Capitulo I
El Problema
Planteamiento del Problema
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma
fundamental, contiene una serie de criterios y principios jurídicos respecto a
la Función Pública para que se desarrollen en su respectivo rango infra
constitucional, y a ellas se debe ajustar el ejercicio de todo Poder Público y
deben ser acatadas por todos los Poderes tanto en su distribución vertical
como horizontal.
Así pues, las normas relativas a la Función Pública, operan como
referencia y límite de la actividad de la Administración Pública, los cuales no
pueden menoscabar el contenido de las mismas dado que funcionan como
garantías a favor de los funcionarios que van a ingresar o se encuentran
prestando sus servicios como funcionarios públicos en sentido lato.
De hecho, la Carta Magna en su Titulo IV Capítulo I Sección tercera de la
Función Pública, contiene seis (6) artículos aplicables al régimen jurídico de
la Función Pública, es decir, a una categoría de funcionarios públicos al
servicio de la administración pública, tal como se desprende de los artículos
144 y 146 de la Constitución Nacional.
Por lo que, se hace necesario resaltar la importancia y el cumplimiento de
ambos artículos por los órganos y entes de la administración que conforma el
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Poder Público, en cumplimiento a la normativa anterior el legislador dicto la
Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual rige las relaciones
funcionariales entre las personas naturales y el Estado en actividad
administrativa (mejorar)
Así pues, la función pública ha sido definida por los doctrinarios como la
regente de las relaciones entre el Estado y aquellos particulares que van a
cambio de una retribución y otras prestaciones accesorias, brindando la
colaboración necesaria para el cumplimiento de sus fines.
Por consiguiente, la Función Pública va integrar personas vinculadas a la
administración pública, estudiando dos (2) tipos de modelos de sistemas, a
fin de diferenciar el patrón que rige las relaciones jurídicas profesional. De
hecho, en el ordenamiento jurídico venezolano existe el Sistema Abierto o de
Empleo y el Sistema cerrado o de Carrera, para ello es importante
comprender la dualidad entre ambos regímenes, el alcance, los beneficios
otorgados y la exigencia de cada uno de ellos.
Dentro de este marco, el sistema abierto, comprende la persona reclutada
para una labor concreta, su permanencia es por un periodo determinado o
indefinido sin ningún tipo de cambio o ascenso, en este tipo de sistema la
actuación de la administración pública es como un empresario, contrata
personal para cubrir puestos de trabajo precisos diferenciados, se va regir
por el tipo de competencias de las personas, su perfil, su capacidad de
resolver y experiencia en el mismo, la no exigencia de requisitos específicos,
verbigracia, procedimiento de ingreso, selección, sin nombramiento, solo la
elección mediante un contrato para ingresar a la administración pública.
Por lo tanto, se va regir mediante la figura del contrato con sus
respectivas cláusulas, es decir, por la legislación laboral, en consecuencia,
puede ser despedido al terminar el contrato o cuando lo considere oportuno
por no cumplir con su labor, cancelando su salario y los beneficios señalados
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en el contrato. En suma, este sistema le permite a la administración pública
contar con el personal que necesite para obtener mayor rentabilidad con
personal especializado, la mayoría de ese personal ha sido preparado en el
sector privado.
Sin embargo, para Rojas (2011), el sistema abierto contiene aspectos
negativos: como la ausencia de formación y experiencia en la actividad
administrativa con toda la normativa que la regla, además, el sector privado
no facilita una variedad de profesionales donde permita una rotación
constante entre el sector publico y el sector privado, debido a la capacidad
económica para brindar las mismas ofertas a los profesionales. Otro aspecto
negativo es la no permanencia del funcionario en el puesto de trabajo,
conllevando a reducciones de empleo por razones funcionariales y despido
de trabajadores excesivos.
Por último, en el siglo XIX este sistema se caracterizó debido a que la
administración pública, se reservaba los puestos de trabajo al gobierno de
turno para sus funcionarios de confianza y sus “amigos más cercanos”,
desvirtuando totalmente el sistema, creando monopolios en los órganos, así
como los vicios propios de la relación funcionarial.
Ahora bien, con relación, al sistema cerrado, denominado también de
mérito por alguna doctrina, debido a su configuración, bajo el patrón de la
carrera administrativa, como sistema detallado e individualizado al
funcionario que va ingresar a la administración pública, a través del
procedimiento de selección, o concurso público mediante pruebas objetivas y
reglamentadas, para un cargo que tiene vocación para desempeñar diversas
tareas, así como sus credenciales y capacitación para los ascensos
respectivos, y jerarquización dentro de las dependencias en las que labora.
Sin duda, es un tipo de sistema, el cual se encuentra caracterizado para
ingresar a una edad entre los 18 años a 25 años permaneciendo toda su vida
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laborable, en tal sentido tiene el derecho a la evaluación y formación por
parte del órgano o ente, se aprecia el régimen de promoción de ascenso de
inferior a superior y a la inversa, así como, a obtener el mayor grado o
categoría dentro de la estructura organizativa, al finalizar la carrera
administrativa a disfrutar del derecho a jubilación.
Entre los aspectos positivos de este sistema es la tan anhelada
estabilidad absoluta, la cual implica que solo puede ser retirado por las
causales establecidas en la Ley, igualmente, se requiere la existencia de un
estatuto donde se consagre la carrera administrativa como medio distinto a la
regulación laboral, así pues, desde el ingreso, ascenso y retiro son las
normas exclusivas de este sistema para normas a los funcionarios públicos.
Otra característica, es que el funcionario presta sus servicios en función
de la colectividad y no a un empleador como en el sistema abierto, que
pueden ser modificadas, de allí, las competencias del funcionario están
regidas por un Manual, Reglamento o Registro de Asignación de Cargos,
todas estas denominaciones validas dentro de la administración pública, este
instrumento contiene las funciones a ejercer como su remuneración, pasos y
grados dentro de la escalas respectivas.
Este régimen esta tutelado por normas de justicia administrativa y no la
legislación laboral, debido a la reglamentación especialísima que la encierra,
dada la vinculación administrativa, se establece que el funcionario público se
forma de una manera integral, se destaca el espíritu de competitividad de
forma sana para lograr sus méritos para obtener ascensos con mejor
remuneración, se compenetra con la misión y visión de la administración
pública, logrando el beneficio de estabilidad sin ser retirado por razones no
profesionales.
