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8/18/2019 Método y Dogmática Jurídica

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Método y dogmática jurídica

1. El derecho penal es un saber jurídico; método significa camino; el camino

para alcanzar un saber jurídico debe ser jurídico. El método jurídico es

fundamentalmente de interpretación de la ley y ésta se expresa en palabras

(lenguaje escrito). Ese camino conduce a un objeti o pr!ctico "#ue es orientar

las decisiones de la jurisdicción" y$ por ende$ lo alcanza conforme al modo en

#ue se conciben esas decisiones. %e allí #ue el método siempre se halle

condicionado por el modelo de estado al #ue sir e el saber jurídico$ o sea$ #ue

su elección a precedida por una decisión política fundamental. &uando el

poder judicial sólo ejecuta leyes$ en función de un ordenamiento disciplinante

de la sociedad y en el marco de un estado erticalizado en forma de ejército$

basta con un saber jurídico basado en una interpretación puramente gramatical

(exégesis) (estado bonapartista)$ #ue hace de la ley de inferior jerar#uía una

especie de fetiche'; si el poder judicial es un instrumento en manos de una

facción #ue gobierna sin atender si#uiera a sus propias decisiones pre ias$ no

hay método sino sólo racionalizaciones de la arbitraria oluntad omnímoda del

#ue manda (estado de policía); pero si el poder judicial tiene a su cargo la

toma racional de decisiones, en el marco de una Constitución

republicana, cuya supremacía debe controlar, el método se orienta hacia

la construcción de un sistema (estado constitucional de derecho). ero

incluso dentro del modelo napoleónico$ la apelación a la exégesis resulta

insuficiente$ present!ndose sólo como el primer paso de una interpretación til$

pero #ue no resuel e el problema planteado por leyes gramaticalmente

e#uí ocas y con frecuencia contradictorias$ sin contar con #ue el lenguaje

nunca es totalmente uní oco. or ello$ es claro #ue el derecho no es objeto deinterpretación sino fruto de ella$ o sea$ de una ariable !ue no depende sólo

de la legislación sino sobre todo de la acti idad doctrinal y

jurisprudencial" $ #ue nunca es inocente ni aséptica respecto del poder.

*. &ual#uier método #ue no se degrade a una mera metodología de

racionalización al ser icio del #ue manda$ es decir$ cual#uier método

propiamente jurídico$ re#uiere un an!lisis exegético (y también histórico y

genealógico) de la ley$ tanto como una posterior construcción explicati a. Endefiniti a$ se trata de la necesidad de construir un sistema$ es decir$ de formar


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un conjunto ordenado enlazando sus elementos. +proximadamente es lo #ue

se hace desde #ue los glosadores inauguraron el saber jurídico penal ",

record!ndose como primera definición jurídica del delito la de -iberio %eciani $

pero #ue se expresa como meta lenguaje manifiesto desde el siglo /0/$ con la

llamada dogm!tica jurídica , consistente en la descomposición del texto en

elementos simples (dogmas)$ con los #ue luego se procede a construir una

teoría interpretati a$ #ue debe responder a tres reglas b!sicas1 (a)

Completi idad lógica $ o sea$ no ser interiormente contradictoria. 2o cumple

esta regla$ por ejemplo$ una teoría #ue considera una misma circunstancia

eximente y atenuante$ sin compatibilizar los criterios (precisar en #ué casos

exime y en cu!les aten a)$ por#ue e#ui ale a decir #ue algo es y no es al

mismo tiempo$ (b) Compatibilidad legal, o sea #ue no puede postular

decisiones contrarias a la ley. or tal no debe entenderse ser ilismo exegético

con la letra de la ley penal subordinada1 la ley #ue debe tener en cuenta la

construcción es$ ante todo$ la &onstitución y el derecho internacional de los

%erechos 3umanos; si hay contradicción debe pri ilegiar la ley constitucional e

internacional$ (c ) Armonía jurídica , también llamada ley de la estética jurídica

(o de la belleza jurídica)6, seg n la cual debe ser simétrica$ no artificiosa ni

amanerada$ mostrar cierta gráce du naturel. Esta tercera regla no responde a

una pauta tan absoluta como las dos anteriores$ pero su obser ancia es

altamente con eniente. (4na teoría #ue admite #ue en un supuesto falta lo #ue

es necesario en otro$ y sale del paso in entando e#ui alentes e entuales en

cada oportunidad$ no respeta esta regla.

