno para la ejecución de la obra, suscrita por el Consorcio,
siendo que no se evidencia en dicho documento alguna
observación por el representante de dicha parte.
7.7. Estando al desarrollo de las condiciones para el inicio de obra,
inicialmente, se advierte que se habrían cumplido los supuestos descritos
en el artículo 184° del Reglamento. No obstante, es la posición del
Demandante que fue hasta el 22 de marzo de 2016 que el terreno se
encontraba disponible para el inicio de la obra, conforme dejó
constancia en diferentes asientos de obra.
7.8. Al respecto, se advierte en el Asiento N° 1 del 11 de marzo de 2016 que,
el Consorcio indicó que, entre otros, al constituirse al lugar de ejecución
de la obra, éste estaba ocupado por materiales, máquinas y equipos de
la Municipalidad Provincial de Chivay que ejecutaba otra obra. No
obstante, ello:
o Mediante Carta N° 63-20169-MINCETUR/DM/COPESCO-UO,
notificada al Consorcio el 4 de marzo de 2016, la Entidad dejó
constancia que, estando al cumplimiento de los requisitos del
artículo 184° del Reglamento, el inicio de la obra sería el 4 de marzo
de 2016. Sin que, ante dicha carta, el Consorcio hubiera respondido
negando dicha situación.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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o Adicionalmente, se advierte que a través de Carta CVC-007-2016,
notificada a la Entidad el 11 de marzo de 2016, el Consorcio
presentó el “Cronograma de Obra Valorizado y de Adquisición de
Materiales”. Del mencionado documento se advierte que la fecha
de inicio de la ejecución es el 4 de marzo de 2016.
7.9. En ese sentido, esta Árbitro Único advierte un actuar contradictorio del
Consorcio, pues no cuestiona, oportunamente, la entrega del terreno,
suscribiendo, inicialmente, un acta de entrega del terreno, documento
que se señala ha sido firmado en el lugar de ejecución de la obra
(3/3/2016). Luego, recepciona la Carta N° 63-20169-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO (4/3/2016) por la que la Entidad dejó
constancia que, el inicio de la obra sería el 4 de marzo de 2016 y no
cuestiona dicho documento. A mayor abundamiento, por Carta CVC-
007-2016 (11/03/2016), el Consorcio presentó el Cronograma de Obra
Valorizado donde se señala como la fecha de inicio de la ejecución es
el 4 de marzo de 2016. Ante todo lo señalado antes, recién el 11 de
marzo de 2020, el Consorcio deja constancia que no cuenta con el
terreno para el inicio de obra, es decir, después de ocho (8) días.
7.10. Estando a lo señalado precedentemente, resulta pertinente remitirnos a
la denominada Doctrina de los Actos Propios (venire contra factum
propium non valet) expresada por Enneccerus en los siguientes términos:
“A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su
anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente
según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión
de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”17 , tiene
como elementos configurativos, los siguientes:
Que existan una conducta previa emanada de la misma
persona, que se hayan producido ambas frente a la misma
contraparte y dentro del marco de la misma relación o
situación jurídica. Es decir, que exista identidad de partes y
unidad de situación jurídica.
Que la conducta previa sea válida y que, revista sentido
unívoco y cierta entidad, de modo de poder ser interpretada
como una voluntaria toma de posición de su autor respecto
de las circunstancias de una relación o situación jurídica y
despertar así la confianza de la contraparte esto es, una
conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente
eficaz.
Que tal conducta (o sus consecuencias necesarias) y tal
pretensión sean contradictorias, o sea, incompatibles entre sí;
y,
Que no haya una norma que autorice la contradicción.
7.11. En pocas palabras, la doctrina de los actos propios nos informa que
cuando una persona ha sostenido o admitido, frente a otra, la
existencia o inexistencia de un determinado hecho, no puede luego
invocar frente a esa misma persona y en detrimento de esta última la
inexistencia o existencia, respectivamente, de ese hecho. El efecto de
la aplicación de la doctrina de los actos propios es la inadmisibilidad de
la conducta contradictoria. Siendo que, en el presente caso, no
correspondería amparar el actuar del Consorcio que, oportunamente,
no observó el aparente incumplimiento de la Entidad.
17 Héctor A. Mairal, La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pública, Buenos
Aires, Ediciones de Palma, 1994, p. 4.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.12. Bajo esa línea y considerando lo señalado en el artículo 184° del
Reglamento, esta Árbitro Único advierte que, ante el incumplimiento por
parte de la Entidad a los requisitos para el inicio del plazo contractual, el
Consorcio tenía a partir del plazo de quince (15) días para resolver el
contrato e inclusive solicitar el resarcimiento por daños y perjuicios,
situación que no ha sido acreditada en el proceso. Así las cosas, se
advierte que el Consorcio pudo optar por mecanismos que le hubieran
garantizado su derecho al perfeccionamiento del contrato, pues éstos
están garantizados en la normativa de contrataciones estatales; siendo
que, el Consorcio al haber advertido que la fecha de inicio del contrato
le causaba perjuicio al no habérsele entregado el terreno para la
ejecución de la obra, pudo manifestarlo e inclusive resolver el contrato,
más aún a sabiendas que dicha situación seguiría generando perjuicio
en el desarrollo del contrato.
7.13. Así las cosas, esta Árbitro Único considera declarar infundada la primera
pretensión reformulada planteada por el Consorcio.
TERCERA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE DECLARE LA
NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, RECIBIDA EL 19.04.16, QUE DECLARA
IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N°01; EN
CONSECUENCIA, SE NOS OTORGUE LOS DIECINUEVE (19) DÍAS CALENDARIOS,
SOLICITADOS CON CARTA Nº 010-2016-CVC, CON EL RECONOCIMIENTO Y
PAGO DE LOS MAYORES GASTOS GENERALES, POR EL MONTO ASCENDENTE A LA
SUMA DE S/. 64,534.71 (SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO Y
71/100 NUEVOS SOLES), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 202°, DEL D.S. N°184-2008-EF,
REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, MÁS LOS
REINTEGROS, MÁS LOS INTERESES QUE SE GENEREN HASTA LA FECHA DE PAGO
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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SEXTA PRETENSIÓN REFORMULADA: QUE, SE DECLARE LA NULIDAD Y/O
INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE, RECIBIDA EL 15.07.16, QUE DECLARA
IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N°04; EN
CONSECUENCIA, SE NOS OTORGUE LOS VEINTICINCO (25) DÍAS CALENDARIOS,
SOLICITADOS CON CARTA Nº 040-2016-CVC, RECIBIDO EL 25.06.16, CON EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS MAYORES GASTOS GENERALES, POR EL
MONTO ASCENDENTE A LA SUMA DE S/.90,017.24 (NOVENTA MIL
DIECISIETE Y 24/100 NUEVOS SOLES), MÁS LOS REINTEGROS, MÁS LOS
INTERESES QUE SE GENEREN HASTA LA FECHA DE PAGO
7.14. Atendiendo a la materia que guardan las mencionadas pretensiones, el
análisis a efectuarse se realizará de manera conjunta a efectos de evitar
pronunciamientos contradictorios.
7.15. La controversia a dilucidar en relación a las Ampliaciones de Plazo N° 1
y 4 están referidas a que se declare la nulidad de Resoluciones
Directorales N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE y N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declararon la improcedencia de los
pedidos de ampliación de plazo, respectivamente; debiéndose
considerar que el Consorcio sostiene que las decisiones adoptadas por
la Entidad no han sido motivadas debidamente.
7.16. En ese sentido, corresponde desarrollar el marco jurídico a través del
cual se resolverán dichas controversias considerando las supuestas
inobservancias planteadas por el Consorcio. Así, el artículo 41° de la Ley,
en relación a las ampliaciones de plazo señala que:
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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7.17. Asimismo, el artículo 200° del Reglamento, respecto a ampliaciones de
plazo, establece que:
7.18. Adicionalmente, resulta necesario revisar lo establecido en el artículo
201° del Reglamento, según el cual:
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7.19. Bajo ese escenario normativo, para que proceda el otorgamiento de
una ampliación deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Debe sujetarse a las causales establecidas en el artículo 200º del
Reglamento.
2. Los atrasos y paralizaciones ajenas a la voluntad del Consorcio
deben estar comprobados.
3. El plazo ampliatorio que se solicita debe modificar el plazo
contractual.
4. En cuanto al procedimiento a seguir, dentro de los quince (15)
días siguientes de concluido el hecho generador del atraso o
paralización, el Consorcio deberá solicitar su ampliación de plazo
ante el Supervisor, quien deberá emitir un informe a la Entidad
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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dentro de un plazo no mayor de siete (7) días, contado desde el
día siguiente de la presentación de la solicitud.
5. La Entidad deberá resolver dicha solicitud y notificar su decisión al
contratista en el plazo de catorce (14) días hábiles, computado
desde el día siguiente de la recepción del informe del Supervisor.
7.20. Conforme se desprende de los requisitos enumerados, entre ellos existen
algunos de orden formal y otros de fondo, por lo que en primer término
se analizará si los requisitos de forma que exige la normativa de
contrataciones fueron cumplidos al solicitar las ampliaciones de plazo
del 5 y 18 de julio de 2016, es decir, verificar si en cada uno de los
pedidos, el Consorcio cumplió con señalar la causal que sustenta su
ampliación de plazo y, si cumplió con presentar su solicitud dentro de los
siete (7) días hábiles de finalizado el hecho generador; en el caso de la
Entidad verificaremos si esta parte resolvió el pedido en el plazo de
catorce (14) días hábiles, computado desde el día siguiente de la
recepción del informe del Supervisor, y de ser éste el caso, se
continuará con el análisis de fondo a efectos de, finalmente, determinar
si corresponde o no acceder a dichos pedidos de ampliación.
SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 1
7.21. Así las cosas, en cuanto a los requisitos de forma que se exigen en la
evaluación de toda solicitud de ampliación de plazo, tenemos que:
1. Respecto a la remisión a alguna de las causales de ampliación
de plazo que establece el artículo 200º del Reglamento:
La causal que señala el Consorcio en el “expediente para la
solicitud de Ampliación de Plazo N° 1” es la descrita en el numeral
1 del artículo 200 del Reglamento, esta es, la de “atrasos y/o
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paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista”. Y, en la
Carta N° 10-2016-CVC el Consorcio señaló como causal el
numeral 2 del referido artículo 200 del Reglamento.
En relación a ello, en la Resolución Directoral N° 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 15 de abril de 2016, la Entidad se
pronunció sobre la causal descrita en el numeral 1 del artículo 200
del Reglamento. En consecuencia, siendo que no existiría
discrepancia entre las partes respecto a este extremo, es que, se
tiene esta causal como cierta, por lo tanto, como cumplido este
requisito. Sin que ello signifique que, se tiene como verificada la
configuración de la causal, pues ello correspondería a un análisis
de fondo que se realizará posteriormente, de ser el caso.
2. Dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el hecho
generador del atraso o paralización, el Consorcio deberá solicitar
su ampliación de plazo ante el Supervisor
Ahora, respecto al cese de la causal, en el Asiento N° 19 del 22
de marzo de 2016, el Supervisor comunicó el retiro del local de
equipos y accesorios; y en el Asiento N° 20 del 22 de marzo de
2016, el Consorcio señaló que tomó posesión del terreno. Así,
siendo que el Consorcio presentó su solicitud el 5 de abril de 2016
se evidencia que esta parte sí cumplió con este requisito.
3. La Entidad deberá resolver dicha solicitud y notificar su decisión al
Consorcio en el plazo de catorce (14) días, computado desde el
día siguiente de la remisión del informe de la Supervisión
De lo señalado anteriormente, se desprende que la Entidad
contaba hasta el 25 de abril de 2016 para pronunciarse sobre la
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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primera solicitud de ampliación de plazo presentada por su
contraparte.
Al respecto, se advierte que la Resolución Directoral N° 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 15 de abril de 2016 a través de
la cual declaró la improcedencia del pedido de ampliación N° 1
de plazo, siendo notificada al Consorcio el 19 de abril de 2016. De
manera que, la Entidad habría cumplido con pronunciarse dentro
del plazo que la normativa de contrataciones establece.
7.22. Por las razones esbozadas en el considerando anterior, esta Árbitro
Único evidencia que las partes han cumplido con los requisitos
formales del procedimiento para el otorgamiento de ampliación de
plazo, y considerando que es la posición del Consorcio que la
Resolución Directoral N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE carece
de la motivación debida, es que, procederá a revisar si es que el
Demandante cumplió con el requisito de fondo al presentar su primera
solicitud de ampliación de plazo:
El Consorcio sostiene que la Entidad al emitir la Resolución
Directoral N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE desconoció la
imposibilidad del Demandante de iniciar con la ejecución de la
obra por no haberse saneado el terreno.
La posición de la Entidad se sustenta en el hecho que la
ampliación de plazo no afecta la ejecución de las partidas que
forman parte de la ruta crítica, y que el Consorcio no ha
demostrado las partidas que fueron afectadas y que el plazo
adicional solicitado sea necesario para la ejecución de la obra.
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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Conforme se ha señalado precedentemente, en el Asiento N° 1
del 11 de marzo de 2016, el Consorcio dejó constancia que no
habría podido iniciar la ejecución de la obra porque no contaba
con la libre disponibilidad del terreno, tal y como se desprende
del mencionado asiento:
Asiento N° 1 del Residente de Obra del 11.03.2016
Lo señalado antes, se ve refrendado por la Supervisión que en los
Asientos N° 2, 10 y 16 brindó su opinión confirmando que las
locaciones de trabajo están ocupadas por trabajos realizados por
la Municipalidad Provincial de Chivay, conforme a detalle:
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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Adicionalmente, también resulta necesario señalar que en el
Asiento N° 28 del 27 de marzo de 2016, la Supervisión describió las
partidas ejecutadas, advirtiéndose que la aparente causal de
ampliación de plazo, no afectó las partidas que forman la ruta
crítica:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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A mayor abundamiento, se advierte que las partidas que se
hubieran visto afectadas, y por las que el Demandante solicitó la
Ampliación de Plazo N° 1, finalmente, fueron ejecutadas y
valorizadas (Valorización N° 01), por lo que, es evidente que el
plazo solicitado por el Consorcio no resultaba necesario para la
culminación de la ejecución de las partidas programadas para
dicho periodo.
Adicionalmente, del Expediente para la Solicitud de Ampliación
de Plazo N° 1 presentado por el Consorcio para sustentar su
pedido, se advierte que no se señaló ni describió cuáles fueron las
partidas afectadas - a criterio del Demandante – y que deberían
ser cuantificadas, lo que contraviene a lo dispuesto en el artículo
201° del Reglamento:
Así las cosas, esta Árbitro Único advierte que el hecho generador
alegado por el Consorcio para fundamentar su pedido de
Ampliación de Plazo N° 1 carece de sustento pues, conforme la
normativa de contrataciones, la ruta crítica no se vio afectada,
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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evidenciándose ello en el hecho de que el Consorcio ejecutó las
referidas partidas, supuestamente afectadas, conforme al
cronograma de avance de obra, e inclusive las valorizó, por lo
que está sustentada la improcedencia de la ampliación de plazo
Nº 1.
Señala el contratista que la Resolución Directoral basa su
motivación únicamente en la Carta N° 013-2016-
A.CC.I/CONSULTOR recibida el 11 de abril de 2016, el informe N°
034-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD y el Informe N° 63-
2016-MINCETUR/DM/COPSCO-UO, y que no se adjuntaron los
informes pese que se requirieron; por lo que se considera que la
Resolución no tiene motivación debida.
La Resolución Directoral N° 69-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE
cumple con la motivación requerida en el artículo 6 de la Ley N°
27444, en tanto expresa los hechos y el pedido del administrado
en este caso, el Contratista. Asimismo, se exponen las razones
jurídicas y normativas que justifican el acto adoptado.
De otro lado, se hace referencia a la Carta N° 013-2016-
ACCI/CONSULTOR recibida por la Entidad el 11 de abril de 2016 y al
Informe N° 034-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD del 14 de abril de
2016, y en la Resolución se recoge el contenido relevante de ambos
documentos que sustentan la recomendación de declarar
improcedente el pedido de ampliación de plazo. Asimismo, se hace la
relación con los artículos correspondientes de la Ley y su reglamento,
citando adicionalmente la Opinión N° 127-2012/DTN y recogiendo
expresamente la parte de la opinión vinculada al pedido.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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No se adjuntan los documentos señalados, pero el artículo 6.2 de la Ley
27444 sólo exige que los informes, dictámenes o similares que sirvan de
fundamento a la decisión, estén identificados de manera certera, lo
cual se cumple en la Resolución Directoral 69-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE. Por lo expuesto esta Árbitro Único
considera que la Resolución ha sido debidamente motivada.
La Resolución Directoral N° 69-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE no
contraviene la Constitución, leyes o normas reglamentarias, y cumple los
requisitos de validez establecidos en el artículo 3° del TUO de la Ley N°
27444; por lo que es un Acto Administrativo válido, dictado conforme al
ordenamiento jurídico (Artículo 8° del TUO de la Ley N° 27444) por lo
que, la pretensión de nulidad es infundada.
7.23. Habiéndose declarado infundada la tercera pretensión principal
demandada reformulada relaciona al pedido de Ampliación de Plazo
N° 1, de conformidad con lo establecido en el artículo 20218 del
Reglamento, no corresponde se reconozcan los mayores gastos
generales por esta ampliación de plazo.
SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 4
7.24. Así las cosas, en cuanto a los requisitos de forma que se exigen en la
evaluación de toda solicitud de ampliación de plazo, tenemos que:
18 Artículo 202°.- Efectos de la modificación del plazo contractual
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores
gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación
multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones
adicionales de obra.
Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra
por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman
parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso (…)
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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1. Respecto a la remisión a alguna de las causales de ampliación
de plazo que establece el artículo 200º del Reglamento:
La causal que señala el Consorcio en el “expediente para la
solicitud de Ampliación de Plazo N° 4” es la descrita en el numeral
1 del artículo 200 del Reglamento, esta es, la de “atrasos y/o
paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista”. En
relación a ello, en la Resolución Directoral N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 14 de julio de 2016, la Entidad se
pronunció sobre la causal descrita en el numeral 1 del artículo 200
del Reglamento. En consecuencia, siendo que no existiría
discrepancia entre las partes respecto a este extremo, es que, se
tiene esta causal como cierta, por lo tanto, como cumplido este
requisito. Sin que ello signifique que, se tiene como verificada la
configuración de la causal, pues ello correspondería a un análisis
de fondo que se realizará posteriormente, de ser el caso.
2. Dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el hecho
generador del atraso o paralización, el Consorcio deberá solicitar
su ampliación de plazo ante el Supervisor
Ahora, respecto al cese de la causal, en el Asiento N° 180 del 17
de junio de 2016, el Contratista comunicó la culminación de los
trabajos autorizados. Así, siendo que el Consorcio presentó su
solicitud el 25 de junio de 2016 se evidencia que esta parte sí
cumplió con este requisito.
