5
Con la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia (transparencia) se demues-tra que la movilización popular con base en ideales es una herramienta esen-cial de la vivencia democrática, capaz de remover obstáculos que se mostraban casi insuperables, pues simboliza un momento en que la sociedad brasileña avanzó en la búsqueda del perfeccionamiento de su representación política.
La decisión del Supremo Tribunal Federal de Brasil acerca de la constitu-cionalidad de la ley representó, sin duda, un marco decisivo para mejorar las instituciones políticas de ese país.
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Lei da Ficha Limpa.Acción declaratoria
de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa
de inconstitucionalidad 4578.Supremo Tribunal
Federal de Brasil
Márlon Jacinto Reis Marcelo Roseno de Oliveira
Comentaristas
Márlon Jacinto Reis
Juez en Brasil. Juez auxiliar de la presidencia del Tribunal Superior Electoral (2008-2009). Licenciado en Derecho por la Universidad Federal de Maranhão, Brasil. Posee el diploma de Estudios Avanzados en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas por la Universidad de Zaragoza, España. Miembro del Draper Hills Summer Fellowship Program de la Universidad de Stanford, Estados Unidos de América.
Marcelo Roseno de Oliveira
Maestro y candidato a doctor en Dere-cho Constitucional por la Universidad de Fortaleza, Ceará, Brasil. Juez del Tribunal de Justicia del Estado de Cea-rá. Profesor de Derecho Electoral en la Universidad de Fortaleza y Escuela Superior de Magistratura del Estado de Ceará.
7 mm de lomo
Otros títulos de la colección:
1. Citizens United, Appellant v. Federal Election Commission
Jacob Rowbottom Samuel Issacharoff Manuel González Oropeza David Cienfuegos Salgado
2. Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer), [2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 68
Rodrigo Díez Gargari Gabriel Pérez Pérez
3. Shilubana and Others v Nwamitwa, Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9 Manuel González Oropeza David Cienfuegos Salgado Saúl López Noriega
4. Garantizar el principio de equidad en la contienda electoral, ¿deber de los gobiernos? Sentencia BVerfGE 44, 125. Tribunal Constitucional Federal de Alemania Manuel González Oropeza Perla Gómez Gallardo
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de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa
de inconstitucionalidad 4578.Supremo Tribunal Federal de Brasil
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Márlon Jacinto ReisMarcelo Roseno de Oliveira
Comentaristas
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras 5
Lei da Ficha Limpa.Acción declaratoria
de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa
de inconstitucionalidad 4578.Supremo Tribunal Federal de Brasil
México, 2017
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Sentencias Relevantes de Cortes ExtranjerasLei da Ficha Limpa.Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578.Supremo Tribunal Federal de Brasil
Primera edición 2017.
D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán,CP 04480, delegación Coyoacán, Ciudad de México. Teléfonos 5728-2300 y 5728-2400.
Coordinación: Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta.
Edición: Coordinación de Comunicación Social.
Las opiniones expresadas en el presente número son responsabilidad exclusiva de los autores.
ISBN 978-607-708-389-4
Impreso en México.
Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo Tribunal Federal de Brasil / comentarios de Márlon Jacinto Reis y Marcelo Roseno de Oliveira. -- Primera edición. -- México : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2017.
139 páginas. -- (Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras ; 5)
ISBN 978-607-708-389-4
1. Supremo Tribunal Federal de Brasil -- Sentencias. 2. Candidatos -- Requisitos de elegibilidad -- Brasil. 3. Registro de candidaturas -- Brasil. 4. Cargos de elección popular -- Brasil. 5. Constitucionalidad -- Estudio de casos -- Brasil. 6. Acción de inconstitucionalidad -- Estudio de casos – Brasil. 7. Derecho electoral -- Brasil. I. Jacinto Reis, Márlon, comentarista. II. Roseno de Oliveira, Marcelo, comentarista. III. Serie.
324.5B7L157f
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Directorio
Sala Superior
Magistrada Janine M. Otálora Malassis Presidenta
Magistrado Felipe Alfredo Fuentes BarreraMagistrado Indalfer Infante Gonzales
Magistrado Felipe de la Mata PizañaMagistrado Reyes Rodríguez Mondragón
Magistrada Mónica Aralí Soto FregosoMagistrado José Luis Vargas Valdez
Comité Académico y Editorial
Magistrada Janine M. Otálora MalassisPresidenta
Magistrado Clicerio Coello GarcésMagistrado Felipe de la Mata Pizaña
Magistrado Reyes Rodríguez MondragónMagistrada Mónica Aralí Soto Fregoso
Dr. José Luis Caballero OchoaDr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Dra. Flavia Daniela Freidenberg AndrésDra. Ana Laura Magaloni Kerpel
Dr. Hugo Saúl Ramírez García
Dr. Carlos Alberto Soriano CienfuegosLic. Héctor Javier Villarreal Ordóñez
Secretarios Técnicos
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Índice
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Traducción de la sentencia
Acción declaratoria de constitucionalidad 30
Distrito Federal.
Supremo Tribunal Federal de Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Comentarios
Ley de la Ficha Limpa y los derechos fundamentales
Márlon Jacinto Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Ficha limpia, moralidad como factor de impedimento
de las candidaturas en Brasil
Marcelo Roseno de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
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Presentación
La Ley de la Ficha Limpia establece nuevas condiciones
para las candidaturas. Por medio de sus disposiciones,
constituyó el perfil que la sociedad espera de los candidatos.
Márlon Jacinto Reis
Este número de la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
presenta la traducción (del portugués al español) de la opinión mayo-
ritaria correspondiente al ministro Luiz Fux en la Acción declaratoria de
constitucionalidad 30 (adc 30), resuelta por el Supremo Tribunal Federal
de Brasil, en la que se examinó la constitucionalidad de algunas disposiciones
de la Ley Complementaria 135/2010, que adicionó hipótesis de elegibilidad
para aspirantes a candidatos a cargos de elección popular. La obra incluye los
comentarios del juez Márlon Jacinto Reis, de la Asociación Brasileña de Ma-
gistrados y Fiscales Electorales, y del magistrado Marcelo Roseno de Oliveira.
Brasil, país con una enorme población y con un sistema democrático
que se esfuerza por superar la dictadura militar de hace algunos años, se
ha caracterizado por ser un modelo en el ámbito internacional debido al
activismo de las organizaciones de su sociedad civil. Precisamente por la
participación ciudadana, el gobierno fomentó el reconocimiento de diversos
instrumentos, como la iniciativa popular de proyectos de ley que permitió
que un cúmulo de organizaciones sociales integraran el Movimiento de
Combate a la Corrupción Electoral con el objetivo de presionar al Congreso
Nacional para que promulgara nuevas reglas para el proceso de registro de
candidaturas a cargos de elección popular.
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12
Presentación
En los tres casos resueltos por el Supremo Tribunal Federal de Brasil
el 16 de febrero de 2012 —dos acciones declaratorias de constitucionalidad
(adc 29 y adc 30) y una acción directa de inconstitucionalidad (adi 4578)—,
relativos a la Ley Complementaria 135 (Ley de la Ficha Limpia), el tribunal
declaró por mayoría (7 a 4) la constitucionalidad de las nuevas hipótesis
de inelegibilidad.
La ley impugnada prevé la inelegibilidad para los candidatos que hu-
bieran sido condenados, mediante decisión firme o sentencia emitida por
un órgano judicial colegiado, por delitos contra la economía popular, la fe,
la administración y el patrimonio públicos; el patrimonio particular, el
sistema financiero, el mercado de capitales y los previstos en la ley que
regula la quiebra, así como contra el medio ambiente y la salud pública.
Como sostiene Marcelo Roseno de Oliveira en su comentario, al mo-
mento de luchar por la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia existía
en la sociedad brasileña “el sentimiento de que el perfeccionamiento de
la representación política pasaba por la necesidad de hacer efectivos los
obstáculos a las candidaturas de aquellos cuyo pasado se revelara como no
recomendable para el mandato”.
Fue en este contexto, señala Márlon Jacinto Reis, que la Corte brasileña
no consideró como un derecho la elegibilidad para la candidatura, pues, en
sí, el derecho a ser votado “se adquiere cumpliendo las condiciones esti-
puladas en la Constitución y las leyes”. La Corte califica la inelegibilidad
como “derechos políticos negativos”. Con estos argumentos, en resumidas
cuentas, se justifica la restricción consistente en que ante una condena penal
dictada por un órgano colegiado ocurra inmediatamente la suspensión de
la elegibilidad. La referida suspensión, en los términos de la Ley de la Ficha
Limpia, se mantiene vigente hasta la revocación de la condena o el paso de
ocho años a partir de la conclusión de la sentencia condenatoria; es decir,
una vez cumplida la condena penal, se extiende la suspensión del derecho
político de ser votado.
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Lei da Ficha Limpa
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En este sentido, el tribunal constitucional brasileño consideró que
el derecho a la presunción de inocencia debe estar limitado al campo
penal, pues, en la opinión del ministro Fux, aplicar el criterio al ámbito
político-electoral, “al adecuarse a los albores de la redemocratización,
constituye un exceso en este momento histórico de instituciones políticas
maduras, sobre todo en el ámbito electoral”. Por tanto, “la presunción de
inocencia, siempre considerada como absoluta, puede y debe ser relativizada
para fines electorales ante requisitos calificados como los exigidos por la
Ley Complementaria 135/10”.
De forma complementaria, resulta interesante la distinción que realiza
el máximo órgano intérprete de la Constitución de la República Federativa
de Brasil respecto de la sanción penal consistente en la suspensión de de-
rechos políticos, que extingue sus efectos al finalizar la condena, frente a
la inelegibilidad, considerada de diversa naturaleza, surgida por el hecho
delictivo que extiende los efectos de la inegibilidad para cargos de elección
popular por ocho años a partir de la conclusión de la condena.
Un apartado que ocupa buena parte del estudio en la sentencia corres-
ponde a la aplicación de la hipótesis legal (inelegibilidad) a los individuos
que hubiesen sido condenados antes de la entrada en vigor de la ley. La Corte
se enfrenta a la cuestión palpable de la posible vulneración del principio de
derecho de no retroactividad de ley. En este caso, el ministro Fux acude a
la doctrina y refiere la distinción entre retroactividad auténtica y mínima
retroactividad o retrospectividad, y señala:
Como se sabe, la retroactividad auténtica está prohibida por la Constitución,
como a menudo hemos reconocido en la jurisprudencia de este Tribunal.
No sucede lo mismo con la retrospectividad, que, aunque similar, no debe
confundirse con el concepto de mínima retroactividad [...] [pues] mientras
en estas son alteradas, por ley, las consecuencias jurídicas de hechos que
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ocurrieron antes —consecuencias ciertas y previsibles en el momento de la
ocurrencia del hecho—, en aquellas, la ley atribuye nuevos efectos jurídicos
a partir de su creación a hechos ocurridos con anterioridad.
Como se advirtió, la resolución del caso fue sumamente discutida en
el Supremo Tribunal y aprobada por la mayoría de sus integrantes. La
aprobación del proyecto de iniciativa popular se enfrentó al escrutinio de
principios básicos del Estado constitucional de derecho. La opinión disidente
del ministro decano Celso de Mello, del Supremo Tribunal, expresa argu-
mentos también válidos para refutar posibles vulneraciones a los derechos
humanos de los ciudadanos. El ministro señaló que no resultaba admisible
la posibilidad de que una decisión todavía recurrible pudiera generar la
hipótesis de inelegibilidad. Otro punto en el que disintió fue el referente
a que la norma pudiera incidir en hechos ocurridos antes de su entrada
en vigor. Dicha aplicación trastoca el artículo 5 de la Constitución federal
brasileña, que determina que la ley no perjudicará el derecho adquirido, el
acto jurídico perfecto y la cosa juzgada. Según el ministro Celso de Mello,
ese dispositivo es parte del “núcleo rígido” de la Constitución y tiene como
objetivo impedir formulaciones casuísticas de ley.
La sentencia refleja, en parte, la fuerza que la Corte llega a considerar
como soberana, que conlleva la fijación de políticas públicas de tipo popu-
lar (propuestas por medios ciudadanos) que pueden limitar el examen de
constitucionalidad de la ley, y sostiene que en ocasiones es la Constitución
la que debe interpretarse de acuerdo con la letra de la ley.
La opinión del ministro Ricardo Lewandowski, presidente del Tribunal
Superior Electoral de Brasil, que votó por la total constitucionalidad de la
ley, resulta enriquecedora para advertir la fuerza de la iniciativa popular al
resaltar que la norma fue apoyada por más de 1,500,000 firmas, aprobada
unánimemente por ambas Cámaras del Congreso Nacional y publicada sin
Presentación
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veto alguno. “Estamos frente a una ley que tiene el apoyo expreso y explícito
de los representantes de la soberanía nacional”, sostuvo.
El ministro Lewandowski agregó que frente a dos valores de naturaleza
constitucional de igual rango: suspensión de derechos políticos solamente
por medio de condena firme y probidad administrativa y moralidad para
el ejercicio del mandato considerando los antecedentes del candidato, este
último debe prevalecer en el análisis de la Ley de la Ficha Limpia.
En México, los órganos encargados de velar por la constitucionalidad
y el respeto de los derechos político-electorales han sido congruentes al
optar por la maximización del ejercicio de los derechos políticos y exigir un
estricto escrutinio que atienda al principio pro personae y a los valores de
protección y eficacia de los derechos humanos, establecidos en el texto del
artículo 1 constitucional, para analizar la validez de medidas que restrinjan
los derechos político-electorales.
Asimismo, una base importante de los criterios ha sido precisamente la
presunción de la inocencia. El magistrado Manuel González Oropeza, en un
artículo publicado en coautoría con Carlos Báez Silva y David Cienfuegos
(2011, 303), sostuvo lo siguiente al respecto: “efecto, la suspensión de
derechos políticos es una pena que se impone a un ciudadano que ya fue
condenado por la comisión de un delito; no puede ser una medida cautelar
o preventiva”.
El criterio sostenido por el Supremo Tribunal Federal de Brasil en su
sentencia puede resultar controvertido para el sistema de protección de
los derechos políticos en México, sin embargo, para no caer en prejuicios
carentes de sustento, los comentarios de Roseno y Reis ubican en la realidad
social y política que vive la sociedad brasileña.
Retomando lo que dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte idh) en el caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos (sen-
tencia del 6 de agosto de 2008), los derechos políticos no son absolutos; sin
embargo,
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16
la facultad de los Estados de regular o restringirlos no es discrecional, sino
que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento
de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restric-
ción en ilegítima y contraria a la Convención Americana (Corte idh 2008).
El examen de los requisitos de legalidad, finalidad y proporcionalidad
de la medida restrictiva impactan directamente en las necesidades que
alega el Estado para limitar los derechos políticos, en ejercicio de lo que se
denominó “margen nacional de apreciación”.
En el caso, parafraseando al órgano jurisdiccional garante de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (cadh), corresponderá al Estado
fundamentar que las limitaciones al derecho a ser votado, en su modalidad
de postulación de una candidatura a cargos de elección popular, por la
exigencia de los requisitos ya apuntados, responde a necesidades socia-
les imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas y sociales.
Razones que obedezcan a un interés público imperativo.
En palabras del comentarista Reis
la historia de Brasil mantendrá un registro de este importante capítulo
en que, una vez más, la movilización de la sociedad civil fue crucial para
la profundización de la experiencia democrática y la depuración de sus
instituciones.
El tiempo dirá si la resolución del máximo tribunal del país fue benéfica
para la sociedad brasileña.
La Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta hace entrega
de este importante número y espera fomentar el debate, la reflexión y el
análisis acerca de los temas aquí abordados, los cuales van al corazón de
los anhelos de las sociedades modernas: elevar la calidad de la democracia,
Presentación
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la participación ciudadana, la transparencia y la rendición de cuentas, así
como la protección de los derechos humanos por parte de las y los juzgadores.
Coordinación de Jurisprudencia,
Seguimiento y Consulta
Fuentes consultadas
Corte idh. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2008. Caso Casta-
ñeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Prelimina-
res, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de agosto. Serie C
No. 184. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/
busqueda_casos_contenciosos.cfm?lang=es (consultada el 2 de no-
viembre de 2012).
González Oropeza, Manuel, Carlos Báez Silva y David Cienfuegos Salgado.
2011. “Acerca de la suspensión de derechos políticos por cuestiones
penales en México”. Revista de Investigaciones Jurídicas 35: 255-308
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Traducción de la sentencia
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL*
09/11/2011 Plenario
acción declaratoria de constitucionalidad 30 distrito Federal
voto del ministro luiz Fux (relator)
Preliminarmente, conozco de la acción directa de inconstitucionalidad
(adi) 4.578, pues ya se ha reconocido la legitimidad de la Confederación
Nacional de Profesiones Liberales (cnpl) para presentar una acción directa
de inconstitucionalidad, en la forma del artículo 103, IX, de la Constitución
Federal,1 según precedentes de la Corte (por ejemplo, adi 1.590, relator mi-
nistro sepúlveda pertence, j. 19/06/1997). Esta es una cuestión relevante,
ya que se ve la relación entre los fines institucionales de la Confederación
de Profesiones Liberales y el contenido del artículo 1, fracción I, inciso “m”,
* Traducción al español por Márlon Jacinto Reis.1 Nota del traductor: según el artículo 103, pueden proponer la acción directa de inconsti-
tucionalidad y la acción declarativa de constitucionalidad (IX) la confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional.
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Traducción de la sentencia
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de la Ley Complementaria nº 64/90, introducido por la Ley Complementaria
nº 135/10, norma impugnada en la adi en cuestión.
De la misma manera, serán conocidas las solicitudes de las acciones
declarativas de constitucionalidad (adc), ahora en juicio, ya que fueron
presentadas por las entidades mencionadas expresamente en el artículo
103 de la Constitución y dotadas de legitimidad universal, pero solo en
parte en cuanto a la adc 30. Las peticiones iniciales satisfacen los requisitos
del artículo 14, III, de la Ley nº 9.686/99, sobre todo en lo que respecta al
establecimiento de la existencia de una disputa acerca de las disposiciones
legales pertinentes que constituyen el objeto de la acción. De hecho, hay
un desacuerdo jurisprudencial entre los Tribunales Regionales Electorales
y el Tribunal Supremo Electoral respecto a la aplicabilidad de la Ley Com-
plementaria nº 135/10, más allá de lo examinado por el Tribunal Supremo
en la sentencia del recurso extraordinario (re) 633.703 (relator ministro
Gilmar mendes).
En aquel momento, esta Corte se limitó a resolver el asunto al tratar-
se de la inaplicabilidad de los casos de inelegibilidad previstos en la Ley
Complementaria nº 135/10 en las elecciones de 2010. Nótese, sin embargo,
que la controversia judicial se ocupa solo de las hipótesis de inelegibilidad
previstas en los incisos “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p”
y “q” del artículo 1, fracción I, de la Ley Complementaria nº 64/90, conforme
a la Ley Complementaria nº 135/10. No hay ningún argumento de contro-
versia sobre las demás disposiciones de la Ley Complementaria nº 135/10.
Es claro que la petición formulada en la adc 30 consiste en una decla-
ración de constitucionalidad “de la Ley Complementaria nº 135/10”, lo que
sugeriría que se quiere llegar al fondo de la ley en discusión. Sin embargo,
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no se han declarado en la petición inicial de la adc 30 las bases jurídicas
para la declaración de la constitucionalidad del resto de disposiciones de
la Ley Complementaria nº 135/10 que no se refieren específicamente a la
predicción de nuevos casos de inhabilitación, por lo que no se cumplió con
lo dispuesto en el artículo 14, fracción I, de la Ley n° 9.868/99. Por lo tanto,
teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema, no es posible
discutir sobre la constitucionalidad de las otras disposiciones de la Ley
Complementaria nº 135/10.
A continuación, pasamos al estudio del mérito de la demanda, ya que
tiene contenido de magnitud considerablemente mayor que el presentado
a examen judicial ante este Tribunal en el re 633.703.2
Hay tres preguntas que responder en este juicio, a saber: (1) si la
inhabilitación contemplada en la Ley Complementaria nº 135/10 podría
alcanzar a los actos o hechos que ocurrieron antes de su publicación y (2)
si es constitucional la hipótesis de inelegibilidad prevista en el artículo 1,
fracción I, inciso “m”, de la Ley Complementaria nº 64/90, introducida por
la Ley Complementaria nº 135/10. Resulta que el examen de estas cuestiones
exige previamente (3) la revisión abstracta de constitucionalidad de todos
los casos de inelegibilidad creados por la Ley Complementaria nº 135/10,
que se puede dividir básicamente en cinco grupos, que son:
(i) condenas de los tribunales (por corrupción electoral, penales o adminis-
trativas) dictadas por un órgano colegiado;
2 Nota del traductor: en ese recurso, el Supremo Tribunal Federal decidió que la Ley Complementaria nº 135/2010 sería aplicable a las elecciones que tuvieron lugar a partir de 2012.
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Traducción de la sentencia
22
(ii) el rechazo de la rendición de cuentas relativas al ejercicio de un cargo pú-
blico o una función (necesariamente dictadas por órgano colegiado, ya
sean por el Poder Legislativo o por el Tribunal de Cuentas, en su caso);
(iii) la pérdida del puesto (electivo o de nombramiento directo), incluida la
jubilación forzosa de los jueces y fiscales y la indignidad militar o por
incompatibilidad para el funcionario;
(iv) renuncia a cargos públicos de elección frente a la instauración de proceso
inminente capaz de conducir a la pérdida del cargo, y
(v) la exclusión del ejercicio de una profesión regulada por ley, por decisión de
su colegio profesional, por violación de deber ético y profesional.
En primer lugar, se considera que la aplicación de la Ley Complementa-
ria nº 135/10, al considerar los antecedentes de los individuos, no vulnera
el principio constitucional de irretroactividad de las leyes. Para facilitar
la comprensión de este razonamiento, conviene mencionar la lección de J.
J. Gomes canotilho (Derecho constitucional y teoría constitucional, 5 edición
de Coimbra: Almedina, 2001, p 261-262), que señala:
“[...] La retroactividad es, básicamente, una ficción: (1) declarar la validez y
vigencia de una disposición a partir de un marco temporal (fecha) antes de
su entrada en vigor, (2) ligar los efectos jurídicos de la norma para situaciones
de hecho ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor. [...]”.3
El maestro de Coimbra,4 influido por el derecho alemán, distingue entre:
3 Nota del traductor: todas las citas fueron libremente traducidas del portugués, según los textos utilizados en el voto original.
4 Nota del traductor: en referencia a José Joaquim Gomes Canotilho, jurista portugués, profesor catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra y profesor visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Macao, considerado como uno de los más importantes constitucionalistas de la actualidad.
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Lei da Ficha Limpa
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(i) la retroactividad auténtica: la norma tiene eficacia ex tunc, generando
efectos sobre situaciones pretéritas, o bien, a pesar de que supuesta-
mente tiene efectos ex nunc, solo alcanza situaciones fácticas, derechos
o relaciones jurídicas establecidas en el pasado; y
(ii) la retroactividad no auténtica (o retrospectividad): la norma jurídica atri-
buye efectos futuros a situaciones jurídicas o relaciones ya existentes,
teniendo como ejemplos clásicos las modificaciones funcionales de re-
glamentos de los fondos de pensiones y de los estatutos de los empleados
públicos (ver adi 3105 y 3128, relator ministro cezar peluso).
Como se sabe, la retroactividad auténtica está prohibida por la
Constitución, como a menudo hemos reconocido en la jurisprudencia de este
Tribunal. No sucede lo mismo con la retrospectividad, que, aunque similar,
no debe confundirse con el concepto de mínima retroactividad defendido por
matos peixoto y referido en el voto del eminente ministro moreira alves,
dictado en la sentencia de la adi 493 (j. 25/06/1992): mientras en estas son
alteradas, por ley, las consecuencias jurídicas de hechos que ocurrieron
antes —consecuencias ciertas y previsibles en el momento de la ocurrencia
del hecho—, en aquellas la ley atribuye nuevos efectos jurídicos a partir de
su creación a hechos ocurridos con anterioridad. Repito: eso es lo que
ocurrió con la promulgación de la Enmienda Constitucional 41/03,
que atribuye regímenes de pensiones distintos a los servidores según sus
fechas de entrada en el servicio público, incluso antes de su entrada en
vigor, idea acogida por este Tribunal.
La aplicabilidad de la Ley Complementaria nº 135/10 a un proceso elec-
toral posterior a su entrada en vigor es, a la luz de la distinción anterior,
un caso claro e inequívoco de la retroactividad no auténtica, por establecer
limitaciones prospectivas al ius honorum (derecho para postularse para
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Traducción de la sentencia
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cargos de elección popular) con base en hechos previamente ocurridos. La
situación jurídica del individuo —por ejemplo, condenado por un órgano
jurisdiccional colegiado a la pérdida de la función pública—, se estableció
anteriormente, pero sus efectos persisten en el tiempo. Esta es, por lo tanto,
la primera consideración importante: aunque se considere que no hay atri-
bución de efectos, por la ley, a hechos pretéritos, se desprende la posibilidad
de la hipótesis de retrospectividad, según lo admitió la jurisprudencia de
este tribunal.
Además, es sabido que el artículo 5, fracción XXXVI, de la Constitución
Federal conserva el derecho adquirido en la aplicación de la nueva ley. Pero
no me parece correcto ni razonable afirmar que un individuo tenga el derecho
adquirido a postularse para el cargo público, como se advierte en la lección
de Gabba (Teoría de leyes retroactivas, 3 edición, Torino: Unión Tipográfica
Editorial, 1981, vol. 1, p. 1), es adquirido el derecho:
“[...] que es consecuencia de un hecho idóneo para producirlo bajo la ley
vigente en el tiempo que se ejercita, aunque la oportunidad de hacerlo
valer no se haya presentado antes de la actuación de la nueva ley, y que
bajo el imperio de la ley en vigor en el momento en que el hecho ocurrió,
de inmediato se convirtió en parte del patrimonio de las personas que lo
adquirieron”. (Traducción del italiano al portugués).
En otras palabras, la elegibilidad es la adecuación del individuo al régi-
men jurídico —constitucional y legal— del proceso electoral, caracterizado
por el incumplimiento de los requisitos “negativos” (inelegibilidades). Es de-
cir, el individuo que tiene la intención de postularse a cargos de elección po-
pular debe cumplir con la normativa electoral. Por lo tanto, su adecuación a
la ley no forma parte de su patrimonio jurídico, antes de ser traducido en
una relación ex lege dinámica.