5. 6e afirma #ue la dogm!tica jurídica establece límites y construye conceptos$

posibilita una aplicación del derecho penal segura y pre isible$ y lo sustrae dela irracionalidad$ de la arbitrariedad y de la impro isación7. ero lo cierto es

#ue no basta con la previsibilidad de las decisiones ni con la construcción

conceptual para pro eer seguridad jurídica$ sin perjuicio de #ue muchas eces

la dogm!tica ni si#uiera permitió esta pre isibilidad.

. El saber jurídico"penal (derecho penal) se ha isto #ue tiene por objeto la

seguridad jurídica (entendida como la de los derechos o bienes jurídicos detodos los habitantes) al proponer a las agencias jurídicas #ue operen


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optimizando su ejercicio de poder para controlar$ limitar y reducir el poder de

las agencias de criminalización primaria y secundaria. %e este modo tutelar!

los bienes jurídicos de todos los habitantes frente a un poder #ue$ de no

hacerlo$ sería ilimitado (en la forma de estado de policía) y acabaría en el caos

#ue el art. *8 &2 #uiere e itar; desde esta perspecti a$ la seguridad jurídica$

m!s #ue la seguridad por medio del derecho$ sería la seguridad del propio

derecho9. Esta percepción del derecho penal se hace cargo de la crítica #ue

considera #ue el proyecto político y social de la modernidad falló por#ue no

pudo resol er el problema de la iolencia$ por identificar al derecho como

racionalización de la iolencia 8$ tanto como de la famosa paradoja de

:adbruch; no un derecho penal mejor, sino algo ue sea mejor ue el derecho

penal l . 4n mejor derecho penal reduce el poder puniti o y$ con ello$ abre el

espacio para modelos eficaces de solución de conflictos$ #ue siempre son algo

mejor ue el poder punitivo.


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?. El objeti o #ue se asigna al saber jurídico penal no es producto del método

sino pre io a éste ' . El método es el camino y éste se construye para llegar a

alg n destino>


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decir$ tanto para apuntalar al estado de derecho como para demolerlo. (a

'uncionalidad política de los conceptos jurídicos no es más ue un dato óntico;

el sistema puede asumirla y e presarla, en cuyo caso la hace mani'iesta, pero

cuando no lo hace, lo *nico ue logra es dejarla latente.

+. 2o es posible negar #ue hay empleos relativamente perversos del método

dogmático. =a aplicación del mismo con limitación estricta a sus leyes cl!sicas

(completi idad lógica y compatibilidad legal)$ la limitación de datos a interpretar

reduciéndolos a los normati os (deber ser)$ el rechazo de datos del ser o la

selección arbitraria de los mismos y la incorporación de los datos del deber ser

como si procediesen de la realidad (confusión de planos normati o y óntico)$

permiten construcciones especulati as conceptuales #ue posibilitan la

imposición de penas a hechos #ue no son acciones o #ue no son lesi os; #ue

todo resultado se considere pre isible; #ue de todo comportamiento se

deduzca mala disposición respecto de un alor jurídico; #ue todo ulnerable

sea tenido por peligroso; #ue todo disidente sea considerado enemigo del

estado o de la sociedad; #ue toda lesión se trate como reprochable; o #ue todo

reproche alcance la m!xima entidad.

> . -odas estas son racionalizaciones &'alsas apariencias de racionalidad) #ue

históricamente se han construido en forma de sistema. rueba de ello es #ue$

sal o una minoría$ el resto de los penalistas alemanes siguieron trabajando con

método dogm!tico neo@antiano sobre la legislación penal nacionalsocialista n $

#ue no dejó de hacerse uso de la dogm!tica por parte del fascismo >9$ #ue se

intentó ponerla al ser icio de la seguridad nacional en el cono sur>8$ y #ue hoyse intenta potenciar el estado de policía poniéndola al ser icio de una

absolutización de la llamada seguridad ciudadana con teorías de pre ención

general. Estas racionalizaciones autoritarias legitiman el poder puniti o$

comenzando por legitimar toda la criminalización primaria de modo acrítico.