3. La Entidad deberá resolver dicha solicitud y notificar su decisión al
Consorcio en el plazo de catorce (14) días, computados desde el
día siguiente de la remisión del informe de la Supervisión
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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De lo señalado anteriormente, se desprende que la Entidad
contaba hasta el 15 de julio de 2016 para pronunciarse sobre la
cuarta solicitud de ampliación de plazo presentada por su
contraparte.
Al respecto, se advierte que la Resolución Directoral N° 137-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 14 de julio de 2016 a través de la
cual declaró la improcedencia del pedido de ampliación de
plazo N° 4, siendo notificada al Consorcio el 15 de julio de 2016.
De manera que, la Entidad habría cumplido con pronunciarse
dentro del plazo que la normativa de contrataciones establece.
7.25. Por las razones esbozadas en el considerando anterior, esta Árbitro
Único evidencia que las partes han cumplido con los requisitos
formales del procedimiento para el otorgamiento de ampliación de
plazo.
7.26. Asimismo, esta Árbitro Único evidencia que las partes han cumplido
con los requisitos formales del procedimiento para el otorgamiento de
ampliación de plazo, y considerando que es la posición del Consorcio
que la Resolución Directoral N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE
carece de la motivación debida, es que, procederá a revisar si es que
el Demandante cumplió con el requisito de fondo al presentar su
cuarta solicitud de ampliación de plazo:
El Consorcio sostiene que la Entidad al emitir la Resolución
Directoral N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE desconoció el
vicio oculto que se presentó por el pozo séptico en el Centro de
Interpretación.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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La posición de la Entidad se sustenta en el Informe de la
Supervisión remitido con Carta Nº 036-2016-A.C.C.I/CONSULTOR,
en el que se señala que la ampliación de plazo no afecta la
ejecución de las partidas que forma parte de la ruta crítica, y que
la partida “02.03.01.01.01.01. Excavación manual de zanjas en
material gravoso” se encontraba en ejecución en otros sectores,
no existiendo impedimento para seguir ejecutando esta partida.
Asimismo, la Resolución hace referencia al Informe Nº068-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD de fecha 11 de julio de 2016
emite pronunciamiento técnico respecto de la solicitud de
ampliación de plazo 4, añadiendo como argumentos que el
Contratsita no ha demostrado que exista afectación de la ruta
crítica ni presentado calendario de avance de obra a fin de
acreditar la afectación de la ruta crítica.
Conforme se ha señalado precedentemente, en el Asiento N° 110
del 7 de mayo de 2016, el Consorcio dejó constancia que no
habría podido continuar con la ejecución de la obra al
encontrarse con un vicio oculto generado por la existencia de un
pozo séptico, tal y como se desprende del mencionado asiento:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Ahora bien, resulta cierto que fue el Consorcio también el
proyectista de la obra, razón por la cual, a través del Asiento N°
111 del 7 de mayo de 2016, la Supervisión señaló lo siguiente:
“(…) sobre la presencia de un tanque séptico en uso que
está ubicado en el área donde se construirá la Planta de
Tratamiento de Agua interfiriendo con los trabajos y la ruta
crítica y dando lugar a una ampliación de plazo, se le
recuerda que siendo el Contratista también el proyectista
debe resolver las incongruencias entre el proyecto y la
realidad del terreno por su cuenta dado que ha tenido
libre acceso a toda el área sobe la que se ha desarrollado
el proyecto (…)
Así, en el Asiento N° 121 del 12 de mayo de 2016 el Consorcio
señaló que ello obedecía a un vicio oculto durante la
elaboración del proyecto:
En ese orden de ideas, se tiene que en el Asiento de Obra N° 129
del 17 de mayo de 2016, el Consorcio anotó el inicio de la causal
de Ampliación de Plazo N° 4:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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En el contexto de la presentación del pedido de la Ampliación
de Plazo N° 4, se estaban ejecutando obras de excavación de
zanjas del Centro de Interpretación; así, de conformidad con la
programación de obra vigente, la partida “02.03.01.01.01
Excavación material de zanjas en material gravoso” venía
ejecutándose, y ésta no se vio afectada pues, a dicha fecha
existían otros sectores disponibles para la ejecución de la obra, no
resultando imprescindible que el Consorcio cuente con el área
donde se encontraba el Tanque Séptico, por tanto, no hubo
afectación a la ruta crítica.
A mayor abundamiento, del Expediente para la Solicitud de
Ampliación de Plazo N° 4 presentado por el Consorcio para
sustentar su pedido, se advierte que no se señaló ni describió
cuáles fueron las partidas afectadas - a criterio del Demandante
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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– y que deberían ser cuantificadas, lo que contraviene a lo
dispuesto en el citado artículo 201° del Reglamento.
Así las cosas, esta Árbitro Único advierte que el hecho generador
alegado por el Consorcio para fundamentar su pedido de
Ampliación de Plazo N° 4 carece de sustento pues, conforme la
normativa de contrataciones, la ruta crítica no se vio afectada,
pues el Consorcio se encontraba en ejecución de la partida
“02.03.01.01.01 Excavación material de zanjas en material
gravosa” en otros sectores de la obra, no siendo imprescindible el
terreno del Tanque Séptico, por lo que, está sustentada la
improcedencia de la ampliación de plazo Nº 4.
La Resolución Directoral N° 137-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE
cumple con la motivación requerida en el artículo 6 de la Ley N°
27444, en tanto expone las razones jurídicas y normativas que
justifican el acto adoptado.
De otro lado, se hace referencia a la Carta N° 036-2016-
ACCI/CONSULTOR y al Informe N° 068-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD y en la Resolución se recoge el
contenido relevante de ambos documentos que sustentan la
recomendación de declarar improcedente el pedio de
ampliación de plazo. Asimismo, se hace la relación con los
artículos correspondientes de la Ley y su reglamento, citando
adicionalmente la opinión N° 127-2012/DTN y recogiendo
expresamente la parte de la opinión vinculada al pedido.
No se adjuntan los documentos señalados, pero el artículo 6.2 de
la Ley 27444 sólo exige que los informes, dictámenes o similares
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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que sirvan de fundamento a la decisión, estén identificados de
manera certera, lo cual se cumple en la Resolución Directoral
137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE. Por lo expuesto esta
Árbitro Único considera que la Resolución ha sido debidamente
motivada.
La Resolución Directoral N° 137-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE
no contraviene la Constitución, leyes o normas reglamentarias, y
cumple los requisitos de validez establecidos en el artículo 3° del
TUO de la Ley N° 27444; por lo que es un Acto Administrativo
válido, dictado conforme al ordenamiento jurídico (Artículo 8° del
TUO de la Ley N° 27444) por lo que, la pretensión de nulidad es
infundada.
7.27. Habiéndose declarado infundada la sexta pretensión principal
demandada reformulada relaciona al pedido de Ampliación de Plazo
N° 4, de conformidad con lo establecido en el artículo 20219 del
Reglamento, no corresponde se reconozcan los mayores gastos
generales por esta ampliación de plazo.
SEGUNDA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE DECLARE LA
NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA CARTA NOTARIAL N° 254-2015-
MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, RECIBIDA EL 11.08.16, EN LA MISMA QUE LA
ENTIDAD CONTRATANTE, ILEGALMENTE NOS RESUELVE EL CONTRATO, AL NO
EXISTIR CAUSAL ALGUNA PARA DICHO ACTO ADMINISTRATIVO
PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN DEMANDADA
REFORMULADA: QUE, LA ÁRBITRO DECLARE LA FECHA REAL DE INICIO DE LA
EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA
19 Ídem.
Arbitraje:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.28. Atendiendo a la materia que guardan las mencionadas pretensiones, el
análisis a efectuarse se realizará de manera conjunta a efectos de evitar
pronunciamientos contradictorios.
7.29. El Consorcio sostiene que con Carta Notarial N° 254-2015-
MINCETUR/DM/COPESCO-UADM, notificada a dicha parte el 11 de
agosto de 2016, la Entidad comunicó la resolución del contrato
sustentando un retraso injustificado, sin cumplir con el requerimiento
notarial previo, ni cuantificar fechas y montos de retraso.
7.30. La Entidad sustentó su posición en relación al avance físico acumulado
hasta el mes de julio que debió ser de 77.53%, sin embargo, su
contraparte había avanzado al 37.60%, porcentaje menor al 80% del
monto acumulado programado, conforme dejó constancia en el
Asiento N° 260 del 1 de agosto de 2016.
7.31. Ante lo expuesto por las partes, y previo a analizar si en el fondo es válida
o no la resolución efectuada por la Entidad, corresponde a esta Árbitro
Único, determinar si dicha resolución, cumplió con el procedimiento
establecido en el Contrato, la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento.
7.32. En ese sentido, es necesario remitirnos a la cláusula décimo quinta del
Contrato, la cual señala que aspectos de la referida ley son los
aplicables, así prevé:
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.33. Por su parte, el artículo 40° literal c) de la Ley regula el supuesto de
resolución por incumplimiento, en tanto que el artículo 44°, del mismo
cuerpo normativo, regula también la resolución por caso fortuito o
fuerza mayor.
