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NOCIONES GENERALES SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA DIRECTIVA
93/13/CEE Y EN EL DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
Resumen: En el presente artículo se pretende dar una visión general de la
regulación de las cláusulas abusivas tanto en el ordenamiento jurídico
comunitario como en el Draft Common Frame of Reference, el cual
mantiene la línea de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores.
Palabras clave: Cláusulas abusivas; Consumidores; Buena fe;
Desequilibrio económico.
SUMARIO: I. Noción de cláusulas abusivas. II. Determinación del
carácter abusivo de una cláusula contractual. A. Consideraciones
generales. B. La cláusula general de abusividad. 1. La buena fe. 2. El
desequilibrio importante. 3. Criterios normativos para determinar el
carácter abusivo de una cláusula. 4. Otros criterios. C. El carácter abusivo
de la cláusula contractual en el Draft Common Frame of Reference III.
Conclusiones
I.- Noción de cláusulas abusivas
Para empezar, se debe señalar que las cláusulas abusivas se relacionan con dos
conceptos: las condiciones generales de contratación y los contratos de adhesión. Sobre
la primera relación, cabe indicar que entre ambas existe una relación de género -
Con estudios de Doctorado en el Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Navarra - UNAV
(España), habiendo obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (DEA). Abogado por la Universidad de
Piura - UDEP y Máster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por dicha casa de estudios.
Integrante de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio y Producción de Piura. Asesor legal de la
Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Ex profesor de la Universidad
Católica Santo Toribio de Mogrovejo - USAT. Autor de diversos artículos publicados en revistas
especializadas y del libro: La protección del consumidor en la jurisprudencia del INDECOPI. Email:
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
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especie1. Así, las condiciones generales se erigen como un signo de la técnica
contractual basada en la preponderancia económica y profesional de uno de los agentes
económicos intervinientes en las transacciones comerciales: el empresario, quien las
trae consigo, impone y universaliza. Por su parte, las cláusulas abusivas resquebrajan el
equilibrio de prestaciones, ya sea mediante un contrato típico de adhesión o gracias a
pactos individualizados atípicos, pero impuestos por una sola de las partes en contra de
los intereses del consumidor o usuario2. Sobre la segunda relación, es de manifestar que
ambas figuras se enlazan mutuamente, pues, las primeras predeterminan de manera
unilateral el contenido de los futuros contratos de adhesión y éstos concretan las
condiciones generales en las relaciones jurídicas que entablan las empresas y los
consumidores o adherentes3.
Ya en el tema específico que se pretende analizar en este trabajo, es de tener en cuenta
que, el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE4 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores - la cual ha sido
catalogada como una “norma comunitaria de contenido mínimo”5-, estipula el concepto
legal de cláusulas abusivas, entendiéndose por tales, “las cláusulas contractuales que no
se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias
de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”6.
La Directiva tiene un doble sistema para dejar sentado con claridad cuándo se está ante
una cláusula abusiva. Así, “en primer lugar, el sistema genérico de determinación del
concepto de cláusula abusiva y; en segundo lugar, la enumeración de un elenco de
cláusulas que presumiblemente pueden ser abusivas - no que sean necesariamente
1 La doctrina ha plasmado dicha relación de la siguiente manera: “el binomio condición general y
cláusula abusiva dista de entenderse como si se tratase de dos materias separadas o fragmentarias
dentro de la contratación en serie” (AVILÉS GARCÍA, Javier. “Cláusulas abusivas, buena fe y reformas
del Derecho de la contratación en España”, en RCDI, nº 648, septiembre-octubre, Madrid, 1998, p. 1561). 2 DURÁN RIVACOBA, Ramón. “Condiciones generales puras o simples en la contratación”, en
AZPARREN LUCAS, Agustín, Hacia un código del consumidor, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2006, p. 229. 3 VATTIER FUENZALIDA, Carlos. “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”, en RCDI, nº
630, septiembre-octubre, Madrid, 1995, p. 1527. 4 La citada directiva no se aplica a las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o
reglamentarias imperativas; o de convenios internacionales donde los Estados miembros o la Comunidad
son parte. Es importante porque: “En primer lugar, por la protección concedida contra las cláusulas
abusivas. En segundo lugar, por las implicaciones que la misma tiene en la teoría general del contrato.
En tercer lugar, por el reconocimiento y refuerzo del estatuto del consumidor como sujeto necesitado de
una especial protección. Finalmente, porque constituye un paso más hacia la armonización del “derecho
europeo de los contratos” (PINTO MONTEIRO, Antonio. “El problema de las condiciones generales de
los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos de consumidores”, en RDM, nº 219,
enero-marzo, Madrid, 1996, p. 94). 5 ALBIEZ DOHRMANN, Klaus. La protección jurídica de los empresarios en la contratación con
condiciones generales. Una perspectiva española y europea, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 28. 6 Tal es la finalidad de la Directiva que se ha llegado a expresar que “con la Directiva 93/13/CEE se
pretende conjurar el desequilibrio que pueda darse entre la superioridad funcional del empresario y la
posición del consumidor (AVILÉS GARCÍA. “Cláusulas abusivas … cit., p. 1566.
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abusivas -; elenco, por lo demás, que tiene el doble carácter de indicativo y no
exhaustivo”7.
En el ámbito legislativo español, la LCGC ha llevado a cabo la transposición8 de la
Directiva comunitaria 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con los consumidores. Acorde con lo especificado en el artículo 8.2 de la LCGC, “para
que pueda hablarse de “cláusula abusiva” en un contrato de adhesión, es presupuesto
necesario que una de las partes el contrato sea un consumidor”9. La derogada LGDCU
señalaba que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones
de las partes que se deriven del contrato”. Por su parte, el artículo 82 del TRLGDC
mantiene la misma línea de conceptualización, pero, además, reputa como cláusulas
abusivas “todas aquellas prácticas no consentidas expresamente”10
. En efecto, “esta
referencia ha de entenderse como el claro deseo del legislador de que en la apreciación
del carácter abusivo de una cláusula tenga un peso específico el comportamiento o la
conducta desleal del empresario en el período previo al contrato o, en su caso, en el
curso de su ejecución cuando pretende la efectiva aplicación de las cláusulas no
negociadas”11
.
El tema de las cláusulas abusivas no es ajeno al sector bancario. Así, se entiende como
tales a “aquellas cláusulas que siendo redactadas previa y unilateralmente por la
Entidad Bancaria para aplicarlas a todos los contratos de préstamo o apertura de
crédito que celebre, y no pudiendo evitar el cliente la aplicación de las mismas siempre
que quiera obtener el dinero, presentan una redacción que es incorrecta, oscura o
7 GARCÍA AMIGO, Manuel. “Las cláusulas abusivas en el Derecho Comunitario: su aplicación a los
servicios financieros”, en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil: Homenaje a Evelio Verdera y Tuells,
volumen II, La Ley, Madrid, 1994, p. 910. 8 La transposición “es el sistema ideado para que cada componente de la Unión Europea haga suyos los
principios y normas recogidos en las Directivas” (DURÁN RIVACOBA. “Condiciones generales… cit.,
p. 443). Por otro lado, es de recordar que el artículo 189 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea les impone a sus miembros una obligación normativa de resultado o de adecuación
del derecho interno a sus directrices. En definitiva, la Ley 7/1998 constituye la “respuesta del legislador
español a la necesidad de efectuar la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo” (GARCÍA
VILA, Mónica. Las condiciones generales de la contratación: aspectos procesales, editorial práctica de
derecho, Valencia, 2006, p. 19). 9 REGLERO CAMPOS, Luis. “Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación.
Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología”, en Ar. Civ., tomo VIII, volumen I,
Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1646. 10
La modificación del artículo 82 se dio “con la finalidad de reforzar la protección de los consumidores
tomando en consideración determinadas prácticas habituales en el tráfico jurídico que de una u otra
forma implican una situación de abuso” (FUENTE NORIEGA, Margarita. “La protección coetánea a la
realización de contrato”, en DE LEÓN ARCE, Alicia y GARCÍA GARCÍA, Luz. (coordinadoras)
Derechos de los consumidores y usuarios. Doctrina, normativa, jurisprudencia y formularios, Tirant lo
blanch, Valencia, 2007, p. 337). 11
GONZÁLEZ PACANOWSKA, Isabel. “Introducción al Título II del Libro II Contratos y garantías del
TRLGDCU”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (coordinador), Comentario del Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 888.
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compleja, sin posibilidad de comprensión directa, contraria a la buena fe, o perjudicial
de manera desproporcionada o no equitativa para el prestatario, o se trata de cláusulas
que son abusivas de crédito o comportan en el contrato una posición de desequilibrio
entre los derechos y las obligaciones de ambas partes, en perjuicio del deudor”12
.
Asimismo, en la contratación bancaria, el conocimiento del precio13
permite elegir de
manera eficiente, de entre las entidades de crédito, aquella oferta que mejor se amolde a
sus necesidades y posibilidades (perspectiva económica) y, por otro lado, el cliente
emitirá un consentimiento contractual no viciado, consciente e informado14
. Por ello,
conviene afirmar que “no es objetivo del sistema en sí la protección de un concreto
adherente. Cada particular adherente debe tutelar sus derechos a través del ejercicio
de las acciones individuales de nulidad o no incorporación”15
.
II.- Determinación del carácter abusivo de una cláusula contractual
A. Consideraciones generales
Dos requisitos resultan necesarios para no considerar como abusiva una cláusula: buena
fe16
y justo equilibrio de las contraprestaciones17
. Es decir, deben considerarse nulas,
12
RAPOSO FERNÁNDEZ, José. “Las cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios”, en LL, nº
6, La Ley-Actualidad, Madrid, 1996, p. 1530. 13
En el ámbito bancario, “el precio es uno de los elementos fundamentales que conforman las
condiciones particulares de los préstamos bancarios al consumo” (PUYALTO FRANCO, María. Las
cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos bancarios al consumo, Dykinson, Madrid, 2006, p.
48). 14
FERRANDO VILLABA, María. “Los contratos bancarios: Aspectos generales. Su estipulación,
modificación y extinción. Especial referencia a la subrogación y modificación de préstamos
hipotecarios”, en ORDUÑA MORENO, Francisco (director), Contratación y servicio financiero, Tirant
lo blanch, Valencia, 1999, p. 60. 15
PORTELLANO DÍEZ, Pedro. “Las acciones del control abstracto de condiciones generales”, en RDM,
nº 236, abril-junio, Madrid, 2000, p. 439. 16
A nivel doctrinal, se define la buena fe un standard de conducta arreglada a los imperativos éticos
exigibles de acuerdo a la conciencia social imperante. Eso quiere decir que........1° los contratos han de
ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir,
entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes
honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades; 2° la buena fe, además de
un punto de partida ha de ser también un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera
que el sentido que se le atribuya sea el más conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las
relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales conforme a las normas éticas”
(DIEZ PICAZO, Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I,
Tecnos, Madrid, 1983, p. 263). 17
La idea de inalterabilidad del contrato va cediendo terreno. Así, se sostiene que “va progresando una
idea de contrato menos rígida a favor de un mayor equilibrio de las posiciones contractuales. Se opta por
valorar más la justicia de las obligaciones contractuales equilibradas frente a la seguridad que
proporciona la inalterabilidad del pacto, aunque ello suponga algún menoscabo de la importancia de la
autonomía de la voluntad” (DÍAZ ALABART. “Pacta Sunt Servanda e intervención judicial en el
equilibrio de los contratos: Reflexión sobre la incidencia de la Ley de condiciones generales de los
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aquellas cláusulas que contradigan, en perjuicio del consumidor-adherente, las
exigencias de la buena fe y produzcan un desequilibrio contractual entre los agentes
económicos intervinientes.
Lo que no se puede dejar de tener en consideración, es que “ese desequilibrio puede
darse igualmente tanto en condiciones predispuestas como en las negociadas
individualmente. Y aparece tanto en los contratos celebrados con consumidores, como
los que vinculan a quienes no lo son, pues en principio, es posible imaginar la situación
de abusividad también dentro de las relaciones entre empresarios y profesionales, por
más que es cierto que las cláusulas abusivas tienen su ámbito propio dentro de las
relaciones con consumidores”18
. Aquí subyacen un par de ideas. La primera es que
cuando el adherente contrata, como consecuencia del carácter predispuesto de la
condición general de contratación, puede ver perjudicados sus intereses o, lo que es lo
mismo, se produce un desequilibrio importante; situación que también puede
presentarse aún cuando se trate de una cláusula negociada individualmente, toda vez
que la negociación no asegura que el adherente no sufra ningún menoscaba en sus
derechos. La otra idea a resaltar es que el desequilibrio también puede evidenciarse
cuando el adherente sea un empresario o profesional, sin perder de vista que, las
cláusulas abusivas tienen su ámbito de aplicación sólo para el caso de las relaciones con
consumidores.
Determinado el carácter abusivo de una cláusula, “la Directiva compele a los estados
miembros a que desarrollen los medios necesarios tendentes a cesar la aplicación de
semejantes cláusulas claramente nocivas para los consumidores. De este modo, los
poderes públicos deberán implicarse en la valiosa tarea de eliminar con carácter
general las cláusulas generales abusivas, lo cual representa un decisivo fortalecimiento
a favor del control de los contratos celebrados por los consumidores bajo condiciones
generales”19
.
B. La cláusula general de abusividad
Como premisa inicial, se advierte que la cláusula general de abusividad es una
disposición legal, que remite a valores y, por tal razón, se le concibe como instrumento
auxiliar del legislador a efectos de obtener en forma indirecta “formulaciones
normativas con rango de ley”20
. Es decir, se trata de un “sistema basado en una norma
contratos”, en NIETO CAROL, Ubaldo (director), Condiciones generales de la contratación y cláusulas
abusivas, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 50). 18
VILATA MENADAS, Salvador. “Condiciones generales de la contratación y el artículo 10 bis de la
LGDCU”, en CUÑAT EDO, Vicente (director) Protección de particulares frente a las malas prácticas
bancarias II, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 54-55. 19
EMPARANZA SOBEJANO, Alberto. “La Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español”, en RDM, nº
213, julio-setiembre, Madrid, 1994, p. 478. 20
MIQUEL GONZÁLES, José. “Comentario al artículo 8 de la LCGC” en MENÉNDEZ MENÉNDEZ,
Aurelio y DÍEZ PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis (directores), Comentarios a la Ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación, Civitas, Madrid, 2002, pp. 931-932.
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imperativa, abstracta y general, que debe aplicarse cuando se den los presupuestos de
hecho: hallarse ante condiciones generales, abuso de poder del predisponente,
vulneración de la buena fe, perjuicio para el consumidor o aquellos otros criterios que
se determinen en dicha norma”21
.
La cláusula general de abusividad se encontraba regulada en el artículo 10 bis de la
derogada LGDCU, la cual estaba redactada en términos coincidentes a los del artículo
3.1 de la Directiva 93/13. En la actualidad, la cláusula de abusividad se consagra en el
artículo 82.1 del TRLGDCU, conforme al cual “se considerarán cláusulas abusivas
todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas
no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
Doble es la función de la cláusula general de abusividad22
. En primer lugar, se erige
como regla general, toda vez que se constituye en el parámetro que debe utilizar el
operador jurídico (el juez) a efectos de determinar la admisibilidad o no de las cláusulas
materia de litigio, así como de todas aquellas que, pese a no haber sido negociadas, se
incluyan en los contratos con consumidores y usuarios. En segundo lugar, desempeña
una función de cierre, pues, completa la lista de cláusulas abusivas y sirve para enjuiciar
cualquier otra cláusula que pudiera resultar lesiva (abusiva) para los intereses
económicos del consumidor o usuario.
