Offshore: Los límites difusos entre paraíso fiscal, ilegalidad y productividad
empresarial eficiente.
Martínez Tangua Jeniffer
Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Ospina Reyes Marisol
Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Velandia Yepes Jessica Daniela
Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Offshore: Los límites difusos entre paraíso fiscal, ilegalidad y productividad
empresarial eficiente.
Martínez Tangua Jeniffer
Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Ospina Reyes Marisol
Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Velandia Yepes Jessica Daniela
Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Milkiades Guarin Salazar
Tutor del Artículo, Docente de Post Grados Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]
Resumen
A través del presente artículo se reflexiona en torno a los factores comerciales,
normativos, y administrativos de la constitución de empresas Offshore, específicamente en
Panamá, por parte de empresarios e inversionistas colombianos. El propósito fundamental de
este ejercicio, enmarcado en una metodología descriptiva, que se fundamenta en la
información que al respecto desarrollan entidades relacionadas con la conformación de este
tipo de empresas, es aclarar, a partir de las nociones básicas vinculadas con los conceptos de
Offshore y paraíso fiscal, las relaciones entre una y otra; determinar las ventajas y beneficios
de la primera, advertir sobre los posibles riesgos legales en los que se puede incurrir en ambos
casos y; finalmente, ofrecer un marco procedimental que facilite al lector los lineamientos
para la constitución de una Offshore productiva en términos comerciales, cumpliendo con los
estándares normativos exigidos a nivel internacional por los entes de control
correspondientes. Para tal fin, primero, se contextualiza al lector y se introducen las
definiciones básicas del tema; luego, con base en el caso Panamá Papers, se desarrollan los
conceptos, vinculados con los tres enfoques propuestos (lo normativo, lo comercial y lo
administrativo); finalmente, se genera un análisis concluyente relacionado con los impactos,
riesgos y ventajas de este modelo empresarial.
Palabras clave: Offshore, paraíso fiscal, evasión fiscal, Panamá Papers, productividad
Abstract
This article reflects on the commercial, regulatory, and administrative factors of the
constitution of Offshore companies, specifically in Panama, by Colombian entrepreneurs and
investors. The fundamental purpose of this exercise, framed in a descriptive methodology,
which is based on the information that entities related to the formation of this type of
companies develop in this regard, is to clarify, based on the basic notions related to the
concepts of Offshore and tax haven, the relations between one and the other; determine the
advantages and benefits of the first, warn about the possible legal risks that may be incurred
in both cases and; finally, to offer a procedural framework that provides the reader with the
guidelines for the constitution of a productive Offshore in commercial terms, complying with
the regulatory standards required at the international level by the corresponding control
entities. For this purpose, first, the reader is contextualized and the basic definitions of the
topic are introduced; Then, based on the Panama Papers case, the concepts are developed,
linked to the three proposed approaches (the normative, the commercial and the
administrative); finally, a conclusive analysis is generated related to the impacts, risks and
advantages of this business model.
Keywords: Offshore, tax haven, tax evasion, Panama Papers, productivity
Acercamiento a los conceptos de Offshore, productividad y Paraíso Fiscal
La administración de empresas, como profesión, exige el acopio de conocimientos y
practicas suficientes para el desarrollo de procesos eficientes y eficaces en términos de
productividad; en esto radica el fin último de la formación empresarial. Para alcanzar estos
objetivos, un administrador de empresas debe estar en capacidad de vincular apropiadamente
los recursos humanos, materiales, financieros y tecnológicos, entre otros; procurando
consolidar una estructura organizativa y operacional que responda con suficiencia al objeto
de la empresa.
El manejo de recursos para la consecución de los fines de la profesión supone que el
administrador de empresas se muestre abierto a nuevas posibilidades y a la renovación
constante de acuerdo con la evolución de los mercados y de las políticas de intercambio
comercial. En la actualidad, dado el mundo globalizado en el que nos movemos, la
innovación tecnológica y las nuevas formas de comunicación e interacción implican nuevos
modelos de gestión y producción que, en muchos casos, conllevan a formas alternativas de
constitución empresarial.
La productividad, siguiendo a Morales y Masis (2014), estimulada por estrategias
apropiadas, permite la competitividad e innovación en las empresas (pág. 41). Para efectos
del presente documento y con base en estos autores, “se considera que la productividad es el
arte de lograr más con lo mismo” (Morales & Masis, 2014, pág. 42). Con unas nuevas
dinámicas de mercado, vinculadas con el desarrollo tecnológico, en búsqueda de la
productividad y su relación con la rentabilidad y la competitividad, las empresas se ven
obligadas a incursionar en campos de gestión que involucran el escenario internacional,
explorando nuevos territorios y nuevas formas de actuación. Sin embargo, en estas
condiciones, otro de los retos que se les presenta a las empresas es el de mantener estables
estos niveles y proteger sus ganancias mientras continúan en proceso de crecimiento y
expansión.