Para Rojas (2011) y Pedro (2009) las debilidades de este sistema se
cimientan en que la persona debe garantizar la suficiencia competencial y
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moral para ser funcionario público toda la vida, por la complejidad
organizativa que identifica a la administración pública, la rigidez de su
estructura o servicios que prestan, no permitiendo en su debida oportunidad
el ascenso respectivo, debiendo readaptar sus labores o tareas asignadas al
cargo que desempeñan. Asimismo sostienen, que existe un menor
rendimiento dada la seguridad de permanencia dentro del organismo o ente,
con llevando a la baja rentabilidad para la administración pública.
Se significa, que en ningún país del mundo existe solo un tipo de sistema
bien sea abierto o cerrado, ambos sistema se compaginan,
institucionalizando uno y otro, según la legislación aplicable, esto permite,
tanto al sector privado como al sector público, la laboralización de la función
pública, como al sector privado, aplicar el sistema cerrado.
Ahora bien, en Venezuela, se recoge el sistema cerrado o por méritos de
conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, incluso por mandato de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, existe
una excepción con relación a determinados funcionarios quienes van a fungir
como de libre nombramiento y remoción, muy similar al sistema abierto, es
importante indicar, que estos dos sistemas de función pública, no se imponen
a lo sumo, es decir, no se aplican de forma exclusiva ni excluyente, en virtud,
de la adaptación de la diversidad social, política, jurídica, económica de cada
Estado, es por ello, su aplicación puede ser relativa y hasta pudiese ser
conjunta.
Asimismo, Caribas (2009) estima, el sistema venezolano aplica un
sistema dual de derecho administrativo-laboral dentro de Administración
Pública, verbigracia, aplica ambos sistemas (Abierto o de Empleo y Cerrado
o de Carrera), todo esto en ocasión a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, la cual establece: la función pública será
practicada por funcionarios de carrera, sin embargo, también constituye una
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excepción muy clara, como por ejemplo, los de alto nivel, libre nombramiento
y remoción y los contratados, donde sus titulares son nombrados o
contratados y removidos o retirados de manera abierta, sin pasar por
procedimientos de concurso público o de destitución.
En esta perspectiva, es notorio por regla general, Venezuela impone un
sistema cerrado de función pública, por disposición constitucional, siendo
regulado por el derecho administrativo, empero, el sistema administrativo de
función pública se fundamenta en buena medida en principios del derecho
laboral, quizás debido a que éste último en buena época regulaba a ciertos
empleados al servicio de la Administración Pública.
De este modo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
vincula la noción de función pública, con la de administración pública y en
definitiva, con el ejercicio de la función pública administrativa, prescindiendo
así de la noción amplia de funcionario público, como aquel que ejerce una
función propia del Poder Público, sea Legislativa, Judicial y Administrativa,
asimismo, acoge el término más adecuado para la norma jurídica que regiría
al funcionario público en la Administración Pública, es decir, un estatuto, a
saber en el artículo 144 reza lo siguiente:
“La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.”
Se observa, una especial sección concerniente a la Función Pública en la
(Sección Tercera del título IV), entre otros aspectos, establece la creación de
La ley Estatuto de la Función Pública, para regular el ingreso, ascenso,
traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la
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Administración, aunado al ingreso de éstos, los cargos de carrera serán por
concurso, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia,
tal como lo consagra el artículo 146 del mismo texto constitucional.
Dando cumplimiento al precepto del texto constitucional se promulga la
Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionada en el año 2.002,
reimpresa por error material en septiembre de 2002, la cual regula las
relaciones de empleo público en el marco de la Administración Pública
Nacional, Estadal y Municipal, la cual en un sentido estricto consagra una
clasificación de los Funcionarios Públicos, a saber: funcionarios públicos de
carrera, funcionarios de libre nombramiento y remoción, asimismo, el artículo
20 eiusdem en su encabezamiento, expresa que: “los funcionarios de libre
nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza”, cuyas
funciones requieren un alto grado de confidencialidad, en los despachos de
las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o
viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o
directoras o sus equivalentes.
Ante esta situación, los cargos de confianza están determinados por la
naturaleza de las funciones realizadas por el funcionario dentro de la
Administración Pública, más no de forma taxativa, como lo señala la ley en
comento, respecto de los funcionarios de alto nivel, también catalogados
como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Dentro de este contexto, la figura de funcionarios de confianza, ha
obtenido tanta relevancia, dentro de la administración pública, que ha se han
establecido una gran cantidad de cargos como libre nombramiento y remoción
ampliando los cargos de confianza contrariando los limitados en el artículo 21
de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando a la libre interpretación
de las máximas autoridades criterios pocos objetivos y técnicos para clasificar
determinados cargos: como de Confianza.
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Bajo este argumento, se puede apreciar una serie de estatutos o
reglamentos internos que rigen varias instituciones conllevando algunos
funcionarios al menoscabo de los beneficios laborales y a otros a privilegios
enmarcados dentro sus propios reglamentos, en detrimento de los mismos
funcionarios.
Considerando las reflexiones emitidas anteriormente, surge en la
investigadora una serie de preguntas e interrogantes que motivaron y
orientaron para centralizar el problema o resolverlo dentro de este trabajo,
preguntas estas que sirvieron para formular los objetivos a seguir en la
resolución de esta investigación siendo las siguientes:
¿Cual es la situación actual del régimen funcionarial con respecto a los
funcionarios públicos de carrera en el estado Trujillo?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Indagar la situación actual del régimen funcionarial con respecto a los
funcionarios públicos de carrera en el estado Trujillo.
Objetivos Específicos
Analizar el régimen estatutario del funcionario público en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Categorizar los funcionarios de carrera en el municipio Trujillo.
Revisar e interpretar los criterios jurisprudenciales con respecto a la Función Pública.
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Justificación de la Investigación
El presente trabajo de investigación encuentra su justificación en la
violación de las normas constitucionales y legales por parte de los titulares
de los órganos de la administración en realizar el llamado al concurso de
oposición o de credenciales pautados en las diferentes leyes que rigen
función pública en el ordenamiento jurídico venezolano, esto aunado a las
exigencias éticas que las normas legales e internacionales imponen al
funcionario de ejecutarlo, con la finalidad de garantizar transparencia,
objetividad e imparcialidad en el ejercicio de las funciones encomendadas a
todos aquellos funcionarios llamados a ejercer la relación funcionarial.