De ahí que, la razón de ser de la inclusión de esta cláusula general de abusividad estriba
“en el hecho de que la experiencia ha demostrado que por muy adecuadas y
técnicamente correctas que sean las disposiciones sustantivas destinadas a vedar la
inclusión de cláusulas abusivas en los concretos contratos que se celebren, los
resultados conseguidos en orden a la protección de los adherentes no son los deseados
y ello porque, por un lado, ocurre con frecuencia que los daños o perjuicios sufridos
por los adherentes como consecuencia de la inclusión en el contrato de una condición
abusiva no alcanzan la cuantía suficiente - medida en términos económicos - que les
incite a entablar una acción judicial con todas las consabidas incomodidades que ello
produce, amén de la tardanza y de la incertidumbre del resultado, a lo que se suma la
ignorancia de los mismos en cuanto a los derechos que les asisten y, por otra parte, los
predisponentes pueden calcular los beneficios que obtienen con la inclusión de dichas
cláusulas abusivas en contratos celebrados en masa y las pérdidas que pueden sufrir
por las eventuales acciones judiciales que concluyan con una sentencia contraria a sus
intereses”23
.
21
ÁLVAREZ MORENO, María. El desistimiento unilateral en los contratos con condiciones generales,
Editoriales de Derecho Reunidas EDERSA, Madrid, 2000, pp. 38-39. 22
ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., p. 50. 23
BUSTO LAGO. “El control abstracto de las condiciones generales de los contratos”, en Act. JA, nº 360,
Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 02.
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Si bien se ha hablado de buena fe y desequilibrio contractual, lo cierto es que para
configurar el carácter abusivo de una cláusula, no resulta claro si el requisito de la buena
fe es autónomo e independiente del requisito de desequilibrio o, si por el contrario, se
trata de requisitos inseparables. Así, “se trata de dos criterios autónomos, pero
íntimamente ligados, hasta hacerse inseparables en la práctica”24
. Para una mayor
ilustración sobre el tema, se afirma que “aunque se tratase realmente de dos requisitos
distintos, sin embargo, se hallarían tan íntimamente unidos que resultarían difícilmente
inseparables en la práctica. El justo equilibrio de las prestaciones (…) implica la
existencia de buena fe, y la buena fe difícilmente existirá si no hay un equilibrio
contractual justo”25
.
Siguiendo con el tema de la vinculación que debe existir entre buena fe y desequilibrio
importante, pues, se señalan los siguientes aspectos26
: 1) se trata de la buena fe en
sentido objetivo, es decir, se alude a que el resultado del contrato sea conforme a las
ideas de equidad y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes; 2) buena fe
y equilibrio son dos elementos intrínsecamente relacionados. Así, la buena fe
contractual exige un equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y, a
priori, todo desequilibrio sería contrario a las exigencias de la buena fe; 3) resulta
impensable hallar casos en que exista mala fe objetiva sin que exista desequilibrio; 4)
como contrapartida, resulta difícil que exista un desequilibrio que no suponga mala fe
objetiva.
En este escenario, se concuerda con que ha de existir un nexo de causalidad entre la
buena fe y el desequilibrio importante, es decir, éste debe ser consecuencia directa de la
vulneración de la buena fe contractual; es decir, “puede ser aconsejable que no se
prescinda del desequilibrio material para apreciar el carácter abusivo de una
cláusula”27
.
En definitiva, “el juicio de la “abusividad” de una cláusula requiere un
pronunciamiento sobre la buena fe, la cual debe formularse sobre la base del equilibrio
de la cláusula y las ventajas y desventajas que presente para la contraparte (…). El
juez no se pregunta si la cláusula es contraria a una norma imperativa o a las buenas
costumbres (…), sino si es contraria a la buena fe, debiendo prestar especial atención
al equilibrio de los derechos y obligaciones del contrato y a las ventajas y desventajas
que representa una cláusula para las partes”28
.
24
ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., p. 43. 25
DÍAZ ALABART. Comentario al artículo 10.1.c de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios” en BERCOVITZ, Rodrigo y SALAS, Javier (coordinadores), Comentarios a
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pp. 252-253. 26
BOSCH CAPDEVILA, Esteve y GIMÉNEZ COSTA, Ana. “Las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores”, en RCDI, nº 692, noviembre-diciembre, Madrid, 2005, pp. 1762-1763. 27
ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., p. 47. 28
ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., p. 239.
7
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1. La buena fe
Como punto de partida se debe atender al Considerando 16 de la Directiva 93/13/CEE,
según la cual, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas, con arreglo a los
criterios generales establecidos, se efectuarse a través de una “evaluación global de los
distintos intereses en juego; que en eso consiste la exigencia de buena fe”.
Muchos son los sentidos en los que puede entenderse la buena fe, “patrón general de
conducta del empresario en sus relaciones contractuales con consumidores a la hora de
presentar su oferta y predeterminar el contenido del clausulado”29
. Uno primero, alude
a la buena fe como principio general del ordenamiento jurídico. En otro sentido, se
alude a la buena fe en sentido subjetivo, como creencia, conocimiento o ignorancia por
parte de un sujeto. Sin embargo, no es a ninguno de ambos significados a los que se
refiere la cláusula general de abusividad, pues, la fórmula general hace referencia a
aquella pauta o norma general de conducta dentro del ámbito contractual, vale decir,
buena fe objetiva, entendida como principio de equidad contractual30
; la cual, “obliga a
contrastar y valorar los intereses contrapuestos en el sentido de que deben ser tenidas
en cuenta las razones de una y otra parte: contraria a la equidad no es sólo la
determinación que favorece excesivamente a una parte con ventaja sobre la otra, sino,
en general, la determinación que sacrifica, de modo no razonable, los intereses de una
parte, sea o no tal sacrificio correlativo a la ventaja de la contraparte o de terceros”31
.
Por otro lado, la buena fe contractual impone la asequibilidad de la redacción de las
cláusulas por parte del aceptante, descartando aquellas cláusulas sorpresivas32
o
insólitas33
, así como la obligación de suministrar información veraz, suficiente y clara,
en tiempo oportuno. Asimismo, la buena fe “no se ha de identificar con la falta de mala
fe del que redacta o predispone las condiciones generales, ni tan siquiera puede
29
GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 del TRLGDCU”, en BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (coordinador), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi, Pamplona, 2009, p.
957. 30
ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., pp. 44-45. 31
ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., p. 45. 32
Se habla así para aludir a “las cláusulas que aparentan ser una cosa pero que, a la postre, resultan ser
otra distinta (…). Se trata (…) de impedir que se hagan valer frente al adherente cláusulas que suscitan,
justificadamente, reacciones de sorpresa (…), por no serle exigible su conocimiento efectivo - por la
forma torticera con que las mismas fueron disfrazadas o por la forma subrepticia o camuflada con que
fueron presentadas -, aunque le hubiesen sido previamente comunicadas. Se protege, así, la confianza
depositada por el adherente en un contenido diverso del real, legitimada por el comportamiento
fraudulento de quien las predispuso en esos términos” (PINTO MONTEIRO. “El problema … cit., p. 87). 33
ALTERINI, Atilio. “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Las
condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Civitas, Fundación BBVA, Madrid, 1996,
pp. 87-88. Las cláusulas sorprendentes “constituyen un atentado a la contractualidad atribuible a dicho
fenómeno. Aparte de que vician su efectiva comprensión - pues fueron malentendidas en su momento -,
tampoco parecen ajustarse a la naturaleza del vínculo establecido, por eso su alcance insólito. Luego no
superan el control sobre las condiciones generales viéndose abocadas de un modo u otro a su
desincorporación” (DURÁN RIVACOBA, Ramón. “Valor jurídico de las condiciones generales en la
contratación”, en RCDI, nº 706, marzo-abril, Madrid, 2008, p. 712).
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equipararse a la ignorancia de la lesión que se puede irrogar al adherente con dichas
condiciones, en la convicción de que está permitido”34
.