ara cumplir esa función política$ su punto de partida teórico es una confusión

de los planos normati o y f!ctico1 el re#uisito republicano conforme al cual el

legislador debe ser racional se transmuta en la 'icción de ue el legislador esracional# . artiendo de esa ficción$ la doctrina penal se impone como tarea la


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construcción de un sistema #ue legitime todas las criminalizaciones primarias

decididas en función de políticas y mayorías coyunturales$ sacrificando los

datos de la realidad #ue molestan u obstaculizan su elaboración. %e este

modo$ se ha logrado un grado tan refinado de racionalización$ #ue esta

sistem!tica per ersa podría explicar cual#uier decisión criminalizante$ por

absurda y arbitraria #ue fuese*>.

>>. El principio republicano de gobierno impone #ue los actos de éste sean

racionales **$ pero no siempre el ser es todo lo #ue debe ser. =a cla e

superadora se halla en construir un sistema en ue lo racional sean las

decisiones jurisdiccionales, descartando los actos legislativos en todo o en

parte cuando su irracionalidad sea, irreductible, es decir, 'ormulando una

propuesta dogmática ue asegure el avance del principio republicano y no un

sistema lapidario para éste.

>*. =a perversión en la aplicación del método dogmático no es una

consecuencia de -a construcción conceptual de un sistema, sino del sentido

con #ue se construye ese sistema (el para ué del mismo)$ #ue fracasa cuando

se lo somete a la ser idumbre de un estado legal de derecho en lugar de

con ertirlo en instrumento de un estado constitucional de derecho. El estado

legal de derecho puede no ser autoritario$ pero siempre corre el riesgo de serlo

como consecuencia de la omnipotencia legislati a$ #ue tiende a reclamar un

sistema dogmático servil e incondicional, #ue sacrifi#ue la realidad a la

pretendida voluntad del legislador. =o sistem!tico no tiene otro efecto #ue e itar

la contradicción interna de la teoría$ trasladando a toda la construcción un

componente teórico$ #ue ser! autoritario o limitador$ seg n la función políticapre ia asignada al sistema de comprensión #ue se construye (teleología

constructi a).


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00. 2ecesidad de construir un sistema

>. El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un

di ue #ue contenga al estado de policía$ impidiendo #ue anegue el estado de

derecho. 6in embargo$ las aguas del estado de policía se hallan siempre en un

ni el superior$ de modo #ue tiende a sobrepasar el di ue por rebalsamiento.

ara e itarlo debe ceder paso a una cantidad de poder puniti o$ naciéndolo de

modo selecti o$ 'iltrando sólo el caudal menos irracional y reduciendo su

turbulencia$ mediante un complicado sistema de compuertas #ue impidan la

perforación de cual#uiera de ellas y #ue$ en caso de producirse$ disponga de

otras #ue la reaseguren. El derecho penal debe oponer una selecti idad de

signo opuesto a la del poder puniti o$ pues desde la perspecti a del poder

puniti o debe configurar una contra selectividad. =a propuesta de una

constante cootra pulsión jurídica al poder puniti o del estado policial$ como un

un'inished, importa asignar al juez penal la función de un personaje tr!gico*5$

cuyas decisiones nunca aparecer!n como completamente satisfactorias$

por#ue debe oponer toda su resistencia ai poder puniti o #ue pugna por

rebalsar el di#ue$ habilitado por las leyes con función puniti a latente y por las

puniti as e entuales; pero respecto del poder puniti o #ue habilitan las leyes

penales manifiestas$ y #ue sea menos irracional$ no puede cerrarle

completamente el paso$ aun#ue debe agotar los esfuerzos para abrirlo sólo

cuando haya sorteado las compuertas de los sucesi os momentos procesales

(las entre abre con el procesamiento$ las abre con la prisión pre enti a$

determina la cantidad #ue deja pasar con la sentencia y controla la #ue pasa

durante laA ejecución) y en todos ellos haya probado legalmente #ue se da un

supuesto en #ue la racionalidad del poder est! menos comprometida.