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Es esta característica de continuidad de la adecuación de los ciudadanos
a la ley electoral la que permite concluir por la validez de la extensión del
periodo de la inelegibilidad, previsto inicialmente para 3 (tres), 4 (cuatro)
o 5 (cinco) años, a 8 (ocho) años, iguales a los plazos que los que ya están
en marcha o han concluido. En otras palabras, se entiende que incluso en
los casos en que el individuo ha sido afectado por la inelegibilidad de con-
formidad con los supuestos y los plazos previamente establecidos en la Ley
Complementaria nº 64/90, estos plazos podrán extenderse —si todavía están
en curso— o incluso restaurarse para llegar a 8 (ocho) años por fuerza de la
nueva ley, siempre que no excedan este plazo.
Explicación: se trata, sin duda, de la imposición de un nuevo requisito
negativo para que el ciudadano pueda postularse a un cargo de elección
popular, que no se debe confundir con agravar la pena o con el principio bis
in idem. Nótese que el legislador tuvo cuidado de distinguir claramente las
inelegibilidades de las condenas —así, por ejemplo, el artículo 1, fracción
I, inciso “e” de la Ley Complementaria nº 64/90 impone expresamente la
inelegibilidad para el periodo posterior al cumplimiento de la pena—.
Teniendo en cuenta esta observación, habrá en primer lugar, un pro-
blema de isonomía a ser observado: no encontramos justificación para que
un individuo que haya sido condenado con sentencia firme (ya que la ley
anterior no admitía la inelegibilidad para condenas recurribles) cumpla con
un periodo de inelegibilidad inferior a otro cuya condena no es definitiva.
En segundo lugar, no se está hablando de ninguna controversia a la cosa
juzgada en el periodo de extensión de la inelegibilidad en los casos en que
esta se deriva de una condena penal. Más allá, esto no significa injerencia
en el cumplimiento de la decisión judicial anterior: el Poder Judicial ha
establecido la pena, que se ha cumplido antes del momento en que, solo
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Traducción de la sentencia
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por la fuerza de la ley —como en las relaciones jurídicas ex lege—, se volvió
inelegible al individuo. La cosa juzgada no ha sido alterada o desconstituida.
Además, no es, como se ha dicho, una relación jurídica continua, para
la cual la cosa juzgada opera bajo la cláusula rebus sic stantibus.5 La crea-
ción de la Ley Complementaria nº 135/10 cambió el panorama legal de las
inelegibilidades, por lo que su aplicación a las condenas subsiguientes no
cuestiona la autoridad de la cosa juzgada.
Por lo tanto, al no existir ningún derecho adquirido o una violación al
principio de la cosa juzgada, la garantía constitucional supera el ámbito
del artículo 5, fracción XXXVI, de la Constitución para encontrar respaldo
en el principio de seguridad jurídica, entendido en su aspecto subjetivo de
protección de las expectativas legítimas. Es decir, habrá, a lo máximo, la
expectativa del derecho a la candidatura, cuya legitimidad ha de ser objeto
de una controversia especial. Para ello, revisemos la definición de expec-
tativas legítimas de søren schønberG (Las expectativas legítimas en derecho
administrativo. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 6):
[...] Una expectativa es razonable cuando una persona razonable, que actúa
con diligencia, pueda tenerla en las circunstancias pertinentes. La expectati-
va es legítima cuando el ordenamiento jurídico reconoce su razonabilidad y
le atribuye consecuencias jurídicas procesales, sustantivas o compensatorias.
(Traducción libre del inglés).
5 Nota del traductor: principio de derecho en virtud del cual se entiende que las estipulacio-nes establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones.
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Nos preguntamos, entonces, ¿es razonable la expectativa de la candi-
datura de una persona ya condenada por decisión jurisdiccional colegiada?
La respuesta tiene que ser negativa. De la exigencia constitucional de mo-
ralidad para el ejercicio de los cargos electivos (artículo 14, párrafo 9) se
infiere que una condena dictada en apelación o por un órgano colegiado, en
razón de sus prerrogativas de función, el rechazo de las cuentas públicas, la
pérdida de la función pública o la expulsión de una profesión por incumpli-
miento de una obligación ética y profesional, excluye el carácter razonable
de la expectativa. Estrictamente hablando, se debe invertir el proceso: es
razonable entender que una persona que encuadre en estos supuestos
no es apta, en principio, para acceder a un cargo electivo.
En esta línea de razonamiento cabe señalar que incluso en los términos
de la redacción original de la Ley Complementaria nº 64/90, el individuo
condenado en apelación o por un órgano colegiado, por ejemplo, tendría, al
menos, la perspectiva de, confirmada la decisión final del litigio o el proceso
definitivo en juzgado de la decisión desfavorable, en el futuro, volverse
inelegible, y si es elegido, perder el mandato. Por lo tanto, resulta razo-
nable la expectativa de la inelegibilidad y no lo contrario, lo que permite
distinguir la pregunta ahora planteada que se analizó en el re 633.703 (re-
lator ministro Gilmar mendez), en el que había legítimas expectativas con
arreglo a la norma contenida en el artículo 16 de la Constitución Federal,
que tutela, al mismo tiempo, el principio de la protección de confianza y el
principio democrático.
En la misma lógica, la presunción constitucional de inocencia no se puede
configurar como obstáculo para la validez de la Ley Complementaria
nº 135/10. El debate requiere el análisis de la jurisprudencia de esta Cor-
te, entre la cual la acción por incumplimiento del principio fundamental
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Traducción de la sentencia
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(adpF) 144 (relator ministro celso de mello) es sin duda la más adecuada
para el examen, sin perjuicio de otros casos en los que el Tribunal Supremo
reconoció el alcance de la presunción de inocencia para el derecho electoral
(v.g., o re 482.006, relator ministro ricardo lewandowski).
En aquella oportunidad, la Corte Suprema, por mayoría, desestimó la
solicitud contenida en la adpF, que se presentó para el reconocimiento de
inconstitucionalidad —rectius,6 la falta de acogida— de los incisos “d”, “e”,
“g” y “h” de la fracción I del artículo 1º de la Ley Complementaria nº 64/90,
en la que se exigía la irrecurribilidad o definitividad de las decisiones para
dar lugar a la inhabilitación al voto pasivo. Según el profundo análisis del
eminente ministro celso de mello, la adpF no podía ser acogida, ya que,
en síntesis:
(i) pretende, de hecho, la creación de nuevas hipótesis de inelegibilidad, en
contra de la exigencia constitucional de una ley complementaria para
hacerlo, y
(ii) vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia, dotado
de alcance efectivo más allá del ámbito de la acción penal, como ya se
había establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
El primer aspecto se supera con la creación de la Ley Complementaria
nº 135/10. Ahora el tema de la presunción de inocencia merece un poco
más de cuidado. Registra simone schreiber (Presunção de Inocência. In
TORRES, Ricardo Lobo et al. (org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Río de
Janeiro: Elsevier, 2001, p. 1004-1016) que el principio está consagrado en la
6 Nota del traductor: expresión de origen latino utilizada cuando se expresa algún término de modo más correcto que otro.
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Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo que
refleja una concepción del proceso penal como un instrumento de protección
de la libertad, como reacción al sistema de persecución del antiguo régimen
francés, “[...] en el que la prueba de los hechos era producida por el sometimiento
del acusado a encarcelamiento y la tortura, a fin de extraer su confesión [...]“. Su
recepción en el ordenamiento jurídico brasileño, en particular en la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia, venía tratando como sinónimas
las expresiones presunción de inocencia y no culpabilidad.
Por otro lado, el examen profundo del ministro celso de mello en la
adpF 144 buscó en las raíces históricas de la norma en cuestión, rescatando
el debate que se desarrolló en la doctrina italiana para destacar el carácter
democrático de la disposición constitucional de presunción de inocencia
en la carta de 1988, sobre todo en la superación del orden autoritario que
sometió al país desde 1964 hasta 1985, y para afirmar la aplicación extra-
penal del principio.
No se discute en estas acciones el sentido y el alcance de la presun-
ción constitucional de inocencia (o no culpabilidad, si se prefiere) con
respecto al área penal y a la procesal penal. En este caso la aplicabilidad
de la presunción de inocencia se refiere solo a fines electorales, es decir,
el alcance de una rama de derecho distinta a la referida por la literalidad
del artículo 5, fracción LVII, de la Constitución de 1988. En otras palabras,
es la revisión de la percepción, adoptada en la resolución de la adpF 144, que
resultaría de la cláusula constitucional del Estado democrático de derecho,
la interpretación de que la presunción de inocencia extiende su aplicación
más allá de la ley penal y del procedimiento penal.
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Traducción de la sentencia
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Cabe señalar, entonces, que en este momento se vive —felizmente— un
periodo histórico muy diferente. Es notoria la crisis del sistema represen-
tativo y el deseo de la población brasileña por la moralización del ejercicio
de los mandatos electivos en el país. La mayor prueba de ello es el fenómeno de
la judicialización de la política, que sin duda se deriva del reconocimiento de la
independencia del Poder Judicial en Brasil, pero también es resultado de
la desilusión de la mayoría política, como bien informa una obra colectiva
organizada por vanice reGina lirio del valle (Activismo Jurisdiccional y
el Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009). La saludable madurez
institucional del país recomienda un examen de la jurisprudencia de esta
Corte respecto de la presunción de inocencia en el ámbito electoral.
Se propone, de hecho, un overruling7 de los precedentes relativos al
tema de la presunción de inocencia frente a la inhabilitación, para que se
reconozca la legitimidad de la disposición de las hipótesis de inelegibilidad
derivadas de condenas no definitivas.
De acuerdo con las lecciones de patricia perrone campos mello (An-
terior: La ley de desarrollo judicial en el constitucionalismo contemporáneo. Río
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 233 y siguientes), el abandono de los prece-
dentes en los sistemas de common law se presenta, básicamente, debido a
la incongruencia con el sistema social. En este último caso, la posibilidad
de abandonar el precedente puede surgir de la obsolescencia debido a los
cambios sociales. En sus palabras:
7 Nota del traductor: el término overruling es una expresión de origen anglosajón que se refiere al abandono que hace un tribunal de un criterio sostenido en la resolución de algún precedente y la adopción de uno diverso que pueda, incluso, ser contrario al de los precedentes.
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“[...] La incongruencia social se refiere a una relación de incompatibili-
dad entre las leyes y los estándares sociales; corresponde a una relación
negativa entre las decisiones judiciales y las expectativas de los ciudadanos.
Se trata de un dato relevante en la revocación de un precedente, porque la
preservación de un juicio equivocado, injusto y obsoleto, puede satisfacer
las necesidades de la estabilidad, la regularidad y la previsibilidad los
técnicos del derecho, pero degradará la sensación de seguridad de los ciu-
dadanos comunes.
Este se sorprenderá cuando no haya una convergencia entre la solución
plausible y lo que su sentido común y sus normas morales indican como
correcto, justo o al menos aceptable, a la luz de determinados argumentos,
porque esos elementos son los que utiliza, de buena fe, al decidir sobre su
propia conducta. Para el lego, la certeza y la previsibilidad del derecho dependen
de una razonable correspondencia entre las normas jurídicas y las normas de la
vida real. Como resultado, aunque para los operadores de la ley, la justicia
y seguridad jurídica puedan constituir valores en tensión, para los justi-
ciables en general, deben ser mínimamente convergentes”. (Las cursivas
son del original).
La misma lógica se aplica al sistema jurídico brasileño y, con mayor ra-
zón, en este caso. Con la debida reverencia (permisa venia), se debe suponer
que la sentencia dictada en la adpF 144 reproduce una jurisprudencia que
al adecuarse a los albores de la redemocratización, constituye un exceso en
este momento histórico de instituciones políticas maduras, sobre todo
en el ámbito electoral.
Ahora es posible rectificar acerca de temas antes intocados, sin incurrir
en la acusación de socavar la democracia que —alabado sea siempre y
para siempre— ahora está firmemente establecida. La presunción de ino-
cencia, siempre considerada como absoluta, puede y debe ser relativizada
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Traducción de la sentencia
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para fines electorales ante requisitos calificados como los exigidos por la
Ley Complementaria 135/10.
Esta nueva postura se justifica como plenamente razonable y aceptable.
En primer lugar, el cuidado del legislador al establecer estos requisitos de
inelegibilidad demuestra que la ley en cuestión no obedece a persecuciones
políticas. En segundo lugar, la propia ratio essendi del principio, que tiene
su origen en la prohibición al Estado, en su actividad persecutoria, de hacer
uso de medios crueles o degradantes para la producción de pruebas contra
los acusados en el proceso penal, no es protegida solo por esta norma, sino
por todo un conjunto de normas constitucionales, por ejemplo, las reglas
del debido proceso (artículo 5, fracción LIV), de la amplia defensa (artículo
5, fracción LV), la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por medios
ilícitos (artículo 5, fracción LVI) y la prohibición de la tortura —a la que
la Constitución Federal reconoce la calidad de no susceptible de conceder
fianza (artículo 5, fracción XLIII)— y de los tratos inhumanos o degradantes
(artículo 5, fracción III).
Además, es claro que la lucha de la sociedad civil por la ética en la
gestión de los asuntos públicos está muy fortalecida. Para el ciudadano es
seguro que la probidad es la condición inamovible para el buen gobierno y,
más que eso, que la corrupción y la deshonestidad son los mayores blo-
queos al desarrollo del país. La lectura de la Constitución y, en particular, la
exégesis de la presunción de inocencia debe coincidir con el momento que
vivimos actualmente, al menos en el ámbito electoral, siguiendo la siempre
valiosa lección de konrad hesse (Normativa de la fuerza de la Constitución.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991,
p. 20) en el texto:
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“[...] Cuanto más el contenido de una Constitución logra coincidir con la
naturaleza única del presente, tanto más seguro será el desenvolvimiento
de su fuerza normativa.
Como se ha subrayado, constituye un requisito esencial de la fuerza
normativa de la Constitución que se tengan en cuenta no solo los elemen-
tos de la vida política, social y económica dominantes, sino que incorpore
principalmente el estado espiritual (geistige Situation) de su tiempo. Esto
asegurará que haya un orden justo y adecuado, el apoyo y la defensa de la
conciencia general”. (Las cursivas son del original).
En otras palabras, o se ajusta bien la interpretación de la presunción de
inocencia, al menos en términos de la ley electoral, con el “estado espiritual”
del pueblo brasileño, o se desacredita a la Constitución. No actualizar la
comprensión del principio referido, por el contrario (data maxima venia),8
no respeta su propia construcción histórica, exponiéndolo al desprecio de
los críticos de poca memoria.
En su caso, se debe señalar que no hay duda acerca de la percepción
social del tema. Hubo una gran reacción social a la sentencia de la adpF
144, en la que se discutió el movimiento mismo de la sociedad civil, en
contradicción con la comprensión de la jurisprudencia hasta ahora conso-
lidada en el Tribunal Superior Electoral y en esta Corte, según la cual solo
la condena definitiva podría dar lugar a la inelegibilidad. La Asociación de
Magistrados Brasileños (amb), actora de la adpF 144, divulgaría las llama-
das listas de “fichas sucias”, con los candidatos condenados por sentencias
judiciales pendientes de apelación, hecho al cual fueron dedicadas sendas
consideraciones en aquella acción.
8 Nota del traductor: se utiliza para introducir una excepción a lo dicho por alguien. En un permiso para no estar de acuerdo con el punto de vista de los demás.
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En esa ocasión, frente a la manifestación de la Corte en el sentido
de que no se podía crear inelegibilidad en ninguna previsión en una ley
complementaria, fue intensa la movilización social que culminó con la
reunión de más de dos millones de firmas y la presentación del Proyecto de
Ley Complementaria nº 518/09. Este, junto con otros proyectos similares
a los que se acompañan, se sometieron a debate parlamentario, lo que dio
lugar a la Ley Complementaria nº 135/10.
Se presentó entonces el pronunciamiento de este tribunal en la sentencia
re 633.703 (relator ministro Gilmar mendes), en la que, por mayoría de
votos, se rechazó la aplicación de la Ley Complementaria nº 135/10 a las
elecciones de 2010, según el contenido del artículo 16 de la Constitución
Federal (“La ley que altere el proceso electoral entrará en vigor en la fecha de
su publicación, pero no se aplicaría a las elecciones que tengan lugar dentro
de un año a partir de la fecha de su vigencia”). Una vez más, la reacción
social contraria fue considerable, con fuertes críticas de todo el país.
La verdad es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta mate-
ria ha generado un fenómeno similar al que los juristas estadounidenses
robert post y reva sieGel (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. Disponible en http://papers.ssrn.com/abstract=990968) identifican
como backlash, expresión que se traduce como un fuerte sentimiento de un
grupo de personas en respuesta a eventos políticos o sociales. La creciente
y considerable crítica es bastante generalizada, en el seno de la sociedad
civil, hacia la resistencia del Poder Judicial a relativizar la presunción de
inocencia para los fines del establecimiento de inelegibilidades.
Obviamente, la Corte Suprema de Justicia no puede renunciar a su
condición de instancia de protección contramayoritaria de los derechos
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fundamentales y del régimen democrático. Sin embargo, la propia legiti-
midad de la Constitución y de la jurisdicción constitucional dependen, en
alguna medida, de su capacidad de respuesta a la opinión popular. post y
sieGel, apoyándose en la experiencia de los eua —pero con las consideracio-
nes aplicables a la realidad brasileña—, sugieren la adhesión a un constitu-
cionalismo democrático, en el que el Tribunal Constitucional esté consciente
de la divergencia y la respuesta que surgen en el contexto social en cuanto
a sus decisiones.
Si la Corte Suprema de Justicia es el último actor en las rondas suce-
sivas de la interpretación de la Constitución por los diferentes miembros
de una sociedad abierta de intérpretes (cf. häberle), es seguro que tiene el
privilegio de, en observancia de los movimientos realizados por los demás
actores, poder considerar las diversas razones expuestas previamente para,
al final, emitir un fallo.
Por lo tanto, no corresponde a este tribunal hacer caso omiso de la
existencia de una brecha entre su jurisprudencia y la ahora fuerte opinión
popular acerca del tema “ficha limpia”, sobre todo porque el debate que se
inició en la interpretación es totalmente compatible con la Constitución y la
Ley Complementaria nº 135/10, interpretaciones que ahora son adoptadas.
No se trata de una desobediencia u oposición irracional, sino de un
movimiento intelectualmente conformado, que expone la realización de
lo que pablo lucas verdú llamó sentimiento constitucional, fortaleciendo
la legitimidad democrática del constitucionalismo. La sociedad civil se
identifica en la Constitución también para reaccionar negativamente ante
el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia acerca del asunto.
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Se puede llegar a idénticas conclusiones bajo una perspectiva metodo-
lógica diferente. La presunción de inocencia consagrada en el artículo 5,
fracción LVII, de la Constitución Federal debe ser reconocida, de acuerdo
con la lección de humberto Ávila (Teoria de princípios. 4 edición. San Paulo:
Malheiros Editores, 2005), como una regla, es decir, como una norma de
previsión de conducta, en particular para prohibir la imposición de la pena
o de los efectos de la condena penal hasta que la sentencia sea definitiva.
Con esa autorización (concessa venia) se puede advertir un contenido de
principio lógico en el enunciado normativo.
Por lo tanto, la expansión de su alcance operada por la jurisprudencia de
este tribunal significa una verdadera interpretación extensiva de la regla,
según la cual ningún tipo de restricción pudiera ser impuesta a las personas
condenadas por decisiones aún vigentes en materia penal o administrativa.
Lo que ahora se sostiene es el movimiento opuesto, comparable a una reducción
teleológica, pero que en realidad solo aproxima al enunciado normativo de
su propia literalidad, del que se alejó demasiado.
Como karl larenz señala (Ley de metodología de la ciencia. Trad. José
Lamego. 4 edición. Lisboa: Calouste Gulbenkian Foundation, 2005, p. 556), la
reducción teleológica puede ser necesaria “por el ámbito de aplicación, siempre
que prevalezca otra regla que de otro modo no se alcanzaría”. Es exactamente
lo que sucede en ese caso: la inserción, por la Enmienda Constitucional de
Revisión nº 4/94, de la previsión del artículo 14, párrafo 9º, actualmente en
vigor, establece una disposición constitucional —por lo que tiene la misma
jerarquía que el artículo 5, fracción LVII— que permite a la legislatura esta-
blecer restricciones adicionales a la elegibilidad basadas en los antecedentes
del candidato y la moralidad en el ejercicio del mandato.
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En este sentido, concebir el artículo 5, fracción LVII, como impedimento
para la imposición de inelegibilidades a personas declaradas culpables en
decisiones penales no definitivas disminuiría inmensamente la amplitud del
artículo 14, párrafo 9º, de la Constitución Federal, frustrando el propósito
de la reforma constitucional que exige idoneidad moral para el ejercicio de
un cargo de elección, sin duda compatible con el principio republicano
inscrito en el artículo 1 de la introducción de la Constitución Federal.
Por lo tanto, reconducir la presunción de inocencia a los efectos propios
de la condena penal sirve para permitir la realización teleológica del artículo
14, párrafo 9º, de la Carta Política, de modo que, sin ningún daño a la pre-
sunción de inocencia, se conserva la validez de una norma cuyo contenido,
como hemos visto anteriormente, es apropiado para un constitucionalismo
democrático.
Uno puede imaginar que, ante la perspectiva de las restricciones de la
Ley Complementaria nº 135/10 al alcance de la presunción de inocencia en
materia penal, sea eventualmente invocado el principio de la prohibición a
la inversa, según el cual resultaría inconstitucional la reducción arbitraria
del grado de concretización legislativa de un derecho fundamental —en este
caso, el derecho político pasivo (derecho a ser votado)—. Sin embargo, no
hay ninguna violación del principio mencionado, como se explicará, por
dos razones.
La primera es la ausencia de un requisito previo a la incidencia del principio
de prohibición de retroceso. En un estudio dedicado específicamente al tema
(El principio de social rewind prohibición en la Constitución de 1988. Río de
Janeiro: Renovar, 2007), Felipe derbli, con el apoyo de las clases de Gomes
canotilho y vieira de andrade, señala que es un requisito previo para la
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ocurrencia del retroceso que antes también haya aumentado la exégesis de la
disposición constitucional, por lo que esta comprensión más amplia debe
haber llegado a un consenso básico de profundidad y, por lo tanto, tiene
sus raíces en la conciencia jurídica en general. Es necesario, por lo tanto, el
“ajuste en la conciencia social o sentido jurídico colectivo”, en palabras de JorGe
miranda (Manual de derecho constitucional, tomo IV: Derechos fundamen-
tales. 4 edición. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 399).
Ahora, como se ha observado antes, no hay como sostener, con la debi-
da autoridad, que la extensión de la presunción de inocencia más allá del
ámbito penal ha alcanzado el grado de consenso para mostrar sus raíces
fundamentales en la conciencia jurídica general. Más bien, al contrario:
la aplicación de la presunción constitucional de inocencia en el ámbito
electoral no obtuvo suficiente arraigo en el sentimiento jurídico colectivo
—por eso la reacción social antes mencionada— hasta el punto de permitir
la afirmación de que las restricciones legales en materia electoral (y subrá-
yese de nuevo, es apenas en ese campo que se las acepta) supongan un
perjuicio para la prohibición de retroceso.
La segunda razón es la inexistencia de arbitrariedades en la restricción
legal. Como se sabe, las restricciones legales a los derechos fundamentales
estarán sujetas a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, en
particular, a lo que en la doctrina el ministro Gilmar mendes (MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Derecho Constitucio-
nal. 6 edición. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 239 y siguientes) llama límites de
los límites (Schranken-Schranken), que buscan preservar el núcleo del derecho.
Partiendo de la premisa teórica formulada por humberto Ávila (Op. cit.,
2005, p. 102 y siguientes), que distingue razonabilidad y proporcionalidad,
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se observan las hipótesis de inelegibilidad introducidas por la Ley Com-
plementaria nº 135/10 a la luz de la llamada razonabilidad-equivalencia,
traducida en la equivalencia entre la medida adoptada y el criterio que la
dimensiona: son hipótesis en que se prevén conductas o eventos que, in-
discutiblemente, tienen la mayor carga de reprobabilidad social, porque
constituyen violaciones a la moral o revelaciones de corrupción, abuso de
poder económico o de poder político.
Estas son situaciones que exponen la crisis de la representación política
de Brasil, bien expuestas en la disertación de Fernando barbalho martins
(El derecho a la democracia: neoconstitucionalismo, principio democrático y la
crisis en el sistema representativo. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 133)
que, propiamente, señaló, según sus propias palabras:
“A pesar de que la presunción de inocencia pueda indicar la legitimidad
de los supuestos de inelegibilidad, el párrafo 9 del artículo 14 extiende los
principios de la moralidad y de la probidad a la regulación de la materia,
razón por la cual aumenta la incoherencia de hecho del acceso a cargos de
naturaleza administrativa, cuya libertad para disponer de la cosa pública
es incomparablemente menor que aquella ostentada por el agente político,
que puede ser restringido por investigación policial, medida correcta en la
mayoría de los casos, mientras parlamentarios y jefes del Ejecutivo pueden
transitar por la alta dirección del Estado brasileño con condenas criminales
medidas en metros [...]”.
La verdad es que la reforma constitucional ha permeado la Constitución
desde 1994 para reconocer expresamente que la previsión de la ley comple-
mentaria, en casos en que, en vista de los antecedentes del individuo, se le
impida presentar su candidatura a cargos públicos electivos, de modo que
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Traducción de la sentencia
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se observen los principios de integridad moral y de probidad administrativa,
así como para impedir el abuso del poder económico y político.
El juicio social generalizado de la más alta reprobabilidad de las si-
tuaciones descritas en los diversos dispositivos introducidos por la Ley
Complementaria nº 135/10 demuestra, hasta la saciedad, lo que es más que
razonable: que a las personas que incurren en ellas se le debe impedir la
competencia en las elecciones. Por lo tanto, hay equivalencia plena entre
la inelegibilidad y los supuestos legales que la configuran.
Por su parte, también se observa la proporcionalidad en las menciona-
das hipótesis legales de inelegibilidad —todas superan la triple prueba de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto—. Compruébese.