La Constitución le otorga a la función pública estar enmarcada en los
principios de honestidad, eficiencia y eficacia, de su ejercicio constituyen
prioridades indiscutibles dentro de las exigencias que la sociedad venezolana
ha manifestado con mensajes precisos y contundentes, se consagra la
creación del estatuto de la función pública mediante Ley, en la cual se
regulará lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los
funcionarios de la Administración Pública, se deberá regular el ingreso,
ascenso, traslado, suspensión y retiro, principal freno a las conductas
contrarias a la legalidad y a la moral pública dependiendo, en buena parte,
de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera
administrativa.
Se establece como principio general que los cargos de la Administración
Pública son de carrera salvo los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos
que indique la Ley, la carrera administrativa, constituye el pilar necesario para
poder sustentar el edificio de una Administración Pública, moderna, dinámica
y eficiente, en este mismo contexto, el ingreso a la carrera administrativa será
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exclusivamente por concurso que garantice la selección de los mejores, tanto
en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional.
Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la
consecuente estabilidad del funcionario, público, la omisión, negligencia,
desidia o en fin, el incumplimiento constitucional y legal en activar el
mecanismo concursal de ingreso a las Instituciones públicas, genera una
situación de incertidumbre conforme a la cual, por no tener “aparentemente”
estabilidad en cualquier momento, con la simple manifestación de voluntad de
las máximas autoridades a su libre arbitrio, procede a retirarlo del servicio
público, esta situación representa una situación inhumana, inconstitucional e
ilegal, los fines y objetivos de la República no se cumplirán jamás con unos
funcionarios públicos en estado de zozobra, en una situación de
incertidumbre, en una situación de miedo, de pánico o terror colectivo por
causa de la inestabilidad.
Al final se convierten en unos borregos mediatizados, cuando, no obstante
haber resultado examinados con las máximas calificaciones en algunos casos
en las evaluaciones de desempeño a la que ha sido sometido por sus
supervisores, sin embargo, son removidos y retirados o sustituidos, sin ningún
tipo de formula de juicio o procedimiento administrativo que generare tal retiro
o sustitución.
En función de ello se considera que la investigación posee importancia
desde varios enfoques entre ellos:
Desde el punto de vista teórico, la importancia de este trabajo de
investigación radica en ayudar a la mejor comprensión sobre el enmarcado
en la normativa jurídica venezolana, de esta manera, aportar información
importante a los sujetos de que hacen activa la administración pública, pero
también es útil para el público en general.
Por otro lado, desde el enfoque metodológico, esta investigación
aportó elementos de métodos y procedimientos que establecen
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parámetros metodológicos, para la realización de la investigación,
estableciéndose en una investigación de tipo documental, descriptiva
enfocado bajo los métodos de la hermenéutica jurídica, y así de esta
manera pueda servir como base de investigación a futuros estudios
pues su estructura se encuentra bajo el diseño bibliográfico. El estudio
brinda la oportunidad de utilizar las técnicas, métodos, y estrategias de
estudio como análisis y síntesis de información bibliográfica que luego
se convertirán en antecedentes para otras investigaciones.
Por lo que se considera de gran importancia esta investigación al ser
útil no sólo a los órganos competentes reguladores de la materia, sino como
base a futuros investigadores y herramienta de consulta básica para la
elaboración de nuevos trabajos relacionadas con el alcance jurídico de los
privilegios y prerrogativas procésales de los entes públicos frente a la
tutela judicial efectiva enmarcado en la normativa jurídica venezolana.
Delimitación de la Investigación
La investigación está delimitada en la siguiente forma:
Delimitación Temporal
La investigación se realiza en un tiempo comprendido, desde
Septiembre de 2.012 y culmina en junio de 2013.
Delimitación Espacial
La investigación se llevó a cabo, extendiendo sus resultados a todo el
territorio nacional.
Delimitación temática
La presente investigación se enmarcó temáticamente en las Ciencias
Jurídicas, dentro de las líneas de investigación de la Especialización de
Derecho Administrativo, la cual conlleva a establecer análisis y valoración de
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los aspectos formales y procedimientos que condicionan las formas de
ingreso a la administración pública.
El área específica de estudio es la función pública en el ordenamiento
jurídico venezolano con todas las situaciones actuales que conlleva al
funcionario público desde su ingreso hasta su retiro de la institución en que
ejerce o desempeña su actividad funcionarial.
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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO.
Antecedentes de la investigación
La Constitución de la República de Venezuela, ha señalado en sus
disposiciones lo lineamientos estatutarios de la función pública, a los efectos
de unificar y establecer un estatuto para los funcionarios públicos, que
laboran dentro de la administración pública, estas normas se encuentran en
la disposición Tercera de la Función Pública del Capitulo I de las
Disposiciones Fundamentales, del Titulo IV del Poder Público.
De hecho, se indica la Ley establecerá un estatuto de la función pública
mediante normas de ingresos, ascensos, traslados, cargos de carrera,
incorporación a la seguridad social, determinación de funciones y requisitos
que deben cumplirse para ejercer los cargos.
En tal sentido el 22 de septiembre del 2002, el legislador dio cumplimiento
a lo anteriormente preceptuado y promulgó la Ley del Estatuto de la Función
Pública, instrumento que recoge todos los lineamientos pautados por la
Constitución.
Para Araujo (2009), señala la administración pública actúa para lograr el
cumplimiento de los fines a través de personas físicas que están a su
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servicio, el problema se plantea cuando si todas esas personas que reciben
la denominación de funcionario público, empleado, a agente público, están
sometidas a un régimen jurídico y cual es el mismo.
En Venezuela, la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública
acoge la tesis de la situación o vinculación estatutaria compartida por la
doctrina y la jurisprudencia, desde la Constitución de 1947, ratificada en la
Constitución de 1961 y posteriormente en la actual.
Caballero (2006), ha sostenido, los funcionarios antes de 1945 estuvieron
amparados por la jurisprudencia, debido a la exclusión que hizo la Ley del
Trabajo del año 1945 a los funcionarios de su ámbito de aplicación,
tomándose en cuenta el carácter mercantilista, para la aplicación de la
precitada Ley, a partir de allí, se tomaba en cuenta la actividad del organismo
público, independientemente de la naturaleza jurídico política de la
personalidad.
Aun cuando, el criterio de servicio público fue acogido por la Corte
Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha
30 de julio de 1963, al considerar a los empleados del suprimido Instituto de
la Ciudad Universitaria, por constituir éste un servicio público, sometidos al
derecho público, tomando en cuenta la noción orgánica de derecho público,
este sirvió para justificar el carácter de funcionarios públicos para los
institutos públicos mas no para las empresas del Estado. Sin embargo esta
tesis fue superada, solo se atiende a la naturaleza jurídica del organismo
donde se prestan los servicios si es intelectual sobre la manual o física para
distinguir un empelado de un obrero.