En definitiva, la buena fe contractual “implica lealtad y buenas prácticas
profesionales”35
.
2. El desequilibrio importante
Resulta innegable que cuando las empresas utilizan las condiciones generales de la
contratación, ello conlleva un desequilibrio en el poder contractual de cada uno de los
agentes económicos intervinientes, inclinándose en forma peligrosa a favor de las
empresas, que lo utilizarán para desequilibrar el resultado36
. En tal sentido, la norma
contractual que surge de los contratos celebrados por la adhesión de los consumidores
provoca la “introducción de cláusulas abusivas” en dichas condiciones generales, lo
que en último término origina un desequilibrio importante entre los derechos y las
obligaciones de las partes que derivan del contrato”37
.
En doctrina se habla de dos clases de desequilibrio: el estructural o normativo y, el
significativo38
. Sobre el primero, es de señalar que conlleva el reconocimiento de la
falta de paridad o igualdad de base entre las posiciones de los agentes económicos que
contratan. Así, frente al que redactó el contrato y es parte del mismo (el empresario,
proveedor o predisponente), se encuentra el consumidor o usuario, sumergido en una
situación de inferioridad (contratante débil), toda vez que su libertad contractual se
encuentra mermada por la contratación mediante condiciones generales. En suma, lo
expuesto implica que el baremo relevante para determinar la existencia o no de una
cláusula abusiva viene dado por la concurrencia de un desequilibrio contractual de tipo
normativo, como consecuencia inmediata o indirecta de la utilización de las cláusulas
generales de la contratación.
Ahora bien, en lo concerniente al desequilibrio contractual, para ser considerado como
tal, debe reunir dos notas esenciales. En primer lugar, ha de ser en perjuicio del
consumidor y, en segundo lugar, debe apreciarse en el conjunto del contrato, efectuando
34
SERRA RODRÍGUEZ, Adela. “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores”, en REYES LÓPEZ, María (coordinadora), Derecho Privado de
Consumo, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 337. 35
RIVERO ALEMÁN, Santiago. Disciplina del crédito bancario y protección del consumidor, Aranzadi,
Pamplona, 1995, p. 43. 36
Es de destacar que, “el “desequilibrio” en el contenido contractual al que alude el precepto sugiere, en
efecto, que el hecho de haber predispuesto unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene
por objeto precisamente “abusar” de su posición de supremacía económica y de su capacidad de
iniciativa contractual, de forma tal que sus obligaciones vengan aligeradas o disminuidas frente al
aumento o incremento de sus prerrogativas y/o facultades, mientras que el consumidor es colocado
precisamente en la perspectiva contraria” (LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. Manual sobre protección de
consumidores y usuarios, Dykinson, Madrid, 2003, p. 149). 37
PARDO GATO, José. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Análisis legislativo y
jurisprudencial, Dijusa, Madrid, 2004, pp. 38-39. 38
Sobre el particular, ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., pp. 46-47.
9
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
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una valoración y/o interpretación sistemática y teniendo en cuenta el contrato principal,
si el contrato continente de la cláusula abusiva dependiese de otro39
. En este sentido, el
parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica,
sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente,
por lo que se hace necesario delimitar el grado de desequilibrio exigible en las
relaciones entre el consumidor y empresario, con el objetivo de determinar el carácter
abusivo de una cláusula40
.
Finalmente, para determinar si hay o no desequilibrio, es relevante saber si el acuerdo
hubiera podido ser tomado por dos contratantes libres, iguales e informados, de acuerdo
con el derecho dispositivo, los usos y la moral41
. Bajo este escenario, el desequilibrio
tiene que causar un perjuicio importante al consumidor y resultar favorable al
predisponente42
.
3. Criterios normativos para determinar el carácter abusivo de una cláusula
Sobre los parámetros a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de una
cláusula, es de destacar que la situación ventajosa que se genera para el proveedor en
desmedro del consumidor, la naturaleza de los bienes o servicios materia del contrato43
,
las circunstancias concomitantes al momento de su celebración44
, constituyen elementos
a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de una cláusula. Así se desprende
del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE. El mismo precepto estipula que “la
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del
objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte,
ni los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra,
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”; siendo el
39
GARCÍA AMIGO. “Las cláusulas … cit. p. 911. 40
EMPARANZA SOBEJANO. “La Directiva … cit., pp. 490-491. 41
Para ALBIEZ, “el Juez ha de partir de un modelo, de un modelo contractual, para poder valorar las
cláusulas y, en su caso, determinar si son abusivas. El modelo viene dado por las normas dispositivas, y,
en su defecto, por la praxis contractual, por las costumbres y por los usos negociales y comerciales. A la
hora de examinar el carácter abusivo de una cláusula tiene que comprobar si se produce un
desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes” (ALBIEZ DOHRMANN.
La protección … cit., p. 184). 42
BELLOD FERNÁDNEZ, Elena. “Cláusulas de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario.
Resolución de la Dirección General del Registro y Notariado de 2 de octubre de 2006”, en Aranzadi Civil,
nº 10, Aranzadi S.A, Pamplona, 2007, p. 2380. 43
Se señala como ejemplo, el caso de un bien que se encuentre en estado defectuoso, estipulándose un
precio acorde con dicho estado. Aquí, la imposición de una cláusula de renuncia de algún derecho del
consumidor puede no considerarse abusiva, al venir dicha exigencia de la propia naturaleza el bien
(BOSCH CAPDEVILA - GIMÉNEZ COSTA. “Las cláusulas … cit., p. 1765). 44
Ello implica que se incorpora dentro de los cánones de interpretación del contrato las circunstancias
individuales que rodearon su celebración (EMPARANZA SOBEJANO. “La Directiva … cit., p. 471).
Ahora bien, dentro de tales circunstancias está la situación de monopolio, así como si el servicio a
contratar es obligatorio por Ley (BOSCH CAPDEVILA - GIMÉNEZ COSTA. “Las cláusulas … cit., pp.
1765-1766).
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caso que en el Considerando 16 se consigna que la apreciación del carácter abusivo de
una cláusula “necesitará completarse mediante una evaluación global de los distintos
intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe”.
La actual legislación española, en su artículo 82.1 del TRLGDCU, “se refiere al
desequilibrio importante de derechos y obligaciones, es decir, jurídico o normativo”45
;
aspecto con el cual, el precio no tiene relación alguna, ni directa ni indirecta. Es más,
siguiendo a CÁMARA LA PUENTE, no existe para el precio un paradigma objetivo de
referencia46
. Lo hasta aquí señalado se refuerza con la jurisprudencia. Así, el TS ha
señalado que “no se abriga ninguna duda de que el sistema de economía de mercado no
puede significar la falta de toda protección para los que en él operan como
consumidores y usuarios, y de que la libertad en la fijación de los precios no es el valor
central que haya que salvaguardar a todo trance con sacrificio de otros intereses
personales y sociales”47
.
Asimismo, en su artículo 82.2 se alude a la naturaleza de los bienes o servicios objeto
del contrato y que deberán considerarse todas las circunstancias concurrentes en el
momento de su celebración. Pero además, hace referencia a “así como todas las demás
cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. Lo que ha buscado el legislador
con esa expresión es “una consideración global de todo el contenido del contrato y de
otros conexos”48
.
Por otro lado, no se ha incorporado en el citado precepto lo relativo a la “definición del
objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución”49
. Sobre este
aspecto, surge la cuestión de si el precio constituye o no un elemento esencial del
contrato. La respuesta debe ser afirmativa, por lo que no se puede olvidar que de tales
elementos del contrato (los esenciales) también se predica el principio rector de
transparencia, “cuya falta puede servir de base (…) a la tutela del consumidor a través
de los instrumentos de control previstos para las cláusulas abusivas”50
.