Desde el punto de vista de la adecuación, no habría mayores dificultades
para afirmar que las inelegibilidades son capaces de lograr los objetivos
enumerados en los principios consagrados en el artículo 14, párrafo 9, de
la Constitución, dado su alto grado moralizador.
Relativamente a la necesidad o exigibilidad —que, como se advierte, de-
manda que la restricción de los derechos fundamentales sea lo menos onerosa
posible— debe atenderse el hecho de que el legislador tuvo precaución al
prever nuevos requisitos de inelegibilidad, pues exigió, para la inhabilitación
resultante de condenas de los tribunales, que la decisión haya sido dicta-
da por un órgano colegiado, eliminando la posibilidad de una sentencia
impuesta por un juez único, para hacer al ciudadano no elegible, al menos
en teoría, por exponer la posición de cada juez a la crítica de los demás, la
colegialidad es capaz de promover las virtudes teóricas de (i) fortalecer
la cognición judicial, (ii) garantizar la independencia de los magistrados y (iii)
contención del arbitrio individual, como bien señaló Guilherme Jales sokal
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en un trabajo académico reciente (El procedimiento de apelación y las garantías
fundamentales del proceso: la colegiabilidad en el proceso de apelación. 2011. 313
f. Disertación (maestría en Derecho Procesal), Facultad de Derecho, Univer-
sidad del Estado de Río de Janeiro, Río de Janeiro, 2011, p. 73 y siguientes).
Así también: la existencia de un proceso en el que el individuo figure
como acusado no genera por sí mismo la inelegibilidad, a diferencia de lo
que determinó el artículo 1, fracción I, inciso n, de la Ley Complementaria
nº 5/70, vigente en el gobierno militar autoritario, que hacía inelegibles
a los que simplemente estaban sometidos a proceso judicial por delitos contra
la seguridad nacional y el orden político y social, la economía popular, la
fe pública y la administración pública, el patrimonio o el derecho a que se
refiere el artículo 22 de esta Ley Complementaria, mientras no sean penal-
mente absueltos o rehabilitados.
Por otra parte, la legislatura también fue prudente al admitir la carga
de inhabilitación solo en la condena por delitos dolosos, excluyendo expre-
samente otras condenas definitivas por delitos cometidos en la modalidad
culposa (artículo 1, párrafo 4 de la Ley Complementaria nº Nº 64/90, incluido
por la Ley Complementaria nº 135/10).
Los casos de pérdida (sensu lato) de los cargos públicos son decisiones
administrativas que, en muchas ocasiones, son tomadas por los órganos
colectivos (como agentes políticos, jueces, fiscales y oficiales del ejército)
y, en todo caso, resultantes de procesos en que se observa la amplia de-
fensa. Incluso en los casos de servidores públicos efectivos —en general,
dimitidos por un acto de la autoridad pública—, el legislador ha tenido el
cuidado de preservar expresamente la posibilidad de que el Poder Judicial
pueda cancelar o suspender el acto con el que se restablezca integralmente
la elegibilidad.
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Traducción de la sentencia
42
La misma lógica se aplica a las personas excluidas del ejercicio profe-
sional por una decisión de un consejo profesional competente. Además,
por regla general, las decisiones son colegiadas, dejándose expresamente
consagrado en la ley que las exclusiones por infracción ético-disciplinaria
podrán dar lugar a la inhabilitación y que, en cualquier caso, el Poder
Judicial puede suspender o revocar la decisión.
Tómese en cuenta que si bien en esta y en la hipótesis anterior el juicio
natural en primera instancia, por supuesto, podrá suspender los efectos de
la pérdida del puesto —y por lo tanto, de la inelegibilidad—, por lo demás,
como se ha visto anteriormente, no ocurre. En otras palabras, el Poder
Judicial puede restaurar la elegibilidad de un solicitante de la decisión
provisional de un juez individual, mientras que, para declarar la inelegi-
bilidad, solo puede hacerlo por decisión colegiada (de apelación o, en casos
de jurisdicción por prerrogativas de la función, en instancia única).
Es evidente, por tanto, que los requisitos para el reconocimiento de inha-
bilitación son restringidos aunque no haya una decisión judicial definitiva.
Por otra parte, resulta prudente que el legislador insertara de forma explícita
la posibilidad de suspensión cautelar de inhabilitación por una nueva deci-
sión del tribunal colegiado. No habría medio menos gravoso de abordar la
determinación del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución Federal.
No hay que argumentar que la redacción original de la Ley Complemen-
taria nº 64/90 sería suficiente para dar la debida atención al artículo 14,
párrafo 9, de la Carta Política al requerir condenas definitivas y firmes para
la configuración de la inelegibilidad, pues, con la debida autorización (per-
missa maxima venia), este razonamiento no resistiría un análisis detallado.
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Lei da Ficha Limpa
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La interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales
exige que esa regla sea confrontada con el artículo 15, fracciones III y V,
que se ocupan de los casos de suspensión y pérdida de derechos políticos,
involucrando no solo el ius honorum (derechos políticos pasivos, es decir,
el derecho a solicitar candidatura y a ser electo), así como el ius sufragii
(derechos políticos activos; es decir, el derecho a elegir). La inelegibili-
dad tiene sus causas previstas en los párrafos 4 a 9 del artículo 14 de
la Constitución de 1988, que se traducen en condiciones objetivas, cuya
verificación impide a un individuo pretender un cargo de elección y, por lo tanto,
no debe confundirse con la suspensión o pérdida de derechos políticos.
Ahora, es verdad —como de hecho lo es— que la inelegibilidad incluye
solo el ius honorum, y no el ius sufragii, ¿por qué tendría cuidado el constitu-
yente reformador de permitir a la legislatura establecer la hipótesis adicional
de inhabilitación en que se consideraran los antecedentes del candidato,
si el artículo 15 ya prevé la suspensión de los derechos políticos en virtud
de una condena definitiva en un caso delictivo o una falta administrativa?
En ese orden de ideas, vale concluir que el artículo 14, párrafo 9º, en
su redacción vigente, autoriza la previsión legal de hipótesis de inelegi-
bilidad recurrentes de decisiones no definitivas, bajo la pena de vaciar su
contenido.
Además, la propia Ley Complementaria nº 135/10 previó la posibili-
dad de suspensión cautelar de la decisión judicial colegiada que genere la
inelegibilidad, al insertarla en la Ley Complementaria nº 64/90 el artículo
26-C, aquí reproducido:
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Traducción de la sentencia
44
Art. 26-C. El órgano colegiado del tribunal competente para la apreciación
del recurso contra las decisiones colegiadas a que se refieren las letras d, e,
h, j, l y n del inciso I del artículo 1º podrá, en carácter cautelar, suspender la
inelegibilidad siempre que exista la probabilidad de éxito de la pretensión
recursal y desde que la providencia haya sido expresamente requerida, bajo
pena de preclusión, por ocasión de la interposición del recurso.
Queda por evaluar la Ley Complementaria nº 135/10 a la luz del sub-
principio de la proporcionalidad en sentido estricto y, de nuevo, la ley respon-
de positivamente a la prueba. En efecto, el sacrificio que se requiere de la
libertad individual para postularse a un cargo público electivo no supera
los beneficios socialmente deseables en términos de moralidad, probidad e
integridad para el ejercicio de los cargos públicos, sobre todo porque existen
requisitos estrictos para el reconocimiento de la inelegibilidad.
Además, no solo están en consideración la cuestión moral, por un lado,
y los derechos políticos pasivos en el otro. Al lado de la moralidad está la
democracia misma, tal como señala el citado profesor Fernando barbalho
martins (op. cit., p 150-151.), cuyo texto indica:
“La externalización de los parámetros de moralidad e integridad son con-
diciones esenciales para mantener el Estado democrático, no siendo raros
los ejemplos de dictaduras que se instalan con el discurso moralizante de
las prácticas gubernamentales. La íntima relación entre la moralidad admi-
nistrativa que alcanza la acción parlamentaria y el principio democrático
es innegable, ya que la efectividad de esta política pasa necesariamente por
la fidelidad política de la actuación de los representantes populares, como
bien señala Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Más que eso, la confianza
depositada por la sociedad en su clase dirigente es un elemento necesario
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para lograr la seguridad jurídica establecida como uno de los fundamentos
de la República”. (Los énfasis son del original).
La balanza, en ese caso, ha de favorecer la constitucionalidad de los
casos previstos en la Ley Complementaria nº 135/10, porque, a diferencia
de lo que podría parecer, la democracia no está en conflicto con la moral
—a la inversa, la invalidación de dicha ley violaría la propia democracia a
expensas del abuso de los derechos políticos—.
Además, no hay daños en el núcleo esencial de los derechos políticos
porque solo el derecho pasivo, el derecho de postularse y eventualmente
ser elegido, se restringe, por lo que el individuo permanece en el pleno goce
de sus derechos activos de participación política.
Se trata, después de todo, de validar la ponderación efectuada por la
legislatura, a la cual konrad hesse, en otro ensayo (La interpretación cons-
titucional. En Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalón.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983), reconoce la posición de
primacía en la interpretación de la Constitución. Esta posición privilegiada
de la legislatura —directamente relacionada con el principio hermenéutico
conocido de la presunción de constitucionalidad de las leyes— es aún más
claro cuando la norma constitucional se compone de conceptos jurídicos
indeterminados como antecedentes (vida pregressa), confiando a la legisla-
tura su reglamentación.
Es correcto concluir que este es un caso en el que es válido interpretar
la Constitución conforme a la ley, atendiendo la siempre valiosa lección de
roberto luis barroso (Interpretación y aplicación de la Constitución. 5 edición.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 195), en sus palabras:
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Traducción de la sentencia
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“Hay un último punto digno de mención. Toda actividad legislativa ordina-
ria, en última instancia, no es más que un instrumento de la acción de la
Constitución, de desarrollo de sus normas y realización de sus propósitos.
Por lo tanto, como ya se ha afirmado, la legislatura también interpreta la
Constitución de forma rutinaria. Simétrica a la interpretación conforme a
la Constitución, se encuentra la interpretación de la Constitución conforme a la ley.
Cuando el Poder Judicial, sin tener en cuenta otras posibles interpretaciones,
privilegia a la que fuera elegida por la legislatura, está, de hecho, haciendo
suya la interpretación de la Constitución conforme a la ley. Pero no habrá tal
deferencia donde se puede afectar negativamente la voluntad transparente
que emana del texto constitucional”. (Los énfasis son del original).
Como hemos visto, no se puede considerar que la voluntad de la Cons-
titución es absoluta hacia la presunción de inocencia en materia electoral
—a la inversa, si no se puede reconocer la prevalencia entre los diversos
intérpretes de la Constitución del punto de vista opuesto, es inconfundible,
al menos, la discrepancia—. En este caso, corresponde honrar la solución le-
gislativa que admitió, para incluir el concepto de antecedentes del candidato,
la consideración de la existencia de una sentencia judicial no definitiva, el
rechazo de cuentas, la renuncia forzada o la pérdida del puesto.
Se concluye la constitucionalidad de la institución por una ley comple-
mentaria, de nuevos casos de inhabilitación para la candidatura, más allá de
las condenas judiciales firmes, incluso en el que atañe a su aplicabilidad en
situaciones en que las causas de inelegibilidad introducidas hayan ocurrido
antes de la promulgación de la ley respectiva. Sin embargo, hay aspectos
en el texto de la Ley Complementaria nº 135/10 que requieren un análisis
detallado y, como veremos, una actividad interpretativa más refinada.
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Primeramente, la lectura de los incisos “e” y “l” del artículo 1º, fracción
I, de la Ley Complementaria nº 135/10 podría conducir al entendimiento de
que, condenado el individuo en decisión colegiada recurrible, permanecería
la inelegibilidad desde entonces, por todo el tiempo que dure el proceso
criminal y por otros 8 (ocho) años más después del cumplimiento de la pena,
similar al que se ve en el inciso “l”, que señala:
l) aquellos que fueren condenados o cuyos derechos políticos sean suspen-
didos, en decisiones firmes de juzgados o dictadas por un órgano judicial
colegiado, por acto doloso de mala conducta (improbidad) administrativa
que implique daño en el patrimonio público y enriquecimiento ilícito, desde
la condena o sentencia firme hasta un transcurso de 8 (ocho) años después
del cumplimiento de la pena.
En ambos casos, se verifica que el legislador complementario extendió los
efectos de la inelegibilidad más allá del plazo de la condena definitiva, sea
criminal o administrativa, durante el cual estarán suspendidos los derechos
políticos (artículo 15, fracciones III y V, de la Constitución Federal).
Ocurre que la reforma legislativa provocó una situación injusta, en la
que el individuo condenado podrá permanecer inelegible entre la condena
y la sentencia firme, tener sus derechos políticos enteramente suspendidos
durante la duración de los efectos de la condena criminal y, después, re-
tornar al estado de inelegibilidad por ocho años más, independientemente
del tiempo de inelegibilidad anterior al dictado de la sentencia definitiva.
En este punto, es necesario recurrir al elemento histórico de interpre-
tación en que se haga la comparación entre la redacción original de la Ley
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Traducción de la sentencia
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Complementaria nº 64/90 y la actualmente vigente, determinada por la
Ley Complementaria nº 135/10. La redacción original del artículo 1º, frac-
ción I, inciso “e” (no había correspondencia con el actual “l”) enunciaba:
e) los que fueren sometidos a condena criminal, con sentencia firme, por
la práctica de delitos en contra de la economía pública, la fe pública, la
administración pública, el patrimonio público, el mercado financiero, por
tráfico de estupefacientes y por crímenes electorales, por el plazo de 3 (tres)
años, después del cumplimiento de la pena;
La medida de inhabilitación más allá de la duración de los efectos de
las condenas penales en realidad tiene sentido en la formación de la ley
que solo permitía la imposición de inhabilitación en los casos de conde-
nas firmes. Ahora bien, la extensión puede ser excesiva, admitiéndose la
inelegibilidad desde las condenas penales no definitivas —dictadas por un
órgano colegiado—.
En algunos casos específicos en los que se condenó al individuo, por
ejemplo, a una pena de treinta años, la imposibilidad de postularse a un
cargo público de elección se puede extender, en teoría, a más de cuarenta
años, lo que sin duda podría igualarse, para fines prácticos, a la pérdida
de los derechos políticos, expresamente prohibida por el artículo 15 de la
Constitución. Hay que tener en cuenta que no es inconstitucional per se
la acumulación de inelegibilidad y suspensión de los derechos políticos, pero
lo es la admisibilidad de la acumulación de inhabilitación antes del juicio
de suspensión de los derechos políticos derivados de la condena definitiva,
y ocho años más de inelegibilidad que, sin duda, viola la prohibición de
exceso consagrada en la Constitución.
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La disciplina jurídica objeto de examen, al aplicar la inhabilitación antes de
la sentencia definitiva, exagera claramente su extensión por ocho años
después del cumplimiento de la condena. Es algo que no ocurre, incluso
en el derecho penal, que expresamente permite la llamada detracción, que
disminuye, en la pena de prisión, la duración de la detención provisional
(artículo 42 del Código Penal).
Por lo tanto, se recomienda que el cálculo del plazo legal de inhabilita-
ción considere también el plazo que transcurrió desde su imposición hasta
el dictado de la sentencia firme, con el fin de mantener la coherencia con
los propósitos de la legislatura y al mismo tiempo cumplir con el principio
constitucional de proporcionalidad.
Se debe proceder así a una interpretación conforme a la Constitución, para
que, tanto en la hipótesis del inciso “e” como en la del “l” de la fracción I del
artículo 1º de la Ley Complementaria nº 64/90, sea posible disminuir
del plazo de inelegibilidad de 8 (ocho) años después del cumplimiento de
la pena, el periodo de inelegibilidad ya transcurrido entre la condena no
definitiva y el alcance de la cosa juzgada.
Por último, otra cuestión requiere atención especial. Cabe señalar el
nuevo inciso “k” del artículo 1, fracción I, de la Ley Complementaria nº
64/90, introducido por la Ley Complementaria nº 135/10, que señala:
k) el Presidente, el Gobernador del Estado y el Distrito Federal, el alcalde,
los miembros del Congreso, de la Asamblea Legislativa, de la Cámara Legis-
lativa, de los Concejos Municipales, que renuncien a sus mandatos después
de la presentación o petición por la que pueda iniciarse el proceso por
infracción a disposiciones de la Constitución Federal, de las Constituciones
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Traducción de la sentencia
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de los Estados, de la Ley Orgánica del Distrito Federal o del Estatuto de la
Municipalidad, para las elecciones que tengan lugar durante el resto del
periodo para el que fue elegido y los 8 (ocho) años siguientes a la finaliza-
ción de la legislatura;
La institución de la hipótesis de inhabilitación para los casos de renun-
cia del mandatario público que se encuentre en vías de perder el cargo, por
medio de proceso propio, es absolutamente congruente con la integridad y
la sistematicidad del orden jurídico. En este caso, la renuncia constituye un
caso típico de abuso de derecho, descrito en el artículo 187 del Código Civil
como el ejercicio de un derecho que claramente excede los límites impues-
tos por el orden económico o social, la buena fe o las buenas costumbres.
Lejos de desear restringir la interpretación de la Constitución a una
lectura civilista del Derecho, se debe mirar hacia el hecho de que, como en
el ámbito del derecho civil, es saludable —y necesario— que la Ley Electoral
también establezca la norma para prevenir el abuso de la ley, que el sistema
jurídico, sin duda, no avala. No está allí para dar cobijo al mandatario que,
con malicia disimulada, renuncia con el fin de preservar su elegibilidad
futura, escapándose al escrutinio de la legitimidad del ejercicio de sus
funciones, característico de la democracia.
La disposición legal en discusión, por otra parte, sigue a la redacción
constitucional establecida en la Enmienda Constitucional de Revisión 6/94,
que incluye el párrafo 4 del artículo 55, de modo que, en cuanto al proceso
para la pérdida del mandato parlamentario, dejó establecido:
§ 4º La renuncia de parlamentarios sometidos a proceso con el objetivo
o posibilidad de dar lugar a la pérdida del cargo en virtud del presente
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artículo, tendrá sus efectos suspendidos hasta las deliberaciones finales
previstas en los §§ 2º y 3º.
Es decir, la Constitución Federal establece que el proceso de pérdida del
cargo parlamentario debe continuar después de la renuncia, precisamente
con el fin de dejar sin efecto el abuso del derecho a la renuncia. En este caso
la inelegibilidad deriva del resultado del proceso; es decir, si el resultado
del proceso no tiene consecuencias, la renuncia no implica la inelegibilidad;
entonces, el proceso tiene como consecuencia la procedencia de la inele-
gibilidad porque se advierte una disonancia entre la realidad normativa y
la práctica. Por la misma razón, una vez generada la renuncia antes de la
acusación que puede ocasionar la pérdida de los derechos políticos, esta no
prosigue y debería continuar.
De todos modos, sostengo mi voto en una ideología que proporciona
solidez a la “Ley de la Ficha Limpia”. Por lo que, atendiendo a las consi-
deraciones ya apuntadas, debemos considerar la voluntad del legislador y
declarar la constitucionalidad del inciso “k”.
Es oportuno señalar que justo delante de la constitucionalidad par-
cial de la Ley Complementaria nº 135/10, esta sigue siendo inaplicable a
las elecciones de 2010 y anteriores y, por lo tanto, a los cargos en curso,
como fue reconocido por este tribunal en el juicio del re 633 703 (relator
ministro Gilmar mendes), con repercusión general. Se aplica, como en
esta ocasión, la literalidad del artículo 16 de la Constitución Federal, por
lo que la suspensión impuesta por la nueva ley solo se aplica a las elecciones
que se produzcan más de un año después de su emisión, esto es, a partir de
las elecciones de 2012.
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Traducción de la sentencia
52
Ante todo lo expuesto, recibo íntegramente las solicitudes formuladas
en la adi 4.578 y en la adc 29 y conozco en parte de la solicitud deducida en
la adc 30, para votar en el sentido de la improcedencia del pedido en la adi
4.578, de la procedencia parcial de la solicitud en la adc 29 y en la adc 30,
como sigue:
a) declarar la constitucionalidad de las hipótesis de inelegibilidad institui-
das por los incisos “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “m”, “n”, “o”, “p” y “q” del
artículo 1º, fracción I, de la Ley Complementaria nº 64/90, introducidas
por la Ley Complementaria nº 135/10; y
b) declarar parcialmente inconstitucional, sin reducción de texto, el
artículo 1º, fracción I, incisos “e” y “l”, de la Ley Complementaria nº 64/90,
con la redacción definida por la Ley Complementaria nº 135/10, para, en
interpretación conforme a la Constitución, admitir la disminución, del
plazo de 8 (ocho) años de inelegibilidad posteriores al cumplimiento
de la pena, del plazo de inelegibilidad ocurrido entre la condena y el
agotamiento de las oportunidades recursales.9
Es como voto.
9 Nota del traductor: el Supremo Tribunal Federal decidió en contra del punto resolutivo del relator, y por mayoría, determinó declarar constitucionales todas las disposiciones de la ley.
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53
Comentario
Ley de la Ficha Limpa y los derechos fundamentales
Márlon Jacinto Reis
Introducción
Desde el año 2010, Brasil tiene la Ley Complementaria 135, cuyo origen
fue la movilización de organizaciones sociales en seguimiento del
Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral.
Se trata de una red de asociaciones de la sociedad civil que propuso un
proyecto de ley de iniciativa popular, la cual recaudó dos millones de firmas
de electores brasileños en apoyo al establecimiento de nuevas reglas para
el proceso de registro de candidaturas.
La ley de iniciativa popular que advino de esa movilización ganó el
nombre popular de Ley de la Ficha Limpia (Lei da Ficha Limpa). Por esta
se introdujeron en el derecho electoral brasileño 17 nuevas hipótesis de
inelegibilidad. A comienzos de 2011, el Colegio de Abogados de Brasil de-
cidió promover una acción declaratoria de constitucionalidad para exigir al
Supremo Tribunal Federal que decidiera si los nuevos casos de inelegibilidad
estaban o no de acuerdo con el orden constitucional democrático instituido
en 1988. El Partido Popular Socialista optó por una vía similar.
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Comentario
54
En este artículo se analizarán, en su contexto social y jurídico, algunos de
los detalles que definen ese interesante capítulo de la historia democrática
brasileña, para después realizar consideraciones acerca del principal aspecto
del debate jurídico que se generó por la aprobación de la ley: la exigencia
de la cosa juzgada en materia criminal como base para la inelegibilidad.
Entre las varias hipótesis que impiden la candidatura, principalmente una
llamó la atención de la comunidad jurídica, de la prensa y de la sociedad
brasileña: la posibilidad de que un fallo recurrible en ciertas circunstancias
definidas en la ley generara la inelegibilidad.
Antes de enfrentar esa cuestión central, se tratarán algunos conceptos
mencionados en el texto para apoyar la comprensión de los que se insertaron
al ordenamiento constitucional brasileño.
Se empezará por presentar una visión general de la figura de la iniciativa
popular de proyectos de ley. Existen en Brasil solamente cinco leyes crea-
das por ese medio de manifestación directa del soberano popular. Como se
trata de una permisión de naturaleza constitucional, resulta trascendente
para la comprensión contextual de la materia aquí estudiada. Después se
presentará un breve recorrido histórico de esa conquista de la sociedad
civil brasileña, intentando demostrar las causas que llevaron a tantas or-
ganizaciones sociales —entre ellas todas las asociaciones representativas
de la comunidad jurídica— a movilizarse a favor de su aprobación por el
Congreso Nacional. Finalmente, se señalarán las bases jurídicas que llevaron
al Supremo Tribunal Federal a decidir por la plena constitucionalidad de
la Ley de la Ficha Limpia.
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55
Lei da Ficha Limpa
Iniciativa popular de proyectos de ley
Sentido y esencia constitucional
La ciudadanía es uno de los fundamentos de la República Federativa de Bra-
sil. Constituye el vínculo político que une a la persona física con el Estado.
El párrafo único del artículo 1 de la Constitución Federal de Brasil (crFb
1988) señala: “Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de re-
presentantes electos o directamente, de conformidad con esta Constitución”.
De acuerdo con el artículo 14 de la crFb:
La soberanía popular se ejerce mediante el sufragio universal y por voto di-
recto y secreto con valor igual para todos, y bajo la forma de la ley a través de:
I - plebiscito;
II - referéndum;
III - iniciativa popular.
Mediante el plebiscito, los ciudadanos son llamados a establecer los
temas generales que habrán de ser regulados legislativamente por el
Parlamento.
En el referéndum, la ley es previamente discutida y definida por el
Congreso, y es sometida a escrutinio popular para decidir su aprobación
por el soberano.
La iniciativa popular es la autorización constitucional para que el pueblo
presente directamente ante el Congreso, sin la necesidad de colaboración de
los miembros de las Cámaras legislativas, los proyectos de leyes comunes
o complementarias.
Interesa aquí la tercera forma de expresión directa: la iniciativa popu-
lar. Dicha figura es el mecanismo constitucional a disposición del pueblo
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Comentario
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soberano para iniciar el proceso legislativo, con miras a la creación de
normas jurídicas.
La iniciativa popular tiene las siguientes ventajas:
1) Hace posible la manifestación directa del pueblo, por ser un mecanismo
para canalizar las inquietudes sociales acerca de cuestiones no plantea-
das por el Parlamento.
2) Permite reducir la anomia1 al dar al mismo pueblo soberano el poder
de llevar al Congreso propuestas para el mejoramiento de los vacíos
normativos.
3) Contribuye a la concreción del orden constitucional que debe garantizar
el pleno ejercicio del poder político por el pueblo soberano.
La iniciativa popular de proyectos de ley tiene muchos atributos. Su
propia presencia en la Constitución de 1988 demuestra que se inauguró en
Brasil un orden democrático desarrollado y estable.
¿Voluntad del pueblo o de una fracción de los ciudadanos?
La Constitución brasileña establece un criterio de muestreo para la verifi-
cación de esta voluntad del pueblo de desencadenar el proceso legislativo.
1 La anomia (sin norma) es una condición social en que las normas que regulan el compor-tamiento de las personas perdieron su validez. Allí en donde prevalece la impunidad, la eficacia de las normas está en peligro. Las normas parecen no existir o, cuando son invo-cadas, no tienen efecto. Tal proceso tiene el sentido de la transformación de la autoridad legítima en poder arbitrario y cruel (Adorno 1998, 23).