Una de las estrategias que ha cobrado mayor relevancia en los últimos tiempos en
términos de la protección de bienes y el aprovechamiento de beneficios fiscales y flexibilidad
normativa, es el Offshoring. Consiste en la posibilidad de trasladar actividades productivas a
otros países que ofrezcan ciertas ventajas en materia de costos y exigencias jurídicas y
tributarias. Tamayo (2014), con base en Trefler (2005) define el Offshore u Offshoring “como
la subcontratación de bienes o servicios realizada en términos de igualad con empresas
extranjeras” (pág. 159) y, siguiendo a Youngdahl et al (2008) agrega que este proceso de
traslado al extranjero se realiza usualmente bajo las formas de establecimiento de centros de
procesamiento de propiedad de la empresa, subcontratación de trabajo con proveedores
externos y/o acuerdos de cooperación y operaciones de capital de riesgo (pág. 160).
En términos sencillos, la constitución de una empresa Offshore responde a la
búsqueda de beneficios financieros legales y administrativos en términos de productividad,
rentabilidad y competitividad de las empresas, ya que este modelo reporta amplias ventajas,
sobre todo, en exención de impuestos, bajos costos de producción, procesos administrativos
fáciles y flexibles, apertura a mercados internacionales y confidencialidad. La constitución
de una sociedad Offshore, si cumple a cabalidad con las exigencias normativas nacionales e
internacionales, es absolutamente legal. Sin embargo es necesario anotar que este tipo de
empresas pueden transitar fácilmente a la ilegalidad, generalmente de forma intencionada,
cuando sus intereses se orientan hacia la evasión fiscal, el ocultamiento de patrimonio y el
manejo de capital ilícito.
Este modelo de conformación de empresas no es exclusivo de una cantidad limitada
de países. Sin embargo, lo usual, por su misma naturaleza, es que la conformación de
empresas Offshore se realice en naciones cuyas estructuras normativas y tributarias son mas
laxas y cuyos mercados laborales son menos costosos que en el resto del mundo; razón por
la cual pueden ser catalogadas como paraísos fiscales. Este nuevo concepto, el de paraíso
fiscal, no es fácil de definir porque su significado, en gran medida, depende del empleo
positivo o negativo que se le dé, de acuerdo con el criterio desde el cual se analice. Por
ejemplo, siguiendo a Giménez (2015) quien, con base en el informe sobre competencia fiscal
perjudicial de abril de 1998 de la Organización para Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), define los paraísos fiscales “como aquellas jurisdicciones que se configuran así
mismas como tales con el fin principal de evadir impuestos realizando practicas fiscales
perjudiciales para otros sistemas tributarios estatales” (pág. 11).
De otro lado, hay quienes consideran que lo que se conoce como paraíso fiscal es
“una fuente de crecimiento y un ámbito legítimo para la diversificación económica”
(González & Schipke, 2011, pág. 42) y que de gestionarse bien los flujos de dinero hacia
centros financieros Offshore estos pueden contribuir con el crecimiento económico de los
países que los amparan. Vigueras (2006), a propósito de las características de estas
jurisdicciones fiscales, propone las dos miradas comunes y antagónicas; por un lado, el
paraíso fiscal puede ser visto como “una manifestación de la libertad de los mercados de
capitales basados en los movimientos transnacionales”; y por otro, “un ejemplo de
competencia desleal que se mantiene porque beneficia a quienes detentan el poder financiero
en el mundo” (pág. 16). Este autor sugiere que el tema en cuestión debe ser analizado a la luz
de las relaciones de poder que se tejen en términos de riqueza.
Es innegable que la mayoría de las veces, por más buena voluntad que demuestren
los países que abren sus puertas para la captación de inversión directa en la creación de
empresas y la promoción del mercado laboral a cambio de beneficios tributarios, suelen ser
flanco de movimientos irregulares, como el lavado de activos, financiación del terrorismo y
la evasión fiscal, entendida esta última como, “una abierta trasgresión del deber de
contribuir” (Ochoa, 2013, pág. 2). Es por esta razón que Echeverri (2014) plantea la
Diferencia entre sociedades Offshore y sociedades simplemente extranjeras enfatizando en
que las primeras se encuentran “blindadas con el secreto bancario” (Echeverri, 2014, pág.
80), es decir, con la prohibición del “otorgamiento de datos referentes a movimientos
bancarios y transacciones realizadas en cualquier tiempo y lugar” (pág. 80).
La aparición de paraísos fiscales y de sociedades Offshore no es nueva en el mundo
como no lo es el comercio internacional. Los primeros datan del siglo XVII y las segundas
se formalizaron a principios del siglo XX (Echeverri, 2014, pág. 81). Sin embargo, unos y
otras han cobrado protagonismo desde la década de los años 60 y a medida que se han ido
visibilizando, sobre ellos ha caído la mirada auditora de los entes internacionales de control,
principalmente, la OCDE, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la
Organización mundial del comercio, la Cámara de comercio internacional. No obstante, “la
OCDE, que originalmente era un ente consultivo, está asumiendo tantos poderes en esta
materia que se está convirtiendo en una suerte de “policía mundial de los impuestos ””
(Sánchez , 2017). De hecho, es este organismo el que ofrece regularmente el inventario de
paraísos fiscales del mundo, o lo que llaman la lista negra de los países donde se permiten
practicas fiscales nocivas en términos de competencia; entre ellos, Panamá.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico formula los criterios
de evaluación para determinar qué países cumplen con la normativa internacional en materia
fiscal y cuáles no; los aspectos que se tienen en cuenta son las políticas de transparencia
fiscal, la fiscalidad justa y la implementación de las medidas sugeridas por la OCDE. En este
sentido, la “lista negra” está conformada por los países cuyo comportamiento permite
categorizarlos como paraísos fiscales; en la lista gris están aquellas naciones que, habiendo
sido referenciadas como paraísos fiscales, han suscrito compromisos, en la mayoría de los
casos, relacionados con el manejo de la información confidencial de las empresas extranjeras
radicadas en sus territorios y con las medidas punitivas a aplicar en caso de presentar
irregularidades; por último, en la lista blanca están aquellos países que en criterio de los
entes reguladores internacionales cumplen a cabalidad con los estándares exigidos en
materia fiscal. El siguiente gráfico refleja la más reciente lista negra de paraísos fiscales
realizada por la Unión Europea con base en la información de la OCDE de febrero de 2020 .