Sin embargo, el 14 de noviembre de 1960 el Presidente Rómulo
Betancourt dictó el Decreto Nº 394, en el cual se establecieron los
mecanismos para los concursos de ingreso, estabilidad y retiro de los
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funcionarios que ingresaran por esa vía, esto dio a lugar a la redacción de
varios proyectos de Ley, sin éxito alguno para los funcionarios públicos.
La Constitución de 1961, señalaba en su artículo 122 la necesidad de un
estatuto para regular la relación jurídica administrativa de los funcionarios
públicos, en el cual se establecería las normas de ingreso a la
Administración, el ascenso, traslado, suspensión, retiro, sin embargo, el
legislador no promulgó ningún instrumento jurídico, hasta aproximadamente
los años setenta. Pero diez años después el Congreso sancionó la Ley de
Carrera Administrativa el 25 de agosto de 1970 promulgada el 03 de
septiembre de ese mismo año, el referido texto legal, consagró los derechos
de los funcionarios públicos desde su ingreso hasta su retiro, el derecho a
sindicación y lo relacionado con las prestaciones sociales.
La Constitución de 1999, unificó la función pública a nivel territorial
reservando a la ley nacional las situaciones previstas en el artículo 144
respecto a los funcionarios de la Administración Pública sea nacional, estadal
o municipal, las materias reservadas son el ingreso, ascenso, traslado,
suspensión y retiro, en suma el termino estatuto ha sido uno de los motivos
para justificar la relación de empelo público es distinta a la del sector
privado.
Para el precitado autor, el régimen estatutario le deviene a los
trabajadores del sector público en virtud de una serie de derechos como
celebrar convenciones colectivas de trabajo, negociaciones colectivas
voluntarias, se consideran materias que son objeto del régimen estatutario
enumerados en los artículos 144, 145, 146, 147 y 95 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Araujo (2009), la situación estatutaria del funcionario público comporta dos
correcciones principales los derechos adquiridos, la generalidad y la
impersonalidad, los funcionarios públicos no pueden invocar ningún derecho
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adquirido al mantenimiento del estatuto, el cual puede ser modificado en todo
momento, bajo reserva del principio de irretroactividad de los actos
administrativos, los intereses y exigencias del servicio público lo demanden,
la situación particular debe adaptarse a las necesidades del interés general;
la generalidad e impersonalidad desciende de los derechos y obligaciones de
los funcionarios fijado exclusivamente por vía general e impersonal, por el
estatuto, verbigracia leyes y reglamentos, sin arreglo particular entre la
Administración Pública y el funcionario público para derogarlo.
Se colige, la situación jurídica del funcionario público puede ser
modificada por el Estado en todo momento, sin que pueda el funcionario
invocar derechos adquiridos, ni reclamar indemnización alguna, el
funcionario puede demandar la nulidad del acto de los actos administrativos
que violen las leyes y reglamentos que organicen su situación jurídica, los
litigios son competencia de los tribunales administrativos por ser la situación
jurídica del funcionario público de carácter público, en suma, el acto de
nombramiento de un funcionario público es un acto-condición lo coloca en un
situación jurídica prexistente, el funcionario no puede pretender sino el
reconocimiento de la situación estatutaria con arreglo a la Ley vigente en
cada caso, donde la autoridad administrativa puede producir cuantas
modificaciones juzgue necesarias, dentro de los límites constitucionales a las
consecuencias del desarrollo de la función.
La Constitución de 1999, dentro de las nuevas tendencias sobre la carrera
administrativa, sostiene la Función Pública como el régimen jurídico aplicable
a una especial de categorías de servidores públicos, aquellos al servicio de
la Administración Pública, tal como se deprende de sus artículos 144 y 146.
Artículo 144. La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social.
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La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicos para ejercer sus cargos.
Así pues, se precisa lo ateniente a la Función Pública respecto de todos lo
entes y poderes públicos y la noción cierta de funcionario público, que el
Estatuto de la Función Pública realizó con precisión en términos aplicables al
artículo 144 de la Constitución.
Para Urosa (), La Constitución reguló la Función Pública dentro de la
sección tercera del titulo IV, en el Capitulo referido a las disposiciones
Fundamentales del Titulo dedicado al Poder Público, por lo que, “no debe
distinguirse entre categorías de función pública o funcionarios desde el punto
de vista lógica de la estructura constitucional, en atención a su especial
vinculación de una rama u otra del Poder Público”, no es posible identificar
funcionario con funcionario administrativo ni la de Función Pública con
aquella referida o cumplida en el seno de la Administración Pública.
Ahora bien, cuando la Constitución ha querido limitar solo ha una
categoría de funcionarios y de función pública la administrativa lo hace
señalando expresamente tal como se desprende del artículo 144,146 y 147
en su segundo párrafo.
Funcionario Público en forma genérica: es aquel que desempeña una función
pública al servicio de un ente público, abarca a todas las especies posibles
de funcionarios de orden legislativo, gubernativo, administrativo, judicial,
inclusive a los particulares investidos eventualmente de funciones públicas
como conjueces, expertos, interpretes, testigos entre otros.
Ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El estatuto es un conjunto de reglas jurídicas aplicables a la actividad
profesional de los funcionarios públicos, marcados por el derecho
administrativo, en él se definen los derechos y obligaciones de los
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funcionarios públicos manifestándose a través de las disipaciones del
estatuto.
Dentro de la administración pública se debe realizar la distinción entre los
funcionarios públicos sometidos al Estatuto General como lo es la Ley del
Estatuto de la Función Pública y los funcionarios públicos excluidos del
ámbito de aplicación parágrafo único del artículo 1 como los podres:
legislativos, judicial, ciudadano, electoral, las universidades, no es fácil
determinar las causas o consecuencias por las cuales se realizó la exclusión
de un grupo o categoría de funcionarios públicos del estatuto general, en
determinados casos se entiende la exclusión para el personal docente de las
universidades, el personal obrero.
En el ámbito territorial la aplicación de la Ley del Estatuto se aplica de
manera uniforme a los funcionarios públicos nacionales, estadales y
municipales, de conformidad a lo previsto en el artículo 144 de la Carta
Magna, la norma no limita su ámbito de aplicación a la Administración
Pública Nacional.