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57
Lei da Ficha Limpa
Se exige un porcentaje mínimo de los ciudadanos, no un número fijo como
en otros países. Se requiere la presencia de individuos interesados en
diferentes partes del territorio nacional. De acuerdo con el párrafo 2 del
artículo 61 de la Constitución,
La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de
Representantes de un proyecto de ley firmado por al menos uno por ciento
del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco estados, con no
menos de tres décimas de los votantes de cada uno de ellos.
Mediante la definición de la necesidad de que los suscriptores se dis-
tribuyan en no menos de cinco estados, la Constitución ha impedido que
las regiones más pobladas y ricas (sur y sureste) propongan por sí solas
proyectos de ley de esta naturaleza, ya que cada una de esas regiones se
compone de solamente tres estados.
La regla general contenida en el párrafo 2 del artículo 61 de la Constitu-
ción se refiere a un medio para consultar la voluntad del soberano popular,
no a una simple fracción del electorado. Cuando quiso hacer referencia a
una fracción del pueblo en particular, la Constitución lo hizo con claridad,
como en el párrafo 3 de su artículo 18, según el cual
los Estados pueden incorporarse entre sí, subdividirse, desmembrarse,
anexarse a otros o formar nuevas entidades o Territorios Federales, con
la aprobación de la población directamente involucrada, a través de un
plebiscito.
La iniciativa popular es la misma manifestación de la voluntad sobe-
rana del pueblo para que el Congreso promueva la discusión y la votación
de un proyecto de ley.
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Comentario
58
Iniciativa popular en el derecho brasileño
El artículo 14, fracción III de la Constitución incluye la iniciativa popular
entre los mecanismos de ejercicio directo de la democracia. Como ya se
mencionó, el párrafo 2 del artículo 61 de la crFb establece que
La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de
Representantes de un proyecto de ley firmado por al menos uno por ciento
del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco Estados, con no
menos de tres décimas de los votantes en cada uno.
El párrafo 4 del artículo 27 y el artículo 29 de la crFb, a su vez, instituyen
las iniciativas populares en los ámbitos de los estados y de los municipios.
La Ley 9.709/1998, creada con el propósito de regular el uso de los
instrumentos de la democracia directa, reservó a la iniciativa popular
los siguientes dos artículos:
Artículo 13. La iniciativa popular constituye el derecho de presentar el
proyecto de ley a la Cámara de Representantes, firmado por al menos
el uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco
estados, con no menos de tres décimas por ciento de los votantes de cada uno.
§ 1. El proyecto de ley de iniciativa popular debe limitarse a un solo tema.
§ 2. El proyecto de ley de iniciativa popular no puede ser rechazado por defecto
de forma, mientras que la Cámara de Representantes, por sus agentes, pue-
dan promover la corrección de cualquier error o de redacción o de técnica
legislativa.
Artículo 14. La Cámara de Diputados habrá de verificar el cumplimiento
de los requisitos del artículo 13 y, en los apartados correspondientes, se
continuará con la iniciativa popular, de acuerdo con las normas del Regla-
mento Interno.
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Lei da Ficha Limpa
Estos dispositivos no consideran la complejidad del tema en los tiempos
actuales. No incluyen, por ejemplo, el uso de medios electrónicos para la
recolección de firmas de apoyo. Tampoco reglamentan la manera por medio
de la cual se verificará la validez de las firmas en los formularios impresos.
A diferencia de lo dispuesto por la Ley de Partidos Políticos, que en su
artículo 9, fracción III, garantiza la emisión de certificados expedidos por el
Notario electoral2 para acreditar la obtención del mínimo de apoyo exigido,
la Ley 9.709/1998 fue omisa al respecto. Como resultado, actualmente es
imposible verificar la autenticidad de las firmas de los ciudadanos en los
formularios de recolección de apoyo.
Por razones prácticas —y para evitar futuros reclamos acerca de la ini-
ciativa—, en Brasil se ha adoptado la costumbre de agregar a las firmas de
los ciudadanos algunas de miembros del Congreso. Sería mejor que la ley
admitiera el cobro de suscripciones en sitios web seguros y auditables por
la autoridad y por los ciudadanos para resolver la cuestión de la autenti-
cidad de la recolección, o tal vez se pudiera exigir la manifestación formal
de algunos ciudadanos que declararan la validez de las firmas, con el riesgo
de sanciones penales.
El artículo 252 del Reglamento de la Cámara de Diputados contiene a
detalle las condiciones para la presentación del proyecto. Entre las direc-
trices, se pueden destacar:
1) La firma de cada votante debe ir acompañada por su nombre completo
y dirección legible e información del número de su título de elector.
2) La lista de firmas debe ser organizada por distrito, ciudad y estado o
territorio federal, en la forma normalizada por la Mesa de la Cámara.
2 Es un servicio público que se ejerce ante las unidades de la justicia electoral que se encarga de realizar las actividades administrativas necesarias para la realización de las elecciones. Para cada zona electoral hay un notario electoral.
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Comentario
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En el ámbito federal, el proyecto será sometido a la Secretaría General
de la Cámara de Representantes para comprobar el cumplimiento de los
requisitos constitucionales para su presentación.
Iniciativa popular y el filtro garantista
El pueblo soberano, originariamente posicionado sobre la Constitución,
aceptó limitar su propia capacidad de formación de leyes. No hay en Brasil
proceso legislativo llevado a cabo sin participación de los representantes
electos.
La iniciativa popular no elimina o reduce la importancia del Congreso,
reconocido como uno de los pilares de la democracia. Este tiene la última
palabra en el proyecto de ley, pues actúa como mecanismo de control elegido
por el propio pueblo.
Las iniciativas estarán sujetas a una serie de controles, tales como:
1) La discusión y resolución en el ámbito parlamentario, cuya independen-
cia queda garantizada por las garantías e inmunidades que protegen a
los miembros del poder legislativo.
2) La sanción o veto por el presidente de la República, que también puede
estar guiado por criterios políticos y jurídicos.
3) El control de constitucionalidad por el poder judicial, que se concede la
potestad y el deber de verificar la compatibilidad formal y material del
texto normativo generado a partir de la iniciativa popular con el orden
constitucional vigente.
De hecho, la omisión legislativa es deliberada. La ley de iniciativa
popular difiere de las demás solo por la forma en que se genera el proceso
legislativo.
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Lei da Ficha Limpa
Iniciativa popular, mayoría y minoría
La iniciativa popular es un instrumento reciente en la historia política y
constitucional brasileña. Su propia presencia en el texto fundamental es
acreditada a la movilización popular, especialmente con el liderazgo de la
Iglesia católica, por medio de la Comisión Justicia y Paz de São Paulo. De
acuerdo con Antonio Carlos Ribeiro Fester, “La Comisión Justicia y Paz par-
ticipó de la Asamblea Nacional Constituyente con el objetivo de introducir
proyectos de iniciativa popular” (Ribeiro 2005, 263).
De hecho, la iniciativa popular hace posible que grupos que nunca
tuvieron espacio para manifestarse directamente ante el Congreso puedan
hacerlo por vía lícita y constitucional. De acuerdo con Denise Cristina
Vitale Ramos Mendes:
La idea central es la de que, a pesar de que la representación política –y la
reforma de sus mecanismos– sea un instrumento importante en la democra-
cia moderna, la participación directa no puede ser restringida al momento
del voto. Sin contar con un conjunto de instrumentos de participación
popular directa, la representación se muestra insuficiente para realizar la
democracia en su dimensión más profunda (Vitale 2007, 150).
Grupos organizados de la sociedad civil pueden, por medio de la ini-
ciativa popular, impulsar al Congreso a decidir acerca de asuntos que los
representantes de las mayorías económicas regularmente no discutirían.
La iniciativa popular permite a las voces provenientes “de abajo” una
probabilidad de que sus demandas sean por lo menos apreciadas por un
Congreso no siempre abierto a ello.
Maria Victoria de Mesquita Benevides estima:
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Comentario
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en el caso de las iniciativas populares, cuando las propuestas no consiguen
ser calificadas para votación (incumplimiento de requisitos formales por
ejemplo), el proceso completo es en sí, instrumento para la búsqueda de la
legitimidad política. Posibilita, en sus diferentes fases, una efectiva discu-
sión sobre las cuestiones que la originaron. Contribuye decisivamente para
la educación política del ciudadano (Benevides 1994, 16).
La exigencia de que un porcentaje de los electores firme los formula-
rios, permite que la iniciativa popular en Brasil sea también un medio para
manifestación organizada de las minorías.
Ley de la Ficha Limpia
A principios de 2002, las entidades que a finales de la década de 1990 se
habían reunido para generar la Ley de los Obispos3 decidieron establecer
una red de organizaciones sociales llamada Movimiento de Combate a la
Corrupción Electoral (mcce).
Las dos principales organizaciones que integran desde el inicio ese
movimiento son el Colegio de Abogados de Brasil (oab) y la Conferencia
Nacional de los Obispos de Brasil (cnbb). Ambas tuvieron un destacado
papel en la lucha por la democracia y los derechos humanos en la historia
reciente de Brasil.
De acuerdo con Jordana de Sousa Santos (2009, 107)
3 La Ley de los Obispos (Ley 9840/99) es la primera ley de iniciativa popular aprobada en Brasil. Por esta se posibilita la anulación de mandatos por la práctica de la compra de votos o del desvío, para fines electorales, de los aparatos y recursos del gobierno.
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Lei da Ficha Limpa
Hubo también amplia movilización de la OAB, […] y de la CNBB en la lucha
por la amnistía, por el fin del régimen [militar] y en favor de los derechos
humanos. Estos sectores también fueron ampliamente reprimidos por la
dictadura.
Esa acción social fue motivada por una gran sucesión de graves escán-
dalos políticos en las elecciones.
El 10 de diciembre de 2007, el mcce decidió empezar una campaña
llamada “Ficha Limpa” (ficha limpia), con el fin de satisfacer la creciente
demanda social por un mayor rigor en los criterios para la definición de
las candidaturas. Para ello se realizó una nueva iniciativa popular. La re-
colección de firmas comenzó en mayo de 2008, después de la aprobación
por unanimidad de los miembros de la Asamblea General de la Conferencia
Nacional de Obispos de Brasil.
Desde entonces, otras organizaciones fueron invitadas a reflexionar
acerca del tema y difundirlo entre sus bases a fin de lograr la movilización
necesaria para generar una red de “energía política” necesaria para la con-
secución de las 1.3 millones de firmas exigidas para presentar un proyecto
de ley de iniciativa popular.
El proyecto de ley se basaba en la siguiente premisa: no se recomienda
el nombramiento para cargos populares de personas sometidas a con-
denas penales expedidas por ciertas instancias del Poder Judicial. Otras
medidas fueron agregadas al texto popular. Es el caso de la inelegibilidad
de los magistrados a quienes les fueron impuestas penas o sanciones por
faltas disciplinarias y de los miembros de profesiones regladas por ley que
fueron expulsados de sus corporaciones.
No resulta difícil de entender la razón de la rápida adhesión de cientos
de organizaciones sociales y miles de voluntarios que en septiembre de 2009
lograron obtener el número de firmas requeridas por la Constitución para
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Comentario
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la presentación del proyecto de ley de iniciativa popular. Incluso después
de la entrega del proyecto a Michel Temer, presidente de la Cámara de
Diputados, el 29 de septiembre de 2009, las suscripciones siguieron llegando,
y se juntaron al final más de 1.6 millones de firmas. También comenzaron
movilizaciones en las redes sociales con el fin de recolectar las firmas físi-
camente, en un movimiento memorable.
Así, según el libro Ficha Limpa: a lei da cidadania:
El proyecto de iniciativa popular había sido presentado en septiembre de
2009 ante el Congreso. La expectativa era ver la propuesta votada hasta junio
del 2010, plazo final para el registros de las candidaturas, para que la Ley
regulara ya las elecciones de octubre de 2010. El 29 de septiembre de 2009,
el MCCE entregó al presidente de la Cámara de Diputados el proyecto de lei
de iniciativa popular, en esa ocasión con las 1.3 millones de firmas exigidas
[...] Se entregaron al Congreso Nacional otras seiscientas mil firmas, hasta
la llegada del proyecto al Senado (Assunção y Assunção y Pereira 2010, 28).
Pronto se multiplicaron las comunidades en las redes sociales y los
perfiles en Twitter. De acuerdo con una empresa de consultoría, en tan
solo dos días de abril de 2010 el hashtag #FichaLimpa fue citado en 312,000
mensajes publicados en Twitter (Reis 2010a, 24).
Los trámites del proyecto comenzaron efectivamente en marzo de 2010,
cuando se constituyó en la Cámara de Representantes un grupo de trabajo
integrado por congresistas de todos los partidos con la tarea de discutir el
asunto y buscar el consenso necesario para su aprobación.
El mcce participó activamente en el proceso del Congreso, y fue ofi-
cialmente escuchado en dos audiencias públicas. El texto preparado por el
grupo de trabajo propuso algunas modificaciones al borrador original; la
más relevante fue la que atañía a la exigencia de que, para la actualización
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Lei da Ficha Limpa
de inelegibilidad, la condena debía ser dictada por un tribunal colegiado
(órgano jurisdiccional colegiado).
Para facilitar la aprobación del proyecto, se acordó explicitar en el texto
que las acciones penales privadas o acciones judiciales relativas a delitos de
menor potencial ofensivo no generarían la cancelación de las candidaturas
o la inelegibilidad. Se evitó que las cuestiones de pertinencia menor o mo-
tivadas por intereses privados (como los delitos contra el honor) pudieran
implicar una limitación a la elegibilidad.
El proyecto fue llevado a la plenaria de la Cámara, donde comenzó su
debate el 7 de abril. Se acordó turnarlo a la Comisión de Constitución,
Justicia y Ciudadanía con el compromiso de los dirigentes de los partidos
de concluir el debate dentro de los 29 días siguientes; de lo contrario, la
cuestión sería remitida directamente a deliberación final del Congreso.
El relator fue el representante designado de la comisión, José Eduardo
Cardozo, ahora ministro de Justicia. Su principal contribución al proyecto
fue la introducción de un dispositivo que posibilitó la conquista de una
suspensión provisional de la inelegibilidad del candidato, desde que se
disponga que su recurso de casación sea decidido prioritariamente a todos
los otros procedimientos con excepción de un habeas corpus o mandamus.
La solicitud de un grupo de parlamentarios impidió la discusión del
proyecto en la Comisión. Para que se cumpliera el acuerdo de celeridad de
aprobación se llevó el asunto a votación del Pleno el 4 de mayo. Según el
sitio electrónico Congresso em Foco:
De los 513 diputados, 390 participaron en la sesión que discutió el texto del
proyecto Ficha Limpa, aprobada anoche por 388 votos. El diputado Marcelo
Melo emitió el único voto en contra. Poco después, se justificó diciendo
que, cansado, se equivocó al introducir su voto (Congresso em Foco 2010).
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Comentario
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Al día siguiente comenzó la votación de 15 sugerencias de los diputados
que amenazaban el proyecto. Tres de ellas fueron rechazadas de inmedia-
to (Congresso em Foco 2010). Esas sugerencias buscaban añadir nuevos
contenidos o cambiar el texto de algunos aspectos de la ley. Por ejemplo,
una propuesta de diputados representantes de los terratenientes intentaba
quitar del texto del proyecto la inelegibilidad de los que practicaran delitos
ambientales. El martes de la semana siguiente (11 de mayo) fueron rechaza-
dos, uno por uno, todos los demás. El proyecto fue aprobado en los términos
exactos de las conversaciones entre el relator José Eduardo Cardozo y el
Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral (Congresso em Foco 2010).
Posteriormente se discutió el texto en el Senado. El proyecto fue incluido
en el orden del día para su votación el 19 de mayo con una sola modificación
por escrito: cambiar el tiempo verbal de las hipótesis de inelegibilidad. La
enmienda causó comentarios adversos en la prensa. Se temía que, con la
modificación, la ley no alcanzara a los hechos del pasado.
Se discutió si el cambio en el tiempo verbal en algunas previsiones de
la Ley de la Ficha Limpia podría implicar la imposibilidad de que fueran
alcanzadas personas que previamente hubieran sido sujetas a condenas
criminales en las condiciones previstas en la ley. La enmienda fue adoptada
por el senador ponente, por lo que se alteraron expresiones como “los que
hubieren sido” por “los que fueren” (Reis 2010a, 1).
Ratificada el 4 de junio por el entonces presidente Luiz Inácio Lula da
Silva, el proyecto de ley de iniciativa popular conocido como “Ficha Limpa”
se convirtió en la Ley Complementaria 135, publicada oficialmente el 7 de
junio de 2010.
Pronto surgieron las primeras preguntas acerca de aspectos relevantes
de la nueva legislación.
El Tribunal Superior Electoral respondió el 10 y el 17 de junio dos
consultas importantes que dieron a la Ley de la Ficha Limpia la eficacia
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Lei da Ficha Limpa
esperada por la sociedad brasileña. En la primera, reconoció la vigencia de
sus disposiciones ya para las elecciones de 2010, y en la otra dejó en claro
que, al no hacer referencia a la ley penal, la inelegibilidad operaba respecto
de hechos y acontecimientos anteriores a su entrada en vigor.
A pesar de que llamó la atención de toda la sociedad por limitar las can-
didaturas de los condenados penalmente por los tribunales, la ley también
contiene varias adecuaciones. Esta señala la inelegibilidad de:
1) Quien renunció para evitar sanciones de carácter político.
2) Jueces y fiscales jubilados por decisión disciplinaria.
3) Condenados por la captación ilegal del sufragio (compra de votos).
4) Condenados por corrupción en acciones civiles.
Además, se adoptaron otras medidas de igual importancia, como las
siguientes:
1) El periodo de suspensión de derechos cambió su mínimo de tres a
ocho años.
2) Se les dio más dinamismo a los procesos judiciales.
3) Se estableció que la justicia electoral debe solamente interesarse por la
calidad del proceso electoral, no por la influencia de los actos de poder
en el resultado de las mismas.
Con lo anterior, se pudieron determinar los datos objetivos que deben
caracterizar la vida de los aspirantes a puestos públicos constitucionalmente
reconocidos y afirmados por la ley de inelegibilidades (ficha limpa).
La historia de Brasil mantendrá un registro de este importante capítulo
en que, una vez más, la movilización de la sociedad civil fue crucial para
la profundización de la experiencia democrática y la depuración de sus
instituciones.
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Comentario
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Inelegibilidades
Consideraciones previas
La elegibilidad no es un derecho natural que acompaña a todos desde el
nacimiento. El derecho a registrar la postulación a un cargo electivo se
adquiere cumpliendo las condiciones estipuladas en la Constitución y las
leyes. Solo los brasileños —por nacimiento o naturalizados— que cumplan
con ciertas condiciones de elegibilidad y no se encuentren sometidos a las
causas de inelegibilidad tienen derecho a postularse a un cargo electivo y
disputar el voto de los electores.
La elegibilidad y las causas de inelegibilidad son requisitos para la obten-
ción del registro por el candidato, sin que exista diferencia ontológica entre
los dos estados. En todos los casos se está frente a condiciones impuestas
por las normas para disfrutar el derecho a competir por un cargo popular.
Las condiciones de elegibilidad se presentan de una manera positiva: es
deber del solicitante demostrar el cumplimiento de estos requisitos. La
inelegibilidad, por el contrario, se presenta en la forma de una condición
negativa, que aleja del mandato al que incurra en alguno de sus supuestos.
Las inelegibilidades son derechos políticos negativos, pertenecientes al
soberano popular, que puede limitar el acceso al registro de la candidatura,
en observancia y como límite en las disposiciones constitucionales. Las
inelegibilidades representan la “incapacidad jurídica de disputar el voto”
(Barbosa 2005).
Inelegibilidad proveniente de la condena penal
La Ley Complementaria 64/90 considera personas no elegibles a aquellos
condenados por ciertos hechos delictivos. Precisamente esa disposición
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Lei da Ficha Limpa
fue la que sustituyó la Ley de la Ficha Limpia para aumentar el número de
prohibiciones. De acuerdo con el dispositivo original de la ley derogada,
eran considerados inelegibles “los que fuesen condenados con sentencia
definitiva, por delito contra la economía popular, la fe pública, administra-
ción pública, los bienes públicos, el mercado financiero, por narcotráfico
y delitos electorales por un período de tres años después de cumplir su
condena” (Ley de Inelegibilidades, artículo 1, base I, inciso e).
Con la Ley Complementaria 135/2010 (artículo 1, base I, inciso e), el
dispositivo se modificó de la siguiente manera:
Son inelegibles aquellos condenados por una sentencia definitiva o dictada
por un órgano colegiado, después de la condena hasta la expiración del pla-
zo de 8 (ocho) años después de cumplir la pena por los siguientes delitos:
1. contra la economía popular, la fe pública, administración pública y los
bienes públicos;
2. contra el capital privado, el sistema financiero, los mercados de capitales
y de la ley que regula la quiebra;
3. contra el medio ambiente y la salud pública;
4. electorales, para los cuales la ley prevea pena de prisión;
5. abuso de autoridad, desde que se condene a la destitución o inhabilitación
para los cargos públicos;
6. lavado u ocultación de bienes, derechos y valores;
7. el tráfico de estupefacientes y drogas afines, el racismo, la tortura,
el terrorismo;
8. reducción a condición análoga a la esclavitud;
9. contra la vida y la dignidad sexual, y
10. cometido por organización criminal.
El dispositivo se presta muy bien para demostrar la distinción entre
los derechos políticos y la inelegibilidad. La suspensión de derechos políticos
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Comentario
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tiene la naturaleza de pena secundaria y, por tanto, está sujeta al principio
de la presunción de inocencia. La inelegibilidad es una condición para el
registro de la candidatura y se somete, por lo tanto, al principio constitu-
cional de la protección, según lo establecido en el párrafo 9 del artículo 14
de la Constitución.
Atendiendo al principio de protección, la posición del intérprete de la
ley debe ser la de buscar en el texto normativo la lectura que mejor pro-
mueva la protección de la sociedad contra la llegada a cargos públicos de
personas que tengan cualquier indicador de que sean capaces de causar un
daño social por prácticas de corrupción.
La suspensión de los derechos políticos derivada de la condena penal
se extinguirá cuando se agoten los efectos del castigo. La inhabilitación
podrá ser superior a este término, pudiendo ser el plazo de inelegibilidad
mayor de lo previsto para la imposición de la pena por la justicia penal. La
elegibilidad debido a una condena penal puede dispensar el dictado de la
sentencia definitiva e inatacable.
Dicho asunto generó un intenso debate en la Corte Suprema, donde
prevaleció la tesis de que la inelegibilidad, por no constituir pena, no está
sujeta a la presunción de inocencia.
En este sentido, el ministro Luiz Fux señaló:
Concebir al art. 5, LVII, como capaz de impedir la declaración de inelegibili-
dad para personas declaradas culpables en decisiones penales no definitivas
disminuiría inmensamente la amplitud del 14, § 9º, de la Constitución, de-
rrotando el propósito de la reforma constitucional que exige idoneidad moral
para el ejercicio de un cargo electivo, sin duda compatible con el principio
republicano esculpido en el art. 1, la introducción de la Constitución Federal.
Por lo tanto, reconducir la presunción de inocencia a los efectos propios de
la condena penal sirve para impedir que se aniquile la teleología del art. 14,
§ 9º, de la carta política, de modo que, sin ningún daño a la presunción de
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Lei da Ficha Limpa
inocencia, se conserva la validez de una norma cuyo contenido, como hemos
visto anteriormente, es apropiado para un constitucionalismo democrático.4
Se trata de una nueva hipótesis de inelegibilidad que no exige, como ya
se dijo, sentencia penal definitiva para que pueda ser observada. Tampoco
es necesario que la sentencia incluya alguna mención a la inelegibilidad
dispuesta en el artículo 1, inciso I, de la Ley Complementaria 64/90. La in-
habilitación opera por fuerza de ley, y es prescindible e incluso inadecuada
cualquier mención en el ámbito penal.
Ante una condena penal dictada por un órgano colegiado ocurre inme-
diatamente la suspensión de la elegibilidad, que solo dejará de existir con
la revocación de la condena o el curso de ocho años desde el agotamiento
de los efectos del castigo.
La condena dictada en conformidad con la Ley de la Ficha Limpia ser-
virá como prueba de la inelegibilidad, al prohibir que la justicia electoral
considere la procedencia o validez de la acusación y condena criminal para
verificar la corrección de aquel otro ámbito del Poder Judicial. La inelegi-
bilidad no proviene de la posible culpabilidad del solicitante del registro de
la candidatura —algo que solo interesa en el ámbito de la justicia penal—,
sino de la mera existencia de un pronunciamiento judicial condenatorio.
Criterios adoptados
Los delitos mencionados por la ley fueron elegidos por los criterios según
su gravedad. Adicionalmente se excluyó de la Ley de la Ficha Limpia la
4 Parte del voto de ministro Luiz Fux en el juicio de la adc 29, la adc 30 y la adi 4578.
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Comentario
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aplicación de inelegibilidad de los delitos culposos y los definidos por la
ley como de menor potencial ofensivo, así como delitos de acción penal de
algún particular. En Brasil, los crímenes contra el honor de las personas
solo admiten una persecución criminal por iniciativa de la víctima. Esos
procesos no pueden generar una inelegibilidad.
Se evitó así que los delitos considerados socialmente como de menor
impacto pudieran acarrear la pérdida de la elegibilidad. Del mismo modo,
se excluyeron las condenas derivadas de acciones penales privadas. Esto
impide la búsqueda de la imposición de inelegibilidades por los enemigos
políticos mediante la promoción de acciones judiciales. Adicionalmente, al
asegurar que la condena generadora de inhabilitación electoral debe darse
indispensablemente en los procesos penales de carácter público, se afirmó
la necesidad de someter la reclamación a una barrera inicial importante:
el convencimiento del ministerio público.
Órgano colegiado
Por órgano colegiado, para fines de aplicación de las disposiciones legales
estudiadas, se entiende cualquier grupo de magistrados competente para
conocer de juicios en materia penal.
José Jairo Gomes esclarece que
para que la inelegibilidad quede presente, no es necesario que la decisión
judicial en la demanda judicial respectiva quede firme, siendo suficiente
que sea proferida por órgano de poder judicial constituido por un grupo de
jueces (Gomes 2012, 176).