7.34. A su vez, el artículo 168° del Reglamento establece las causales expresas
para que las partes pueden resolver el contrato:
7.35. En el presente caso, la Entidad señaló que la resolución del contrato se
debió al incumplimiento contractual, por parte del Consorcio. Al
respecto, el artículo 169° establece el procedimiento que se debe seguir
en caso de resolución por incumplimiento:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.36. Adicionalmente, en relación a las demoras injustificadas en las
obras, el artículo 205° del Reglamento establece lo siguiente:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.37. Así las cosas, en observancia del procedimiento señalado por ley,
en caso de retraso injustificado cuando el monto de la valorización
acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al
ochenta (80%) del monto de la valorización acumulada
programada a dicha fecha, conforme al calendario acelerado
presentado por el Consorcio, el Supervisor informará a la Entidad,
pues dicha situación es considera causal de resolución contractual
sin que sea necesario apercibimiento alguno.
7.38. En ese sentido, tenemos que mediante Carta Notarial N° 254-2015-
MINCETUR/DM/COPESCO-UADM, notificada a dicha parte el 11 de
agosto de 2016, la Entidad comunicó al Consorcio la resolución del
Contrato.
7.39. Así las cosas, este Tribunal Unipersonal evidencia se cumplió el
procedimiento para resolver el contrato, dentro de los plazos y
formas dispuestas por la normativa aplicable.
7.40. En consecuencia, corresponderá revisar si esta resolución ha sido
debidamente motivada. En ese sentido, esta Árbitro Único atiende
a que los incumplimientos del contrato señalados por la Entidad
están referidos a:
a) Mediante Asiento N° 100 del 1 de mayo de 2016, escrito por la
Supervisión, se señala que, al 30 de abril del 2016, el avance es
del 7.54% (sumatoria de marzo 3.23 y de abril 4.31) y debía ser de
34.76%, siendo 23.42 el 80%. Asimismo, se requirió al Consorcio la
presentación del calendario de obra que contemple la
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aceleración de los trabajos a fin de que se garantice la
culminación de la obra.
b) Así, en el Asiento N° 260 del 1 de agosto de 2016, la Supervisión
informó la valorización del mes de julio presentaba un avance
acumulado de 37.60%, esto sería nuevamente inferior al 80% del
avance programado acumulado.
7.41. En tal sentido, esta Árbitro Único no encuentra sustento alguno en
los supuestos incumplimientos alegados por el Consorcio para que
la Entidad haya resuelto el contrato pues dicha parte procedió
conforme lo establece el artículo 205° del Reglamento, esto es que
el avance del Consorcio no se encontraba dentro del 80% que
dispone la normativa de contrataciones, así como, conforme señaló
la Entidad, no era necesario que se notifique apercibimiento alguno
al Demandante, por lo que, corresponde declarar infundada la
segunda pretensión reformulada.
Asimismo, en relación a la pretensión subordinada a la segunda
pretensión principal sobre la fecha del inicio de la ejecución del
contrato, en concordancia con lo dispuesto en la primera
pretensión principal demandada reformulada, se tiene que las
partes, el 3 de marzo de 2016 suscribieron el acta de entrega del
terreno, correspondiendo que el inicio de la ejecución de la obra se
contabilice a partir del 4 de marzo de 2016. A mayor abundamiento,
el Consorcio reconoce el 4 de marzo de 2016 inclusive al presentar
su cronograma de avance de obra considerando dicha fecha. En
ese sentido, esta Árbitro Único declara que el 4 de marzo de 2016
fue la fecha de inicio de la ejecución de la obra.
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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NOVENA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE ORDENE A LA
ENTIDAD QUE DEVUELVA EL IMPORTE A NUESTRA REPRESENTADA POR S/.
34.023.20 (TREINTA Y CUATRO MIL VEINTITRÉS Y 20/100 NUEVOS SOLES), MÁS LOS
REINTEGROS, Y MÁS LOS INTERESES A LA FECHA DE PAGO POR APLICACIÓN
INDEBIDA DE PENALIDADES AL NO EFECTUAR LAS VALORIZACIONES N° 03, 04 Y 05
AL TÉRMINO DE CADA MES
7.42. El Consorcio sostiene que se le aplicaron penalidades por no
elaborar Valorizaciones cada fin de mes cuando éstas fueron
presentadas a través del Cuaderno de Obra, siendo que fueron
elaboradas por dicha parte y no por la Supervisión, conforme lo
señala el artículo 197° del Reglamento.
7.43. Es la posición de la Entidad que en la cláusula décimo cuarta del
contrato se establecen “Otras penalidades” donde se ha señalado
la aplicación de penalidades por la entrega de valorizaciones
tardía.
7.44. Estando a la posición de las partes, corresponde a esta Árbitro Único
determinar si existió o no incumplimiento de parte del Consorcio que
sea pasible de imposición de penalidades en el marco de la
normativa de contrataciones del estado. En este análisis, se
evaluarán las posiciones vertidas por ambas partes, por un lado, la
del Consorcio que señala una aplicación incorrecta de penalidades
por parte de la Entidad; y el de la Entidad, quien afirma que la
imposición de la penalidad se de conformidad con el artículo 197º
del Reglamento.
7.45. Al respecto, es oportuno señalar que la penalidad puede definirse
“como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dispone
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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que si el deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización de
daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica en el
pacto.”20
7.46. A ello, se debe tener en cuenta que la penalidad, al igual que los
daños y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o
compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la
mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el
cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de
la obligación.
7.47. En dicho contexto, se tiene que las penalidades son, por tanto, una
técnica jurídica que se aplica sólo cuando existe una
ejecución defectuosa y/o una ejecución con demora del contrato.
Estas técnicas otorgan facultades a la Entidad en la fase de
ejecución del contrato y no tiene un carácter general, sino que
únicamente se pueden poner en marcha en el supuesto de
incumplimiento defectuoso o el retraso en los plazos de ejecución
del contrato. En estos casos, la imposición de penalidades trata de
compeler al Contratista a la correcta ejecución del contrato, para
evitar su resolución.
7.48. Así pues, las penalidades que suelen aplicar las entidades al
contratista cumplen una doble función: desincentivar el
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así
como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros
incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera
causado.
20 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE. Obligaciones con Cláusula
Penal, Lima, 2013.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.49. Luego de haber definido el marco teórico de las penalidades, y a fin
de dilucidar la presente controversia es preciso remitirnos a la
Cláusula Décima Cuarta del Contrato, la misma que establece lo
siguiente:
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7.50. Como es de verse el contrato estableció las causas que constituían
otras penalidades, determinándose claramente el monto por la
aplicación en cada caso.
7.51. En ese contexto, esta Árbitro Único considera necesario remitirse al
artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado:
“Artículo 166.- Otras penalidades
En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la
mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán
de forma independiente a la penalidad por mora”. (El resaltado
es nuestro)
7.52. De lo señalado precedentemente, resulta necesario evaluar si es
que la Entidad observó los parámetros establecidos en la norma
aplicable al presente caso, es así que, si evaluamos (i) la objetividad
tenemos que la Entidad estableció, de manera clara y precisa, las
causas de incumplimiento y cuál sería el porcentaje de cada
penalidad; (ii) respecto a la razonabilidad tenemos que los montos
establecidos resultan ser razonables y evaluados en función a la
gravedad del incumplimiento; y, (iii) sobre la congruencia, es
justificado el hecho que se penalicen los incumplimientos descritos
en la décima cuarta cláusula del contrato ya que resulta estar
relacionada con el objeto contractual.
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7.53. En relación a ello, el numeral 8 del acápite “Etapa de Ejecución de
la Obra” de la Cláusula Décimo Cuarta del Contrato tiene como
premisa que para la aplicación de la penalidad equivalente al
1/2000 (S/), si es que el Contratista no efectúa las valorizaciones al
término de cada mes.
7.54. Ahora bien, corresponderá verificar si es que las penalidades
aplicadas a las Valorizaciones Ns° 3, 4 y 5 fueron correctamente
aplicadas por la Entidad:
RESPECTO A LA VALORIZACIÓN N° 3
En relación a esta valorización, se advierte que a través de la
Carta CVC-035-2016, remitida a la Supervisión el 6 de junio de
2016, el Consorcio presentó la Valorización N° 3 correspondiente
al mes de mayo de 2016, por lo que, resulta evidente que
correspondería se aplique una penalidad equivalente por los seis
(6) días de retraso en la presentación de dicho documento, es
decir, por el monto de S/. 12,758.70.
Si bien en este caso, el Consorcio señaló que en el Asiento N° 152
del 31 de mayo de 2016, el Consorcio anotó que, en
coordinación con la Supervisión, se fijaron los metrados
conciliados, es preciso señalar que el artículo 197° del
Reglamento dispone que la valorización debe ser presentada
ante la Entidad dentro de los plazos que establezca el contrato, y
no únicamente realizar anotaciones en el Cuaderno de Obra.
RESPECTO A LA VALORIZACIÓN N° 4
En relación a esta valorización, se advierte que a través de la
Carta CVC-039-2016, remitida a la Supervisión el 5 de julio de
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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2016, el Consorcio presentó la Valorización N° 4 correspondiente
al mes de junio de 2016, por lo que, resulta evidente que
correspondería se aplique una penalidad equivalente por los
cinco (5) días de retraso en la presentación de dicho documento,
es decir, por el monto de S/. 10,632.25.
RESPECTO A LA VALORIZACIÓN N° 5
En relación a esta valorización, se advierte que a través de la
Carta CVC-054-2016, remitida a la Supervisión el 5 de agosto de
2016, el Consorcio presentó la Valorización N° 5 correspondiente
al mes de julio de 2016, por lo que, resulta evidente que
correspondería se aplique una penalidad equivalente por los
cinco (5) días de retraso en la presentación de dicho documento,
es decir, por el monto de S/. 10,632.25.