*. En este camino o proceso de compuertas$ deben coincidir las operaciones

hidr!ulicas del derecho penal y del procesal penal$ para permitir #ue sólo

puedan ser sorteadas por el poder puniti o #ue presente los menores

caracteres de irracionalidad. +l final del camino se llega a la criminalización

secundaria 'ormal de una persona, lo #ue en términos jurídico"penales

presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas (a) un primer orden de compuertas impide el paso del poder puniti o cuando no est!n dados


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los presupuestos para re uerirlo de la agencia judicial; (b) un segundo sistema

índica cómo debe responder la agencia judicial a ese re#uerimiento. + la

primera se la llama teoría del delito y a la segunda teoría de la responsabilidad

penal o puniti a de la agencia jurídica (no del criminalizado$ pues #uien debe

responder es la agencia).

5. 2o llama la atención #ue el derecho penal se haya detenido a elaborar la

teoría del delito de modo sumamente fino$ particularmente en cuanto a la

aplicación del método dogm!tico$ pues ésta$ como sistema de filtros #ue

permite abrir el interrogante acerca de una respuesta de la agencia jurídica

habilitante del poder puniti o$ constituye la m!s importante concreción de la

función del derecho penal$ respecto del poder puniti o negati o o represi o

habilitado por leyes penales manifiestas. En este capítulo la dogm!tica jurídico"

penal ha alcanzado su desarrollo m!s sutil$ sobredimensionado en relación al

resto del derecho penal.

. %entro del es#uema tradicional de discursos legitimantes del poder puniti o$

se puso en discusión la necesidad de un sistema, con diferentes argumentos y

objeti os. %ado el desarrollo tan notorio y desproporcionado de la teoría del

delito$ no es de extraBar #ue en esta materia se confundan las críticas al propio

método y a la dogm!tica con las #ue se formulan a algunas construcciones de

Ca teoría del delito.


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racional de decisiones$ #ue no sólo le es innecesario sino #ue$ adem!s ie

molesta y lo repudia " .

?. -an históricos como los esfuerzos de los penalistas de Diel$ son los lle ados

a cabo por los jusfilósofos de la escuela egológica argentina*


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sistemas. Especial mención merece la obser ación referida a la política

criminal$ por#ue si por tal se entiende la dificultad para lle ar alguna función

manifiesta de la pena hasta sus ltimas consecuencias$ en un sistema #ue lo

impide por la necesidad de no contradecir alg n dato legal o interno$ adem!s

de #ue a eces esto puede ser una entaja y no un delecto (cuando un límite

impida la pretensión de imponer lodo lo #ue la aspirada pre ención

necesitaría)$ en los casos contrarios se trata de un defecto #ue también es

atribuible a la construcción del sistema y no a su meraexistencia. 6i se

construye un sistema partiendo de una pretendida función positi a del poder

puniti o$ y la medida de la pena #ue ésta indica no puede lograrse por#ue la ley

nolo permite$ debe optarse entre considerar inconstitucional la ley o

metodológicamente incorrecta la construcción$ por iolar la regla de la

compatibil idad legal.

8. Ftro de los embates contra la sistem!tica del derecho penal y del delito en

particular$ podría pro enir de la llamada tópica o pensamiento problemático,

#ue se remonta a +ristóteles$ &icerón y Gico y #ue consiste en argumentar en

pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada caso en

particular$ hasta llegar a una #ue pro o#ue general consenso como expresión

de oluntad com n (tal como lo propuso GiehHeg en una famosa conferencia

en >8< )5*. +dem!s de #ue el método tiene poco de no edoso$ pues es la

base de cual#uier género de propuestas conciliatorias$ conocidas en materia de

ofensas al honor desde hace siglos 55$ y #ue la solución por consenso es

tradicional en muchas culturas prehisp!nicas de +mérica$ es natural #ue el

!mbito en #ue la tópica se haya discutido m!s ampliamente sea el del derecho

cI i >$ por#ue se trata de un modelo de solución conci liatoria de conflictos. 6uaplicación al derecho penal 5 sólo es pensable en la medida en #ue se

aprueben medidas de diversión 5


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> . =as objeciones #ue se han formulado a la construcción de un sistema en

derecho penal y a la dogm!tica jurídico"penal en particular$ especialmente en el

!mbito de la teoría del delito$ tienen considerable alidez y no pueden ignorarse

en cuanto a #ue no ha cumplido sus promesas5?. En buena medida puede

afirmarse #ue facilitó la racionalización del poder puniti o y no cuestionó su

función$ como también #ue la pluralidad de teorías permite sostener soluciones

dispares y$ por ende$ proceder en forma arbitraria. &abe imputarle #ue el mito

del legislador racional fue el instrumento teórico #ue le restó fuerza crítica J'A; la