Lista negra de paraísos fiscales, por la Unión Europea (UE).
Panamá
Samoa Americana
Palau
Fiyi
Seychelles
Guam
Islas Caimán
Omán
Trinidad y Tobago
Samoa
Islas Vírgenes
Americanas
Vanuatu
Fuente: Elaboración propia con base en Unión Europea (UE) 2020, recuperado de:
https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-list-of-non-cooperative-jurisdictions/
Además de lo anterior, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI),
organismo intergubernamental que desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado
de activos y financiamiento del terrorismo con base en criterios definidos por los países
socios, pese a que reconoce que Panamá ha tomado medidas para mejorar las estructuras de
control sobre este aspecto, determinó, como la Unión Europea, que la nación panameña aún
no cumple con los estándares del sistema antilavado y antiterrorismo. Según el GAFI,
Panamá debe fortalecer su comprensión del riesgo del lavado de activos y la financiación del
terrorismo en su país y en la región; adoptar medidas para identificar y sancionar a los
inversionistas que no cumplan con los requisitos para tan fin; asegurar la verificación y
actualización de la información por parte de las entidades correspondientes; así como
garantizar el uso efectivo de esta dentro de las investigaciones en materia de lavado de dinero.
Por consiguiente, este organismo internacional también ubica a Panamá en su propia “lista
gris” o de jurisdicciones con deficiencias estratégicas (Infolaft, s.f.).
Un breve recorrido por las relaciones comerciales entre Panamá y Colombia
Históricamente, Panamá ha estado en la mira de la OCDE y demás entes reguladores
del comportamiento fiscal a nivel internacional. Pese a que este país ha hecho esfuerzos por
mejorar su reputación, gracias a los cuales logró transitar a la lista gris en 2018, en este año
vuelve a ser nombrado como paraíso fiscal por no haber cumplido con los compromisos
adquiridos con los países de la Unión Europea en términos de transparencia. Lo que para esta
nación suramericana es una injusticia, responde al análisis que los entes de control le han
hecho a su comportamiento financiero en materia de información bancaria, exención
tributaria y penalización de comportamientos irregulares por parte de las empresas foráneas
que se desarrollan en su territorio.
Por su cercanía con Colombia, en los últimos años, estas dos naciones han mantenido
estrechas relaciones intercambiarías que se pueden evidenciar en los diferentes acuerdos
binacionales que han realizado y que comprometen temas arancelarios y comerciales. El más
reciente de estos acuerdos es el tratado de libre comercio que firmaron en septiembre de 2013
luego de una negociación de tres años cuya finalidad era “dinamizar el intercambio de bienes
y servicios, y promover la inversión con un socio natural y estratégico para nuestro país”
(Cancillería de Colombia, 2013). Según el Banco Mundial (2020), Panamá se perfila como
uno de los países de comportamiento económico más destacado en la región, con un
incremento porcentual de los más altos en la zona y se reconoce como una de las economías
más fuertes de Latinoamérica; gracias a su reconocido canal marítimo, una de sus principales
fortalezas, cuenta con facilidad de abastecimiento comercial y portuario: “Panamá ha sido
una de las economías de más rápido crecimiento en todo el mundo, con un promedio anual
de 4,6% en los últimos cinco años”.
Desde 1881, cuando inició la construcción del canal, Panamá se perfilaba como una
economía sólida y robusta, abrazada por la alianza con USA, luego cuando el canal dio
apertura en 1914, se inició todo un icono fluvial con acceso a buques mercantiles
provenientes de otros continentes, los cuales daban un plus a la economía panameña como
puerta de acceso a Suramérica y parte de Centroamérica. Por otro lado, tenemos a Colombia,
que, si bien ha fortalecido su economía gracias a los commodities, es decir, la producción de
insumos y materias primas, también tiene acceso a dos océanos y es igualmente una puerta
de entrada a Suramérica, cuenta con 10 puertos significativos y otros de menor categoría.
Este último país, tampoco ha escapado del ojo auditor de los organismos
internacionales. Sin embargo, sus mayores deficiencias se han relacionado con el
narcotráfico y la violación de Derechos Humanos (DDHH). En este contexto, es necesario
reconocer que gran parte del intercambio comercial entre Panamá y Colombia se ha
desarrollado de manera irregular, específicamente en lo concerniente a rutas ilegales para la
circulación de mercancía ilícita (estupefacientes, armas, etc.); contrabando; conformación de
grupos al margen de la ley en los limites fronterizos y evasión de responsabilidades
aduaneras. Según Médina (2012), desde los años 60 los países latinoamericanos que
incursionaron en la producción y comercialización de narcóticos “trazaron rutas a través de
Panamá y Centro América por el pacífico(…) llegando a controlar el 90% del mercado
mundial en épocas en que otros carteles estuvieron en crisis” (pág. 159).