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Lei da Ficha Limpa
La ley no establece que la condena criminal se haya dictado necesaria-
mente en segundo grado de jurisdicción, sino solo que la cuestión no se
haya planteado ante un único juez, a menos que, en ese caso, sobrevenga
la cosa juzgada. Así, en delitos dolosos contra la vida, desde la sentencia
dictada por el Consejo de Juicio del Tribunal del Juri Popular incidirá ne-
cesariamente la inelegibilidad incluida en el artículo 1, incisos i y e, de la
Ley de inelegibilidades.
El principio de la protección
La Ley de la Ficha Limpia tiene como objetivo dar una mayor concreción
al principio de la protección. Se trata de un principio especialmente im-
portante para el derecho electoral extrapenal. Se refiere específicamente a
uno de los campos más relevantes de esta área del conocimiento jurídico,
a saber, el que se refiere a los llamados derechos políticos negativos.
Dice el texto del párrafo 9 del artículo 14 de la Constitución:
La Ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y el momento
de su conclusión con el fin de proteger la probidad administrativa y la mo-
ralidad para el ejercicio del mandato, considerada la vida pasada del candi-
dato, y la normalidad y la legitimidad de las elecciones contra la influencia
del poder económico o abuso del ejercicio de función, cargo o empleo en la
administración directa o indirecta.
Es interesante notar que este no es el texto original del dispositivo, sino
que entró en vigor después de la promulgación de la enmienda constitu-
cional de revisión 04/1994. Anteriormente, la protección especial definida
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Comentario
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en la Constitución solo se encaminaba a la normalidad y la legitimidad de
las elecciones.5
Ahora, la protección se dirige a:
1) La preservación de la probidad administrativa (combate a la corrupción).
2) La moralidad para el ejercicio de los mandatos.
3) La normalidad y legitimidad de las elecciones.
Se argumenta que la limitación legal de los candidatos según senten-
cias que aún no son definitivas sería inconstitucional por ser contraria a
lo dispuesto en el artículo 5, fracción LVII, de la Constitución brasileña,
disposición que establece el principio de inocencia o de no culpabilidad. La
regla constitucional dice que “nadie es culpable hasta que quede inapelable
la sentencia definitiva de condena criminal”. Si se acepta una respuesta
apresurada, se puede obtener una conclusión que parece indiscutible: que
el respeto al mencionado principio constitucional impide el establecimiento
de restricciones a la elegibilidad. Sin embargo, si se busca una reflexión
más profunda, es muy probable que se encuentre una conclusión diferente.
En efecto, cualquier norma que limite el derecho a la elegibilidad para
cargos públicos tiene el mismo objetivo de establecer lo “mínimo moral”
que se espera de los candidatos. Por medio de tal regla se describe el perfil
esperado de los candidatos, con el objetivo de evitar situaciones indeseadas
por la sociedad, y se excluyen de los comicios aquellos que recaen en una
situación negativa. No es, en cualquier caso, una regla punitiva; tampoco
5 La redacción anterior de la regla constitucional decía que la ley complementaria esta-blecería otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cesación, con el fin de proteger la normalidad y legitimidad de las elecciones en contra de la influencia del poder económico o del abuso del ejercicio de función, cargo o empleo en la administración directa o indirecta.
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75
Lei da Ficha Limpa
es una sanción administrativa. Las medidas tienen un carácter preventivo
y su fundamento constitucional es el principio de la protección de las ins-
tituciones políticas.
La ley puede partir de supuestos que tienen como objetivo preservar a
las instituciones de la entrada de personas que no tengan el perfil deseado,
siempre según criterios razonables y objetivos. Estos medios no pretenden
castigar a alguien por adelantado, pero se tiene en cuenta que está inmerso
en circunstancias que la ley considera inconvenientes para la participación
electoral.
No se anticipa una sanción para alguien que todavía responde a un
proceso penal, sino que se establece un criterio abstracto que considera la
sentencia condenatoria.
Como se observa, se trata de una categoría que en nada se parece a los
institutos y figuras de derecho penal. La restricción de candidatura analizada
opera sin que se asemeje a la imposición de un castigo. La pregunta es: ¿la
presunción de inocencia trasciende a la ley electoral, ajena a la criminal?
La respuesta es absolutamente negativa.
El principio del estado de inocencia es uno de los vértices de la aplicación
de la hermenéutica de la ley penal. Su importancia en esa rama del derecho
es indiscutible, dado que su presencia en el ordenamiento jurídico brasileño es
uno de los testigos del grado creciente de civilización que se ha alcanzado.
La reacción conduce a la solución de los dos principales problemas. Uno de
ellos se refiere a la aplicación del principio de la presunción de inocencia;
el otro, a los efectos del principio de la irretroactividad de la ley penal.
Los dos principios mencionados son inherentes a la ley penal. El cono-
cimiento jurídico tiene muchos campos (administrativo, ambiental, penal,
laboral, civil, electoral, etcétera), cada uno de los cuales se rige por sus
propios principios. Es especialmente en el ámbito de los principios jurídicos
que esas disciplinas encuentran su distinción. Al respecto, Ingrid Sartório
Cheiub (2011) asegura:
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Comentario
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El principio de la protección, más allá de ser un principio constitucional,
objetivamente protege uno de los principios fundamentales previstos en
la Carta Magna, que es la democracia, el Estado Democrático de Derecho,
previsto en el art. 1º de la Constitución Federal, toda vez que protege la
normalidad y la legitimidad de las elecciones, que es la forma en que se
ejerce la democracia.
Si bien una sentencia penal solo puede ejecutarse cuando los recursos
se agotan, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ejemplo, es común la
ejecución provisional del contenido de la decisión (artículo 520 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil). En materia electoral, por su parte, la regla es la
aplicación inmediata de las decisiones (Código Electoral, artículo 257).
Entonces, ¿qué es una inelegibilidad? ¿Cuál es su estatus legal?
Los que pretenden que la inelegibilidad sea una sanción, se limitan
a sus aspectos externos. Consideran que el hecho de que se impida el
acceso de cualquier persona al registro de una candidatura es un castigo,
una desaprobación de una conducta por una sentencia de naturaleza con-
denatoria. Sin embargo, esto no es lo que sucede. La inelegibilidad no es
una pena: es una condición jurídica. Mientras las sanciones implican una
limitación para el goce de ciertos bienes jurídicos, las condiciones operan
solamente como un requisito para el acceso a derechos. La condición es un
requisito previo exigido para el ejercicio de un derecho.
Al respecto, Edson de Resende Castro (2012, 163) señala:
Siendo simple obstáculo provisional al ejercicio de la capacidad electoral
pasiva, la causa de inelegibilidad, aun cuando tenga como referencia una
conducta penalmente típica y bajo investigación en el ámbito criminal,
permanece sin cualquier carácter sancionador o punitivo porque esa re-
percusión electoral proveniente de la práctica del crimen no está prevista
en la norma penal.
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77
Lei da Ficha Limpa
Esto se da en muchos campos. Si alguien quiere vender una casa y se
compromete a recibir el monto en cuotas, podrá disponer que solo negociará
con los que puedan adelantar una cierta cantidad en efectivo. Es el estable-
cimiento de una condición. Si alguien le ofrece un puesto de trabajo vacante,
el solicitante puede requerir una prueba de su capacidad técnica y laboral.
En el derecho político, la inelegibilidad se presenta igualmente como
una condición. En el derecho civil, de la teoría de los negocios jurídicos, la
condición es vista como “el elemento accidental del negocio jurídico que,
derivando exclusivamente de la voluntad de las partes, se queda en la de-
pendencia de un evento futuro e incierto” (Tartuce 2005, 353).
En materia electoral, las condiciones son características que los preten-
dientes deben satisfacer como un requisito para obtener el registro de su
candidatura. En este contexto, las inelegibilidades son criterios negativos.
La inelegibilidad es una condición para la postulación del mandato po-
lítico. Es como si el Estado, por un lado, exigiera del que pretende lanzarse
como candidato que no estuviera involucrado en ciertos hechos previstos
en la ley como condición para que pueda disputar los votos de los electores.
La Constitución brasileña fue reformada en 1994 para encargar a la
legislatura que creara una ley complementaria que fijase hipótesis de
inelegibilidad que tuvieran en cuenta los antecedentes de “vida pasada” del
candidato. Dado que el Congreso no dio ese paso y mantuvo sin cambios
la Ley de Inelegibilidad (publicada en 1990), la sociedad ha utilizado el
instrumento de la iniciativa popular de proyecto de ley (crFb, artículo 14,
fracción III) para reclamar la adopción de las medidas legislativas necesarias.
La Ley de la Ficha Limpia establece nuevas condiciones para las candi-
daturas. Por medio de sus disposiciones constituyó el nuevo perfil que la
sociedad espera de los candidatos. Cuando se dice que alguien ya condenado
por un tribunal (órgano colegiado) por tráfico de drogas, pedofilia, asesinato
o corrupción no puede presentarse a una candidatura, no se tiene en cuenta
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Comentario
78
su posible culpabilidad por el delito que se le asigna, sino solo la existencia
de un hecho objetivo: la condena.
De acuerdo con las regulaciones brasileñas, los analfabetos y, en ciertas
condiciones, los cónyuges de los mandatarios no son elegibles. Es una buena
demostración de que la inelegibilidad no es punitiva. Además de esto, la Ley
de la Ficha Limpia declara inelegibles a quienes renuncien a los mandatos
para evitar las sanciones de carácter político, como en los casos de violación
del decoro parlamentario; es decir, los deberes inherentes a la condición de
miembro del Congreso Nacional. Según la Constitución:
Es incompatible con el decoro parlamentario, además de los casos definidos
en el reglamento interno, el abuso de los derechos concedidos a miembros
del Congreso Nacional o el recibo de ventajas indebidas (crFb, párrafo 1).
La renuncia a un mandato, por otra parte, es un derecho del titular, y
no constituye, por ello, un acto ilícito. Asimismo, la Ley electoral puede
atribuirle un sentido negativo al hacer posible que alguien que renuncie en
ciertas circunstancias quede incapacitado de disputar una elección.
La culpa —el elemento subjetivo— es de interés solo para la justicia penal.
En el tribunal electoral, al momento de la tramitación de las solicitudes de
registro de candidaturas, importa solo la verificación de los datos objetivos
que marcan la vida del candidato (si es que sabe leer y escribir, que alcanzó
la edad requerida, si no tiene ninguna condena en ciertas situaciones, entre
otros). Mientras que la pena dirige su lente hacia el pasado (un hecho que
hace que la persona responsable esté sujeta a una sanción), la mirada de la
inelegibilidad está proyectada al futuro: está interesada en la protección de
los mandatos, por lo que le importa dificultar el acceso al poder público
de personas que llevan indicadores objetivos que pueden poner en riesgo
a la sociedad.
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Lei da Ficha Limpa
La propia Constitución es la que procura a la inelegibilidad esa función
al darle la tarea de “proteger la probidad administrativa y la moralidad para
el ejercicio del mandato, considerada la vida anterior del candidato” (crFb,
artículo 14, párrafo 9).
Como puede observarse, mientras la condena criminal tiene fines pu-
nitivos, la inhabilitación electoral está dirigida a la delimitación del perfil
esperado de los candidatos. Ese es el propósito de todos los criterios esta-
blecidos en la Ley de la Ficha Limpia.
Dado que la inelegibilidad no es lo mismo que una pena, no puede ser
sometida a la aplicación del principio de la presunción de inocencia. Se
puede argumentar, entonces, que la inelegibilidad no es una punición: es
una condición jurídica.
De hecho, esto no es un criterio novedoso. Esta era la posición adoptada
por la Corte Suprema desde 1990, cuando se pronunció acerca de la cons-
titucionalidad de otra ley en el mismo tema: “Inhabilitación no constituye
pena. Por lo tanto, es posible aplicar la Ley de Inelegibilidad, la Ley Com-
plementaria 64 de 1990, a los acontecimientos que ocurrieron antes de su
validez” (stF MS 22087-2).
Por otra parte, la Ley de la Ficha Limpia no promueve cualquier aplica-
ción retroactiva de las normas. La nueva ley estipula condiciones (causas
de inelegibilidad), las cuales serán aplicadas a partir de las elecciones
siguientes.
Se trata de una innovación que no utiliza los hechos del pasado con
fines punitivos. Se observan solo los datos elegidos por el legislador en
el cumplimiento de su misión constitucional de definir inelegibilidades
basadas en los datos objetivos que caracterizan los antecedentes, la vida
anterior del candidato.
Existen opiniones adversas en el escenario jurídico brasileño en lo que
atañe a ese punto. Carlos Eduardo Oliveira Lula está entre los que piensan
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Comentario
80
que hay casos en que “la inelegibilidad puede también ser una sanción”
(Oliveira 2012, 367). En estos casos, la ley, según el mencionado experto,
no podría alcanzar hechos ocurridos en el pasado.
El principio de estado de inocencia no es aplicable a las inelegibilidades.
En el caso tiene lugar otro principio constitucional: el de la protección. La
sociedad tiene el derecho político-constitucional de establecer criterios
de elegibilidad, siempre que lo haga —como se hizo en la Ley de la Ficha
Limpia— mediante la legislación exigida por la Constitución. De ese modo,
la ley no considera que los condenados por los tribunales sean culpables
de algo; solo indica que sus candidaturas no son adecuadas y aceptables.
De acuerdo con el principio de la protección, la sociedad tiene el dere-
cho político negativo de definir criterios para la elegibilidad, siempre que
lo haga —tal como sucedió en la Ley Complementaria 135/2010— por la vía
legislativa complementaria a la Constitución. La ley no considera que los
condenados por tribunales sean culpados de cualquier crimen, sino que
establece que sus candidaturas no son convenientes según el razonamiento
del legislador.
En el tema de las inelegibilidades no resulta aplicable el principio de la
presunción de inocencia, sino el de la protección.
Al contrario de lo que ocurre con los principios del debido proceso legal
(CF, art 5º, LIV) del contradictorio y de la amplia defensa (CF, art. 5º, LV),
acreditamos que al aludido principio de la presunción de inocencia no se
puede interpretar tan ampliamente que alcance toda y cualquier situación
restrictiva de derechos proveniente de una decisión judicial. Su ámbito de
aplicación debe ser restringido exclusivamente al proceso penal como resulta
directamente de la interpretación literal del dispositivo constitucional que
lo acoge (Cardozo 2010, 3-4).
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81
Lei da Ficha Limpa
Esa importancia y prevalencia del principio de la protección en materia
electoral está muy clara en los textos de juristas brasileños como Manuel
Gonçalves Ferreira Filho, quien dice que “La inelegibilidad es una medida
destinada a defender a la democracia en contra de posibles y probables
abusos” (Ferreira 2003, 116).
El 15 y el 16 de febrero de 2012, la Corte Suprema concluyó el juicio
de dos acciones declarativas de constitucionalidad y una acción directa de
inconstitucionalidad relativas a la Ley de la Ficha Limpia. Por 7 votos con-
tra 4, la Corte decidió la plena compatibilidad de la ley con la Constitución
brasileña.
Destaca el voto en contra del ministro Gilmar Mendes, quien afirmó:
No tengo duda, por lo tanto, de que la Ley Complementaria nº 135/2010 (Ley
de la ficha limpia), en las hipótesis en que considera hechos pasados para
atribuirles efectos en los procesos electorales futuros, viola el principio de
la irretroactividad de la ley (STF 2012).
A su vez, el ministro Celso de Mello, integrante de la minoría en la
Corte, señaló:
la Cámara de los Diputados y el Senado Federal no pueden desobedecer,
sea por medio de leyes de iniciativa popular, como en este caso, sea por in-
termedio de enmienda a la Constitución, el núcleo de valores que confiere
identidad a la Ley Fundamental de la República (STF 2012).
Estas posiciones demuestran el intenso debate generado en la comu-
nidad jurídica y en la Corte por cuestiones como el principio de inocencia
y la aplicación de la ley a hechos sucedidos y condenas dictadas antes del
inicio de la validez de la nueva ley. Discusión que finalmente se inclinó a
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Comentario
82
favor de la constitucionalidad de la ley por ser congruente con los valores
estipulados en la propia norma fundamental y, en gran parte, por el método
popular mediante el que fue adoptada.
Acerca del Pacto de San José
El Pacto de San José de Costa Rica [Convención Americana sobre Derechos
Humanos (cadh)] se refiere a los derechos políticos en el artículo 23, que
establece:
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportu-
nidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.
Como se ve, el pacto admite expresamente que los estados establezcan
límites al acceso a la candidatura. También autoriza fijar inelegibilidades
basadas en condena criminal, y exige que esta se dé por un juez competente.
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Lei da Ficha Limpa
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh), en el caso
López Mendoza vs. Venezuela, cuya sentencia fue dictada el 1 de septiembre
de 2011, afirmó que en las inelegibilidades provenientes de condena judicial
se hace necesaria la presencia de algunos requisitos. Así se establece:
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que
permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como,
en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restric-
ción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía
de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en pro-
ceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que
impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena”
y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el
que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en
el artículo 8 de la Convención Americana (Corte idh 2011, 45).
Se advierte que la sentencia se refiere a un caso en el que se aplica una
sanción capaz de restringir la elegibilidad. En la Ley de la Ficha Limpia no
se establecen sanciones, por todas las razones expuestas, sino la definición
de condiciones para las candidaturas.
Por otra parte, para que una condena pueda generar una inelegibilidad
es necesario que en el proceso en que fue dictada hayan sido observadas
todas las garantías judiciales previstas en el Pacto de San José.
El artículo 8 de la cadh establece las siguientes garantías judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
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Comentario
84
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpa-
do no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la Ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable;
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida sí es hecha sin coacción
de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
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85
Lei da Ficha Limpa
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia (cidh 2011).
La Corte idh ha señalado que no es posible la creación de hipótesis de
inelegibilidad basadas en decisiones judiciales condenatorias, sin que a los
perjudicados por la medida se les garanticen los medios inherentes al ejer-
cicio de la amplia defensa, con todas las consecuencias jurídicas previstas
en el mencionado artículo 8 del Pacto de San José.
La Ley de la Ficha Limpia contiene un número de hipótesis de inelegi-
bilidad mayor que los expresamente referidos en el artículo 23.2 del Pacto
de San José. Pero eso no parece invalidar la posibilidad de que los estados
puedan tener en cuenta su propio contexto histórico-político para establecer
medidas de protección de las instituciones democráticas que no presenten
violación a los derechos de las minorías o los grupos de oposición.
Si una inhabilitación electoral es definida según criterios democráticos
y no tiene la función de impedir la participación política de alguien prede-
terminado, entonces no parece que la Convención pueda ser invocada en
contra de la opción nacional.
En Brasil, por ejemplo, no es posible más que una reelección de los jefes
del Poder Ejecutivo en los ámbitos de los municipios, de los estados y de
la Federación. Del mismo modo, se prohíbe la sucesión en el cargo de un
pariente próximo por otro.
Según la Constitución brasileña,
el presidente de la República, los gobernadores de estado y del Distrito Fede-
ral, los alcaldes y quienes los hayan sucedido, o el sustituido en el curso de
los mandatos podrán ser reelegidos para un único periodo inmediatamente
siguiente (crFb, artículo 14, párrafo 5).
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Comentario
86
Álvaro Augusto de Borba Barreto esclarece la opción constitucional
brasileña:
El 4 de junio de 1997 fue promulgada la Enmienda Constitucional nº 16,
que instituyó la posibilidad de reelección inmediata para un único mandato
más del jefe del ejecutivo de los tres niveles de la administración pública.
La medida alteró a la tradición del sistema político brasileño, que siempre
prohibió la reelección del presidente de la República, al mismo tiempo que
reactivó una institución que no era practicada desde la República Vieja,
cuando presidentes de la provincia (gobernadores) e intendentes (alcaldes)
podrían ser reconducidos (Borba 2009, 97).
Del mismo modo, la carta fundamental de Brasil dispone que “Son inele-
gibles, el territorio de jurisdicción del titular, el cónyuge y los parientes
[…], excepto el titular del mandato electivo y candidato a la reelección”
(crFb, artículo 14, párrafo 7).
Estos modos tienden a evitar el control del poder político por una sola
persona o por una familia, como forma de reafirmar el principio democrá-
tico que tiene en la alternancia entre los que ejercen el poder, uno de sus
aspectos más fundamentales.
El artículo 29 del Pacto de San José, que define las normas de interpre-
tación de la Convención, establece: “Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros dere-
chos y garantías […] que se derivan de la forma democrática representativa
de gobierno”.
Se concluye que difícilmente la cadh puede ser utilizada para limitar
las legítimas decisiones de los estados parte en lo que atañe a los medios
de fortalecimiento de la democracia.
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Lei da Ficha Limpa
Resultaría más correcto pensar que el artículo 23.2 contiene reglas mí-
nimas, que autorizan a la Corte idh a sancionar acciones adoptadas en el
derecho interno de los países miembros en contra de los objetivos generales
contenidos en el Pacto.
Conclusión
La Ley de la Ficha Limpia introdujo profundos cambios en el derecho elec-
toral brasileño. Sus bases jurídicas fueron sometidas a amplio debate en
la Suprema Corte, y se concluyó que la ley puede establecer válidamente
hipótesis de inelegibilidad basadas en condenas criminales, sin que sea
exigible que los recursos hayan sido agotados por la defensa.
Se adoptaron instrumentos para evitar el uso temerario de ese meca-
nismo legal de prohibición de candidaturas. No es cualquier fallo, sino el
dictado por un tribunal u otro órgano jurisdiccional colegiado, el que puede
ser capaz de impedir la participación electoral de un ciudadano. Además,
no se contemplaron en los efectos de la ley los crímenes culposos, los con-
siderados por ley como de bajo potencial de lesividad y los que se refieran
a acciones penales privadas.
El medio utilizado por la sociedad civil para la proposición del proyecto
de ley al Congreso —una iniciativa popular— fue la vía de mayor capacidad
para propiciar el debate del tema en la sociedad en general y en la comuni-
dad jurídica en particular.
Los promoventes de la iniciativa —los miembros del Movimiento de
Combate a la Corrupción Electoral— tomaron en cuenta el tema de los de-
rechos humanos. El Colegio de Abogados y la Conferencia Nacional de los
Obispos de Brasil, dos de las principales organizaciones sociales presentes
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Comentario
88
en el movimiento, tuvieron compromisos con el respeto a los derechos fun-
damentales, especialmente en lo que atañía a la redemocratización del país.
Es necesario recordar que no solo los individuos tienen derechos po-
líticos. El conjunto indisociable de los ciudadanos, al que la Constitución
otorga el poder político, tiene el derecho de definir criterios abstractos, por
vía legal, para limitar el acceso al mandato de personas que puedan repre-
sentar riesgo a las instituciones democráticas, siempre que lo haga de modo
razonable y nunca exclusivamente basado en investigaciones policiales o
procesos judiciales no sometidos a una sentencia.
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89
Lei da Ficha Limpa
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91
Comentario
Ficha limpia, moralidad como factor de impedimento de las candidaturas en Brasil
Marcelo Roseno de Oliveira
Introducción
El 16 de febrero de 2012, el Supremo Tribunal Federal brasileño (stF)
concluyó un juicio histórico en medio de gran expectación y ante la
mirada atenta de la opinión pública.
Se estudiaban las acciones declaratorias de constitucionalidad (adc) 29
y 30 y la acción directa de inconstitucionalidad (adi) 4578, todas relativas
a la Ley Complementaria 135, del 4 de junio de 2010, conocida como Ley
de la Ficha Limpia.
Dicha normativa es fruto del proyecto de ley por iniciativa popular1
presentado al Poder Legislativo con apoyo de más de 1,300,000 ciudadanos,
1 Según el artículo 14 de la Constitución de la República Federativa de Brasil (crFb): “La sobe-ranía popular será ejercida por el sufragio universal y por el voto directo y secreto, con valor igual para todos, y, en los términos de la ley, mediante: I - plebiscito; II - referéndum; III - iniciativa popular”. Ya el artículo 61, párrafo 2, de la crFb, prevé que: “La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de los Diputados de proyecto de ley suscri-to, por lo menos, uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos por cinco
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Comentario
92
que buscó ampliar la lista de inelegibilidades, al establecer nuevos impe-
dimentos con base en la probidad administrativa y la moralidad para el
ejercicio del mandato, considerando el pasado del candidato, en cumpli-
miento del mandamiento del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución de
la República Federativa de Brasil (crFb).2
Es cierto que aunque antes del juicio, ocurrido a principios de 2012,
la Suprema Corte ya había afrontado algunos aspectos de la aplicación
de la Ley de la Ficha Limpia, especialmente en los juicios de pretensiones
concretas en los autos de los recursos extraordinarios (re) 630147 (caso
Roriz, juicio 24.09.10), 631102 (caso Jader Barbalho, juicio 27.10.10) y
633703 (juicio 23.03.11); en este último, se decidió de forma contraria al
Tribunal Superior Electoral (tse), en el sentido de que la Ley Complemen-
taria 135 no sería aplicable a las candidaturas postuladas con vistas a las
elecciones presidenciales, federales y estatales de octubre de 2010.
Sin embargo, en estos juicios el examen de la ley fue realizado a la
luz de una posible violación al artículo 16 de la Constitución federal, que
contempla el principio de la anterioridad de la ley electoral, al disponer
que “La ley que altere el proceso electoral entrará en vigor en la fecha de
Estados, con no menos de tres décimos por ciento de los electores de cada uno de éstos”. La iniciativa popular, así como otros instrumentos de participación directa, los cuales, al lado de la representación política, componen el modelo de democracia participativa considerado por la Constitución de 1988, están regulados actualmente por la Ley 9.709, de 18 de noviembre de 1998. En septiembre de 2009, cuando el proyecto de ficha limpia fue presentado al Parlamento brasileño, el país contaba con 131,481,361 electores, según datos oficiales del Tribunal Superior Electoral. En junio de 2012, ese número ya llegaba a 140,590,902.
2 “La ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cese, a fin de proteger la probidad administrativa, la moralidad para ejercicio de mandato considerada la vida pasada del candidato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de función, puesto o empleo en la administración directa o indirecta” (crFb, artículo 14, párrafo 9, 1967).
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su publicación, no aplicándose a la elección que ocurra hasta un año de la
fecha de su vigencia”.