Como “cláusula de cierre” el artículo 82.4 del TRLGDCU señala que “no obstante lo
previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que: (…)
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos el
consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d)
45
GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 … cit., p. 974. 46
CÁMARA LAPUENTE, Sergio. El control de las cláusulas “abusivas” sobre elementos esenciales del
contrato, Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 149. 47
STS nº 621/1999 de 07 de julio, Sala de lo Civil, F.j. nº 3. 48
GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 … cit., p. 956. En definitiva, se debe
atender a “las expectativas que, de algún modo, el oferente haya infundido al adherente, o permitido que
se crease” (BALLESTEROS GARRIDO. “Buena fe y calificación de condiciones generales de la
contratación como abusivas. A propósito de la sentencia de la AP Orense de marzo de 1999 (imposición
de subrogación en la hipoteca de promotor inmobiliario)”, en LL, nº 5, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999,
p. 1728). 49
Como bien se sostiene, “la adecuación entre el precio y la correlativa contraprestación se refiere a la
correspondencia o relación económica entre uno y otra” (GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Introducción
al … cit., p. 907). 50
GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 … cit., p. 973.
11
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
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impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan
indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el
perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre
competencia y derecho aplicable”. Todas estas cláusulas “tienen como hilo conductor
evitar que pueda quedar al arbitrio del empresario la existencia misma del vínculo
contractual así como su subsistencia y ulterior desenvolvimiento”51
.
4. Otros criterios
El punto inicial es la presencia de una condición general que no ha sido negociada
individualmente y, que es contraria a la buena fe, por lo que causa un desequilibrio
importante en perjuicio del consumidor. En otros términos, “no toda cláusula no
negociada individualmente es de por sí abusiva, sino que, además, ha de provocar un
importante desequilibrio en los respectivos derechos y obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor; bien entendido que la desproporción inherente al abuso ha
de evaluarse en relación con las circunstancias de cada caso concreto”52
.
En ese sentido, “lo que importa no es que el contenido del contrato no sea fruto de la
negociación entre ambas partes, sino que haya sido impuesto por una de ellas”53
; es
decir, “el pacto abusivo nunca se negocia de manera individualizada, por predisponer
de su contenido la parte que lo impone y en la medida que le beneficie (…). En suma,
las cláusulas abusivas suponen de suyo estar a disposición de quien las impone - pues
no se negocian individualmente - y, en cuanto que le reportan ventajas, serán asimismo
habituales”54
.
El maestro DIEZ PICAZO aporta unas ideas para determinar el carácter abusivo de una
cláusula. A saber: a) la validez y el cumplimiento de las obligaciones no puede dejarse
nunca al arbitrio de una de las partes contratantes, lo cual conduce al criterio de la
arbitrariedad55
; b) cualquier desviación, especialmente si ésta se produce de modo
notorio respecto de los principios y reglas de la obligación legal del tipo contractual,
requiere una especial causa de justificación a riesgo de determinar, en otro caso, el
carácter inequitativo de la ordenación establecida por las condiciones generales y; c) la
51
GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 85.1 y 85.2 … cit., p. 996. 52
SAP de Albacete nº 120/2007 de 13 de setiembre (Sección 1ª). 53
BOSCH CAPDEVILA - GIMÉNEZ COSTA. “Las cláusulas … cit., p. 1760. Precisamente, el
fundamento del régimen jurídico de las cláusulas predispuestas “estriba en que no son fruto ni resultado
de un acto de libre autodeterminación negocial bilateral de los contratantes, sino que nacen como
consecuencia de un acto de heterodeterminación de uno de ellos - el predisponente, cuya posición en el
mercado le permite obrar de este modo (…)” (PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales … cit., p.
293). 54
DURÁN RIVACOBA. “Condiciones generales … cit., p. 245. 55
Ello es consecuencia de un principio básico, conforme al cual, no se admite que uno de los contratantes
esté facultado por una cláusula contractual para, de modo unilateral, decidir sobre la vida y ejecución del
contrato (ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., p. 191).
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utilización de los criterios de buena fe y de equivalencia o justo equilibrio de las
prestaciones56
.
Asimismo, otro parámetro para determinar el carácter abusivo de una cláusula consiste
en comparar la presunta cláusula abusiva con la normativa sectorial bancaria. En tal
orden de ideas, “ésta sirve (…) como módulo de abusividad, es decir, como modelo de
referencia o pauta que sirve de criterio para por medio de la comparación de la
cláusula en concreto con la solución de la normativa sectorial bancaria determinar si
nos encontramos o no ante una cláusula perjudicial para el consumidor contra la
buena fe, y nos hallamos, por tanto, ante una cláusula abusiva”57
.
C. El carácter abusivo de la cláusula contractual en el Draft Common Frame of
Reference
El carácter abusivo de una cláusula no puede ser materia de preocupación por el grupo
de trabajo del Draft Common Frame of Reference (DCFR). En efecto, el Libro II,
Capítulo 9, Sección 4ª, contiene una regulación de las “unfair terms”58
, expresión que
alude a cláusulas no equitativas (injustas o incorrectas), por lo que dicho “adjetivo tiene
un significado distinto al de las cláusulas abusivas”59
.
Como punto de partida, contiene una norma de carácter imperativa, conforme a la cual,
“las partes no pueden excluir la aplicación de las disposiciones de esta sección, ni
derogarlas ni variar sus efectos”60
. Es decir, las disposiciones del DCFR sobre las
cláusulas abusivas tienen un carácter obligatorio. Por lo tanto, las partes no podrán
excluir su aplicación ni modificar sus efectos.
El DCFR - en aras de una adecuada protección al adherente -, regula un deber de
transparencia cuando se está ante cláusulas no negociadas individualmente (Duty of
transparency in terms not individually negotiated)61
. Conforme a este deber, (1) Una
persona que suministre cláusulas que no se hayan negociado individualmente tiene un
deber de garantizar que aquellas se redactan y comunicarán en un lenguaje accesible y
comprensible y; (2) En un contrato entre un empresario y un consumidor, una cláusula
56
DIEZ PICAZO, Fundamentos del … cit., pp. 352-353. 57
BALLUGERA GÓMEZ, Carlos. “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en
RDM, nº 242, octubre-diciembre, Madrid, 2001, p. 1796. 58
En esta parte del trabajo se seguirá a VON BAR, Christian y CLIVE, Eric,.Principles, Definitions and
Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition,
volumen I, Oxford University Press, 2010, pp. 628-667. 59
ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., pp. 26 y 28. 60
El numeral II:- 9:401 del texto en inglés consagra lo siguiente: “II. - 9:401: Mandatory nature of
following provisions: The parties may not exclude the application of the provisions in this Section or
derogate from or vary their effects”. 61
En inglés sería: “II.- 9: 402: (1) A person who supplies terms which have not been individually
negotiated has a duty to ensure that they are drafted and communicated in plain, intelligible language.
(2) In a contract between a business and a consumer a term which has been supplied by the business in
breach of the duty of transparency imposed by paragraph (1) may on that ground alone be considered
unfair”.
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que ha sido suministrada por el empresario en violación del deber de transparencia
impuesto en el primer párrafo, puede ser considerada por este único motivo como
abusiva.
El artículo citado - que tiene su antecedente en el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE -
requiere que las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se redacten y
comuniquen en un lenguaje sencillo y comprensible. Así, en el caso de cláusulas no
negociadas, la parte que suministró las mismas asume responsabilidad por su calidad.
Como consecuencia, el proveedor tiene que concebir las cláusulas de una manera que
sea lo suficientemente transparente para que permita a la otra parte familiarizarse con el
contenido del contrato antes de su celebración y para utilizar las cláusulas como una
fuente confiable de información antes y durante el tiempo de ejecución. El objetivo de
esta disposición es asegurar que la otra parte pueda entender sin ayuda los derechos y
obligaciones contractuales de los términos del contrato.