Las características históricas de la relación de estos dos territorios dan luces sobre la
necesidad de ser cauteloso al momento de tomar elecciones en términos de la constitución de
empresas colombianas Offshore en Panamá. Si bien el panorama financiero de los dos países
muestra potencialidades de vinculación exitosa que se deben aprovechar; hay que ver en
detalle los requisitos legales de cualquier relacionamiento comercial, pues dependiendo de
cómo se apliquen, pueden generar vacíos informativos y confusión que deriven en
comportamientos irregulares en materia de la constitución legal de empresas.
El presente artículo es una invitación a explorar las condiciones actuales de convenios
entre ambos países, revisando algunos posibles casos de corrupción amparados bajo la
fragilidad judicial, donde priman la evasión de impuestos y el lavado de activos, que
configuran a Panamá como paraíso fiscal. Es claro que desde hace más de seis décadas, la
vecindad de estas dos naciones se ha visto marcada por la ilegalidad, pues el narcotráfico
trajo consigo la conformación de grupos criminales y la práctica de delitos subsidiarios a la
producción y comercio de estupefacientes en la zona fronteriza. A este tipo de
relacionamiento debe sumársele la constitución de empresas fachada que aprovechan la
flexibilidad panameña para lavar activos, ocultar patrimonio, de origen licito e ilícito, y
evadir impuestos en Colombia; tal es el caso de varias empresas y personajes colombianos
involucrados en el escándalo de Panamá Papers.
El caso Panamá Papers
El caso Panamá Papers hace referencia a la filtración de documentos financieros
confidenciales de la firma de abogados Mossack Fonseca, que llegan de manera anónima al
periodista alemán Batian Obermayer del diario alemán Süddeutsche Zeitung de Múnich. Esta
información es compartida con el Consorcio Internacional de Periodistas de investigación
(ICIJ, por sus siglas en inglés). A finales de 2014, Obermayer, por medio de correos
electrónicos, empieza a recibir una gran cantidad de documentos que contenían información
correspondiente a la trayectoria de casi cuarenta años del bufete de abogados. A raíz de este
hallazgo, en abril de 2015 se dio cita con el ICIJ, en la sede de Washington D.C., para
conformar un equipo de periodistas de diferentes países a fin de organizar y procesar la
información recibida, por medio de una red ad hoc1.
Esta información causó polémica porque dejó al descubierto el ocultamiento de
patrimonios por parte de algunos clientes de la firma, con la finalidad de evadir impuestos
que deberían declarar en su país de residencia, así como la asociación de estos con actividades
ilícitas. Los documentos financieros del grupo Mossack Fonseca, que reflejan su actividad
comercial, dejan ver que esta es casi de dedicación exclusiva a la prestación de servicios
relacionados con la conformación de sociedades y la constitución de compañías
extraterritoriales o sociedades Offshore. La investigación periodística evidencia la filtración
de 11,5 millones de documentos, que están conformados por correos electrónicos, listas de
1 Una plataforma de búsqueda diseñada para el procesamientos de datos y una herramienta tipo red social, 370 periodistas y 107 pertenecientes a 76 países entraron en contacto –previa firma de un contrato de confidencialidad, el seguimiento de determinados protocolos de seguridad y el compromiso de investigar y procesar un océano de datos de elevada complejidad– y comenzaron a compartir sus hallazgos. Se trata de la mayor colaboración periodística en red de la historia, en la que se ha trabajado hasta en 25 idiomas distintos en simultáneo. (Bastidas, 2016, pág. 62)
sociedades, datos de cuentas bancarias, formularios corporativos y financieros, entre otros,
pertenecientes a políticos, celebridades, deportistas y empresarios.
Aunque el escándalo de los Panamá Papers cobró dimensiones extraordinarias
debido al relacionamiento de personalidades públicas con actuaciones ilícitas en materia
fiscal, principalmente; según Barbara Jahn (2017), miembro de la Fundación Friedrich Ebert
Stiftung, la percepción que se tiene sobre este asunto aun es difusa en términos de su alcance
ilegal. Pareciera que por la constante ejecución de este tipo de prácticas, se hubiera
naturalizado la trasgresión de las normas internacionales en función de la constitución de
empresas extraterritoriales en Panamá.
De hecho, una vez se desató la polémica a partir del descubrimiento de los servicios
prestados por Mossack Fonseca a clientes de amplio reconocimiento en la esfera pública
mundial y la comunidad internacional mostró su descontento en relación con los hallazgos
de la información del bufete de abogados, el gobierno panameño manifestó encontrarse en
desacuerdo con las exigencias que de allí surgieron por parte de los organismos de control
internacional. Al contrario, consideró esto como una injusticia y se argumentó en el hecho
de que su país persigue objetivos de competitividad, necesarios para el fortalecimiento de la
economía nacional, que lo obligan a ofrecer condiciones favorables a inversionistas
extranjeros que vean en Panamá una posibilidad de crecimiento económico conjunto. Esto,
sin embargo, no seria posible de no garantizarles a las empresas extranjeras la
confidencialidad y el blindaje legal suficientes para permanecer en su jurisdicción.