7.55. Ahora bien, en base a lo señalado en la Opinión N° 0020-2014/DTN,
debe tenerse presente que las penalidades a las que la Entidad se
refiere como “otras penalidades” tienen la misma finalidad que la
"penalidad por mora en la ejecución de la prestación"; de ahí que
las “otras penalidades” puedan ser deducidas por la Entidad de los
pagos a cuenta o del pago de la liquidación final; pues solo así
podrán cumplir con su finalidad, entendiéndose que éstas son de
aplicación automática, pues la Entidad tiene la potestad de
imponer penalidades en tanto verifique que existe un
incumplimiento de las obligaciones del Consorcio, siendo que en el
presente caso, como se ha podido verificar de los documentos
presentados por las partes y de lo manifestado por las mismas, la
aplicación de las penalidades se ha ajustado a lo dispuesto en la
décima cuarta cláusula del contrato, efectuándose dentro del
marco de la normativa de contrataciones estatales.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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7.56. Por las razones expuestas, esta Árbitro Único considera que
correspondió a la Entidad aplicar penalidades de los montos de las
Valorizaciones Ns° 3, 4 y 5, por lo tanto, la novena pretensión
principal demandada reformulada debe ser declarada infundada.
DÉCIMA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE ORDENE A LA
ENTIDAD RECONOZCA Y CANCELE EL MONTO DE LO EJECUTADO DE ACUERDO
AL ACTA DE CONSTATACIÓN FÍSICA E INVENTARIO DE MATERIALES DEL
17.08.2016, POR UN MONTO DE S/. 84,221.45 (OCHENTA Y CUATRO MIL
DOSCIENTOS VEINTE Y UNO CON 45/100 NUEVOS SOLES), MÁS LOS REINTEGROS E
INTERESES A LA FECHA DE PAGO
7.57. La posición del Consorcio es que, luego de la suscripción del Acta
de Constatación Física Inventario de Materiales, la Entidad debería
asumir el costo de los materiales dejados en cancha por el monto
de S/ 84,221.45.
7.58. En el caso de la Entidad, dicha parte indicó que no reconoce el
monto demandado por su contraparte, por cuanto, no se
encuentra debidamente acreditado, sosteniendo por ejemplo que,
en el acto de constatación física quien dejó constancia que las 185
tablas de madera, 20 listones y tripley no son materiales de obra sino
de equipamiento.
7.59. Al respecto, esta Árbitro Único advierte que el Acta de
Constatación Física Inventario de Materiales fue suscrita por los
representantes de ambas partes y el representante de la
Supervisión, a pedido de la Entidad, el 17 de agosto de 2016.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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7.60. En el referido documento se describieron los materiales depositados
en el almacén del Centro de Interpretación, y ante lo que la Entidad
planteó observaciones (1) en relación a los adobes de 40x40x10
indicando que éstos no corresponden a alguna partida del
expediente técnico, y (2) en relación a las 185 tablas de madera, 20
listones de madera y los paneles de tripley que éstos corresponden
a material de equipamiento.
7.61. Cabe indicar que el monto pretendido por el Consorcio se describe
lo siguiente:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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Al respecto, esta Árbitro Único advierte que la décima pretensión
demandada reformulada está relacionada con el reconocimiento
de los materiales descritos en el Acta de Constatación Física e
Inventario de Materiales, por lo que, únicamente, corresponderá
emitir pronunciamiento sobre los ítems 1 al 46, sin incluir los ítems
relacionados a lo señalado en el Acta de Constatación Ocular.
7.62. No obstante, ambas partes suscribieron el Acta de Constatación
Física e Inventario de Materiales donde constaba el registro de los
materiales en obra, la liquidación presentada por el Consorcio no
ha sido sustentada por comprobantes de pago que permitan a esta
Árbitro Único sustentar su decisión sobre la cuantificación de los
referidos materiales, por lo que, no es posible evaluar la
procedencia del reclamo planteado por el Consorcio, por lo que,
esta Árbitro Único declara improcedente la décima pretensión
demandada reformulada.
PRIMERA PRETENSIÓN RECONVENIDA: DECLARAR QUE LE ASISTE EL DERECHO A LA
ENTIDAD DE EFECTUAR EL DESCUENTO DE S/. 251,276.28 (DOSCIENTOS
CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON 28/100 SOLES) SIN IGV A
LA VALORIZACIÓN ACUMULADA DEL 1 AL 6, QUE ASCIENDE A S/. 1’437,282.12
(UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOCUMENTOS OCHENTA Y
DOS CON 12/100 NUEVOS SOLES) SIN IGV, SINCERANDO ASÍ LOS METRADOS,
REALMENTE EJECUTADOS EN LA OBRA EN ATENCIÓN AL INFORME DE CIERRE
ELABORADO POR LA SUPERVISIÓN DE LA OBRA
7.63. Es la posición de la Entidad que, estando a la Carta N° 068-2016-A.C.C.I
del 27 de setiembre de 2016, la Supervisión presentó el informe de cierre
y la valorización de metrados realmente ejecutados, sobre los montos
que se deberían considerar en la liquidación de obra que, siendo que el
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Consorcio ha valorizado, por ejemplo, partidas de suministro de
materiales eléctricos que en su momento estuvieron en la obra, pero
que en la constatación física no se encontraban en obra. De manera
que, a consideración de la Entidad, se debería hacer un descuento de
S/ 251,276.28.
7.64. El Consorcio rechazó lo señalado por su contraparte considerando que
los metrados han sido acordados con la Supervisión y anotados en el
Cuaderno de Obra para su valorización mensual.
7.65. En ese orden de ideas, corresponde a esta Árbitro Único revisar los
conceptos que la Entidad sostiene se deben descontar en el pago de
valorizaciones:
Partida Obras Provisionales, Trabajos Preliminares, Seguridad y Salud
(01.01):
En relación a este concepto la Entidad señaló que la limpieza de
terreno, demolición de estructuras existentes y eliminación de
materia de demolición corresponde a estructuras no ejecutadas
como veredas, cunetas y alcantarillas de la Plaza de Armas.
En relación a este concepto se advierte que lo señalado por la
Supervisión coincide con el cálculo realizado por la Entidad en lo
referido a limpieza de terreno (345.20 m3), siendo que en relación a
las partidas de demolición de estructuras existentes y eliminación de
materia de demolición la diferencia está referida a la construcción
de cunetas pues, la perito advierte que su ejecución fue al 100%, por
lo que, el cálculo debería ser por 43.11 m3 por cada partida.
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Partida Estructuras – Plaza de Armas (02.01):
En relación a esta partida, la Supervisión considera un descuento de
metrados en las siguientes partidas:
Item Descripción de Partidas Und Metrado
02.01.01.01.01 CORTE EN TERRENO NATURAL A NIVEL DE SUB-RASANTE m3 -34.56
02.01.01.03.01 ACARREO DE MATERIAL EXCEDENTE d=1 km. m3 -43.15
02.01.01.03.02 ELIMINACIÓN DE MATERIAL EXCEDENTE d=5.6 km. m3 -43.15
02.01.04.01.01 EXCAVACION DE TERRENO NORMAL HASTA H=0. 70M m3 -85.65
02.01.04.01.02 ELIMINACIÓN DE MATERIAL EXCEDENTE d=5.6 km. m3 -107.07
02.01.04.01.03 TRAZO Y REPLANTEO DE ALCANTARILLADOS Y CUNETAS m -168.02
02.01.04.02.01.01 CUNETAS – Concreto f'c = 210 Kg/cm2 m3 -18.84
02.01.04.02.01.02 CUNETAS - Tapas de concrete f'c= 245 kg/cm2 m3 -7.18
02.01.04.02.01.03 CUNETAS - Encofrado y desencofrado m2 -211.71
02.01.04.02.01.04 CUNETAS- Acero estructural fy=4,200 kg/cm2 kg -2,044.11
02.01.04.02.01.05 CUNETAS –Juntas c/mezcla asfáltica e=l" m -256.18
En ese sentido, esta Árbitro Único avala el cálculo realizado por la Perito,
pues atendiendo a que las veredas no fueron ejecutadas
corresponderá un descuento del 34.52 m3, en consecuencia, las
partidas de acarreo y demolición corresponderán al 43.15 m3.
Asimismo, respecto a las partidas 02.01.04.01.01 al 02.01.04.01.02 se tiene
que no se ejecutó veredas y, en consecuencia, tampoco la
construcción de cunetas por lo que, corresponderá un descuento de
79.38 m3 y 99.23 m3. Asimismo, en relación a la partida 02.01.04.01.03 se
tiene que el cálculo del metrado deductivo es por 164.50 m3.
Adicionalmente, en relación a las partidas 02.01.04.02.01.01 al
02.01.04.02.01.05, considerándose que no se ejecutó veredas y, en
consecuencia, tampoco la construcción de cunetas, corresponderá el
metrado deductivo, que coincide con el de la Supervisión, esto es,
2535.02 m3.