Los requerimientos del primer párrafo se cumplen si la otra parte puede ver el contrato y
las cláusulas que señalan los derechos y obligaciones de la partes. En consecuencia, la
redacción debe ser clara e inteligible. Lo mismo se aplica a la organización textual, que
debe garantizar que las cláusulas relevantes puedan ser reconocidas e identificadas sin
dificultad innecesaria. Toda información suministrada por las cláusulas tiene que ser
correcta y completa, de modo que ninguna cláusula sea engañosa. Así, por ejemplo, si el
propietario de una vivienda la alquila y en el contrato se señala que el inquilino podrá
exigir “la calefacción en las habitaciones utilizadas con mayor frecuencia”, pues, no
resulta claro, conforme a dicha cláusula, qué habitaciones son las que deben tener
calefacción.
Según el párrafo segundo, en las relaciones entre un empresario y un consumidor, una
cláusula contractual puede ser considerada abusiva por la única razón que la cláusula no
sea transparente. En consecuencia, si una cláusula se suministra en incumplimiento del
deber de transparencia no es vinculante para la parte que no la suministró.
Un aspecto importante a tener en consideración es que el DCFR se aplica no sólo para
las relaciones entre un empresario y un consumidor, sino también para las que se
entablan entre empresarios y entre aquellos consumidores o, lo que es lo mismo, entre
los que no son empresarios.
Respecto a la primera de las relaciones, en un contrato entre un empresario y un
consumidor, una cláusula (la cual no ha sido negociada individualmente) es abusiva
para los propósitos de esta Sección, si es suministrada por el empresario y si es
significativamente desventajosa para el consumidor, contraria a la buena fe y al trato
justo62
.
62
En efecto, el texto en inglés prescribe lo siguiente: “II. - 9:403: Meaning of “unfair” in contracts
between a business and a consumer In a contract between a business and a consumer, a term [which has
not been individually negotiated] is unfair for the purposes of this Section if it is supplied by the business
and if it significantly disadvantages the consumer, contrary to good faith and fair dealing”.
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El artículo anterior establece el estándar para el control judicial de las cláusulas en los
contratos celebrados entre el empresario y el consumidor. Es un tema muy controvertido
si en las relaciones entre el empresario y el consumidor, el control de “contenido” sólo
deba aplicarse a las cláusulas que no han sido negociadas de manera individual o si
también debe extenderse a las cláusulas negociadas individualmente.
Ahora bien, el test de abusividad consta de dos criterios: “la buena fe y trato justo” y “la
desventaja significativa”. Dicha estructura se basa en el artículo 3 de la Directiva
93/13/CEE, según el cual una cláusula que no se haya negociado individualmente se
considera abusiva “si, pese a las exigencias de la buena fe, causa desequilibrio
importante entre las partes de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, en
perjuicio del consumidor”.
En comparación con la Directiva, la redacción del test de abusividad en el presente
artículo ha sido ligeramente modificada. En particular, el término “buena fe” ha sido
sustituido por el binomio “buena fe y trato justo”. Por su parte, el término “desequilibrio
importante” se ha sustituido por la expresión “desventaja significativa” con el fin de
evitar el posible malentendido de que la relación calidad-precio del contrato podría ser
una medida para determinar la abusisvidad.
La frase “desventaja significativa” debe dejar en claro que un elemento central del test
de abusividad es comparar la cláusula contractual en cuestión con las reglas
predeterminadas que se aplicaría si la cláusula no se hubiera acordado. En otras
palabras, la pregunta es si la cláusula contractual en cuestión significa desventajas para
el consumidor en comparación con las reglas predeterminadas que pudieran aplicarse de
otra manera. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, la siguiente pregunta es si esto
es contrario a la buena fe y trato justo o si hay una justificación para la desventaja
significativa. La buena fe y justo criterio permiten tratar un test muy flexible: mientras
más sea la desventaja significativa, mayor debe ser la justificación.
Sobre las relaciones que entablan las partes, en la que ninguna sea un empresario, una
cláusula es abusiva sólo si es una cláusula que forma parte de las condiciones generales
suministradas por una parte y es significativamente desventajosa para la otra parte y
contraria a la buena fe y al trato justo.
En el caso de las relaciones entre partes que no son empresarias, tal disposición marca
una especie de término medio entre el estricto test de abusividad para las relaciones
entre empresarios y consumidores y el test de abusividad más liberal para las relaciones
entre empresarios. Es decir, combina elementos de las dos otras dos disposiciones.
El ámbito de aplicación personal del artículo se define de una manera negativa por la
expresión “ninguna de las partes sea un empresario”. Esto conlleva a afirmar que la
disposición se aplica a los contratos entre consumidores. También se aplica a los
contratos entre organizaciones no lucrativas, que no son calificadas como empresarias ni
como consumidores. En este sentido, el ámbito de aplicación del artículo se limita
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
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además a condiciones generales, las cuales han sido formuladas de antemano para las
transacciones en las que participan las diferentes partes y que no hayan sido negociadas
individualmente.
Ahora bien, es de señalar que los criterios del test de abusividad son idénticos a los
criterios utilizados para las relaciones entre empresarios y consumidores. Empero, hay
que tener en cuenta que en los contratos entre partes en las que ninguna sea empresaria,
el “control de contenido” no está justificado por la asunción del poder de negociación
desigual entre una empresa y un consumidor, sino por la suposición de que el uso de
condiciones generales redactadas previamente por una de las partes permitió a la parte
que suministró esas condiciones restringir la libertad contractual de la otra parte.
En lo que respecta a las relaciones entre empresarios, una cláusula en un contrato entre
empresarios es abusiva sólo si es una cláusula que forma parte de las cláusulas generales
suministrada por una de las partes y de tal naturaleza que su uso groseramente se desvía
de las buenas prácticas comerciales63
, contraria a la buena fe y al trato justo.
El artículo citado consagra el control judicial para el caso de los contratos celebrados
entre empresarios y consumidores y entre éstos, se puede afirmar que es el más liberal
de las tres disposiciones sobre “control de contenido”. Aunque puede ser controvertido
extender el control judicial a las contratos celebrados entre empresarios, lo cierto es que
varios Estados miembros también tienen ese control para las relaciones comerciales
entre empresarios.
Al igual que para el caso de las relaciones entre partes que no son empresarios, el
“control de contenido” no se justifica por un supuesto general de poder de negociación
desigual entre las partes, sino por la suposición de que el uso de cláusulas comunes,
redactadas previamente por una de las partes permitió a la parte que suministro dichas
cláusulas limitar la libertad contractual de la otra parte.
Como ya se ha señalado, el ámbito de aplicación personal del artículo se refiere a los
contratos entre las empresas, es decir, cualquier persona física o jurídica, pública o
privada, que actúe con un propósito relacionado con el comercio por cuenta propia de la
persona, trabajo o profesión, incluso si la persona no tiene la intención de obtener un
beneficio en el curso de la actividad. Al igual que para el caso de las relaciones entre no
empresarios, su ámbito de aplicación se limita más a las condiciones generales, es decir,
a las cláusulas que se hayan formulado con antelación para las transacciones en las que
participaron las diferentes partes, y que no hayan sido negociadas individualmente. Así,
las cláusulas que se han formulado con antelación por una de las partes, pero sólo para
una sola transacción no están sujetas al control de “contenido” del presente artículo.
63
Las prácticas comerciales se describen como actos, omisiones, conductas o manifestaciones contrarias a
los requisitos de la “diligencia profesional”, por lo que no pueden constituirse en cláusulas contractuales
(GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Introducción al … cit., p. 887).
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En lo que respecta a los criterios del test de abusividad, los mismos son diferentes de los
criterios utilizados para el caso de las relaciones entre un empresario y un consumidor y,
de los utilizados para las relaciones entre no empresarios. Aunque las disposiciones que
regulan las dos últimas relaciones consideran una cláusula como abusiva si “significa
desventajas para la otra parte, en contra de la buena fe y trato justo”, en el presente
artículo se usa la expresión si “groseramente se aparta de las buenas prácticas
comerciales, contraria a la buena fe y trato justo”.