Lo cierto es que la información relacionada con la conformación de empresas
Offshore en Panamá bajo los servicios de Mossack Fonseca reporta actuaciones que no se
encuentran en marcos legales, tributarios y comerciales correctamente regulados y
controlados. Esta situación puso a Panamá, al famoso bufete de abogados y a sus clientes en
la mira de las entidades regulatorias y permitió identificar la permanencia de actividades
ilícitas a la sombra de políticas de confidencialidad y beneficios fiscales y tributarios que
favorecen el ocultamiento de delitos y propician la creación de empresas de papel cuyos
únicos fines son la evasión de impuestos, el ocultamiento de patrimonio, el lavado de activos
y la financiación de actividades al margen de la ley.
Colombia fue uno de los países que reporto más vinculaciones con Mossack Fonseca;
empresarios, funcionarios del gobierno y personalidades de amplio reconocimiento nacional
mantienen sobre su imagen un halo de duda en relación con las transacciones Offshore con
Panamá y las posibles causas ilícitas que las sostienen. En nuestro país, la conformación de
empresas Offshore no es un delito; pero sí lo son la no declaración del patrimonio ante el
Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y el lavado de activos.
Unos de los personajes más emblemáticos de la vida pública nacional que están
involucrados en el escándalo de los Panamá Papers son Alberto Carrasquilla, actual ministro
de hacienda y crédito público colombiano; Jesús Antonio Paternina, ex alcalde de Sincelejo;
Alfredo Ramos Maya, senador del Centro Democrático; Juan Meregh, senador del Partido
Conservador; Humberto de la Calle, ex candidato presidencial; Frank Pearl, alto consejero
presidencial para la reintegración social y económica y alto comisionado para la paz en el
gobierno de Álvaro Uribe; Camilo Gómez, político conservador; Augusto Acosta, ex
superintendente financiero y Andrés Flórez, director de Fogafin. Además de estos, otros
personajes de reconocimiento público por su trayectoria social y empresarial son foco de las
investigaciones relacionadas con la evasión de impuestos que supone la conformación de
empresas Offshore en Panamá.
Las principales acciones que los dos países, Colombia y Panamá, están llevando a
cabo para controlar este tipo de irregularidades responden a las exigencias que los entes de
control encargados han determinado en materia de políticas de transparencia y lucha contra
el lavado de activos y la financiación de grupos terroristas. Esto se traduce en políticas
internas que cada uno de los países ha formulado para hacerle frente a los retos que esto
supone. Por ejemplo, una vez estalló la polémica descrita, Panamá creo el Comité de Expertos
Independientes “para formular recomendaciones con el fin de lograr los objetivos de
transparencia exigidos por la comunidad internacional” (Jahn, 2017, pág. 6).
El gobierno de este país se propuso la generación de políticas efectivas contra la
evasión fiscal internacional sin dejar de lado el fortalecimiento de sus acciones globales
financieras, para lo cual inició la revisión detallada de su estructura legal y de los mecanismos
institucionales de control y supervisión. Como resultado de esto, surge la Ley 52 de 2016,
cuya finalidad es la creación de registros contables y la disponibilidad permanente de la
información correspondiente a los entes jurídicos Offshore, reconociendo la necesidad del
intercambio de información de manera segura y confidencial (Asamblea Nacional, 2016).
Otra de sus intervenciones corresponde a la limitación del uso de acciones al portador en las
sociedades anónimas para ampliar el marco de supervisión de las actividades empresariales
extraterritoriales al interior del país.
Por su parte, Colombia, dada la relación de más de 1.200 empresas y personas
connacionales con las transacciones Offshore en el país vecino, alertó al Departamento de
Impuestos y Aduanas Nacionales para que investigara a quienes estaban ejecutando
operaciones financieras en Panamá; junto con el Ministerio de Hacienda, la DIAN determinó
que el 65% de las entidades involucradas en los Panamá Papers no reportó sus fondos, lo
que las obliga, de no lograr demostrar que realizaron el trámite de la declaración de activos
en el exterior, a hacer nuevas liquidaciones, incluyendo los activos no declarados, y a pagar
sanciones que superan ampliamente el 100% del valor no declarado, esto en cuanto a divisas;
en relación con la renta, deberán, además del porcentaje determinado por el ente regulador,
pagar una sanción. (Revista Semana, 2016)
De otro lado, incluso antes del suceso que derivó en los Panamá Papers, con base en
el Decreto 2193 de 2013, el gobierno colombiano se había propuesto establecer una lista de
países considerados paraísos fiscales y a los que se les impone una retención de la fuente del
33% a las transacciones que realicen en el país, y una retención del 25% para las
transacciones de portafolios con destino a título de deuda pública; a diferencia de una tarifa
del 14% para los países que no se encuentran en la lista negra, lo que establece, con base en
la Reforma Tributaria de 2012 aprobada por el Congreso de la República, mecanismos de
lucha contra la evasión de impuestos a través de vínculos con paraísos fiscales (Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, 2013). Con base en esta normativa, Colombia invita a los
países catalogados como paraísos fiscales a firmar un tratado de intercambio de información
tributaria que contribuya con las políticas de transparencia en las relaciones comerciales
internacionales.