Artículo 144. La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social.La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicos para ejercer sus cargos.
El artículo 147 de la Constitución establece el sistema de escala de
salarios de la administración pública de conformidad a la Ley, así pues el
artículo 54 de la Ley del Estatuto define el sistema de remuneraciones e
incluye la escala general de sueldos como se confecciona en grados con
montos mininos, intermedios y máximos, el sistema de remuneraciones lo
deberá aprobar el Presidente de la República mediante decreto.
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En tal sentido, las denominaciones de clases de cargos, su ordenación y
la indicación de los cargos de carrera serán aprobados por el Presidente de
la República mediante decreto el cual se publicará en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual
descriptivo de clases de cargos.
Reserva legal del estatuto Funcionarios excluidos.
Kiriakidis (2011), indica la doctrina mas calificada sostiene que el Estatuto
de la Función Pública es una reserva nacional o una reserva para una Ley
nacional, a fin de unificar la función pública administrativa, evitando
regímenes contradictorios, no obstante, esa reserva legal es mas que una
aspiración en su criterio carece de asidero, el mismo artículo 144 de la
Constitución no señala expresamente que la reserva se refiere a una Ley
nacional, si el constituyente deseaba diferenciar y establecer una reserva a
favor de la legislación nacional lo hubiese señalado como en el caso de
reserva en materia de Régimen de Jubilaciones y Pensiones, tal como se
contrae el artículo 147 de la Carta Magna.
En este mismo argumento, la Ley del estatuto de la Función Pública, en
su artículo 2 permite dictar otros estatutos especiales en atención a
determinadas categorías de funcionarios, lo que no constituye materia de
reserva legal ni la unificación o uniformidad de regímenes estatutarios.
Artículo 2 Las normas que se refiere en general a la Administración Pública o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por estos.Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública.
En tal sentido, la norma señala es el como, se deben establecer los
distintos estatutos, siendo las regulaciones sólo por vía de Ley o actos de
rango legal, para el precitado autor los regímenes estatutarios de
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funcionarios administrativos establecidos mediante otros instrumentos
distintos a la Ley son inconstitucionales de conformidad con el artículo 144
de la Constitución.
Para caballero (2006)
El ingreso.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo
146 en su última parte, otorga rango constitucional al concurso público como
mecanismo de ingreso a los cargos de carrera, bajo principios de
honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, la Ley del Estatuto de la
Función Pública en el Titulo V prevé el sistema de administración de
personal Capitulo I selección, ingreso y ascenso.
Es menester precisar lo que se entiende por concurso de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 40 de la Ley ut supra, mecanismo de selección de
personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y competencia,
mediante la participación en igualdad de condiciones sin ningún tipo de
discriminación, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar
el cargo.
Artículo 40: El proceso de selección tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la administración pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminación de ninguna índole.Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso de conformidad con esta Ley.
De acuerdo al artículo 41 le corresponde a las oficinas de recursos humanos
de los órganos y entes de la Administración pública ejecutar y dar
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cumplimiento a la respectiva norma so pena de incurrir en responsabilidad,
debe cumplir con un baremos en el cual debe quedar claras las reglas del
respectivo concurso.
La Ley del Estatuto obliga las oficinas de recursos humanos a llevar un
registro de elegibles, a los cuales se le dará la mayor publicidad de
conformidad con lo establecido en los reglamentos de la presente Ley. Sin
embargo, el Reglamento vigente es el de la derogada Ley de Carrera
administrativa publicado en Gaceta Oficial Nº 2.905 extraordinario de fecha
18 de enero de 1982.
El precitado Reglamento establece lo que se entenderá por concurso la
oposición de méritos entre los aspirantes a ocupar un cargo, bajo
condiciones uniformes que garanticen la objetividad, la oficina de recursos
humanos coordinará los concursos para reclutar y seleccionar al personal
requerido para ocupar cargos vacantes en la administración pública
nacional, de hecho, deben planificar y coordinar y publicar las convocatorias
en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad, par ello el
Reglamento en su artículo 124 establece los requisitos de la convocatoria,
pautando lo siguiente:
La convocatoria deberá expresar:1.- Denominación de la clase de cargo.2.- Requisitos mínimos de educación y experiencia.3.- Sueldo inicial.4.- documentos que deben ser presentado.5.- Fecha, hora y lugar donde deben presentarse los aspirantes. 6.- Forma y oportunidad de la notificación.
Igualmente, prevé un examen diseñado y desarrollado por la oficina de
personal, consiste en el conjunto de pruebas a las cuales se somete al
aspirante para determinar su idoneidad para el cargo, el propósito es valorar
conocimientos, aptitudes, habilidades, destrezas y características personales
21
de los aspirantes, para obtener información precisa y objetiva para predecir
su actuación en el cargo.
Los resultados de las pruebas serán notificados a los aspirantes dentro
de los diez días laborables a la fecha de conclusión del concurso de no estar
conformes con los resultados podrán solicitar revisión del resultado del
concurso, dentro de los cinco días hábiles de su notificación. Si el aspirante
ha suministrado datos falsos será excluido y si ha ganado el concurso el
nombramiento se considerará nulo de nulidad absoluta.
Para el nombramiento de la persona seleccionada, por concurso la Ley
del Estatuto de la Función Pública dispone de un periodo de prueba de tres
meses para evaluar el desempeño de la misma, si es superado dicho
tiempo, se procederá al ingreso como funcionario publico de carrera, de lo
contrario será revocado.
Uno de los atributos de ganar un concurso público para el funcionario
público es la estabilidad en la carrera administrativa, así como el respeto a la
condición adquirida que solo se extinguirá en caso de ser destituido, a través
del procedimiento establecido en la ley.
En suma, la Ley señala en su artículo 40m en su último párrafo expresa
rotundamente, sin duda alguna la nulidad de nombramientos de funcionarios
de carrera al margen de la Ley, “…omissis…Serán absolutamente nulos los
actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carreras,
cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de
conformidad con esta Ley”.
Derechos de los funcionarios públicos.
22
Los funcionarios públicos tienen establecido en el Capítulo II Titulo III los
derechos de todos los funcionarios públicos artículo 22 al 29. El capítulo III
comprende los derechos exclusivos de los funcionarios públicos de carrera
que va desde el artículo 30 al 32.
La Estabilidad.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo
93 prevé una limitación al despido injustificado denominado estabilidad en el
trabajo pautando lo siguiente: “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y
dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.
Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.
La estabilidad en la función pública se deduce de la propia Constitución
en el artículo 146 in fine cuando establece el ingreso por concurso del
funcionario público para ser reputado como funcionario de carrera, en
consecuencia el cargo de carrera es la regla y debe ser necesario el
concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia, siendo así la estabilidad en la función pública queda incorporada
en forma tacita en la Carta Magna.
Del mismo modo, la estabilidad queda consagrada en el Capitulo III de los
Derechos Exclusivos de los Funcionarios o Funcionarias Públicos de Carrera
en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un
elemento del régimen estatutario quedando plasmado de la siguiente
manera:
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la ley.
23
Este elemento estatutario propio de los funcionarios de carrera queda
aunado a otro como lo es el derecho de ascenso previsto en el artículo 31
eiusdem, en los términos previsto en la Ley y sus reglamentos.
Otro derecho del funcionario de carrera es el artículo 32 el cual les otorga
el derecho a sindicalizarse, a la solución pacifica de los conflictos, a la
convención colectiva y a la huelga de conformidad con lo previsto en la Ley
Orgánica del Trabajo y su reglamento en cuanto le fuere compatible con la
índole de los servicios que prestan y con las exigencias del servicio.
Para la doctrina, no hay duda alguna sobre la consagración de los
derechos colectivos de todos los trabajadores sin distinción alguna sea
funcionarios o trabajadores amparados por su respectiva, en respeto al
mandato constitucional “sin distinción alguna” la afiliación se realizará bajo
en le marco de la Ley la cual no es otra que la Ley Orgánica del Trabajo la
cual, regula todo lo concerniente a las organizaciones sindicales.
Los derechos colectivos en la Ley del Estatuto de la Función Pública,
están condicionados con la índole de los servicios que prestan y con las
exigencias de la Administración Pública, esos criterios deben ser
interpretados restrictivamente por los tribunales, sin menoscabar el derecho
constitucional a ambos sectores tanto del público como del privado.
Derechos de los funcionarios públicos.
Los funcionarios públicos tienen establecido en el Capítulo II Titulo III los
derechos de todos los funcionarios públicos artículo 22 al 29. El capítulo III
comprende los derechos exclusivos de los funcionarios públicos de carrera
que va desde el artículo 30 al 32.
El ascenso.
24
La Ley del Estatuto señala en su artículo 45 lo relacionado con este requisito
pautado para los funcionarios de carrera en tal sentido el precitado artículo
indica:
El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la
trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los
reglamentos de la presente ley desarrollaran las normas relativas a los
ascensos.
Extinción De la relación de servicio.
La relación de servicio expira cuando el vínculo jurídico-administración
que une al funcionario público con la Administración Pública por causas de
aquel deja de prestar servicios de manera definitiva, denominándose retiro o
expiración de la función pública.
Se señalan diferentes causas de retiro de la función pública
comprendiendo desde la expiración de funciones voluntarias en la cual se
encuentra la renuncia y la involuntaria comprende la reducción de personal,
la destitución o la extinción del órgano u ente respectivo.
La Ley del Estatuto dela Función Pública, señala en su artículo 78 las
formas de retiro entre las cuales se encuentran la jubilación, por invalidez del
funcionario, las situaciones de retiro pueden crear derechos o beneficios
específicos a favor del funcionario, cuando se reúnen los requisitos de Ley
nace el derecho a la seguridad social, las prestaciones de antigüedad, este
beneficio se entrega por una sola vez y consiste en una cantidad de dinero al
finalizar la relación de empleado público.
Disciplinario.
25
Rincón (2002) Dentro de los fines esenciales del Estado está el de garantizar
la buena marcha y el buen nombre de la administración pública, así como
asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio
de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los
asociados.
La naturaleza administrativa del derecho disciplinario estriba en que tiende a
preservar la organización de la administración pública y a garantizar su buen
funcionamiento, toda vez que pretende mantener el orden institucional
Para Rondón de Sansó (2010) es del criterio que los funcionarios de alto
nivel y de confianza que son los que carecen de estabilidad, son los que
deben tener estabilidad, debido a que son ellos los de alto niveles
administrativos de donde depende la ejecución de las directrices
fundamentales del Estado, son los que interpretan y ponen en acto los
grandes lineamientos organizativos económicos y políticos de la
administración, en efecto para llegar al nivel de eficiencia que el desempeño
del cargo requiere es necesario tener: un conocimiento pleno de la secuencia
de los procesos internos que llevaron a la toma de decisiones, una
experiencia solida sobre las mejores vías de actuación dentro del sector
donde les corresponde actuar.
Es común la queja de quienes operan a través de la administración o
conjuntamente con la administración, han tratado de obtener determinados
resultados con eficiente equipo que esta al tanto de todos los factores
positivos y negativos que hacen posible obtener decisiones y de pronto es
cambiado y sustituido por unos novatos que no tiene ni la menor idea de lo
que se estaba realizando con anterioridad. En consecuencia, debe reiniciarse
todos los procedimientos, con la seguridad que serán cumplidos los nuevos
trámites con quienes ignoraban los detalles también las cosas importantes,
es menos grave remover un juez o un legislador, que eliminar a uno de estos
26
pilares de la administración que son los que ponen en marcha los procesos y
los que entienden las razones por las cuales han sido asumidas las
decisiones, su desaparición desarticula la organización.
Sentencias en materia funcionarial.
En sentencia Nº 1176, Exp. Nº 10-0380 de fecha 23 de noviembre de
2010, emanada de la Sala Constitucional caso RJ Padrinos en amparo, se
desprende del presente fallo que los cargos de los órganos de la
administración pública prevalecen los cargos de carrera y solo
excepcionalmente existen cargos de libre remoción, sin embargo la referida
sentencia establece lo siguiente:
“Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana, incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa”.
“La Sala advierte que cualquier estatuto general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera administrativa. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se le da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de lato nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente cargos de alto nivel y cargos de confianza) los cuales deben ser tratados con sumo rigor, con base a una interpretación restrictiva, que impida que todo se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad no los son”.
Aquí debo interpretar.
27
La jurisprudencia es reiterada al señalar que la calificación de un cargo
como de confianza, es la constatación de las funciones inherentes a dicho
cargo se subsuman dentro de los supuestos establecido en la Ley, para
calificarlo como tal, de hecho, el documento por excelencia para evidenciar
al funcionario encuadrado como de alto grado de confianza, es el Registro
de Información del cargo (RIC) debido a que en él se especifican las tareas a
realizar.