Arbitraje:
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Partida Estructuras – Centro de Interpretación (02.03):
En relación a esta partida, la Supervisión considera un descuento de
metrados en las siguientes partidas:
Item
02.03.01.01.01
Descripción de Partidas
EXCAVACIÓN MANUAL DE ZANJAS EN MATERIALGRAVOSO
Und
m3
Metrado
-10.21
02.03.01.02.01 CORTE MANUAL DE TERRENO NATURAL A NIVEL DE SUBRASANTE m3 -17.53
02.03.03.0S.01 SOBRECIMIENTO REFORZADO - Concreto f'c = 175 Kg/cm2 m3 -4.83
02.03.03.0S.02 SOBRECIMIENTO REFORZADO - Encofrado y desencofrado m2 -50.21
02.03.03.05.03 SOBRECIMIENTO REFORZADO - Acero estructural f'y=4200
Kg/cm2
kg -161.00
02.03.03.06.01 MUROS REFORZADOS - Concreto f'c=175 Kg/cm2 m3 -18.23
0203.03.06.02 MUROS REFORZADOS - Encofrado y desencofrado m2 -202.17
02.03.03.06.03 MUROS REFORZADOS - Acero estructural f'y = 4200 Kg/cm2 kg -630.00
02.03.03.08.01 COLUMNAS- Concreto f'c=210 Kg/cm2 m3 -3.62
02.03.03.08.02 COLUMNAS- Encofrado y desencofrado m2 -38.74
02.03.03.08.03 COLUMNAS-Acero estructural f'y=4200 Kg/cm2 kg -963.00
02.03.03.10.01 VIGAS - Concreto f'c=210 Kg-/cm2 m3 -4.10
02.03.03.10.02 VIGAS - Encofrado y desencofrado m2 -39.71
02.03.03.10.03 VIGAS -Acero de Estructural f'y=4200 Kg/cm2 GRADO 60 k" -501.70
En ese sentido, esta Árbitro Único avala el cálculo realizado por la Perito,
atendiendo a la Valorización N° 5 el avance acumulado fue del 90%,
habiendo revisado que no existiría evidencia, contrario a lo señalado
por la Supervisión, de que las obras fueron tapadas, es que no
correspondería efectuar descuentos en las partidas 02.03.01.01.01 y
02.03.01.02.01.
Adicionalmente, en relación a las Partidas 02.03.03.05.01 a 02.03.03.05.03
(cimiento reforzado), 02.03.03.08.01 a 02.03.03.08.03 (columnas) y
02.03.03.10.01 a 02.03.03.10.03 (vigas), la Perito advierte que no existirían
razones para el descuento pues las partidas fueron autorizadas,
verificadas y valorizadas por la Supervisión, por lo que, no
correspondería ningún descuento.
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Además, en relación a las partidas 02.03.03.06.01 a 02.03.03.06.03 la
Perito advierte que no existirían razones para el descuento pues las
partidas fueron autorizadas, verificadas y valorizadas por la Supervisión,
por lo que, no correspondería ningún descuento.
Partida Plaza de Armas - SEAL (05.01):
Arbitraje:
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En relación a los materiales que fueron inventariados en el Acta de
Constatación física de obra y materiales del 17 de agosto de 2016,
se tiene que:
Respecto a la partida 05.01.01.01.02 (Cables y conductores de cobre
y aluminio): Tanto la Supervisión como la Perito advierte que no hay
evidencia el cable CAAA, lo que, ameritaría un descuento del 0.11.
Respecto a la partida 05.01.01.01.03 (Retenidas y anclajes): La perito
revisó el inventario de materiales y constató que algunos de esos
materiales no se encontrarían registrados, por lo que, correspondería
un descuento de 0.79.
Respecto a la partida 05.01.01.01.04 (Puesta a tierra): En esta partida,
adicionalmente, al material instalado en obra, la Perito advierte que
existiría alguno de los materiales inventariados, lo que, ameritaría un
descuento del 0.02.
Respecto a la partida 05.01.01.01.05 (Ferretería de postes): Sobre esta
partida, es la posición de la Supervisión que debería realizarse el
descuento por el 100%. No obstante, de la verificación de la perito
revisó el inventario de materiales y constató que algunos de esos
materiales no se encontrarían registrados, por lo que, correspondería
un descuento de 0.56.
Respecto a la partida 05.01.01.02.02.02 (Transporte de poste de
8m/3.00 de almacén a punto de izaje): En esta partida,
adicionalmente, la Perito advierte que correspondía la instalación de
17 postes pero que revisados éstos solo se han instalado 16, por lo
que, correspondería un descuento.
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Respecto a la partida 05.01.01.02.03.02 (Transporte de poste de
13/400 da/N de almacén a punto de izaje): Sobre esta partida, al
haberse resuelto el contrato correspondería descontar 2 postes,
máxime si es que en el acta de constatación de materiales no existió
evidencia física de los mencionados postes.
Respecto a la partida 05.01.02.01.02 (Cables conductores de cobre):
La Perito advierte que la valorización N° 5 fue al 80%, lo que,
ameritaría un descuento del 0.01, considerándose que no se
encontraron materiales en obra.
Respecto a la partida 05.01.03.01.02 (Conexiones domiciliarias
subterráneas): Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que se han
ejecutado 9 conexiones de un total de 52, siendo que éstas llegarían
a la caja medidor, por lo que, no debería considerarse la instalación
ni el suministro. Ante ello, la posición de la Perito es que de la
constatación física y de materiales, efectivamente, existen 9
conexiones sin conexión ni servicio, por lo que, realizó un cálculo
excluyendo el insumo de medidor y la caja metálica, lo que
ameritaría un descuento del 0.50.
Respecto a la partida 05.01.03.01.03 (Conexiones domiciliarias
aéreas): Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que no se ha
ejecutado ninguna conexión aérea, y que con forme a la
constatación solo se ha encontrado los templadores de acero
galvanizado. Ante ello, la posición de la Perito es que de la
constatación física y de materiales, ha verificado que existen
materiales que componen esta partida, por lo que, realizó un cálculo
que ameritaría un descuento del 0.55.
Arbitraje:
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Respecto a la partida 05.01.03.02.01.01 (Tendido de conductor NYY
2-1X10 mm2 en ductos de PVC para acometidas): Sobre esta
partida, la Supervisión sostiene que correspondería deducir 266 mts
porque el cable se encuentra tendido y enterrado debajo de las
verdas y que al haberse resuelto el contrato éste podría deteriorarse
o sustraerse. Ante ello, la posición de la Perito es que al haberse
reconocido que los trabajos han sido ejecutados según lo valorizado
es que, no correspondería realizar ningún descuento.
Partida Plaza de Armas - Municipalidad (05.02):
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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En relación a los materiales que fueron inventariados en el Acta de
Constatación física de obra y materiales del 17 de agosto de 2016,
se tiene que:
Respecto a la partida 05.02.01.01.02 (Cables y conductores de
cobre): La Supervisión señala que no ha encontrado el suministro del
material de esta partida, no obstante, reconoce que este ha sido
instalado en los circuitos de alumbrado público de la Plaza de
Armas, siendo que del cálculo realizado por la Perito, éste ameritaría
un descuento del 0.53.
Respecto a la partida 05.02.02.01.02 (Ménsula de Concreto Vibrato):
Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que encontró 2 ménsulas
regadas en la Plaza de Arma. Ante ello, la posición de la Perito es
que no encontró en el Acta de Constatación Física indicio de alguna
ménsula inventariada, por lo que, al no encontrar pruebas realizó el
descuento de 0.67.
Respecto a la partida 05.02.02.01.03 (Media Loza de CAV
1.10m/750): Sobre esta partida la Supervisión señaló que no encontró
este material en el Acta de Constatación Física, situación con la que
la Perito coincide, siendo el descuento 2.00.
Respecto a la partida 05.02.02.01.05 (Perfiles): Sobre esta partida la
Supervisión señaló que no encontró este material en el Acta de
Constatación Física, situación con la que la Perito coincide, siendo el
descuento 1.00.
Respecto a la partida 05.02.02.01.06 (Conductores, cables y
accesorios): La Supervisión reconoce que se encontró en obra
materiales que constituyen una incidencia del 20% en el análisis de
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costos unitarios. La perito advierte que la valorización N° 5 fue al
100%, la misma que la Supervisión verificó y valorizó en el mes de
mayo de 2016, sin embargo, considerando el Acta de Constatación
Física, ameritaría un descuento del 0.77, considerándose que no se
encontraron materiales en obra.
Respecto a la partida 05.02.02.01.07 (Aisladores y Espigas -
Suministro): La Supervisión reconoce que se encontró en obra
materiales por lo procedió a deducir esta partida, situación con la
que la Perito coincide, siendo el descuento 0.70.
Respecto a la partida 05.02.02.01.08 (Ferretería - Suministro): Sobre
esta partida, la Supervisión sostiene que se ha valorizado 119.41 m3
de material excavado, pero sostiene que solo se ha excavado
87.00ml, por eso se efectúa la deducción para que sea completado
en la segunda etapa. Ante ello, la posición de la perito es que al
haberse reconocido que los trabajos han sido ejecutados según lo
valorizado en el periodo julio-2016 es que, no correspondería realizar
ningún descuento.
Respecto a la partida 05.02.02.02.05.02 (Relleno y compactación de
zanja): Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que está vinculada
a la partida 05.02.02.02.05.01, por lo que se debería deducir el
metrado 32.41 m3. Ante ello, la posición de la perito es que no
correspondería realizar ningún descuento.
Respecto a la partida 05.02.02.02.05.03 (Excavación para buzón
eléctrico): La Supervisión reconoce que las excavaciones de los
buzones se encuentran al 100%, sin embargo, al no haberse
colocado el techo de concreto, el Consorcio estaría obligado a la
limpieza considerando 0.15 m3. La perito consideró que habiéndose
Arbitraje:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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realizado los trabajos no correspondería que se efectúe ningún
deductivo.
Respecto a la partida 05.02.02.02.05.04 (Construcción de buzones):
La Supervisión reconoce que se han construido 2 buzones, por los
que hace la deducción de tapas y techos de 2 buzones y el cuerpo
de 1 buzón. La perito consideró que en la Valorización N° 5 se
valorizó 3 buzones, por lo que, no correspondería efectuar algún
deductivo.