La delgada línea entre paraíso y evasión fiscal
Cuando en abril de 2016 se publicó el caso de Panamá Papers y se revelaron 11,5
millones de documentos confidenciales que daban cuenta de la lista de personas y sociedades,
sus datos de cuentas bancarias y formularios corporativos, entre otros, relacionados con
transacciones offshore para la evasión de impuestos y otras acciones irregulares; algunos de
los implicados se defendieron afirmando que la actividad comercial realizada no era ilegal,
sino que hacía parte del marco normativo panameño. Sin embargo, después del escándalo, la
prensa y las instituciones de veeduría nacional de ambos países plantearon una discusión
necesaria acerca de los límites entre la legalidad e ilegalidad de las sociedades offshore, la
evasión y elusión de impuestos relacionadas, el ocultamiento bancario, la constitución de
sociedades fantasma y el uso de testaferros para sus actividades comerciales o personales.
Uno de los puntos centrales de este análisis debe recoger el alcance de la legislación
panameña sobre la operación de este tipo de sociedades.
A raíz de la creación de la Ley 32 de 1927 sobre sociedades anónimas, Panamá se
convierte en uno de los paraísos fiscales a nivel mundial, debido a los beneficios
tributarios existentes para aquellas sociedades que generan ingresos en el extranjero.
Es así como Panamá entra en la lista de los países predilectos para efectuar el negocio
offshore o fuera de costa, el cual en el ámbito financiero la terminología offshore se
utiliza para referirse a empresas creadas en centros financieros con un nivel
impositivo muy bajo comúnmente conocidas como los paraísos fiscales. (Caballero,
2012, pág. 2)
Con base en esta Ley, hay quienes buscan proteger sus activos e implementar
estrategias que les faciliten la reducción de costos y el crecimiento comercial, cumpliendo
con los estándares normativos exigidos. Sin embargo, también hay quienes, implicados en
terrorismo, narcotráfico o actividades comerciales y financieras irregulares, utilizan la
libertad que les ofrecen los paraísos fiscales para ejecutar sobornos, lavado de dinero o,
simplemente, para ocultar propiedades y pasárselas a terceros, entre otras actividades
delictivas, ubicándose al margen de la ley, como se evidenció con el caso de Mossack
Fonseca y los Panamá Papers. Llegar a un acuerdo sobre los límites entre una y otra posición
-la legal y la ilegal- puede constituirse en un objetivo inalcanzable.
Por un lado, los defensores de este modelo se apalancan en el argumento de que la
hospitalidad de algunos países para con agentes no residentes atrae riqueza y garantiza el
sostenimiento de la economía local, independientemente de los juicios relacionados con la
baja tributación y la excesiva libertad de la que gozan inversionistas extranjeros. Desde esta
mirada, los llamados paraísos fiscales son territorios que atraen capital foráneo a cambio de
beneficios que se encuentran dentro de los límites normativos nacionales e internacionales,
pues cada país es autónomo de fijar sus exigencias tributarias.
Sin embargo, por otro lado, hay quienes sostienen que este tipo de prácticas
promueven la elusión tributaria porque facilitan a los dueños de grandes capitales el
ocultamiento de sus patrimonios en países cuyo esquema tributario es menos elevado que el
de su lugar de origen. Además, el anonimato y la flexibilidad de la que gozan los
inversionistas extranjeros se presta para la constitución de empresas fantasma que no solo
pueden evadir impuestos, sino que pueden actuar delictivamente dentro de un amplio rango
de libertad y ausencia de control. Desde esta postura, los paraísos fiscales son jurisdicciones
apropiadas para ignorar obligaciones fiscales y para facilitar la generación de actividades
corruptas a la sombra de la ley.
El anonimato y otros beneficios de las sociedades offshore
Bajo la ley panameña, toda sociedad anónima, nacional o extranjera, legalmente
constituida, puede establecer su centro de operaciones en Panamá, ciñéndose a los parámetros
normativos vigentes y gozando de los beneficios fiscales que se le confieren en retribución a
la inyección de capital y a la ocupación laboral que genera en este país. Esto, además, implica
que este tipo de empresas pueden ser objeto de revisión y auditoría por parte de los entes de
control correspondientes en términos de evasión y elusión tributaria, tanto en territorio
panameño como en el país de origen. Para tal fin, entre otras, la sociedad anónima se
encuentra bajo el marco legal del Código de Comercio de la República de Panamá (Decreto
Ley N.5 de 1997, artículo 5) (Presidencia de la República de Panamá, 1997), las
disposiciones de la Corte Suprema de Justicia y la Ley mencionada (Ley 32 del 26 de febrero
de 1927).
Por su parte, este tipo de empresas en Colombia están reguladas por la Ley 222 de
diciembre de 1995, que determina sus características, las que no varían mucho de las
panameñas; ambas, la colombiana y la panameña, están en capacidad de comercializar
acciones en bolsas de valores, hacer aportes de capital por parte de los socios sin responder
de forma personal por las deudas sociales y recibir protección para sus socios y accionistas.
Las sociedades anónimas resultan ser una figura jurídica favorable para realizar transacciones
comerciales y financieras, siempre y cuando sus actividades se enmarquen en la estructura
normativa del país en el que operan, porque solo pagan renta por ingresos obtenidos de
actividades comerciales dentro del país (si los ingresos son obtenidos fuera del territorio, son
exentos de impuestos); sus directores y accionistas pueden residir en cualquier lugar; cuentan
con el beneficio de confidencialidad bancaria y velo corporativo, condición modificable solo
cuando se presentan pruebas de actividades ilícitas y por acuerdos internacionales para
intercambio de información tributaria; y, por último, porque las acciones nominativas y al
portador no se registran en ninguna entidad pública.