En el re 633703, la Corte decidió, por 6 votos a 5, que al haber entrado
en vigor en junio de 2010, aunque ocurrió antes de la contienda interna
partidaria en la selección de los candidatos, la Ley de la Ficha Limpia no
podría ser aplicada a las elecciones de aquel año. Pese a que no tuvo efectos
generales (erga omnes), el criterio fue adoptado en otros casos, todavía en
sustanciación o ya definitivamente juzgados, que involucraban la aplicación
de la nueva ley, cuya incidencia quedó postergada.
Aun había otros puntos polémicos que necesitarían pasar por el examen
de la Suprema Corte, especialmente la compatibilidad de algunas de las nue-
vas hipótesis de inelegibilidad con el derecho fundamental a la presunción
de inocencia, previsto en el artículo 5, inciso LVII, de la crFb,3 toda vez que
algunos de los impedimentos aplicaban desde las condenas impuestas por
órganos judiciales colegiados, sin ser definitivas.
Además, con el establecimiento de nuevas hipótesis de inelegibilidad y
la ampliación en los plazos de algunas ya previstas, surgió el cuestionamien-
to fundado en la incidencia de la ley en el tiempo, pues mientras algunos
sostenían la imposibilidad de su aplicación a hechos ocurridos antes de su
vigencia, so pena de apoyar una indebida retroactividad al violar el princi-
pio constitucional de la seguridad jurídica, otros apuntaban que no podían
considerarse hechos ocurridos antes de la promulgación de la ley. En este
caso, el término para fines de incidencia de la ley electoral sería el momento
de la formalización de la solicitud de registro de la candidatura,4 aplicando
3 “nadie será considerado culpado hasta la decisión definitiva y firme de sentencia penal condenatoria” (crFb, artículo 5, inciso LVII).
4 La Ley 9.504, de 30 de septiembre de 1997, considerada la Ley General de las Elecciones, establece en su artículo 11, párrafo 10, que “Las condiciones de elegibilidad y las causas
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la ley vigente en ese momento. Ganó fuerza, en ese campo, el debate acerca
de la naturaleza jurídica de las inelegibilidades, especialmente si tendrían
o no el carácter de pena o sanción.
Tras largos y profundos debates, la Corte, por mayoría, juzgó procedentes
la adc 29 y la adc 30, e improcedente la adi 4578, y declaró la constitucio-
nalidad de las hipótesis de inelegibilidad previstas en la Ley de la Ficha
Limpia, posibilitando su plena aplicación en las elecciones que ocurrieran
desde entonces. Las elecciones municipales de octubre de 2012 fueron el
primer proceso ordinario en que el régimen jurídico de las inelegibilidades
contó con la efectiva incidencia de dicha normativa legal.
Para comprender la extensión de las innovaciones legislativas traídas
por la Ley de la Ficha Limpia y la importancia histórica del juicio realizado
por la Suprema Corte brasileña, es fundamental examinar previamente los
antecedentes históricos de la Ley Complementaria 135/2010 e identificar el
extenso camino recorrido hasta su formulación, orientado por el intento de
concretar el mandamiento constitucional que fija la moralidad y la probidad
como factores que impiden las candidaturas.
Antecedentes de la Ley de la Ficha Limpia y del juicio del Supremo Tribunal Federal
El actual régimen jurídico de las inelegibilidades en el derecho brasileño,
cuando considera el origen de los impedimentos, incluye dos especies de
restricciones: las inelegibilidades constitucionales, es decir, aquellas que
de inelegibilidad deben ser evaluadas en el momento de la formalización del pedido de registro de la candidatura, exceptuadas las alteraciones, fácticas o jurídicas, que sobre-vienen al registro que alejen la inelegibilidad”.
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están expresamente previstas en la Constitución federal,5 y las legales (o
infraconstitucionales), que deben ser objeto de ley complementaria, por
expresa previsión del artículo 14, párrafo 9, de la crFb.6
Tal modelo es fruto de la tradición de las constituciones brasileñas, que
eligieron no dar tratamiento exhaustivo al tema de las inelegibilidades,
reservando la tarea de establecer otros impedimentos a la ley complemen-
taria, especie normativa sometida a la aprobación por cuórum de mayoría
absoluta (crFb, artículo 69).
Fue en la vigencia de la Constitución de 1946, especialmente con la
reforma de la Enmienda Constitucional 14, del 3 de junio de 1965, que se
inauguró en la historia constitucional brasileña la práctica de reservar a la
ley complementaria el establecimiento de otros casos de inelegibilidad, al
guiar la actividad del legislador por medio de la indicación de fundamentos
éticos que deberían orientar la fijación de los impedimentos.
No se hace referencia, en primer momento, al aspecto moral para el ejer-
cicio del mandato, aunque se haya considerado la necesidad de preservación
de la “probidad administrativa” al lado de otros valores, como el “régimen
democrático” y la “corrección y normalidad de las elecciones”.
5 Son ejemplos de inelegibilidades constitucionales las previstas en el artículo 14, párrafos 4 y 7, de la crFb, que establecen: “párrafo 4º - Son inelegibles los inalistables y los analfa-betos”; “párrafo 7º - Son inelegibles, en territorio de jurisdicción del titular, el cónyuge y los parientes consanguíneos o relacionados, hasta el segundo grado o por donación, del Presidente de la República, del Gobernador de Estado o Territorio, del Distrito Federal, de Alcalde o de quien los haya sustituido dentro de los seis meses anteriores al pleito, salvo si ya era titular de mandato electivo y candidato a la reelección”.
6 Como ya se afirmó en otro trabajo (Oliveira 2010, 204), las inelegibilidades constitucio-nales y legales pueden ser clasificadas, respectivamente, según el criterio propuesto por Robert Alexy, en restricciones directamente constitucionales y restricciones indirecta-mente constitucionales, que son aquellas que, aunque no están previstas en el texto de la Constitución, son por ella autorizadas.
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La norma fue prácticamente repetida en el artículo 148 de la Cons-
titución de 1967, y se constata que con el advenimiento de la Enmienda
Constitucional 01, del 17 de octubre de 1969,7 fue estimado por primera
vez el valor de la “moralidad para el ejercicio del mandato, considerándose
los antecedentes del candidato”, en los términos del artículo 151, fracción
IV, que dispuso:
Art. 151. Ley complementaria establecerá los casos de inelegibilidad y los
plazos dentro de los cuales cesará ésta, con el fin de preservar:
I - el régimen democrático;
II - la probidad administrativa;
III - la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia o el
abuso del ejercicio de función, puesto o empleo públicos de la administración
directa o indirecta, o del poder económico; y
IV - la moralidad para el ejercicio del mandato, considerándose la vida
pasada del candidato.
Todavía en la vigencia de la Carta de 1967 (y de la enmienda de 1969),
el artículo 151 se reformó por la Enmienda Constitucional 08, de 1977, al
confirmar la importancia del aspecto pasado del candidato.
Todas estas normas fueron creadas durante la dictadura militar que
se instaló en Brasil entre 1964 y 1985, la cual tuvo la particularidad de
que aun cuando extinguió violentamente las libertades democráticas y
7 Cabe recordar con José Afonso da Silva (2001, 87) que la Enmienda Constitucional 01/69: “Teórica y técnicamente, no se trató de enmienda, sino de nueva Constitución”. El autor sostiene que la enmienda solo sirvió como mecanismo para que, una vez que verdade-ramente se promulgó el texto integralmente reformulado, tuviera la denominación que le dio: Constitución de la República Federativa de Brasil, mientras la de 1967 se llamaba solo Constitución de Brasil”.
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constituyó un capítulo negro de la historia del país, conservó la realización de
elecciones formales para algunos puestos, lo que justificaba la normativa
de la materia electoral.8 Forma parte del mismo periodo el Código Electoral
brasileño (Ley 4.737, de 15 de julio de 1965), vigente actualmente, aunque
se han reformado varias de sus disposiciones.
Con la redemocratización y la promulgación de la Constitución Federal
de 1988 (llamada Constitución ciudadana), el tema fue tratado en el artículo
14, párrafo 9, que dispuso:
La Ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y los plazos
de su cese, a fin de proteger la normalidad y legitimidad de las elecciones
contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de función,
puesto o empleo en la administración directa o indirecta.
Se observa, por lo tanto, que el dispositivo no consideró los valores de
la probidad administrativa ni el aspecto moral “para el ejercicio del man-
dato, considerando el pasado del candidato”, y se alejó de lo estipulado en
las constituciones anteriores.
Fue entonces formulada la Ley Complementaria 64, del 18 de mayo de
1990, que estableció el régimen legal de las inelegibilidades en el derecho
8 Como afirma Jairo Nicolau (2002, 55): “Una de las singularidades del régimen militar instaurado en 1964 en Brasil fue el mantenimiento de elecciones directas para algunos puestos. En medio de toda suerte de casuismos legislativos, durante 13 años (1966-79) los dos únicos partidos que lograron organizarse (arena y mdb) disputaron las preferencias del electorado. Aunque decenas de parlamentarios hayan sido cesados y el Congreso haya sido cerrado en dos ocasiones, las elecciones proporcionales no fueron suspendidas y los electores eligieron diputados federales, diputados estaduales (1966, 1970, 1974 y 1978) y concejales (1972 y 1976). Por otro lado, las elecciones fueron suspendidas o restringidas para todos los puestos electos por el sistema mayoritario (presidente, gobernador, alcalde y senador)”.
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Comentario
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brasileño. Los impedimentos solamente podrían estar fundados en los va-
lores contemplados en la redacción original del párrafo 9, del artículo 14,
de la crFb, vigente al tiempo de la creación de dicha normativa legal y en
la cual encontraban su fundamento, de modo que deberían estar dirigidos
exclusivamente a la protección de la normalidad y legitimidad de las elec-
ciones contra el abuso de poder económico o político. Aun así, parece que no
se puede negar que el legislador complementario desbordó tal límite al fijar
impedimentos fundados en la moralidad y en la probidad administrativa,
aunque tales valores incluso no estuvieran específicamente previstos en la
ley mayor como capaces de fundar el establecimiento de las inelegibilidades.9
Es lo que se comprueba de la redacción del artículo 1, fracción I, incisos e y
g, de la Ley Complementaria 64/90, que consideraron inelegibles:
e) los que hayan sido condenados criminalmente, con sentencia transitada en
juzgado, por la práctica de crimen contra la economía popular, la fe pública,
la administración pública, el patrimonio público, el mercado financiero, por
el tráfico de narcóticos y por crímenes electorales, por el plazo de 3 (tres)
años, tras el cumplimiento de la pena.
[…]
g) los que hayan tenido sus cuentas relativas al ejercicio de puestos o fun-
ciones públicas reprobadas por irregularidad irremediable y por decisión
inapelable del órgano competente, a menos que la cuestión hubiera sido o
esté siendo sometida a la evaluación del Poder Judicial, para las elecciones
9 Es cierto que la moralidad es un principio expresamente previsto en el artículo 3 de la crFb como guía de la administración pública; se comprende que su concepto incluye el de la probidad. La improbidad administrativa, según predicción de los artículos 15, in-ciso V, y 37, párrafo 4, de la crFb, puede resultar la suspensión de derechos políticos. De acuerdo con la Ley 8.429, del 2 de junio de 1992 (Ley de la improbidad administrativa), el reconocimiento de hechos de improbidad puede resultar en la suspensión de derechos políticos por un periodo de 3 a 10 años, dependiendo de la gravedad de las conductas.
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que se realicen en los 5 (cinco) años siguientes, contados desde la fecha de
la decisión.
La inelegibilidad fijada con el fin de la condena en el proceso criminal
encuentra base clara en valor de la calidad moral para el ejercicio del puesto,
mientras que el impedimento a los gestores públicos que han tenido car-
gos reprobados está centrado en proteger la probidad administrativa, pero
tales valores, aunque previstos en constituciones anteriores, no estaban
considerados por la redacción original del artículo 14, párrafo 9, de la crFb,
vigente al tiempo de la promulgación de la Ley Complementaria 64/90 (Ley
de las inelegibilidades).10
Tras tal incoherencia, sobrevino la Enmienda Constitucional de Revisión
04, del 7 de junio de 1994, que alteró la redacción del artículo 14, párrafo 9,
añadiendo las expresiones “probidad administrativa” y “moralidad para el
ejercicio del mandato considerada la vida pasada del candidato”, para resta-
blecer los contornos que la norma había recibido en el orden constitucional
anterior. El artículo entró en vigor con la siguiente redacción:
10 Se observa que la disposición del inciso e fijó la inelegibilidad, en caso de condenas criminales, solamente para algunas especies de crímenes y en los casos de sentencias definitivas, al establecer que el impedimento sería observado tras el cumplimiento de la pena, lo que contrarrestaba el régimen anterior de inelegibilidades fijado por la Ley Complementaria 05, del 29 de abril de 1970, editada bajo la égida del orden constitucional revocado que preveía la incidencia de la inelegibilidad para los acusados por la práctica de crímenes ante la mera instauración del proceso, con el recibimiento por la autoridad judiciaria competente de la denuncia formulada por el Ministerio Público (artículo 1, fracción I, inciso n, de la Ley Complementaria 05/70), extendiendo la restricción hasta que fueran absueltos o rehabilitados. Cabe recordar, aunque en Brasil, por expresa predicción del artículo 15, inciso III, de la crFb, la condena criminal transitada en juzgado genera la suspensión de los derechos políticos mientras duren los efectos de la pena, de modo que, tras cumplir la condena, el reo podría restablecer solo parcialmente la capacidad de ejercer sus derechos políticos, pues dependiendo de las circunstancias aún permanecerá inelegible durante un plazo determinado.
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[párrafo 9º] La Ley complementaria establecerá otros casos de inelegibili-
dad y los plazos de su cese, a fin de proteger la probidad administrativa, la
moralidad para ejercicio de mandato considerada la vida pasada del candi-
dato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia
del poder económico o el abuso del ejercicio de función, puesto o empleo
en la administración directa o indirecta.
Con la reforma de junio de 1994, la Ley Complementaria 64/90 requería
ser revisada. El cambio de la matriz constitucional que le confería funda-
mento implicó la necesidad de fijar los impedimentos con base en los nuevos
valores, especialmente para definir concretamente lo que sería considerado
como atentatorio a la moralidad para el ejercicio del mandato y a la probidad
administrativa, al punto de restringir el derecho fundamental a ser votado.
Tal necesidad ganó fuerza en virtud del criterio del Tribunal Superior
Electoral, después confirmado por el Supremo Tribunal en sentido de no
ser autoaplicable el artículo 14, párrafo 9, de la crFb, con la redacción dada
por la enmienda 04, y se confirmó la conclusión por la imposibilidad de
que, ante la ausencia de disposición legal, pudieran los jueces y tribunales
electorales excluir de las disputas a los candidatos cuya trayectoria, a cri-
terio de los magistrados, no recomendara la participación en la selección
y el acceso a mandatos electivos, hipotéticamente no contempladas en la
Ley Complementaria 64/90, en especial los incisos e y g antes referidos.11
11 El debate en el ámbito del tse resultó en la edición de la Súmula 13, al establecer que: “No es autoaplicable el párrafo 9º, artículo 14, de la Constitución, con la redacción de la enmienda Constitucional de Revisión nº 4/94”. Igual conclusión fue alcanzada por el stF, en el juicio del AI-AgR 165332/MG, relator ministro Ilmar Galvão, juicio 07.03.95: “El artículo 14, par. 9., de la Constitución Federal, en la redacción que resultó de la enmienda Revisional n. 4, no crea hipótesis de inelegibilidad por falta de probidad y moralidad ad-ministrativa comprobada por el examen de la vida pasada del candidato, pero determina
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Aunque se presentaron proyectos de iniciativa de parlamentarios, uno
con la redacción propuesta por una comisión de juristas instalada en el
ámbito del Tribunal Superior Electoral, nunca llegaron a encontrar el en-
torno necesario para su aprobación. Así, el Congreso Nacional se demoró por
motivos que parecen bastante obvios y vinculados con el fuerte sentimiento
contrarrepresentativo que marca históricamente la actividad legislativa en
Brasil, y no daba señales claras de que caminaría para regular la materia.
Mientras, algunos casos de candidatos involucrados en procesos cri-
minales que lograban éxito en las urnas seguían causando perplejidad a
diversos sectores de la sociedad civil y provocando el descrédito de las ins-
tituciones políticas. Aunque no eran condenados definitivamente, parecía,
de hecho, agredir a la moral la posibilidad de que mandatarios acusados de
la práctica de delitos penales graves pudieran participar en elecciones
populares, cuando la propia Constitución ya se refería a la posibilidad de
impedir candidaturas con base en la moralidad para el ejercicio del mandato
al considerar el pasado del candidato.
Un ejemplo que simboliza bien esta situación ocurrió en las elecciones
municipales de 2004, en el municipio de Unaí, en el estado de Minas Gerais,
en que el candidato electo estaba preso el día de las elecciones, acusado de
haber mandado asesinar a cuatro personas: un conductor y tres fiscales del
Ministerio del Trabajo, que sufrieron una emboscada cuando investigaban
las condiciones de trabajo en los cultivos de frijol. Denunciado como uno
de los autores intelectuales del crimen, conocido como la Chacina de Unaí
y preso de forma preventiva, el candidato asistió y celebró en la cárcel su
elección para dirigir el Poder Ejecutivo municipal.12
que ley complementaria lo haga, integrando el régimen de inelegibilidades del orden constitucional”.
12 El mismo denunciado sería reelecto en 2008 y está cerca de concluir el segundo mandato consecutivo como alcalde del municipio de Unaí. Pasados más de ocho años desde el crimen,
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Otros casos provocaban perplejidad en la opinión pública, reforzando
el sentimiento de que el perfeccionamiento de la representación política
pasaba por la necesidad de hacer efectivos los obstáculos a las candidaturas
de aquellos cuyo pasado se revelara como no recomendable para el mandato.
Pero aun siendo conceptos abiertos moralidad y vida pasada, había claras
dificultades para que los jueces y tribunales electorales pudieran impedir
candidaturas por medio de la aplicación directa del artículo 14, párrafo
9, de la Constitución federal ante la ausencia de una ley que estableciera
concretamente los casos en que sería posible impedir las postulaciones.
Cada magistrado o tribunal crearía sus propios estándares, propiciando la
ausencia de criterios objetivos, lo que resultaría en decisiones contradic-
torias para casos potencialmente idénticos.
Además, parecía imposible, de hecho, sostener la compatibilidad con el
orden constitucional de la actuación que restringiera el derecho fundamen-
tal de participación política cuando la propia Constitución había remitido
el tema a la regulación por ley complementaria y cuando la ley en vigor
(Ley Complementaria 64/90) no permitía impedir candidaturas antes de
que existiera algún recurso judicial. Se abordó la interrogante cuando se
examinó la inelegibilidad fundamentada en los antecedentes inapropiados,
a la luz de la teoría de los derechos fundamentales (Oliveira 2008, 93),
teniendo en cuenta los principios de los derechos políticos y su naturaleza
como derechos de defensa:
En el caso en examen, la disposición del artículo 14, párrafo 9º, de la Cons-
titución contempla sin lugar a dudas una restricción al derecho político
ninguno de los nueve reos ha sido llevado a juicio. En su calidad de alcalde municipal, el acusado goza de lo que se llama foro privilegiado, y su juicio está a cargo de un tribunal. El día 28 de enero se eligió como el Día Nacional de Combate al Trabajo Esclavo, en honor de los funcionarios públicos muertos en el Chacina de Unaí.
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fundamental de participación en el proceso político, pero en situación que
demanda actividad legislativa posterior. Se trata, según Robert Alexy, de
una restricción indirectamente constitucional, aquella que la Constitución
autoriza alguien a establecer. Aunque permitida por la Constitución, es
determinada por norma de status infraconstitucional.
Reinando, con efecto, el principio hermenéutico según el cual las restric-
ciones a derechos políticos deben ser interpretadas de modo estricto, parece
no haber duda de que, ausente la ley que regule la moralidad para el ejercicio
del mandato, considerada la vida pasada del candidato, no se puede sostener
válidamente la posibilidad de que el intérprete, en la hipótesis, restrinja el
derecho fundamental. Estamos delante de un derecho de defensa, que per-
mite una resistencia del ciudadano a una intervención indebida del Estado.
La imposibilidad de restricción a derechos fundamentales surge con mayor
claridad cuando el obstáculo está fundamentado en la existencia de procesos
criminales en curso, pues en cuanto a éstos no se piensa en ausencia de ley.
Al revés, hay norma expresa de la Ley de las Inelegibilidades, que regula
el tema, indicando que el impedimento solamente incide con la sentencia
definitiva.
Aun así, frente a la pasividad del Congreso Nacional, tomó fuerza en
algunos sectores de la justicia electoral la tesis según la cual sería posible
que el Poder Judicial, con base en nuevos postulados de interpretación
constitucional, asegurara la pronta aplicación de los nuevos valores ante la
falta de una normativa que estipulara las circunstancias que objetivamente
serían capaces de generar los impedimentos.
La tendencia ganó fuerza en las elecciones de 2004 y 2006 por iniciativas
del Tribunal Regional Electoral de Río de Janeiro, las cuales, sin embargo, no
fueron confirmadas por el Tribunal Superior Electoral. Ya en 2008, aunque
con la posición asumida por presidentes de cortes regionales en el sentido
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de la posibilidad de aplicar de forma inmediata el artículo 14, párrafo 9,
la tesis no fructificó por la declaración del órgano máximo de la justicia
electoral, o por decisión del Supremo Tribunal Federal en la argumentación
del incumplimiento del precepto fundamental (adpF) 144 (juicio 06.08.08).
Al analizar la solicitud que le fue dirigida por la Asociación de los Ma-
gistrados Brasileños (amb) en la adpF 144, por medio de la cual se pretendía
el reconocimiento de la autoaplicabilidad de la norma del artículo 14, pá-
rrafo 9, de la crFb, la Suprema Corte resolvió que no era factible “definir,
como causa de inelegibilidad, la mera instauración, contra el candidato, de
procedimientos judiciales, cuando no hubiera condena criminal definitiva”.
Afirmó, así, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia debe
ser extendido al proceso electoral, de modo que ni la propia ley complemen-
taria, creada para atender al principio del artículo 14, párrafo 9, podría fijar
impedimentos en situaciones procesales aún pendientes.
Tras el juicio del Supremo Tribunal y luego de la constatación de la
necesidad de ley para que se buscara garantizar efectividad al precepto
constitucional, ganó fuerza la movilización de la sociedad civil encabeza-
da por el Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral (mcce),13 que
recolectaba firmas para presentar un proyecto de ley de iniciativa popular
que presionara al Congreso Nacional para reglamentar la definición de im-
pedimentos que consideraran la moralidad para el ejercicio del mandato y
la probidad administrativa.
13 El mcce es una “organización de la sociedad civil —está integrado por 51 entidades nacio-nales de diversos segmentos, formando una red con movimientos, organizaciones sociales, organizaciones religiosas y entidades de la sociedad civil—. Ha sido responsable por la movilización de la sociedad brasileña en favor de la aprobación de las dos únicas leyes de iniciativa popular anticorrupción en Brasil: la Ley nº 9.840/99, ‘Ley de la Compra de Votos’, que permite la cancelación de registros y constancias electorales por la práctica de la compra de votos o del uso electoral de la máquina administrativa. Ha sido respon-sable además por la campaña de la que provino la aprobación de la Ley Complementaria nº 135/2010, popularmente conocida como ‘Ley de la Ficha Limpia’”.
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Refrendado por más de un millón de firmas, el proyecto fue presentado
al Parlamento y aprobado por unanimidad en la Cámara de los Diputados
y en el Senado, y ratificado por el presidente de la República e identificado
como Ley Complementaria 135/2010.
Con la entrada en vigor de la Ley Complementaria 135/2010 se alcanzó
finalmente la reglamentación que desarrolla las situaciones que deben ser
consideradas a fin de que se concluya acerca de los antecedentes (vida pa-
sada) que permiten postularse a un cargo electivo, evitando así que el juez
tenga que reemplazar al legislador en el ejercicio de tal definición. Es cierto
que la ley despierta controversias jurídicas relevantes, especialmente por
haber adoptado como principio la premisa de que el derecho fundamental
a la presunción de inocencia debe estar limitado al campo penal, posición
contraria a la sostenida por el Supremo Tribunal Federal en la adpF 144.
Así, admite que los impedimentos alcancen situaciones procesales no de-
finitivas, como ocurre con los obstáculos a los condenados, en situaciones
específicas, por órganos judiciales colegiados, sin condena definitiva.
Aunque con algunas posiciones divergentes sostenidas en las cortes re-
gionales, la justicia electoral buscó conferir efectividad a la Ley de la Ficha
Limpia, tanto así que comprendió, por medio de su órgano máximo, que sería
aplicable en las elecciones de 2010. Ciudadanos que solicitaron el registro
de una candidatura fueron rechazados, pero el Supremo Tribunal Federal
refirió el criterio de que la aplicación de la ley en las elecciones de 2010
violaría el principio de la anterior ley electoral (re 633703, antes referido).
Tales pretensiones concretas que llegaron a la Corte Suprema cuestiona-
ban otros puntos de la Ley de la Ficha Limpia, pero no fueron examinados
en aquella oportunidad, una vez que la cuestión anterior relacionada a la
aplicabilidad de la norma en las elecciones de 2010 fue resuelta en el sentido
de no aplicarla en aquel proceso, lo que impidió el examen de otras dispo-
siciones del texto. Resulta interesante observar que aunque la ley contiene
puntos polémicos que podrían ser base de una argumentación de inconsti-
tucionalidad, por medio de control abstracto, frente al Supremo Tribunal,
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especialmente por iniciativa de partidos políticos con representación en el
Congreso Nacional, que son partes legítimas para requerir tal control (crFb,
artículo 103, fracción VIII), no se presentó ninguna acción inmediatamente
después de la promulgación de la ley (en junio de 2010), lo que puede ser
atribuido al miedo al desgaste frente a la opinión pública en vísperas de elec-
ciones para diversos puestos (incluyendo el de presidente de la República).
Es cierto que la decisión del stF, en el sentido de que la Ley de la Ficha
Limpia no sería aplicable a las elecciones de 2010, provocó frustración, pero
aún era necesario decidir otras cuestiones igualmente relevantes, de ahí
que hayan llegado a la Suprema Corte la adc 29 y la adc 30, presentadas
el 19 de abril y 3 de mayo de 2011, respectivamente, así como la adi 4578,
del 31 de marzo de 2011. Todas generaron, en sede de control abstracto, el
ejercicio de la jurisdicción constitucional acerca de la Ley Complementaria
135, y acabaron siendo juzgadas en conjunto, de forma definitiva, el 16 de
febrero de 2012.