Por lo tanto, en la precitada decisión antes mencionada la Sala
Constitucional ha señalado:
“La denominación del cargo no sirve para demostrar cuales son las funciones que desempeña, se debe demostrar con el documento de Registro de Asignación del Cargo o Registro de Información del Cargo, todo ello en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional”.
Ingreso de los jueces en el Poder Judicial del estado Trujillo.
Estos funcionarios públicos se encuentran regidos por una normativa
especial debido a la excepción que realiza la Ley del Estatuto de la Función
Pública, su función pública esta regulada por la Ley de Carrera Judicial, cuyo
ingreso esta condicionado a un concurso público de oposición la cual es la
garantía de estabilidad del juez o jueza, consagrado en el artículo 255 la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:
El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concurso de oposición que aseguren la idoneidad y excelencia de los participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales, en al forma y condiciones que establezca la ley. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces o juezas. Los jueces o juezas solo podrán ser removidos o suspendidos o suspendidas de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la Ley.
28
Como se puede observar, el ingreso de los funcionarios públicos es un
mandato constitucional, aun cuando estos funcionarios se encuentran
exceptuados de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embrago, la
finalidad de la norma es tener funcionarios probos, imparciales, objetivos, sin
estar ligado a los vaivenes políticos o amenazados por otros autoridades en
el ejercicio de sus funciones.
La Sala Político Administrativa sentencia Nº 01140 de fecha 11 de
noviembre de 2010, cuya ponente es Evelyn Marrero Ortiz, caso José
Campos contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia,
señala:
“…Sin duda hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio los jueces y juezas provisorias se designa de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y solo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si en el transcurso de una audiencia oral y publica con garantías de defensa y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Restructuración del Sistema Judicial incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorias que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados discrecionalmente” (Destacado de la Sala).
En conclusión los jueces deben ingresar al Poder Judicial mediante concurso
público de oposición para ganar la titularidad y obtener estabilidad en los
cargos, de lo contrario, se puede en cualquier momento dejar sin efecto un
nombramiento de un juez sin procedimiento alguno que no haya ingresado
mediante concurso.
En sentencia Nº 000760 de fecha 30 de junio 2011, de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Enrique Sánchez, caso José
García vs Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas
Traganíqueles, es el asunto que el precitado ciudadano desplegaba
29
funciones de planificar, organizar coordinar, supervisa y ejecutar
inspecciones y fiscalización de la Dirección a la cual se encuentra adscrito,
el tribunal observa que sus funciones encuadraran en el artículo 21 y 19 de
la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos cargos son de confianza, en
todo caso el cargo de fiscal de Sala de Juego es un cargo de confianza ya
que requiere de un alto grado de confidencialidad de los despachos de la
máxima autoridad.
Sin embargo, la Corte señala: “como la presunción no es suficiente para
excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, se deben analizar
las funciones desplegadas por el funcionario y el medio idóneo es el Registro
de Información de Cargos (RIC)”. Las Cortes en lo Contencioso han
reafirmado en varias oportunidades en ausencia del RIC puede considerarse
otro instrumento que sirva para documentar al juez las funciones que
desempeña el funcionario público.
En sentencia Nº 000763 de fecha 12 de mayo de la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo Daza caso:
Adkler Rodríguez vs Instituto Autónomo de Policía del municipio San
Francisco del estado Zulia, ha sido reiterado y pacifico la jurisprudencia, al
sostener, las prestaciones sociales son un derecho adquirido que
corresponde al funcionario de forma inmediata a la culminación de la
relación de empleo público que existió con la Administración, no debiendo
existir impedimento alguno para el cobro de las mismas, las cuales deben
ser retribuidas mediante una prestación pecuniaria de forma inmediata.
Las prestaciones son un derecho irrenunciable y de exigibilidad inmediata
conforme a lo artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
siendo de obligatorio cumplimiento, sin poderse eximirse de dicha
responsabilidad ni las instituciones privadas, ni los órganos del Estado.
30
Hasta la presente al precitado ciudadano, aunque laboró desde el 15 de
diciembre de 1997 hasta el 13 de agosto de 2002, no le habían cancelado
sus prestaciones sociales.
En esta misma sentencia la Corte en lo Contencioso dejo asentado lo
siguiente: el retardo en le pago genera intereses moratorios, los cuales
constituyen deuda de valor, de manera que una vez llegado el termino de la
relación laboral o funcionarial de la cuales se trate, nace el derecho del
funcionario o trabajador que se le pague inmediatamente el monto que le
corresponde por concepto de prestaciones sociales generadas por el tiempo
de servicios.
Al ser los intereses moratorios antes referidos un derecho constitucional no
disponible irrenunciable y de orden público, los órganos sentenciadores
están llamados a protegerlos, siendo que con el pago de los intereses se
pretende paliar la demora excesiva en la que la mayoría de los casos incurre
la administración pública.
A sentenciado la Corte realizar una experticia complementaria del fallo
con la finalidad de calcular los intereses desde el 13 de agosto de 2002
fecha en que ceso la prestación de servicio, hasta que realice el pago el de
las prestaciones adeudadas por el Instituto Autónomo de la Policía del
municipio san Francisco.
En sentencia Nº 000941 de fecha 09 de junio de 2011 la Corte Segunda de
lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo Daza caso:
Carmen Hernández vs Fondo Intergubernamental para la Descentralización,
ha sostenido que la Administración debe realizar dos (2) veces por año una
evaluación a sus funcionarios tal como lo prevé la Ley que rige la materia,
aprobados por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Fianzas
compartida con la Oficinas de Recurso Humanos que funcionan en los entes
y órganos públicos, el funcionario evaluado deberá conocer los objetivos de
31
la evaluación, en consonancia con las funciones inherentes al cargo que
ejerce, como garantía tanto en el derecho a la defensa como al derecho a la
estabilidad consagra en la Carta Magna.
Es criterio reiterado para esta Corte que a los fines de lograra la eficiencia y
eficacia de la administración pública, es necesario no solo el concurso como
única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios
plenamente capacitados y contestes con los principios de la Norma
Fundamental, esto se logra a través de la figura de la evaluación de
desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos
órganos de la administración regulada en el artículo 57 y siguientes de la Ley
del Estatuto de la Función Pública, constituyendo un mandato legal de
obligatorio cumplimiento por la Administración Pública.