Como se puede apreciar, la referencia a “la buena fe y trato justo”, que es el elemento
común de los tres test de abusividad, indica que en todos los casos, el “control de
contenido” es un derivado del principio general de buena fe. Sin embargo, la norma
aplicada en virtud del presente artículo es considerablemente diferente de la utilizada en
las dos anteriores. En efecto, en virtud del presente artículo se considera una cláusula
abusiva sólo “si se desvía groseramente de las buenas prácticas comerciales”.
Si bien el test de abusividad es el común denominador para ejercer el control de las
relaciones entre el empresario y el consumidor; entre éstos y entre empresarios, lo cierto
es que no todas las cláusulas contractuales quedan sujetas a dicho test. Ello se deriva de
lo expuesto en el artículo II.- 9:40664
, el cual establece las exclusiones del test de
abusividad. En este sentido, (1) las cláusulas del contrato no están sujetos al test de
abusividad si ellas se basan en: (a) las disposiciones de la ley aplicable; (b)
convenciones internacionales de las cuales los Estados miembros son partes, o de la
cual la Unión Europea es parte; (c) estas reglas. (2) Para los términos del contrato que
son redactados en lenguaje simple e inteligible, el test de abusividad no se amplía ni a la
definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación del precio pagar.
El artículo precedente contiene dos diferentes reglas de exclusión. Según el primer
párrafo, las cláusulas que se basan en la legislación aplicable o en los convenios
internaciones, se excluyen del test de abusividad. Así, si una cláusulas es idéntica a una
disposición legal o a una disposición de un instrumento internacional que sea aplicable a
una relación contractual, no tiene sentido efectuar el control y por ende, aplicar el test
de abusividad a dicha cláusula.
El primer párrafo se aplica a las cláusulas que reflejan una disposición idéntica en un
instrumento legal o de carácter internacional. Sin embargo, esta disposición sería
aplicable si la cláusula contractual no existiera. Si este es el caso, la cláusula no está
sujeta al test de abusividad. En el caso de los convenios internacionales, no es necesario
que todos los Estados miembros sean una de las partes. Basta con que la Convención
sea aplicable porque uno o más Estados miembros sean una de las partes. Con esto, ha
64
En inglés, el texto es el siguiente: “II. - 9:406: Exclusions from unfairness test. (1) Contract terms are
not subjected to an unfairness test under this Section if they are based on: (a) provisions of the applicable
law; (b) international conventions to which the Member States are parties, or to which the European
Union is a party; or (c) these rules. (2) For contract terms which are drafted in plain and intelligible
language, the unfairness test extends neither to the definition of the main subject matter of the contract,
nor to the adequacy of the price to be paid”.
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
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de aclararse que la disposición se aplica a los convenios internacionales, mas no a los
instrumentos privados.
Acorde con el segundo párrafo, las cláusulas que definen el objeto y la indicación de
precios están excluidas del test de abusividad. Hay dos razones para esto. En primer
lugar, el control judicial de la calidad de los productos o servicios, así como el control
de la adecuación de los precios es incompatible con las necesidades de una economía de
mercado. Por lo general, la elección de las partes a entablar un intercambio de bienes y
servicios para un determinado precio se hará de forma individual para que no haya
necesidad de un control judicial. En segundo lugar, el control de esas cláusulas
requeriría de la aplicación de los criterios legales que no existen para la fijación de la
materia objeto de un contrato.
La situación es diferente, sin embargo, si el requerimiento de transparencia no se
cumple. En el caso de cláusulas que no son suficientemente transparentes, una decisión
informada de mercado no se ha hecho de modo que es conveniente aplicar el control
judicial. Por otra parte, existe un interés de eliminar cláusulas que carecen de
transparencia en los procedimientos colectivos.
Siguiendo con el segundo párrafo, el mismo se refiere a la definición del objeto
principal del contrato y a la adecuación del precio. La excepción para la materia objeto
del contrato quiere decir, una cláusula que identifique y describa el objeto del contrato,
es decir, los bienes o servicios que se entregarán. El “objeto principal del contrato” se
refiere a la obligación característica del contrato. Dado que el presente artículo se basa
en la teoría de que el tema principal es la negociación individual, donde la otra parte ha
hecho una elección individual de un objeto que ha sido aceptado, la disposición se
aplica únicamente en la medida que esta elección individual no haya sido alterada o
modificada por las cláusulas del contrato.
Los mismos principios se aplican a los términos la determinación del precio. A manera
de ilustración, en sus cláusulas, una empresa de fabricación de muebles señala que el
precio se determinará de acuerdo a su lista más reciente de precios tras la celebración
del contrato. La cláusula está sujeta a control, ya que ofrece al fabricante el derecho de
modificar en forma unilateral el precio.
Ahora bien, en el artículo II. - 9:40765
se estipulan los factores para ser tomados en
cuenta al evaluar el carácter abusivo de una cláusula contractual. En este contexto, se
65
En inglés, el texto es el siguiente: “II.- 9:407: Factors to be taken into account in assessing unfairness.
(1) When assessing the unfairness of a contractual term for the purposes of this Section, regard is to be
had to the duty of transparency under II.- 9:402 (Duty of transparency in terms not individually
negotiated), to the nature of what is to be provided under the contract, to the circumstances prevailing
during the conclusion of the contract, to the other terms of the contract and to the terms of any other
contract on which the contract depends. (2) For the purposes of II.- 9:403 (Meaning of “unfair” in
contracts between a business and a consumer) the circumstances prevailing during the conclusion of the
contract include the extent to which the consumer was given a real opportunity to become acquainted
with the term before the conclusion of the contract”.
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debe tener en cuenta el deber de transparencia en aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente; la naturaleza de lo que se estipula en el contrato; las circunstancias
imperantes durante la celebración del contrato; los otros términos del contrato y los
términos de cualquier otro contrato del cual el contrato dependa.
Además, para el caso de las relaciones entre una empresa y un consumidor, las
circunstancias que prevalecen durante la celebración del contrato incluyen la medida o
grado en que al consumidor se le dio una oportunidad real de conocer la cláusula antes
de la celebración del contrato.
La lista de factores que deben tenerse en cuenta al evaluar el carácter abusivo de una
cláusula contractual se basa en el artículo 4.1. de la Directiva 93/13/CEE, incluyéndose
la transparencia de la cláusula como un factor. Hay que tener en cuenta que el punto de
partida y el tema del test de abusividad es una apreciación abstracta de la cláusula
pertinente en cuestión y no sobre la “aceptabilidad general” del contrato en su conjunto.
Sin embargo, otros términos del contrato y los términos de otros contratos del que el
contrato dependa también se incluyen en la evaluación. Este enfoque, sin embargo, no
pone en peligro el principio de que el tema del control es para cada cláusula considerada
de manera individual. Así, en principio, cada cláusula tiene que ser considerada por
separada. Una aceptabilidad “global” del contrato en su conjunto es irrelevante. En
consecuencia, no se permite al proveedor de las cláusulas justificar una cláusula abusiva
por la inclusión de otras cláusulas que son favorables a la otra parte, a no ser que haya
una conexión cercana entre el objeto de ambas cláusulas de modo que la cláusula
favorable constituya una compensación eficaz. En particular, un precio bajo no puede
justificar las cláusulas abusivas a menos que este acuerdo sea el resultado de una
negociación individual. En resumen, la referencia a otros términos sólo significa que el
efecto de una cláusula puede ser influenciado por las otras cláusulas.
Como la abusividad de una apreciación abstracta de cualquiera de sus cláusulas, las
“circunstancias que prevalecen durante la celebración del contrato” sólo puede influir en
el resultado del test en casos excepcionales. Por ejemplo, si el test de abusividad
abstracto tiene como resultado que la cláusula en cuestión se encuentra en el límite entre
lo justo y lo injusto, la cláusula puede ser considerada como “hecho más que” justa, si el
proveedor de la cláusula ha hecho un particular esfuerzo para explicar las consecuencias
de la cláusula a la otra parte.