Retroactividad, presunción de inocencia y proporcionalidad
El examen de la Ley de la Ficha Limpia involucró, como se ha dicho, la
apreciación de tres acciones: la adc 29, la adc 30 y la adi 4578. El objeto de
cada una de estas puede ser resumido así:
Acción declaratoria de constitucionalidad 29. Fue presentada por el
Partido Popular Socialista (pps)14 y tenía por objeto el reconocimiento de la
14 El Partido Popular Socialista (pps), sucesor del Partido Comunista Brasileiro (pcb), tuvo su registro otorgado por la justicia electoral el 6 de marzo de 1990. En la elección para la Cámara de los Diputados de 2010 obtuvo 12 parlamentarios de un total de 513.
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validez de la aplicación de las hipótesis de inelegibilidad instituidas por la
Ley Complementaria 135 a los casos en que los actos o hechos sancionados
hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la norma.
Los argumentos se encontraban en el hecho de que al referirse a los
antecedentes, en el artículo 14, párrafo 9, la Constitución federal habría
autorizado el establecimiento de impedimentos con base en hechos pasados,
sin que se pudiera hablar de aplicación retroactiva de la ley y, por lo tanto, en
violación al principio de seguridad jurídica, a la luz de su incidencia en actos
y hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de dicho ordenamiento legal.
Indicó que la inelegibilidad no es una pena, aunque consiste en una
restricción al derecho a ser votado, por lo que sería inadmisible pretender
aplicar a las inelegibilidades los mismos fundamentos que rigen la ley penal.
Además, la presencia de hipótesis de inelegibilidad debería tomar por
base el momento de la formalización de la solicitud de registro, de modo
que importaría observar la ley vigente al tiempo de la inscripción de la
candidatura.
El ejercicio de la adc, en los términos del artículo 14, inciso III, de la
Ley 9.868/99, exige la “existencia de controversia judicial relevante sobre
la aplicación de la disposición objeto de la acción declaratoria”, de ahí que
el pps haya denunciado la presencia de criterios contradictorios entre el
Tribunal Superior Electoral y el Tribunal Regional Electoral del estado de
Sergipe, con riesgo de “instaurar grave inseguridad jurídica en las elecciones
venideras”, lo que justificaría el pronunciamiento del stF.
Acción declaratoria de constitucionalidad 30. Fue presentada por el
Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil,15 igualmente legiti-
15 La Orden de los Abogados de Brasil (oab) fue instituida en 1930. La Ley 8.906, del 4 de julio de 1994, regula el ejercicio de la abogacía, estableciendo que la oab es servicio público, dotada de personalidad jurídica y forma federativa, que tiene por finalidad defender la
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Comentario
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mado para promover el control abstracto (crFb, artículo 103, fracción VII),
y pretendía la declaración de constitucionalidad de todos los dispositivos
de la Ley Complementaria 135/10.
El requirente sostuvo el argumento ya deducido en la adc 29 en cuanto
a la aplicabilidad de la Ley Complementaria 135 a hechos ocurridos con
anterioridad a su promulgación, pues de otra forma mantendría inocua la
referencia a los antecedentes (vida pasada) del candidato previstos en el
artículo 14, párrafo 9, de la Constitución federal.
Afirmó que la inelegibilidad es un criterio (condición) y no puede ser
aplicado de otro modo que con la observancia de actos o hechos pasados, sin
que exista incompatibilidad de los antecedentes del candidato con el estado
democrático de derecho, porque refuerza la efectividad de los dispositivos
fundamentales y añade fuerza normativa a la Constitución.
La controversia judicial fue presentada con base en criterios contradic-
torios entre diversos tribunales regionales electorales, como los de Sergipe
y Minas Gerais, y agregaba que la omisión de pronunciamiento definitivo
del stF generaría incertidumbre e inseguridad jurídica en cuanto a la apli-
cabilidad de la Ley Complementaria 135 en las próximas elecciones.
Destacó el carácter razonable y la proporcionalidad de las nuevas
hipótesis de inelegibilidad e indicó que la presunción constitucional de
inocencia debe estar restringida a la esfera penal y rechazar la naturaleza
sancionatoria de los impedimentos.
Constitución, el orden jurídico del estado democrático de derecho, los derechos humanos, la justicia social, y pugnar por la buena aplicación de las leyes, por la rápida administra-ción de la justicia y por la mejora de la cultura y de las instituciones jurídicas; además de promover, con exclusividad, la representación, la defensa, la selección y la disciplina de los abogados en toda la República Federativa de Brasil. Cuenta con más de 730 mil profesionales regularmente inscritos en todo el país. Para mayores referencias puede consultarse su página electrónica: http://www.oab.org.br/.
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Lei da Ficha Limpa
Sería, por lo tanto, inadecuado invocar el postulado de la presunción
de no culpabilidad, pues este no pertenecería a la hipótesis y no incidiría
cuando se tratara de condiciones o requisitos de elegibilidad.
Acción directa de inconstitucionalidad 4578. En esta, propuesta por la
Confederación Nacional de las Profesiones Liberales,16 la pretensión estaba
orientada específicamente contra el artículo 1, inciso I, línea m, de la Ley
Complementaria 64, insertado por la Ley de la Ficha Limpia, que impedía
la candidatura de quienes hubieran sido excluidos de la profesión como
consecuencia de una infracción de carácter ético-profesional, por decisión
sancionatoria del órgano profesional competente.
La autora indicó que el dispositivo legal estaba viciado de inconstitu-
cionalidad formal, pues confería a los consejos profesionales competencia
en materia electoral, al admitir que la violación a estatutos internos podía
ocasionar la imposición de sanciones de carácter electoral.
Afirmó, además, la inconstitucionalidad material, en razón de la alegada
violación del principio de razonabilidad, al equiparar decisiones adminis-
trativas de consejos profesionales a decisiones colegiadas del Poder Judicial
para fines de imposición de inelegibilidades.
16 Según información de su página electrónica (http://www.cnpl.org.br/), la “Confederación Nacional de las Profesiones Liberales –CNPL– es una entidad de grado superior, que cuenta con una estructura sindical que incluye 27 federaciones afiliadas, más de 600 sindicatos representantes de 51 profesiones y de cerca de 10 millones de profesionales en todo el País”; fue fundada el 11 de febrero de 1953. Según predicción del artículo 103, IX, de la crFb, son legitimadas a provocar el control concentrado de la constitucionalidad de la ley federal o la estatal en vista de la Constitución federal, las confederaciones sindicales o las entidades de clase de ámbito nacional.
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Comentario
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Retroactividad de la Ley Complementaria 135/2010
El examen realizado por el relator de las acciones, ministro Luiz Fux, pro-
puso enfrentar tres cuestiones:
1) Si las inelegibilidades introducidas por la Ley Complementaria 135
podrán alcanzar actos o hechos ocurridos antes de la promulgación de
la disposición legal.
2) La constitucionalidad de la hipótesis de inelegibilidad prevista en el
artículo 1, fracción I, inciso m, de la Ley Complementaria 64, insertada
por la Ley de la Ficha Limpia.
3) La revisión constitucional abstracta de todas las hipótesis de inelegibi-
lidad creadas por la Ley Complementaria 135.
El relator se pronunció inicialmente acerca de la legitimidad de los au-
tores de las demandas y la presencia de requisitos de admisibilidad de las
acciones, especialmente la controversia judicial relevante (contradicción de
criterios) relativa a los dispositivos de la Ley de la Ficha Limpia, requisito
para las adc, además de la pertinencia temática, exigible en el caso de la
adi propuesta por la Confederación Nacional de Profesiones Liberales.17
Limitó el objeto de conocimiento de la adc 30 al indicar que la contro-
versia judicial demostrada se restringía a las hipótesis de inelegibilidad
alteradas o introducidas por la Ley de la Ficha Limpia (incisos c, d, e, f, g,
17 “[...] es preciso que haya una relación lógica entre la cuestión versada en la ley o acto normativo a ser impugnado y los objetivos sociales de la entidad requirente. Es decir: la norma deberá repercutir directa o indirectamente en la actividad profesional o económica de la clase involucrada o solo en parte de ésta. Esa exigencia no consta en la Constitución ni en la ley, y ha sido objeto de críticas, pero se encuentra en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal” (Barroso 2012, 194).
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h, j, k, l, m, n, o, p y q, del artículo 1, inciso I, de la Ley Complementaria 64,
por fuerza de la Ley Complementaria 135) y no a todos los dispositivos de la
nueva ley, que incluyen otras disposiciones, incluso de naturaleza procesal.
Referente a la primera cuestión, para comprender lo que estaba en de-
bate, cabe recordar que la Ley de la Ficha Limpia creó nuevas hipótesis de
impedimento, haciendo inelegibles, por ejemplo, a mandatarios que hayan
renunciado para escapar de la casación por mala conducta, comportamiento
que se ha convertido, en cierta medida, recurrente en Brasil para diputados
y senadores acusados de la práctica de ilícitos. La pérdida del mandato por
infracción de decoro,18 según la redacción original de la Ley Complementaria
64 (artículo 1, fracción I, inciso b), generaría inelegibilidad, y para evadir el
impedimento los mandatarios renunciaban, con lo que evitaban la pérdida
del cargo, pudiendo disputar las elecciones siguientes.19
En la lista de inelegibilidades de la Ley Complementaria 64 ha sido
incluido el impedimento por ocho años de aquellos que “renuncien a sus
mandatos desde la solicitud o denuncia para instaurar la apertura del pro-
ceso de pérdida del cargo” (inciso k). De ese modo, la renuncia aun antes
de iniciado el proceso resultará en inelegibilidad por el plazo de ocho años.
Frente a tal situación, lo que se discutía fundamentalmente es si aquellos
18 El decoro parlamentario está relacionado con una serie de obligaciones éticas que el diputado o senador debe observar durante su mandato, por lo que la infracción al decoro se equipara a la mala conducta.
19 Como forma de evitar que la renuncia representara un obstáculo a la conclusión de los procesos y la pérdida del puesto, al artículo 55 de la crFb le fue añadido, en 1994, el párrafo 4, con la siguiente redacción: “La renuncia de parlamentario sometido a proceso que se destine o pueda conducir a la pérdida del mandato, en los términos de este artículo, tendrá efectos suspensos hasta las deliberaciones finales de que tratan los párrafo 2º y 3º”. Aún así, como la renuncia tendría sus efectos suspensos solamente tras la instauración del proceso, los parlamentarios involucrados en escándalos renunciaban antes de la recepción de la representación para, entonces, escapar de la casación y de la inelegibilidad.
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Comentario
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que habían renunciado antes de la entrada en vigor de la nueva ley podrían
ser alcanzados por la inelegibilidad ahora incluida, y se recordaba que los
dos primeros casos concretos relacionados con la Ley de la Ficha Limpia
conocidos por el Pleno del stF involucraban exactamente esa hipótesis: re-
cursos extraordinarios 630147 (caso Roriz, juicio 24.09.10) y 631102 (caso
Jader Barbalho, juicio 27.10.10), que fueron resueltos con la aceptación de
cuestión previa acerca de la (no) aplicabilidad de la Ley Complementaria
135 a las elecciones de 2010, cuando se pospuso el debate de la alegada
retroactividad, lo que ocurrió hasta el juicio de la adc 29.
El mismo raciocinio servía para los demás impedimentos recién inclui-
dos y aun para los casos de ampliación del plazo de las inelegibilidades.
¿Sería posible aplicar la nueva legislación a los hechos pasados antes de su
entrada en vigor?
El relator sostuvo que la aplicación de la Ley Complementaria 135, consi-
derando hechos anteriores a su vigencia, no viola el principio constitucional
de la irretroactividad de las leyes, para lo que se valió fundamentalmente de
la distinción, elaborada en la doctrina (Gomes 2001, 261), entre retroacti-
vidad auténtica y retrospección.
Recordó que mientras en los casos de retroactividad auténtica la norma
genera efecto en situaciones pretéritas o, a pesar de poseer eficacia ex nunc,
llega, en verdad, a situaciones, derechos o relaciones jurídicas establecidas
en el pasado, en las situaciones de retrospección la ley atribuye nuevos
efectos jurídicos, desde su creación, a hechos ocurridos anteriormente,
como en el caso de la Ley Complementaria 135:
La aplicabilidad de la Ley Complementaria n.º 135/10 a proceso electoral
posterior a la respectiva fecha de publicación es, a la luz de la distinción
supra, una hipótesis clara e inequívoca de retroactividad indebida, al
establecer limitación prospectiva al ius honorum (el derecho de competir a
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Lei da Ficha Limpa
puestos electivos) con base en hechos ya ocurridos. La situación jurídica
del individuo —condena por colegiado o pérdida de puesto público, por
ejemplo— se estableció en momento anterior, pero sus efectos seguirán en el
tiempo. Ésta, por lo tanto, es la primera consideración importante: aunque se
considere haber atribución de efectos, por ley, a hechos pretéritos, se cuida
de hipótesis de retrospección, ya admitida en la jurisprudencia de esta Corte.
En este punto, el relator acordó que el ciudadano debe adecuarse al
estatuto jurídico electoral, o sea, a las normas vigentes al tiempo que pre-
tende disputar el mandato electivo, relación derivada de la ley (ex lege) y
dinámica (continua), con lo que no se podría imaginar un derecho adquirido
a la candidatura.
De ese modo, determinó la plena posibilidad de que las hipótesis de
inelegibilidad previstas en la Ley Complementaria 135 pudieran conside-
rar hechos ocurridos antes de su vigencia, afirmando aun la validez de la
ampliación de los plazos de inelegibilidad, originariamente previstos en
3, 4 o 5 años, a 8 años en los casos en que están en curso o ya se cerraron.
Cabe recordar en este punto que la Ley de la Ficha Limpia unificó el
plazo de las inelegibilidades legales en 8 años, aunque el recuento observe
términos iniciales diversos que dependen de la hipótesis. Antes del cam-
bio introducido por la Ley Complementaria 135, la Ley de Inelegibilidades
contenía plazos diferenciados que variaban entre 3 y 8 años.
La afirmación del relator apunta a la posibilidad de que aunque quienes
hayan sido juzgados según las disposiciones de la ley anterior y sean con-
siderados inelegibles por plazos inferiores (3, 4 o 5 años) sean alcanzados
por la extensión de los plazos de impedimento a 8 años sin que se genere
ofensa a la cosa juzgada, una vez que la inelegibilidad se origina en la ley
y contempla una relación jurídica dinámica, evaluándose para cada nueva
elección la incidencia de los obstáculos, en ocasión de la solicitud de registro
de la candidatura.
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Comentario
114
La controversia judicial acerca de la aplicación en el tiempo de la Ley
de la Ficha Limpia constituyó el objeto específico de la adc 29, que acabó
siendo juzgada procedente, pues adoptó la posición del relator la mayoría
de la Corte, formada por los ministros Joaquim Barbosa, Dias Toffoli, Rosa
Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski y Ayres Britto, quienes sostuvie-
ron la ausencia de cualquier violación al principio de la seguridad jurídica
en vista de la consideración de hechos anteriores a la vigencia de la ley.
De acuerdo con el ministro Joaquim Barbosa:
La ley no es retroactiva, [...] sólo concede efectos futuros a un acto ocurrido
en el pasado. En verdad la ley de la Ficha Limpia sólo alcanzó los actos que
ocurrieron tras su entrada en vigor, a saber, los registros de candidatura, y
desde que se encuadraran en la hipótesis reglamentada como apta para la
candidatura (stF, adc 29, 67).
El mismo criterio fue sostenido por el ministro Dias Toffoli:
Como ya es determinado en el Derecho nacional, no hay derecho adquirido
a régimen jurídico de elegibilidad, el cual se evalúa en el acto del registro de
la candidatura, bajo el imperio de la condición rebus sic stantibus, y, por lo
tanto, según las leyes vigentes en ese momento. No se evita, por lo tanto, que
se extienda el plazo de impedimento a la candidatura, o la aplicación de la
nueva legislación a factores de inelegibilidades ocurridos anteriormente a
su vigencia, pues esos requisitos deben ser evaluados en un momento único,
como garantía de la igualdad entre todos los postulantes a la candidatura, y
ese momento es y debe ser el del acto del registro de la candidatura (párrafo
10, del artículo 11, de la Ley n.º 9.504/97). Ese debe ser el marco temporal
único, pues solamente así se ponen en grado de igualdad todos los postu-
lantes (stF, adc 29, 116).
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Y seguido por el ministro Ricardo Lewandowski:
tratándose de condiciones de elegibilidad o causas de inelegibilidad, esos
requisitos se exigen en el momento del registro de la candidatura. Tal enten-
dimiento se alinea a la decisión ya proferida por esta Corte en el sentido
de que la ley a ser considerada es aquella vigente por ocasión del registro,
cuando serán llevados en línea de cuenta el hecho, el acto o la decisión
que resulten en eventual inelegibilidad (re 129.392/DF, relator ministro
Sepúlveda Pertence) (stF, adc 29, 238).
La situación, estrictamente hablando, no contempla cualquier retroacti-
vidad. El término que rige la incidencia del estatuto de las inelegibilidades
es el momento de la solicitud de registro de las candidaturas, de modo que
importa observar la ley vigente en ese instante, aunque sean considerados
hechos anteriores, lo que resulta incluso de la noción de vida pasada, posi-
ción que se afirmó en la doctrina, todavía en 2010, tras la edición de la ley
(Oliveira 2010, 219):
Estando asentado, inclusive con base legal (Art. 11, párrafo 10, de la Ley de las
Elecciones), que las condiciones de elegibilidad y las causas de inelegibilidad
deben ser evaluadas en el momento de la formalización de la solicitud de
registro de la candidatura, “reservadas las alteraciones, factuales o jurídicas,
que sobrevienen al registro que alejen la inelegibilidad”, parece obvio que
es en ese momento (del pedido de registro) que se habrá de examinar si el
postulante se moldea a cualesquiera de los impedimentos previstos en la
legislación electoral.
En caso positivo, restará alcanzado por la inelegibilidad, importando
poco que la eventual condena (definitiva o no) haya ocurrido antes o después
de la creación del impedimento.
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Comentario
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[...]
Ya cuanto a los casos juzgados, cabe relevar que la inelegibilidad, confor-
me afirmado por el Min. Versiani, “[...] no precisa ser impuesta en la condena.
La condena, por si, resulta en la inelegibilidad”. Así, aunque fijado el plazo
de inelegibilidad, o mismo en caso de omisión de la sentencia cuanto a tal
efecto, el impedimento hay de incidir, observado el plazo determinado por
la ley vigente al tiempo de la solicitud de registro de la candidatura, la cual
regulará las condiciones de elegibilidad y las inelegibilidades.
La elevación de los plazos, al que se ve, encuentra expreso fundamento
en valores constitucionales, solamente ahora regulados por el legislador,
guardando inegable proporcionalidad, con lo que no pueden restar alejados,
sin que quepa pensar en cualquier alegada ofensa a la cosa juzgada.
El criterio de la mayoría de la Corte se alineó en el sentido de que no
habría cualquier violación al principio de la seguridad jurídica ante la apli-
cación de las nuevas hipótesis de inelegibilidad con base en hechos ocurridos
antes de la entrada en vigor de la Ley de la Ficha Limpia, y se trató, por lo
tanto, de conferir efectos futuros a hechos pasados.
Debate acerca de la alegada violación al principio de la presunción de inocencia
El debate acerca de la posibilidad de establecer inelegibilidades con base en
situaciones procesales aún pendientes ya había sido bastante profundizado
por el stF en ocasión del juicio de la adpF 144, en agosto de 2008, cuando
la mayoría de los ministros que participaban en el juicio de la adc 29 y la
adc 30 ya integraba la Corte.
En aquella ocasión, solamente dos ministros (Joaquim Barbosa y Ayres
Britto) señalaron la posibilidad de establecer inelegibilidades, aunque ante
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procesos no definitivos, al aplicarse directamente el artículo 14, párrafo 9,
de la Constitución. El examen de la cuestión, en aquel juicio, consideraba
la ausencia de una ley complementaria que estableciera la posibilidad de
impedir candidaturas frente a la mera existencia de procesos en curso, por
tanto, sin condena definitiva.
Por mayoría, y con criterio sostenido por el ministro Celso de Mello,
el stF señaló que el principio de la presunción de inocencia se extendería
al proceso electoral y que ni siquiera la ley complementaria promulgada
con apoyo en el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución podría establecer
como causa de inelegibilidad la “mera instauración, contra el candidato, de
procedimientos judiciales, cuando no ocurre condena criminal transitada
en juzgado” (stF, adpF 144, 342).
Se observa que la Corte apuntó claramente que ni siquiera alguna even-
tual ley que fuera promulgada podría ignorar el principio de la presunción
de inocencia y considerar como causas de inelegibilidad la existencia de
procesos en curso, no solo de naturaleza criminal, como se observa en la
opinión mayoritaria:
El hecho es que no pueden repercutir (como ya fue señalado), contra cual-
quier persona, bajo pena de transgresión al postulado constitucional que
consagra el estado de inocencia, situaciones jurídico procesales no definidas
por decisión inapelable del Poder Judicial. Eso significa que investigaciones
policiales en progreso, procesos penales, argumentaciones de inelegibilidad
o procesos civiles por improbidad administrativa (Ley nº 8.429/92) aún
corriente o, incluso, condenas criminales sujetas a recursos (incluidos los
recursos excepcionales) no pueden ser considerados como factores de falta
de caracterización de ese derecho fundamental proclamado por la propia
Constitución de la República (stF, adpF 144, 471).
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En conferencia durante el I Congreso Brasileño de Derecho Electoral,
realizado el 6 de mayo de 2010, se declaró que la interpretación del Supremo
Tribunal Federal, al conferirle al principio de la presunción de inocencia
tal amplitud, habría pecado de exageración.20 La posición ha sido sostenida
con base en la constatación de que el ejercicio de los derechos políticos
orientado por principios propios, como los de la soberanía popular y de
la democracia representativa, justifica la posibilidad de que el acceso a
mandatos electivos sea negado a quienes, de acuerdo con la Constitución,
no ostentan moralidad para el ejercicio del mandato, valor que puede ser
definido, como actualmente lo hace la Ley Complementaria 135, en situa-
ciones procesales aún no definitivas. Los impedimentos, a la luz de las tres
dimensiones del principio de la proporcionalidad,21 se muestran claramente
razonables en vista de los valores a que el legislador constitucional asignó
especial protección.
Con la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia y cumplido el man-
damiento del artículo 14, párrafo 9, de la crFb, la situación se presentó
distinta al Supremo Tribunal, pues se creía superado el obstáculo relativo
a la ausencia de ley. Aún había, sin embargo, una cuestión fundamental a
ser dilucidada: al permitir la incidencia de las inelegibilidades frente a la
decisión de un órgano judicial colegiado, independientemente de que sea
una sentencia recurrible, ¿habría violado la Ley Complementaria 135 el
principio de la presunción de inocencia?
Era necesario, por tanto, examinar la extensión del principio, especial-
mente para definir si su incidencia estaría restringida a la esfera penal o
20 Aunque parcialmente, la posición está retratada en el sitio web Consultor Jurídico: “Es-pecialistas divergen sobre ficha sucia”.
21 Son los subprincipios de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto (Pereira 2006, 324).
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si debería irradiar efectos para otras situaciones, al punto de impedir la
incidencia de la inelegibilidad antes de la condena definitiva.
Al poner de manifiesto la cuestión, el ministro Fux dijo que la tesis
sostenida, por mayoría, en el juicio de la adpF 144 se convirtió en un exceso
en los tiempos presentes, cuando se prueba un cuadro de democracia plena
y de instituciones políticas con madurez. Asentó así la idea de que la pre-
sunción de inocencia, siempre tomada como absoluta, debería ser calificada
para fines electorales, especialmente frente a requisitos como los exigidos
por la Ley Complementaria 135.
La posición fue confrontada por el voto del ministro Dias Toffoli, quien
aún no integraba la Corte en ocasión del juicio de la adpF 144, cuya postura
acerca del tema no era conocida. En su voto, tras diversas referencias a la
posición mayoritaria en aquel precedente, sostuvo que el
principio de la presunción de inocencia refuta la incidencia de los efectos
propios del acto sancionador, administrativo o judicial, antes de la conclu-
sión del proceso respectivo, con vistas a la demostración profunda de los
hechos denunciados y la realización de juicio cierto sobre la ocurrencia y
la autoría del ilícito imputado al acusado (stF, adc 29, 88).
De modo que sería imposible hacer incidir las inelegibilidades ante
la mera decisión de un órgano colegiado, aún pendiente de confirmación.
Señaló que la incidencia del principio
constituía un límite a cualquier intervención estatal previa direccionada
a la privación de bienes o derechos o a la aplicación de reglas de carácter
sancionador, sea cual haya sido la rama del derecho presente (stF, adc 29, 92).
Y el ministro Gilmar Mendes sostuvo:
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Es importante señalar, en este punto, señor presidente, que la presunción
de inocencia, aunque históricamente vinculada al proceso penal, también
irradia sus efectos, siempre en favor de las personas, contra el abuso de
poder y la prepotencia del Estado, proyectándolos para esferas procesales
no criminales, en orden a impedir, entre otras graves consecuencias en el
plano jurídico —reservada la excepcionalidad de hipótesis previstas en la
propia Constitución—, que se formulen, precipitadamente, contra cualquier
ciudadano, juicios morales fundados en situaciones jurídicamente aún no
definidas (y, por eso mismo, esencialmente inestables) o, entonces, que se
impongan al reo restricciones a sus derechos, a pesar de inexistente condena
judicial transitada en juzgado (stF, adc 29, 277).
Volviendo al voto del relator, se observa que fue propuesto un overru-
ling, modificándose el criterio sostenido en el precedente adpF 144, que se
mostraría obsoleto ante los cambios sociales, a efecto de alejar de la esfera
electoral dicho principio, lo que sería necesario para asegurar la propia
legitimidad democrática de la Constitución: “[…] o bien se reordena la
interpretación de la presunción de inocencia, al menos en términos de
Derecho Electoral, con el estado espiritual del pueblo brasileño, o se deja
de creer en la Constitución”.