7.66. Estando a lo señalado precedentemente, esta Árbitro Único considera
que, considerando el análisis detallado realizado por la ingeniera Jenny
Guerrero Aquino que ha generado convicción a este Tribunal
Unipersonal, es que, corresponderá la deducción de los metrados
ejecutados y sustentados, conforme al siguiente cuadro:
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Estando a lo señalado precedentemente, corresponde declarar fundada en
parte la primera pretensión reconvenida, en consecuencia, corresponderá el
descuento de S/ 102,953.99 (Ciento dos mil novecientos cincuenta y tres con
99/100 soles) sin IGV.
DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE ORDENE A
LA ENTIDAD DEVOLVER EL IMPORTE A NUESTRA REPRESENTADA DE LA CARTA
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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FIANZA N°E0408-02-2016 POR S/. 1’016,928.07, MÁS LOS INTERESES A LA FECHA
DE PAGO
TERCERA PRETENSIÓN RECONVENIDA: ORDENAR AL CONSORCIO PAGUE A
FAVOR DE LA ENTIDAD EL IMPORTE DE S/. 745.29 (SETECIENTOS CUARENTA Y
CINCO CON 29/100 SOLES) POR CONCEPTO DE INTERESES LEGALES ORIGINADOS
POR LA DEMORA EN EL HONRAMIENTO DE LA CARTA FIANZA N° E0408-02-2016
POR ADELANTO DE MATERIALES
7.67. Atendiendo a la materia que guardan las mencionadas pretensiones, el
análisis a efectuarse se realizará de manera conjunta a efectos de evitar
pronunciamientos contradictorios.
7.68. El Consorcio sostiene que la Entidad ha ejecutado ilegalmente la carta
fianza de adelanto de materiales por el monto S/ 1’016,928.07 pese a
que la norma establece que cualquier saldo por adelantos serán
amortizados en la Liquidación Final de la Obra.
7.69. Por su parte, la Entidad sustentó su posición en el hecho que el
coordinador de la obra de la Entidad solicitó se proceda con la
ejecución de la garantía de adelanto de materiales considerando que
existía un monto pendiente de amortizar por la suma de S/ 919,093.48,
sustentando su posición en la Opinión de OSCE N° 046-2014/DTN.
7.70. En ese orden de ideas, en relación a la Carta Fianza N° E0408-02-2016
por concepto de adelanto de materiales, la Cláusula Décima del
contrato establece lo siguiente:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.71. En relación a los conceptos de las cartas fianzas ejecutadas al
Consorcio, resulta necesario observar lo que al respecto dispone el
artículo 162 del Reglamento:
“Artículo 162°.- Garantía por adelantos
La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las
Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de
una garantía emitida por idéntico monto y un plazo mínimo de
vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el
monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del
adelanto otorgado. La presentación de esta garantía no puede
ser exceptuada en ningún caso.
Cuando el plazo de ejecución contractual sea menor a tres (3)
meses, las garantías podrán ser emitidas con una vigencia menor,
siempre que cubra la fecha prevista para la amortización total
del adelanto otorgado.
Arbitraje:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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Tratándose de los adelantos de materiales, la garantía se
mantendrá vigente hasta la utilización de los materiales o insumos
a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de manera
proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo”
(El resaltado es nuestro)
7.72. De lo dispuesto en el Reglamento se desprende que la Entidad puede
entregar adelantos previstos en las bases y solicitados por el Consorcio a
contraprestación de una garantía renovable por el monto pendiente de
amortizar. En el caso específico de las garantías por adelantos de
materiales, la vigencia de éstas será hasta la utilización de los materiales
a satisfacción de la Entidad.
7.73. En ese contexto, y estando a que, en el presente caso, se ha resuelto el
contrato, corresponde revisar lo que el artículo 209° del Reglamento
dispone:
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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De lo establecido en el artículo 209° del Reglamento, se dispone que
luego de la constatación física e inventario en el lugar de la obra,
corresponderá se proceda a la liquidación de la obra donde se
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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establecerá el costo total de la obra y el saldo económico, que puede
ser a favor o en contra del Consorcio o de la Entidad, por lo que, el
artículo 211° del Reglamento señala lo siguiente:
7.74. A mayor abundamiento, en la Opinión N° 105-2013/DTN, la Dirección
Técnico Normativa de OSCE considera que las garantías de adelantos,
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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tienen como finalidad asegurar la recuperación de los fondos públicos,
conforme a detalle:
(...)
2.3 Ahora bien, la garantía21 que el contratista debe otorgar
como requisito para la entrega del adelanto, es la “garantía por
adelantos”. Esta tiene por finalidad salvaguardar la amortización
total del adelanto entregado por la Entidad al contratista y, de
esta manera, asegurar la recuperación de los fondos públicos
involucrados al otorgarse tal adelanto.
Bajo este criterio, el artículo 162 del Reglamento precisa que una
Entidad puede entregar los adelantos previstos en las Bases y
solicitados por el contratista –entre ellos el adelanto directo–,
contra la presentación de una garantía emitida por idéntico
monto y por un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses,
renovables trimestralmente por el monto pendiente de amortizar,
hasta la amortización total del adelanto otorgado.
Así, considerando que la amortización del adelanto directo en el
caso de los contratos de supervisión de obra se realiza mediante
descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales
que se efectúen al contratista por la ejecución de las
prestaciones a su cargo22, la vigencia de la garantía por
21 De acuerdo al segundo párrafo del artículo 39 de la Ley, las garantías que acepten las
Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el
país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas
para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera
categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
22 De conformidad con el primer párrafo del artículo 173 del Reglamento.
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adelantos se extenderá hasta la amortización del último pago
parcial; la misma que se genera, por lo general, una vez
culminada la obra supervisada (…)”
7.75. En ese orden de ideas, esta Árbitro Único considera que, en la medida
que, en el presente caso, la carta fianza ejecutada corresponde a
garantías por adelantos, y que, no se ha acreditado que se haya
cumplido con el procedimiento de Liquidación del Contrato, donde
correspondería se fije el monto final de la inversión efectuada para la
ejecución contractual, así como los montos efectivamente cancelados
al Consorcio y los saldos que pudieran estar pendientes de cancelarse,
es que, corresponderá que en dicha etapa, el Demandante sustente,
documentalmente, que la garantía por adelanto hubiera sido o no
amortizada, y que, de corresponder a su derecho, exigir algún monto
que su contraparte debería devolver por la ejecución de la carta fianza
que alega.
7.76. En consecuencia, esta Árbitro Único considera que la décima primera
pretensión demandada reformulada deviene en improcedente, en
consecuencia, no corresponde ordenar la devolución de la Carta
Fianza N° E0408-02-2016 por adelanto de materiales.
7.77. Asimismo, en relación a la tercera pretensión reconvenida es la posición
de la Entidad que a través de la Carta N° 376-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-UADM enviada a SECREX el 25 de noviembre
de 2016, solicitó la ejecución de la Carta Fianza N° E0408-02-2016, no
obstante, vencido el plazo para que la financiera deposite la misma tres
(3) días, fue el 9 de diciembre de 2016 que cumplió con ello. Por lo que,
al ser el Consorcio responsable solidario correspondería a éste el pago
de S/ 745.29 por concepto de intereses.
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.78. Por su parte, el Consorcio considera que la ejecución de la carta fianza
por materiales fue prematura, es que, solicita la improcedencia de esta
pretensión reconvenida.
7.79. En ese sentido la Opinión N°003-2014/DTN señala “(…) cuando la
amortización de los adelantos entregados al contratista no pueda
cumplirse segundo programado, como en el caso de resolución del
contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la
paralización de la obra, corresponde que la Entidad ejecute las
garantías por los adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar los
fondos públicos involucrados. (…)
7.80. Así las cosas, el artículo 39 de la Ley establece que existe
responsabilidad solidaria entre el emisor de la garantía y el contratista
por cualquier demora generada por el no pago, conforme a detalle:
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.81. En ese contexto se advierte que mediante Carta N° 376-2016-
MINCETUR/DM/COPESCO-UADM del 25 de noviembre de 2016 enviada
a SECREX, la Entidad solicitó la ejecución de la Carta Fianza N° E0408-02-
2016, siendo que con fecha 30 de noviembre de 2016, SECREX remitió a
la Entidad los Cheques Ns° 00012408 y 00012409, sin embargo, los
cheques al momento del cobro fueron rechazados por no estar
conformes, siendo que con fecha 6 de diciembre de 2016, la Entidad
solicitó a SECREX entregue los nuevos cheques firmados, corrigiéndose el
inconveniente el 9 de diciembre de 2016.
7.82. En orden de ideas, estando a lo señalado en la normativa de
contrataciones estatales, corresponde al Consorcio solidariamente
asumir los intereses generados por la demora en la ejecución de la
Carta Fianza N° E0408-02-2016, por lo que, corresponde declarar
fundada la tercera pretensión reconvenida.
SEGUNDA PRETENSIÓN RECONVENIDA: ORDENAR AL CONSORCIO LA ENTREGA
Y/O DEVOLUCIÓN DEL CUADERNO DE LA OBRA A LA ENTIDAD
7.83. La Entidad sostiene que, como consecuencia de la resolución de
contrato, se llevó a cabo la Constatación Física de Obra y Materiales el
17 de agosto de 2016, culminada dicha diligencia, los representantes de
la Supervisión y la Entidad solicitaron la entrega del cuaderno de obra,
sin que el Consorcio hubiera accedido a su pedido.