pretendida asepsia ideológica de algunas construcciones$ pasó por alto #ue la

ideología es parte ine itable del discurso jurídico56; #ue cierto uso del método

dio lugar a comparaciones con la geometría y la teología ">8; #ue con

frecuencia se cayó en un exceso de normali ismo con pensamientos

exclusi amente abstractos >$ lo #ue por momentos la lle a a encerrarse en

una

Ajaula de KaradayA *; #ue no integra suficientemente los postulados de los

derechos humanos 5; #ue re#uiere una seria reno ación crítica 1 y #ue$ en

definiti a$ con demasiada frecuencia ol ida #ue la interpretación judicial de las

leyes es un acto de comprensión de textos$ y por ello marcado también por las

limitaciones$ prejuicios$ subjeti ismos$ ruti Bas y espontaneidad de las dem!s

formas de comprensión

>>. Estas objeciones plantean dos cuestiones1 a) (a metodología ue permitió

la legitimación del poder punitivo 1será *til para limitarlo a la hora de plantear

su deslegitimación como base de un derecho penal contenedor y reductor del

mismo2

b)1%s posible construir un sistema a partir de la deslegitimación del poder punitivo2 ara ambas corresponde la respuesta afirmati a$ pues responder

negati amente a ambas preguntas implicaría asumir la actitud de la

/ielersclmle, sólo #ue in ertida1 se trataría de reemplazar el sistema por una

decisión política pura$ sólo #ue en lugar de hacer la opción por el estado de

policía$ se haría por el estado de derecho. Esta tentati a pro ocaría una

#uiebra del propio estado de derecho1 el reemplazo político lo tolera el estado

de policía (#ue por definición es arbitrario$ su nica coherencia es a tra és de laoluntad del poder$ su expresión m!s alta el $iihrerprinzip) fL$ pero no el


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estado de derecho$ #ue impone a los jueces decisiones racionales. =a

circunstancia de #ue el sistema deba construirse complet!ndose lógicamente a

partir de una función contentora$ no le #uita car!cter de sistema1 la

contradicción con las soluciones obtenidas por un sistema #ue se construye

sólo en busca de completi idad lógica (supuestamente libre de cual#uier

funcionalidad política) ser!n ine itables y dificultar!n la discusión y la

comunicación entre teorías$ pero éste es el conocido problema de la

inconmensurabilidad, propio de la epistemología general y no del derecho

penal en particular 7.

>*. El desarrollo conceptual del derecho penal "en particular el referido a la

teoría del delito" constituye un esfuerzo de razonamiento y b s#ueda muy

singular dentro del campo jurídico. 6e han explorado casi todas las

posibilidades sistem!ticas de construcción con dispares fundamentos

filosóficos$ de teoría del conocimiento y de metas políticas. :echazar esa

experiencia y entrenamiento milenario en la tarea constructi a de un derecho

penal exclusi amente reductor del ejercicio del poder puniti o$ sería caer en el

consabido absurdo de pretender descubrir lo #ue todos conocen y conduciría a

una serie de insensateces intuicionistas aisladas y$ sobre todo$ inidóneas para

la función pr!ctica del derecho penal (orientar a las agencias jurídicas del

sistema penal). El derecho penal se disol ería en una crítica política sin sentido

pr!ctico 9. En el fondo su resultado sería legitimante por ía de neutralización'

de la crítica discursi a1 la radiealización política e trema del discurso anula sus

e'ectos críticos, pues produce un inmovilismo impotente por incapacidad de

cambiar todo a partir de una previa reducción a nada. or supuesto #ue esto no

significa #ue haya un nico sistema o construcción !lido 8$ pues en el saber jurídico$ al igual #ue en el de todos los saberes$ siempre es posible construir un

sistema libre de contradicciones$ aun#ue incompatible con otro #ue tampoco

las presente.

>5. ara un derecho penal entendido como reductor y filtrante de la

irracionalidad y iolencia del poder puniti o$ las compuertas del di#ue penal #ue

contenga las aguas de ese poder deben operar con inteligencia. %escartado elimpedimento al paso de toda agua (por#ue sería rebalsado o #uebrado)$ no


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