En este punto del juicio empieza un debate muy interesante acerca de la
actuación del stF y su papel como guardián de la Constitución, indicándose
que este no podría renunciar a su condición de instancia contramayoritaria
de protección de los derechos fundamentales y del régimen democrático,
pero indicando que la propia legitimidad democrática de la Constitución
y de la jurisdicción constitucional dependería, en alguna medida, de la
capacidad de respuesta a la opinión pública.
Según el relator, el tribunal no podría dejar de considerar la existencia
de una divergencia entre su jurisprudencia y la opinión popular acerca
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de la ficha limpia, de modo que delimitar la presunción de inocencia a
los efectos propios de la condena criminal sería una solución adecuada al
constitucionalismo democrático, pues permitiría la aplicación de los valores
previstos en el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución, sin perjuicios a la
presunción de inocencia, cuyo contenido quedaría preservado.
La posición acerca de la legitimidad democrática del stF acabó siendo
enfrentada por el ministro Gilmar Mendes, para quien:
El argumento de que la ley es de iniciativa popular no tiene peso suficiente
para minimizar o limitar el papel contramayoritario de la Jurisdicción
Constitucional.
[...]
No se debe olvidar, además, que es tal la “opinión pública” o esta impre-
cisa “voluntad del pueblo” es la misma que eligen los candidatos ficha-sucia.
Si tomamos entonces en consideración la voluntad del pueblo, ¿a cuál de
estas voluntades debemos darle prevalencia? ¿A aquella que suscribió el
proyecto de ley de iniciativa popular y que es representada por grupos de
interés y muchas veces manipulada por las campañas y medios de comuni-
cación, o a aquella legítimamente expresada y debidamente computada en
las urnas? Seguro que la Jurisdicción Constitucional no puede basarse en
un criterio tan fluido y con tanta falacia para la toma de decisiones sobre
principios incorporados en nuestro constitucionalismo (stF, adc 29, 286).
El voto del relator en cuanto a la ausencia de violación a la presunción
de inocencia terminaría por prevalecer, vencidos, además de Dias Toffoli,
los ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello y Cezar Peluso, quienes man-
tuvieron los criterios sostenidos en el juicio de la adpF 144.
La mayoría, por tanto, acompañó el voto del relator, entendiendo por
la posibilidad de establecer la inelegibilidad antes mismo de condenas
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definitivas, sin que con eso se tuviera por violada la presunción de inocen-
cia y reduciendo, por tanto, su incidencia al campo penal, posición que ya
se sostenía desde 2008, antes del juicio de la adpF 144 (Oliveira 2008, 56),
cuando se aludió a la necesidad de considerar como independientes las
instancias penal y electoral:
[la presunción de inocencia] se circunscribe al análisis estrictamente penal
y, como se ve, la denegación de registro de candidatura bajo la alegación de
la existencia de un pasado no recomendable no importa en reconocimiento
anticipado de culpa. En efecto, asoma impropia la tesis de que el sujeto
no puede sufrir cualquier restricción a derecho mientras no sea conde-
nado definitivamente, especialmente en vista de que las instancias criminal
y electoral son distintas, orientándose por principios propios y protegiendo
valores diversos (Oliveira 2008, 56).
Pese a no haberse defendido en aquel momento, la autoaplicabilidad
del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución se dio no en virtud de la apli-
cación del principio de la presunción de inocencia (o incluso en vista de un
supuesto conflicto entre este y el principio de la moralidad, cuya existencia
también se refutó), sino en el entendido de que dicho dispositivo constitu-
cional contenía una restricción a un derecho fundamental, autorizada por la
Constitución, pero que exigía una ley reglamentaria, mostrándose imposible
que, en la ausencia de esta, pudiera el Poder Judicial interpretar la norma
a modo de limitar el ejercicio de los derechos fundamentales (es decir, de
defensa), cuando, en verdad, los vectores interpretativos que orientan la
disciplina imponen una hermenéutica que busque maximizar su eficacia,
ampliando la participación.
Se concluyó, así, que:
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Imperando, con efecto, el principio hermenéutico según éste las restriccio-
nes a derechos políticos deben ser interpretadas de modo estricto, parece
no haber duda de que, ausente la ley que discipline la moralidad para el
ejercicio del mandato, considerando los antecedentes del candidato, no se
puede sostener válidamente la posibilidad de que el intérprete, en la hipó-
tesis, limite un derecho fundamental. Estamos ante un derecho de defensa
que posibilita una resistencia del ciudadano a una intervención indebida
del Estado (Oliveira 2008, 94).
Al impedir las candidaturas en esos casos, la ley no afirma culpa o
impone punición anticipada, sino que busca proteger la moralidad para el
ejercicio del mandato. Se observa que, de acuerdo con la redacción de la Ley
Complementaria 135, no se piensa en prohibir candidaturas ante la mera
instauración de procesos, sino en vista de condenas por juicios colegiados,
lo que presupone, en gran parte de los casos, un examen realizado por al
menos dos instancias judiciales, y cuando cualquier inconformidad no
admita una revisión material de los hechos.
Así, se presenta correcta la posición, ahora refrendada por el stF, de que
es plenamente posible separar las esferas penal y electoral, garantizándose
que en esta, orientada por otros principios, sean consideradas situaciones
procesales no consolidadas como aptas para generar impedimento de can-
didaturas.
Para concluir este tema, cabe señalar que uno de los argumentos soste-
nidos por la corriente mayoritaria y que es realmente digno de adherencia es
el de que la propia Ley Complementaria 135, al establecer nuevas hipótesis
de inelegibilidad desde las decisiones de órganos judiciales colegiados, aun
cuando no definitivas, admite la posibilidad de que el tribunal destinatario
del recurso, también por su órgano colegiado, pueda suspender cautelar-
mente los efectos del impedimento. Se trata del artículo 26-C de la Ley
Complementaria 64/90, insertado por la Ley de la Ficha Limpia:
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Art. 26-C. El órgano colegiado del tribunal al cual le quepa la apreciación
del recurso contra las decisiones colegiadas a que se refieren las líneas d, e,
h, j, l y n del inciso I del artículo 1o podrá, en carácter cautelar, suspender la
inelegibilidad siempre que haya plausibilidad de la pretensión de apelación
y desde que la providencia haya sido expresamente requerida, bajo pena de
preclusión, por ocasión de la interposición del recurso.22
Aunque la previsión haya encontrado resistencia de la corriente mino-
ritaria, para la cual se relegaría la
exigencia constitucional de que las hipótesis de inelegibilidades recaigan
sobre situaciones objetivas, de forma que eviten criterios subjetivos y no
isonómicos que puedan burlar, aun, la corrección de la contienda electoral
(ministro Dias Toffoli) (stF, adc 29, 99).
Esto acabó siendo alabado por la corriente vencedora, para la cual el
dispositivo le concedió la posibilidad de reparar eventuales injusticias.
22 El artículo 3 de la Ley Complementaria 135 estableció que “Los recursos interpuestos antes de la vigencia de esta Ley Complementaria podrán ser añadidos para el fin a que se refiere el caput del artículo 26-C de la Ley Complementaria nº 64, de 18 de mayo de 1990, introducido por esta Ley Complementaria”. El artículo 26-C previó la posibilidad de que, en caso de inelegibilidad ocasionada por decisión pasible de recurso, el órgano colegiado del tribunal destinatario pueda suspender la inelegibilidad. En el caso de con-denas anteriores a la entrada en vigor de la ley, cuyos recursos aún estaban pendientes en los tribunales, la ley permitió que hubiera una adición que posibilitase la provocación al judiciario con el fin específico de alejar el impedimento. Esa constatación refuerza lo que ya se dijo anteriormente de la incidencia del nuevo reglamento en hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la ley.
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Examen de las inelegibilidades a la luz del principio de la proporcionalidad
Al alcanzar la última cuestión analizada por el Supremo Tribunal Federal,
en ocasión del juicio de la constitucionalidad de la Ley de la Ficha Limpia,
relativa a la proporcionalidad de las nuevas hipótesis de impedimento
introducidas, cabe inicialmente recordar algunas nociones esenciales del
régimen jurídico de las inelegibilidades.
Si no se puede oponer duda al carácter de fundamentalidad de los de-
rechos políticos, en los aspectos formal o material, con igual razón no se
habrá de cuestionar el hecho de que las inelegibilidades no son más que
restricciones al ejercicio de tales derechos,23 en especial a una de sus prin-
cipales manifestaciones que es el derecho a ser votado, o el ejercicio de la
capacidad electoral pasiva.
El derecho a ser votado y, por consiguiente, el estatus de candidato es
reconocido en el orden jurídico brasileño a todo ciudadano que:
1) Atienda a las condiciones de elegibilidad previstas en el artículo 14,
párrafo 3, de la Constitución.24
23 Conferir a propósito lo que se dijo en Oliveira (2008, 93), en especial en cuanto a cum-plirse la previsión del artículo 14, párrafo 9, de la crFb, una “[...] restricción al derecho fundamental de participación en el proceso político, aunque es una situación que demanda actividad legislativa posterior”.
24 Son: I. La nacionalidad brasileña; II. El pleno ejercicio de los derechos políticos; III. El alistamiento electoral; IV. El domicilio electoral en la circunscripción; V. La filiación parti-daria; VI. La edad mínima de: a) 35 años para presidente y vicepresidente de la República y senador; b) 30 años para gobernador y vicegobernador de estado y del Distrito Federal; c) 21 años para diputado federal, diputado estatal o distrital, alcalde, vicealcalde y juez de paz; d) 18 años para concejal. En el caso de los militares, además de las condiciones del
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2) No incurra en cualesquiera de las hipótesis de inelegibilidad (constitu-
cionales o legales).
3) Requiera y obtenga el registro de candidatura y se conduzca para man-
tenerlo durante todo el desarrollo de la campaña electoral, evitando
cometer los diversos ilícitos actualmente previstos en la legislación
infraconstitucional, punibles con su pérdida.25
Comprendido el sufragio en su acepción amplia, que incluye todas las
formas de participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad
política del Estado (o la intromisión del individuo en la esfera política deci-
dida por las autoridades del Estado),26 incluso y especialmente la de ascender
a los puestos públicos electivos, las inelegibilidades son restricciones al
ejercicio del derecho fundamental de participación en el proceso político.27
párrafo 3, deben estar presentes las del párrafo 8: el militar alistable es elegible, cumplidas las siguientes condiciones: I. Contar menos de 10 años de servicio, deberá alejarse de la actividad; II. Contar más de 10 años de servicio, será añadido por la autoridad superior y, si es electo, pasará automáticamente, en el acto de la diplomación, a la inactividad.
25 Un ejemplo de ilícito punible con la pérdida del registro de candidatura puede ser encon-trado en el artículo 41-A, de la Ley 9.504/97 (Ley General de las Elecciones), que prevé: “Artículo 41-A. Reservado el dispuesto en el artículo 26 y sus incisos, constituye captación de sufragio, prohibida por esta Ley, que el candidato done, ofrezca, prometa o entregue al elector, con el fin de obtener el voto, bien o ventaja personal de cualquier naturaleza, incluso empleo o puesto público, desde el registro de la candidatura hasta el día de la elec-ción, incluso bajo pena de multa de mil a cincuenta mil Ufir, y casación del registro o del diploma, observado el procedimiento previsto en el artículo 22 de la Ley Complementaria no 64, de 18 de mayo de 1990”. El dispositivo fue incluido en la Ley de las Elecciones por la Ley 9.840, de 28 de septiembre de 1999, la cual, así como la Ley de la Ficha Limpia, se debe al proyecto de ley de iniciativa popular presentado por el Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral.
26 Véanse Dimoulis y Martins (2009, 118) y Sarmento (2006, 110).27 Aunque los que acogen el sufragio en su acepción restricta —limitado al derecho de votar
y ser votado— no niegan que, como derecho fundamental, este asume una dimensión ob-jetiva que se manifiesta, según Manuel Aragón (2007, 162), como el principio más básico
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Las restricciones, conforme toma nota Jane Reis Gonçalves Pereira (2006,
138), corresponden a previsiones normativas e interpretaciones que operan
una “disminución de la esfera máxima de incidencia del derecho” que, al
principio, pueden ser extraídas de su definición constitucional por medio
del establecimiento de condiciones y obstáculos a su ejercicio.
Deben ser fijadas en clara conformidad con el principio de la propor-
cionalidad, que funciona como verdadera “herramienta metodológica en el
control de validez de las restricciones a los derechos fundamentales” (Pereira
2006, 321). En el campo de las restricciones a los derechos políticos, como
ya se había dicho en otra parte, las limitaciones observan valores específicos
y no deben establecer obstáculos irrazonables, una vez que:
el reconocimiento de los derechos políticos como derechos fundamentales
(preponderantemente de defensa) –que expresan, más que una concep-
ción subjetiva, individual, una serie de valores que orientan el orden
jurídico– importa la necesidad de que la interpretación de las normas que
los contemplen deba favorecer a su amplio ejercicio, no admitiendo res-
tricciones desproporcionales, que no encuentren fundamento en la propia
Constitución o en la ley (complementaria, en el caso de las inelegibilidades)
(Oliveira 2008, 88).
En el mismo sentido, recuerda Luis Roberto Barroso (2005, 55) que en
el campo de la interpretación de los derechos políticos, dada la incidencia
de los principios constitucionales de igualdad y de la democracia, las exi-
gencias para su ejercicio, aunque admitidas incluso por fuerza de normas
constitucionales, “deberán ser razonables y guardar relación lógica y
o nuclear del Estado democrático y permite la democracia representativa. Acerca de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, véase Sarmento (2006, 105).
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proporcional con los fines que pretenden proteger o promover”, y recuerda
que “cualquier restricción a derechos políticos, y específicamente en lo que
se refiere a elegibilidad, deberá siempre ser interpretada de forma estricta”.28
En razón del juicio de constitucionalidad de la Ley de la Ficha Limpia, el
relator se dedicó a realizar un examen minucioso de la compatibilidad de los
nuevos impedimentos con el principio de proporcionalidad, especialmente
para verificar si las restricciones excederían el test de proporcionalidad, es
decir, si atenderían a los subprincipios de adecuación, necesidad y propor-
cionalidad en sentido estricto.
En este campo, lo que se percibe del examen de los votos que compu-
sieron la corriente mayoritaria es que todos aludieron a la prevalencia de
valores colectivos, como la protección de la corrección de los mandatos, en
detrimento de aspectos individuales de participación política.
Es posible decir que tras el juicio del stF no habrá más duda acerca de
que las esferas penal y electoral son distintas, y que esta última es orien-
tada por valores propios, los cuales deben ser tutelados por el Estado, con
lo que ganan fuerza aspectos colectivos, como la protección a la moralidad
de los mandatos.
En su voto, el ministro Joaquim Barbosa hace referencia al hecho de
que en el dominio electoral
28 En la misma línea, afirma Silva (2001, 385) que: “El principio que prevalece es el de la plenitud del gozo de los derechos políticos positivos, de votar y de ser votado. La perte-nencia de esos derechos al individuo, como hemos visto, es lo que lo erige en ciudadano. Su privación o la restricción de su ejercicio configura excepción a aquel principio. Por consiguiente, la interpretación de las normas constitucionales o complementarias relativas a los derechos políticos debe tender a la mayor comprensión del principio, debe dirigirse al derecho de votar y de ser votado, mientras las reglas de privación y restricción han de entenderse en los límites más estrechos de su expresión verbal, según las buenas reglas de la hermenéutica”.
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prevalecen otros valores, donde la óptica primordial a ser adoptada por el
intérprete es aquella que confiera mayor protección a la sociedad, y no al
individuo, o a los grupos a que él eventualmente pertenezca.
Y llega a indicar que la Constitución federal de 1988 fundó un verdadero
Estatuto de la Ética y de la Moralidad de la Ciudadanía Política Brasileña,
que tendría la vocación para “regir las relaciones entre el Elector y su Re-
presentante”.
Afirmó también:
Al dar especificidad y concreción a todo un conjunto de normas, no por ca-
sualidad insertadas en el capítulo de los derechos fundamentales de carácter
cívico y político, hasta entonces ingenuamente regulada por el legislador
infraconstitucional, se ha creado entre nosotros, a pretexto de conferir
protección al bien común y al interés público, un verdadero Estatuto de la
Moralidad en el Proceso Electoral.
[...]
Es llegada la hora de poner fin a ese patrimonialismo que nos marca
como nación: el de siempre mezclar interés público e interés privado y el
de privilegiar el privado en detrimento del público. En ese orden de ideas,
instruye siempre dar prevalencia a la óptica interpretativa que privilegie
la protección de los intereses mayores de toda la colectividad, que afirme la
probidad y la moralidad administrativas como valores superiores de nuestra
polis, que cohíba el abuso en el ejercicio de funciones públicas, pues son
estos vectores, en último análisis, los más elevados valores a ser preservados
cuando se tiene en juego el ejercicio de los derechos políticos, especialmente
en la perspectiva pasiva.
No cabe, en mi opinión, en este campo, sobrevalorar el individualismo en
detrimento del colectivo. En la ponderación entre los valores concernientes a
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los derechos políticos individuales y los valores referentes a los derechos po-
líticos en su dimensión colectiva, los primeros deben ceder (stF, adc 29, 58).
En otro pasaje bastante aclarador de tal corriente de pensamiento, la
ministro Cármen Lúcia dijo que:
El principio constitucional prevaleciente es el de la protección ético jurí-
dica del proceso electoral, sobreponiéndose el derecho de la sociedad a una
elección moralizada, proba, impersonal y legal, al voluntarismo de aquel
que pretende ponerse a la decisión del elector.
El objetivo de la norma constitucional es asegurar la protección ética
del proceso electoral, garantizando a la sociedad el derecho de votar por
quien le ofrezca las condiciones ético-jurídicas de ejercer el mandato que
le venga a ser conferido.
Se sobrepone, así, por definición constitucional, la ética jurídica esta-
blecida por el sistema, a la voluntad personal de quien quiere ser candidato
a puesto público sin observar las condiciones fijadas por el derecho positivo.
Y es el conjunto de los principios éticos definidos constitucionalmente, a
presidir no sólo la actuación interpretativa y complementaria del legislador,
sino también la del juez constitucional, en especial, como del juez electoral
(stF, adc 29, 200).
Parece evidente que en el dominio electoral hay valores de dimensión
colectiva que deben gobernar las relaciones trabadas en su ámbito, de
modo que los derechos individuales deben ceder espacio a las aspiraciones
comunitarias, pero parece fundamental recordar que tal postura ha de ser
observada con cautela, mediante un juicio de ponderación que considere
las circunstancias de cada caso, alejándose de la aplicación irrestricta de tal
posicionamiento, so pena de que se sacrifique el derecho a la participación
política, en su acepción subjetiva e individual, y resaltando, en cuanto a su
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función, la preponderancia del aspecto del derecho a la libertad o la defensa
contra interferencias indebidas del Estado.
Siguiendo con el examen de la proporcionalidad de las restricciones,
el ministro relator, Luiz Fux, concluyó que dos de las nuevas hipótesis de
inelegibilidades que resultan de la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia
serían incompatibles con el principio de la proporcionalidad: los inciso e y l
del artículo 1, inciso I, que versan acerca de los impedimentos en los casos de
condenas criminales y la práctica de actos de improbidad administrativa.
En ambas, la inelegibilidad genera efectos desde la decisión de órgano
judicial colegiado, pero el plazo de ocho años contará tras el cumplimiento de
la pena, sin ningún descuento (detracción) del periodo comprendido
entre la decisión que generó la restricción y el fallo definitivo y firme,
lo que, según el relator, se mostraría notablemente excesivo porque durante
el cumplimiento de la pena (sea condena por crimen o acto de improbidad)
ya estará el sujeto privado de sus derechos políticos:
Ocurre que la alteración legislativa provocó una situación injusta, en que
el individuo condenado podrá permanecer inelegible entre la condena y la
sentencia definitiva condenatoria, tener sus derechos políticos totalmente
suspensos durante los efectos de la condena y, tras, volver al estado de
inelegibilidad por ocho años más, independientemente del tiempo de inele-
gibilidad previo al cumplimiento de la pena.
[...]
La extensión de la inelegibilidad para más allá de la duración de los
efectos de la condena criminal efectivamente haría sentido en la confor-
mación legal que solamente permitía la imposición de la inelegibilidad en
los casos de condenas definitivas. Ahora, admitiéndose la inelegibilidad ya
desde las condenas no definitivas —siempre que sean dictadas por órgano
colegiado—, esa extensión puede ser excesiva (stF, adc 29, 38).
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Es cierto que en esos casos la inelegibilidad podrá generar efectos por
un periodo muy superior a los 8 años inicialmente previstos. Aunque el
correr del plazo de impedimento —incluso en la redacción original de la Ley
Complementaria 64— ya se diera, en los casos de condena criminal, tras el
cumplimiento de la pena (y por tan solo 3 años), se pensaba en situaciones
en que la inelegibilidad solamente incidiría tras el juicio.
Con la Ley de la Ficha Limpia, la nueva redacción del inciso e y la inser-
ción del inciso l acabaron resultando en inelegibilidad ya desde la decisión
por órgano colegiado y mientras penda el recurso. Con la decisión defini-
tiva, el penalizado experimentará la suspensión de sus derechos políticos
(mientras dure la pena en caso de crimen; o por el plazo que hubiera sido
fijado en caso de improbidad administrativa), siguiendo, así, inelegible.
Solamente tras haber cumplido la pena pasará a contar el plazo de 8 años
de inelegibilidad.
El relator votó, por tanto, en el sentido de:
declarar parcialmente inconstitucional, sin reducción de texto, el artículo 1º,
I, incisos “e” y “l”, de la Ley Complementaria nº 64/90, con redacción conferida
por la Ley Complementaria nº 135/10, para, en interpretación conforme la
Constitución, admitir la deducción del plazo de 8 (ocho) años de inelegi-
bilidad posteriores al cumplimiento de la pena, del plazo de inelegibilidad
transcurrido entre la condena y la decisión definitiva (stF, adc 29, 43).
Dicha posición no fue la que prevaleció en la sentencia. La mayoría
del tribunal decidió que tales hipótesis atendían, aun así, al principio de
proporcionalidad y que la Ley de la Ficha Limpia debería tener su consti-
tucionalidad integralmente confirmada.
En el punto, como se afirma en el voto de la ministra Rosa Weber, la
mayoría comprendió que:
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La imposición de la inelegibilidad desde la condena por el colegiado, pasando
por la decisión firme, y hasta por ocho años tras el cumplimiento de la pena,
constituye un plazo ampliado, pero que se encuentra dentro del ámbito de la
libertad de conformación del legislador. Puede el condenado, ante una pena
por órgano [Tribunal] colegiado, realizar sus opciones, dejando la decisión
firme ocurrir, o recorriendo hasta cuando sea posible, a veces con cierto
abuso del derecho de recurrir. La ley trata igual al condenado según las
opciones que realice. Son opciones difíciles, es cierto, ya que quien cumpla
más temprano la pena habrá restaurado más precozmente su elegibilidad.
Sin embargo, ha sido el propio interesado, con su conducta anterior, que se
puso en esa posición de realizar opciones difíciles (stF, adc 29, 169).
Una vez más, el juicio de la Corte relativo a la proporcionalidad de las
restricciones fue decidido en el sentido de privilegiar valores de naturaleza
colectiva que orientarían el campo de los derechos políticos, prevaleciendo
ante el derecho individual de participación.
Finalmente, acerca de la inelegibilidad prevista en el inciso m,29 objeto
de impugnación en la adi 4578, la mayoría de la Corte acompañó el voto del
relator al rechazar la alegación de inconstitucionalidad.
29 El artículo 1, inciso I, línea m, de la Ley Complementaria 64/90, insertado por la Ley de la Ficha Limpia, considera inelegibles a “los que hayan sido excluidos de la profesión, por la decisión del consejo profesional competente, debido a violaciónes a la ética profesional, por un periodo de ocho (8) años, a menos que el acto haya sido anulado o suspendido por el Poder Judicial”.
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Comentario
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Conclusión
El nuevo régimen jurídico de las inelegibilidades del derecho brasileño,
modificado por la Ley de la Ficha Limpia, se encuentra en el comienzo de
su aplicación, incidiendo en las solicitudes de registro de candidaturas
de las elecciones de 2012 y 2014.
Después de tener su incidencia alejada de las elecciones presidenciales,
federales y estatales de 2010, la nueva disciplina apenas da sus primeros
pasos para intentar garantizar la efectividad y la concreción de valores
como la moralidad en el ejercicio del mandato y la probidad administrativa.
Aún así, su promulgación ya produjo efectos muy positivos para la so-
ciedad brasileña: sea porque quedó demostrado que la movilización popular
relacionada con los ideales es una herramienta esencial de la convivencia
democrática, capaz de remover obstáculos que se mostraban casi insupera-
bles; sea porque simboliza un momento en que la sociedad brasileña avanza
en la búsqueda del perfeccionamiento en la representación política, al dejar
claro que no se debe admitir en la conducción de la res publica a aquellos
que no se muestren dignos de esta.
La decisión del Supremo Tribunal Federal acerca de la constitucionalidad
de la nueva ley significa, sin duda, un marco decisivo para reamoldar las
instituciones políticas de Brasil. El juicio representó una verdadera eman-
cipación del derecho electoral al reconocerse que constituye un dominio
propio, que está fundado en valores y principios igualmente propios y que
reclaman tutela, aun cuando se confronten con otros valores esencialmente
importantes para el orden democrático y los derechos fundamentales, como
es el caso de la presunción de inocencia.
Se espera que más que representar el anhelo de la sociedad por la mora-
lización de la vida política, la Ley de la Ficha Limpia pueda, efectivamente,
despertar en los ciudadanos brasileños la necesidad de perfeccionamiento
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de una democracia representativa, pues solamente así será posible que el
país se desarrolle con menos pobreza y corrupción, más igualdad y mayor
dignidad.
Como afirmó el ministro Joaquim Barbosa en su voto: “[...] hay en la
sociedad brasileña un clamor por la superación de nuestro pasado de clien-
telismo y patrimonialismo y por la transición para un futuro de virtud y de
coparticipación” (stF, adc 29, 57).
¡Que así sea!
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Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal.
Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo Tribunal Federal de Brasil,
número 5 de la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras,
se terminó de imprimir en mayo de 2017
en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa),
calzada San Lorenzo 244, colonia Paraje San Juan,
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Su tiraje fue de 2,500 ejemplares.
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