Las empresas que establecen sus actividades en Panamá u otros lugares fuera de su
país de origen (Offshore), generalmente, se suscriben al régimen de sociedad anónima, ya
que este les permite realizar la constitución en la distancia; un amplio margen de
confidencialidad; emisión de acciones2 al portador, sin que los accionistas figuren registrados
en documentos públicos; el uso de directores nominales; y beneficios fiscales y económicos
derivados, estos últimos, de su constitución y mantenimiento anual, el único pago que realiza
la sociedad anónima en Panamá es la tasa gubernamental anual, que es proporcional a la
ejecución de las operaciones realizadas.
Para la constitución legal de una sociedad anónima en Panamá por parte de
inversionistas extranjeros que quieren trasladar su empresa por seguridad, privacidad u otros
motivos, aparte de declarar su existencia al fisco y de realizar la planeación fiscal que busca
2 La sociedad anónima establece el monto de capital que va a emitir en el pacto social. El capital es representado en las acciones, que pueden ser nominativas, al portador, con o sin valor nominal, comunes o preferenciales.
minimizar el pago de impuestos, sin comprometer la norma jurídica de su país, es decir,
habiendo pagado en su totalidad los impuestos exigidos en el país de origen por su actividad
comercial; deben tener en consideración los requisitos que exige la ley panameña antes de
realizar el trámite correspondiente, que consiste, primero, en la redacción del pacto social por
parte de un profesional del derecho para, luego, ser elevado en escritura pública ante una
notaría de Panamá. La escritura deberá ser inscrita en el Registro Público de Panamá, para lo
cual se habrá de pagar previamente la tasa única reglamentaria.
Las sociedades anónimas offshore en Panamá pueden tener oficinas y emprender
actividades comerciales y económicas luego de haber presentado en el Registro Mercantil la
escritura del pacto social y la copia del último balance, junto con la declaración del capital
social que se empleará en el país y el certificado de constitución de la sociedad, expedido y
autenticado por el cónsul de Panamá en su país de origen. La escritura debe ser presentada
en el Registro Mercantil y dar cuenta clara del pacto social, que puede ser modificado en
cualquiera de sus cláusulas. El pacto social también debe especificar si las reuniones de
accionistas habrán de celebrarse fuera del país o si estos serán representados por un agente.
Son los accionistas quienes determinar la duración de la sociedad, aunque la ley permite que
sea perpetua.
Aunado a lo anterior, la sociedad anónima debe estar constituida por dos o más
personas mayores de edad, de cualquier nacionalidad, indistintamente de su lugar de
residencia3 y para cualquier objeto lícito, como lo designa la ley, registrando los nombres y
domicilios de cada uno de los suscriptores del pacto social; verificar que el nombre de la
sociedad no sea igual o similar al de otra sociedad inscrita y que incluya alguna de las
abreviaciones identificatorias (INC., S.A., CORP.); que su objeto sea lícito y explícito en el
pacto social; que cuente con un monto mínimo de US$10.000.00; que su número de
directores no sea menor de tres y que estos se identifiquen clara e integralmente; que esté
integrada por un presidente, un secretario y un tesorero, elegidos por la Junta Directiva; que
esta esté conformada por al menos tres miembros mayores de edad a quienes se les asigna el
3 Se debe dar información del nombre y domicilio del agente en la República de Panamá, este puede ser una persona jurídica.
control de los negocios de la sociedad y que se cuente con ellos mayoritariamente para la
toma de decisiones.
Las empresas offshore, que pueden responder a cuatro tipologías: International
Business Company (IBCS), Limited Liability Company (LLC), Fundaciones de Interés
Privado y Fideicomisos, siempre que sus negocios sean lícitos, ofrecen versatilidad,
protección de activos, seguridad del patrimonio y anonimato. Las razones principales para su
conformación responden a los beneficios que pueden disfrutar sus socios en términos de la
laxitud jurídica y fiscal del país que las ampara: reciben baja tributación, no presentan cuentas
anuales, no tienen nómina de empleados, pueden hacer uso de un intermediario legal para su
constitución y no desarrollan ninguna clase de actividad económica en el país donde se
constituyen; lo cual, indiscutiblemente, resulta tentador a la hora de considerar la posibilidad
de servirse de esta figura para invertir capital fuera del país de origen.
Sin embargo, Crespillo & Corpas Pastor (2015, pág. 659) señalan los cuatro factores
que, según la OCDE, determinan que el país de asentamiento de una sociedad offshore se
comporta como paraíso fiscal, y que se corresponden con los mismos “beneficios” descritos
anteriormente. El primero tiene que ver con la nula o limitada imposición tributaria. La
OCDE reconoce que cada jurisdicción tiene derecho a determinar si exige o no impuestos
directos o indirectos; en el caso de la existencia de estos últimos, la situación se evalúa a
partir de los otros tres factores para determinar si una jurisdicción es un paraíso fiscal. El
segundo se refiere a la falta de transparencia, que otros llaman confidencialidad. El tercero
se centra en revisar si las leyes o prácticas administrativas permiten el intercambio de
información de contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos, para propósitos
fiscales con otros países. El cuarto analiza la permisividad del país frente a los no residentes
para beneficiarse de rebajas impositivas, aunque no desarrollen efectivamente una actividad
en el país (pág. 659).