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7.84. Por su parte, el Consorcio considera que no existiría razón para devolver
el Cuaderno de Obra a la Entidad pues su contraparte tiene una copia
del mismo.
7.85. Estando a la posición de las partes, esta Árbitro Único considera
necesario remitirse a lo señalado en el artículo 194 del Reglamento:
7.86. En ese orden de ideas, tenemos que el artículo 194° del Reglamento
dispone que, concluida la ejecución de la obra, el original del cuaderno
de obra quedará en custodia de la Entidad. De esta manera, siendo
que el contrato ha quedado resuelto, y el acto de constatación física e
inventario en el lugar de la obra se ha llevado a cabo, la obra queda
bajo responsabilidad de la Entidad y correspondé que el Consorcio
entregue a la Entidad el Cuaderno de Obra, por lo que, la segunda
pretensión reconvenida deviene en fundada.
DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, LA ENTIDAD
NOS REINTEGRE TODOS LOS GASTOS QUE GENERE LA PRESENTE ACCIÓN
ARBITRAL RELACIONADOS A LAS RENOVACIONES DE LAS GARANTÍAS
CONSTANTES DE NUESTRAS GARANTÍAS, GASTOS ARBITRALES POR ASESORÍA
LEGAL
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“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”
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7.87. En relación a los costos del arbitraje, los artículos 70° y 73° del Decreto
Legislativo N° 1071, disponen que la Árbitro Único tenga en cuenta a
efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las
partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la
parte vencida. Sin embargo, la Árbitro Único podrá distribuir y
prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
7.88. En adición a lo antes expuesto, los costos incluyen (i) los honorarios y
gastos de la Árbitro Único, (ii) los honorarios y gastos de la Secretaría
Arbitral, y (iii) los honorarios y gastos por los servicios periciales.
7.89. Así, y tomado en consideración el comportamiento procesal de las
partes a lo largo de este arbitraje, junto a los hechos y razones
expuestas, esta Árbitro Único estima que los costos incurridos como
consecuencia del presente arbitraje, por concepto de honorarios
arbitrales y gastos administrativos, deben ser asumidos por las partes en
proporciones iguales, correspondiendo que al Consorcio devuelva los
gastos que la Entidad que asumió en subrogación por el segundo
anticipo de honorarios arbitrales por la suma de S/ 17,696.29 (Diecisiete
mil seiscientos noventa y seis con 29/100 soles).
7.90. Sin perjuicio de ello, los costos por servicios legales y otros incurridos
con ocasión del presente arbitraje, deben ser asumidos por cada
parte, según corresponda.
7.91. Asimismo, en relación a los costos asumidos por la renovación de
garantías, esta Árbitro Único considera declarar no ha lugar dicho
pedido en la medida que la única pretensión relacionada a garantías
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Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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puesta a conocimiento de este Despacho ha sido declarada
infundada.
VIII. LAUDO
Por las razones expuestas, de conformidad con el Acta de Instalación y lo
previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, la Árbitro Único resolvió en Derecho
LAUDA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADA, en parte, la excepción de caducidad
planteada por la Entidad, en consecuencia, DECLARAR LA CADUCIDAD de las
siguientes pretensiones:
1) La cuarta pretensión principal demandada reformulada relacionada a
que se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral N°
85-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la
Ampliación de Plazo N° 02, en consecuencia, NO CORRESPONDE
EMITIR PRONUNCIAMIENTO respecto a los ocho (8) días calendarios, ni
sobre el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el
monto ascendente a la suma de S/ 28,741.79 (Veintiocho mil setecientos
cuarenta y uno y 79/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los intereses que
se generen hasta la fecha de pago.
2) La quinta pretensión principal demandada reformulada relacionada a
que se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral N°
121-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la
Ampliación de Plazo N° 03, en consecuencia, NO CORRESPONDE
EMITIR PRONUNCIAMIENTO respecto a los seis (6) días calendarios, ni
sobre el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el
monto ascendente a la suma de S/ 21,568.11 (Veinte y uno mil
quinientos sesenta y ocho con 11/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los
intereses que se generen hasta la fecha de pago.
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3) La séptima pretensión principal demandada reformulada relacionada a
que se declarar la aprobación por silencio positivo la Ampliación de
Plazo N° 05, en consecuencia, NO CORRESPONDE EMITIR
PRONUNCIAMIENTO respecto a los treinta y seis (36) días calendarios, ni
sobre el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el
monto ascendente a la suma de S/ 129,624.83 (Ciento veintinueve mil
seiscientos veinticuatro y 83/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los
intereses que se generen hasta la fecha de pago.
4) La octava pretensión principal demandada reformulada relacionada a
que se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral N°
175-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la
Ampliación de Plazo N° 06, en consecuencia, NO CORRESPONDE
EMITIR PRONUNCIAMIENTO respecto a los treinta (30) días calendarios, ni
sobre el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el
monto ascendente a la suma de S/ 108,020.69 (Ciento ocho mil veinte y
69/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los intereses que se generen hasta
la fecha de pago.
SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión principal demandada
reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en consecuencia,
no corresponde declarar que el Consorcio contó con la disposición total del
terreno el 23 de marzo de 2016.
TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión principal demandada
reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en consecuencia,
no corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral
N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la
Ampliación de Plazo N° 01, en consecuencia, NO CORRESPONDE EMITIR
Arbitraje:
Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.
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PRONUNCIAMIENTO respecto a los diecinueve (19) días calendarios, ni sobre el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el monto
ascendente a la suma de S/ 64,534.71 (Sesenta y cuatro mil quinientos treinta y
cuatro y 71/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los intereses que se generen
hasta la fecha de pago.
CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la sexta pretensión principal demandada
reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en consecuencia,
no corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral
N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la
Ampliación de Plazo N° 04, en consecuencia, NO CORRESPONDE EMITIR
PRONUNCIAMIENTO respecto a los veinticinco (25) días calendarios, ni sobre el
reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el monto
ascendente a la suma de S/ 90,017.24 (Noventa mil diecisiete y 24/100 soles),
ni sobre los reintegros, ni los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
QUINTO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión principal demandada
reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en consecuencia,
no corresponde declarar que la nulidad y/o ineficacia de la CARTA NOTARIAL
N° 254-2015- MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM a través de la cual Plan
Copesco Nacional resolvió el contrato.
SEXTO: DECLARAR INFUNDADA la pretensión subordinada a la segunda
pretensión principal demandada reformulada planteada por el Consorcio
Valle del Colca, en consecuencia y en concordancia con lo dispuesto en el
segundo punto resolutivo del Laudo, se reconocer el 4 de marzo de 2016
como fecha de inicio de la ejecución de la obra.
SÉPTIMO: DECLARAR INFUNDADA la novena pretensión principal demandada
reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en consecuencia,
no corresponde ordenar a Plan Copesco Nacional que devuelva el importe
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por S/ 34,023.20 (Treinta y cuatro mil veintitrés y 20/100 soles), ni los reintegros,
ni los intereses a la fecha de pago por aplicación de penalidades a los
montos de las Valorizaciones Ns° 3, 4 y 5.
OCTAVO: DECLARAR IMPROCEDENTE la décima pretensión principal
demandada reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en
consecuencia, no corresponde ordenar a Plan Copesco Nacional reconozca
ni cancele el monto de lo ejecutado de acuerdo al Acta de Constatación
Física e Inventario de Materiales del 17 de agosto de 2016 por un monto de S/
84,221.45 (Ochenta y cuatro mil doscientos veinte y uno con 45/100 soles), ni
los reintegros ni intereses a la fecha de pago.
NOVENO: DECLARAR FUNDADA, en parte, la primera pretensión principal
reconvenida planteada por Plan Copesco Nacional, en consecuencia,
corresponde se efectúe un descuento por los metrados realmente ejecutados
por la suma de S/ 102,953.99 (Ciento dos mil novecientos cincuenta y tres con
99/100 soles) sin IGV.
DÉCIMO: DECLARAR INFUNDADA la décima primera pretensión principal
demandada reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en
consecuencia, no corresponde ordenar a Plan Copesco Nacional devuelva al
Consorcio el importe de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por S/. 1’016,928.07
(Un millón dieciséis mil novecientos veinte y ocho con 07/100 soles), ni los
intereses a la fecha de pago.
DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la tercera pretensión principal
reconvenida planteada por Plan Copesco Nacional, en consecuencia,
corresponde ordenar al Consorcio Valle del Colca pague a favor de la Entidad
el importe de S/ 745.29 (Setecientos cuarenta y cinco con 29/100 soles) por
concepto de intereses legales originados por la demora en el honramiento de
la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por adelanto de materiales.
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DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión principal
reconvenida planteada por Plan Copesco Nacional, en consecuencia,
corresponde ordenar al Consorcio Valle del Colca entregue y/o devuelva el
cuaderno de la obra a la Entidad.
DÉCIMO TERCERO: DECLARAR que los costos incurridos como consecuencia del
presente arbitraje, deben ser asumidos por ambas partes, en proporciones
iguales, por lo que, corresponde que al Consorcio Valle del Colca DEVOLVER
los gastos que Plan Copesco Nacional asumió en subrogación por la suma de
S/ 17,696.29 (Diecisiete mil seiscientos noventa y seis con 29/100 soles). Fuera
de esos conceptos, corresponde disponer que cada parte asuma
directamente los gastos, costas y costos en que incurrió como consecuencia
del presente arbitraje.
_________________________________________
ARACELI RITA BASURCO NEUMANN
Árbitro Único