Otro factor importante es el grado en que el consumidor ha tenido una verdadera
oportunidad de familiarizarse o conocer la cláusula antes de la conclusión del contrato.
En este sentido, el segundo párrafo establece una intensificación de la regla general,
aplicada para el caso en que el proveedor de las condiciones no haya negociado para
llamar la atención de la otra parte sobre las cláusulas contractuales antes de la
conclusión del contrato; por lo que resulta necesario que el proveedor de las cláusulas
ofrezca al consumidor una verdadera oportunidad de familiarizarse con las cláusulas.
Como ejemplo, se consigna el siguiente: En una tienda, hay una clara referencia a las
condiciones generales disponibles en la caja. Una copia de estas cláusulas se adjunta a
la mesa del cajero. Sólo es posible leerlas para el consumidor cuando está de pie junto a
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
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la caja y no mientras se encuentra en la fila de espera. Una vez que el consumidor ha
llegado a la caja, no hay tiempo suficiente para leer las cláusulas, ya que hay otros
clientes esperando detrás. Los requisitos de la norma general de incorporación se
cumplen, ya que el proveedor ha llamado la atención de la otra parte sobre las cláusulas
contractuales antes de la celebración del contrato. Sin embargo, los requisitos de
conocer o familiarizarse con las cláusulas no se cumplen.
En este orden de ideas, se hace hincapié en que el proveedor debe garantizar que el
consumidor realmente tiene noticia de las cláusulas y que tiene una verdadera
oportunidad de leerlas. Una verdadera oportunidad de leer es a la vez necesaria y
suficiente. Si el consumidor desea aprovechar esta oportunidad o no es irrelevante. Por
ejemplo, una tienda en línea ofrece teléfonos móviles a los clientes. El sitio web activo
muestra un hipervínculo de las condiciones normales antes de la celebración del
contrato. La tienda acepta órdenes sólo cuando el consumidor confirma que ha leído las
condiciones generales. El cliente confirma que las han leído, pero en realidad no las ha
leído. En este caso, los requisitos de la oportunidad efectiva de conocer las cláusulas del
contrato antes de su celebración se cumplen, aunque la confirmación del cliente no era
la correcta y porque el cliente tuvo una oportunidad real para leer las condiciones.
Vistos los criterios que deben utilizarse para el test de abusividad, corresponde analizar
los efectos de la determinación del carácter abusivo de una cláusula. Así, el artículo II.-
9:40866
establece lo siguiente: (1) Un término que es injusto bajo esta sección no es
vinculante para las partes que no la oferta y; (2) Si el contrato puede razonablemente
sostenerse, sin la cláusula abusiva, las demás condiciones siguen siendo vinculantes
para las partes.
De manera general el artículo citado establece los efectos jurídicos de falta de equidad
en materia de contratación. Así, en el primer párrafo, la otra parte no está obligada a una
cláusula abusiva porque fue el proveedor quien la suministró. Esto es, será aquélla (la
otra parte) la que decidirá si la cláusula, pese a su carácter abusivo, se debe aplicar o no.
Desde otra perspectiva, el vendedor está impedido de invocar el carácter abusivo de sus
propias cláusulas, por lo que éstas son vinculantes para el vendedor.
Por su parte, el segundo párrafo se refiere a los efectos sobre el resto del contrato. En tal
sentido, el contrato es vinculante para ambas partes si se puede mantener sin la cláusula
abusiva. Ello con el propósito de mantener el resto del contrato en la medida de lo
posible para que la otra parte no se prive de las ventajas de un contrato. En efecto, un
contrato puede mantenerse sin la cláusula abusiva si el contenido del contrato restante,
sin la cláusula abusiva es legalmente viable.
66
El texto en inglés es como sigue: “II.- 9:408: Effects of unfair terms (1) A term which is unfair under
this Section is not binding on the party who did not supply it. (2) If the contract can reasonably be
maintained without the unfair term, the other terms remain binding on the parties”.
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
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De manera específica, el artículo II.- 9:40967
alude a las cláusulas de jurisdicción
exclusiva. En tal sentido, una cláusula en un contrato celebrado entre una empresa y un
consumidor es abusiva, si es suministrada por la empresa y si atribuye la competencia
exclusiva para dilucidar todas las controversias derivadas del contrato
en el tribunal del lugar donde esté domiciliada la empresa. Pero esta regla no se aplica,
si el tribunal elegido es del lugar donde domicilie el consumidor.
Finalmente, en el artículo II.- 9:410 se consagra una lista de cláusulas que se presumen
abusivas en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor. Este artículo
contiene una lista de cláusulas que normalmente constituyen una desventaja seria para el
consumidor. Por lo tanto, estas cláusulas son presuntamente abusivas en los contratos
entre una empresa y un consumidor si la cláusula es suministrada por la empresa.
Se trata de una lista no exhaustiva cuyo propósito es dar ejemplos de cláusulas que
suelen ser abusivas. Aparte de algunas pequeñas variaciones lingüísticas, la lista es más
o menos una reafirmación del anexo de la Directiva 93/13/CEE, con dos excepciones
notables. En primer lugar, la referencia del anexo a las cláusulas que el consumidor no
ha tenido la oportunidad real de conocer antes de la celebración del contrato se excluye
de la lista, puesto que esta disposición se refleja de manera clara en el los factores que
deben tomarse en cuenta al evaluar el carácter abusivo de una cláusula. En segundo
lugar, algunas de las excepciones enumeradas en el apartado 2 del anexo se han
incorporado en sus mismos términos.
A lo expuesto, cabe añadir que el carácter general de la lista se ha modificado.
Considerando que la lista en el anexo de la Directiva 93/13/ECC es simplemente
indicativa, la lista de la presentación del presente artículo del DCFR es, siguiendo el
modelo de varios Estados miembros, una “lista gris” de cláusulas que son
presuntamente abusivas. Por tanto, salvo el caso de las cláusulas que establecen la
competencia exclusiva de jurisdicción, estas normas modelo no constituyen una lista
negra de cláusulas abusivas, la cual presentaba como desventaja su rigidez. Por ello, se
ha elaborado una lista gris, que es sólo de sospecha, y parece la más favorable y
flexible.
III. Conclusiones
La finalidad de la regulación sobre condiciones generales de la contratación es
contrarrestar los abusos que pudieran cometer los predisponentes (empresarios) frente a
los adherentes (consumidores o usuarios) en la contratación de bienes, productos o
servicios en general.
67
En ingles, el texto es como sigue: “II.- 9:409: Exclusive jurisdiction clauses (1) A term in a contract
between a business and a consumer is unfair for the purposes of this Section if it is supplied by the
business and if it confers exclusive jurisdiction for all disputes arising under the contract on the court for
the place where the business is domiciled. (2) Paragraph (1) does not apply if the chosen court is also the
court for the place where the consumer is domiciled”.
Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft
Common Frame of Reference
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La presencia de cláusulas abusivas es el resultado de una situación jurídica carente de
proporcionalidad entre las prestaciones de los agentes económicos intervinientes, desde
el momento de mismo de la celebración del contrato, en perjuicio del adherente, quien
no ostenta ningún poder de decisión contractual, limitándose su intervención a la simple
aceptación del clausulado general impuesto con la finalidad de obtener su principal
interés: el bien, producto o servicio.
La cláusula general de abusividad es un instrumento, que en aras de una eficiente
protección del consumidor o usuario, contribuye a erradicar del contrato suscrito,
aquellas cláusulas que por su contenido o naturaleza, causen perjuicio a los intereses
económicos del consumidor o un desequilibrio importante entre las partes. Sus
elementos concurrentes son la buena fe y el desequilibrio significativo.
El DFCR representa un trabajo serio y exhaustivo sobre diversos aspectos en las
relaciones jurídicas celebradas entre el predisponerte y el adherente, mas no así una
simple recopilación de normas jurídicas. Sería interesante que las mismas sean de
carácter obligatoria y que se transcriban transpongan al ordenamiento jurídico peruano.