Esto conduce a considerar que se requiere de mucho detalle a la hora de verificar las
ventajas que reporta la constitución de empresas offshore en Panamá. Lo que para algunos se
lee como beneficios amparados por la estructura normativa de países que promueven la
inversión extranjera en su territorio a través de la conformación de este tipo de sociedades;
para otros, generalmente los organismos internacionales de control, resulta ser una clara
expresión de transgresión a las leyes fiscales en los ámbitos nacional e internacional. Si bien
es cierto que las sociedades offshore son de bajo costo y se crean con rapidez; que sus
impuestos corporativos son bajos, no se les fija el IVA; y que sus propietarios y activos
cuentan con privacidad; también lo es que se prestan para la evasión de impuestos, el
ocultamiento de dineros y la práctica de actividades ilícitas, generando déficits fiscales,
competencia desleal y el surgimiento y desarrollo de otras prácticas fraudulentas que
soportan este tipo de comportamientos. Sin contar que, usualmente, estas empresas no
realizan actividad económica alguna que reporte utilidades sustanciales a los países, sino que
actúan como sociedades ficticias con numerosos privilegios, como la libertad absoluta para
el movimiento de capitales, exenciones fiscales y poca o nula supervisión internacional.
En consecuencia, la conformación irregular de sociedades offshore en paraísos
fiscales ha abierto un camino de fácil tránsito a la ilegalidad, evidente en movimientos
incontrolados de empresarios que trasladan sus ingresos desde su país de origen sin declarar
y, de esa manera, evaden impuestos; o en el anonimato del que se sirven algunos para
depositar dineros ilícitos de grupos terroristas, narcotráfico y corrupción, entre otros; así
como en la simulación de transacciones comerciales para malversar costos a fin de eludir
impuestos de ganancias, causando un menor recaudo fiscal; o la triangulación, consistente en
la transferencia de dinero ilícito a una empresa fantasma para luego introducirlo al país por
medio de adquisición de inmuebles; entre otras cosas, estas empresas fantasmas suelen emitir
comprobantes o facturas por operaciones comerciales que nunca se ejecutaron y que les
permiten evadir impuestos.
Al margen de la intención nociva de aprovechar las particularidades normativas de
los paraísos fiscales para fines irregulares, es necesario reconocer la diferencia entre elusión
y evasión pues allí radican los principales riesgos a los que se enfrenta quien decide
incursionar en el modelo empresarial offshore, si no cuenta con la asesoría suficiente. La
primera se sirve de vacíos normativos y, por lo tanto, no es sancionada si se logra el amparo
de la ley, ciñéndose a sus inconsistencias; mientras que la segunda se da por incumplimiento
legal, generando multas y sanciones penales; las principales formas de evasión y elusión
fiscal través de las sociedades offshore son las transferencia de inmuebles; las sucesiones y
donaciones; las licencias comerciales; los impuestos de patrimonio y las subdeclaraciones de
impuestos De acuerdo con Rodríguez (2015) y teniendo en cuenta que. Finalmente, hay que
recordar que el desconocimiento de la norma no exonera a nadie de su cumplimiento.
Conclusiones
La sociedad anónima offshore es la más utilizada por inversionistas extranjeros y
multinacionales por los beneficios que reporta en términos del manejo de capital y patrimonio
personal de los socios; en la exención de impuestos y en las tasas gubernamentales anuales
reglamentarias; además de la libertad que se le otorga para la creación y emisión de acciones.
Las sociedades offshore radicadas en paraísos fiscales gozan de amplios beneficios
tributarios, protección de los activos y confidencialidad. Sin embargo, a través de este modelo
de constitución empresarial, es relativamente fácil llevar a cabo actividades ilícitas, como la
evasión fiscal, el lavado de activos y la financiación de grupos al margen de la ley. Pese a
que están amparadas por estructuras normativas nacionales e internacionales, lo que las hace
legales y les permite aplicarse como estrategia de planificación fiscal, las sociedades offshore
han sido utilizadas como empresas fantasma para fines irregulares.
En este sentido y dada la difusa frontera entre un manejo apropiado, enmarcado en la
estructura normativa de los entes de control y de los países involucrados, el de origen y el
que ampara la constitución de la sociedad, y un manejo ajeno a las exigencias legislativas y
fiscales; el presente artículo, más allá de proponer una postura fija en término de las ventajas,
riesgos y beneficios de este tipo de empresas; pretende ser una invitación a la reflexión
documentada, a la discusión de los diferentes elementos que subyacen a este tema y a la toma
de decisiones sobre bases claras en materia de estrategias de planeación fiscal.
Son muchos los factores que inciden en la búsqueda de opciones que incrementen la
productividad de las empresas, que reporten garantías frente a la inversión y que contribuyan
con la optimización de los recursos y el crecimiento comercial. La constitución de una
sociedad offshore puede ser una alternativa válida en este sentido. Sin embargo, su
consolidación requiere de un ejercicio juicioso de apropiación de lineamientos y del análisis
de los pros y contras que permitan vislumbrar la realidad legal de los mercados en territorios
categorizados como paraísos fiscales.
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