De hecho el supervisor que incumpla tal obligación debe ser sancionado
conforme a las previsiones de la Ley in comento, la evaluación de
funcionario es con la finalidad de detectar deficiencias corregirlas para que
pueda asumir nuevas responsabilidades y otorgárseles incentivos, licencias
de conformidad a la Ley, los cuales no son necesariamente en dinero,
verbigracia pronas, bonos de conformidad a los resultados debido a que no
existe normativa dentro de la precitada Ley que atribuya tal carácter.
En suma, es un derecho del funcionario a que se le realice sus respectivas
evaluaciones, por parte de los órganos u entes de la administración pública,
y puede ser recurrido por ante los tribunales la omisión de este derecho.
En sentencia Nº 000852 de fecha 30 de mayo de 2011, la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo Daza caso:
Nerio Portillo vs Contraloría General del estado Zulia, siendo el
razonamiento de la sentencia aquí expuesta es debido a la autonomía que
poseen las Contralorías estadales y municipales de acuerdo a la Carta
Magna y la Ley de la Contraloría General de la República y del sistema
32
Nacional de Control Fiscal, la condición de funcionario de carrera la obtuvo
con las leyes derogadas, sin embargo, al establecer se un nuevo régimen, la
condición del precitado ciudadano es modificada sobre la autarquía de las
Contralorías, tiene autonomía funcional lo que a criterio de la Corte tiene la
potestad de administrar el personal a su servicio, pero esta autonomía no
debe violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial,
establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en
sentencias 1412 del 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Whileim
Las contraloría pueden cambiar el régimen aplicable a los funcionarios que
prestan sus servicios siempre y cuando no atente con la reserva legal y la
cualidad de funcionarios de carrera que muchos habían adquiridos antes de
la entrada en vigencia del nuevo régimen, si el ciudadano Nerio tenía la
condición de funcionario de carrera, y posteriormente paso a ser funcionario
de libre nombramiento y remoción, se le debió realizar gestiones
reubicatorias cuando fue removido del cargo, garantizando el lapso de un (1)
mes de disponibilidad, a los cuales tiene derecho los funcionarios de carrera,
tal como lo prevé el Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa
en su titulo III, capítulo I artículos 84 al 89.
La Corte ha sostenido en reiteradas veces, de ser el caso, si la gestiones de
reubicación interna como externa ha sido infructuosa procederá el retiro de
la administración pública, por lo que no debe confundirse los conceptos de
remoción y retiro, son dos actos diferentes e independientes cada uno con
validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
En el juicio de marras se distinguió las figuras de reubicación y disponibilidad
por cuanto el precitado ciudadano fue retirado de la Contraloría del estado
Zulia, sin otórgale la oportunidad de gestionar su reubicación en otras
dependencias a fin de cumplir con lo señalado en la Ley del Estatuto de la
Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera administrativa aun
33
vigente, este derecho se consagra debido a que no se le puede vulnerar su
carrera aun cuando haya ascendido a un cargo de libre nombramiento y
remoción a pesar del cambio de instrumentos legales para la fecha de su
remoción.
En sentencia Nº 001181 de fecha 03 de agosto de 2011, la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alejandro Soto Villamil
caso: Diorama Gonzales vs Ministerio del Poder Popular para la Educación,
el juez en el caso de autos señala:
“La remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario… no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, será retirado del mismo sin necesidad procedimiento administrativo sancionatorio”
En conclusión los funcionarios de libre nombramiento y remoción son
destituidos cuando considere prudente la máxima autoridad.
En sentencia Nº 001013 de fecha 06 de julio de 2011, la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis
Crespo caso: María Luisa Contreras vs Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales, se va analizar la diferencia entre Remoción y
Retiro, en este caso la Corte considero oportuno destacar la
jurisprudencia sobre que son dos actos diferentes y no un acto
complejo, en tal sentido resaltó lo siguiente:
“la remoción esta dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venia desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de las que gozan los funcionarios públicos, aplicable solo en los supuestos señalados en la Ley, tal como lo prevé el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a las medidas por reducción de personal según el artículo 78 numeral 5”.
34
Los funcionarios de carrera que ocupen cargos de cargos de libre
nombramiento y remoción, ésta no pone fin a la relación de empelo público,
ya que estos pueden ser reincorporados a un cargo similar jerarquía y
remuneración al que desempañaba siendo este objeto de periodo de
disponibilidad. En cambio el retiro si implica la culminación de la relación de
empleo público y se puede producir sin que haya un acto de remoción como
en los supuestos del artículo 78 en su numerales 1, 2, 3, 4, 6, 7 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública. Igualmente, es menester señalar que el acto
de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo por
estar afectado de vicios, el querellante puede atacar el acto de retiro y no el
de remoción.
Así pues, se desprende claramente del caso analizado ut supra que son dos
con consecuencias distintas, se pueden fundamentar en normas que regulan
supuestos disímiles, así como procedimientos administrativos para su
emanación.
En sentencia Nº 2005 de fecha 19 de diciembre del 2011, la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es caso: Apelación por
parte de la Contraloría del estado Nueva Esparta contra la sentencia dictada
por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, se trata sobre la
confidencialidad de los cargos de carrera administrativa, la resolución que
fue impugnada es la destitución del cargo de asistente II en el respectivo
órgano contralor, debido a que requiere de un alto grado de confidencialidad
calificándolo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y
remoción.
El Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo procedió a declara la
nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y ordenó la
reincorporación del querellante al cargo de asistente administrativo II, sino
las propias que indica el Manual descriptivo de cargo como obligación del
35
cargo al manejar con reserva la información confidencial, tal como lo prevé
la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la razón que dicho cargo no es
de libre nombramiento y remoción, debido a que no cumple con los
requisitos para ello, ya que las tareas asignadas a dicho cargo no revisten tal
confidencialidad.
Sin embargo, la argumentación de la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo al conocer del recurso de apelación, indicó que las
habilidades exigidas para ejercer el cargo se estableció el manejar con
reserva la información confidencial, esta sentencia fue ratificada mediante
sentencia Nº 0001 de fecha 02 de febrero de 2012, por la Corte Primera de
lo Contencioso.
Para Rojas (2012), es del criterio que las sentencias de las Cortes violentan
el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
señalando los cargos de en la Administración Pública son de carrera y solo
excepcionalmente habrán cargos de libre nombramiento y remoción, ahora si
para las Cortes de lo Contencioso Administrativo todos los funcionarios
públicos, sin excepción pasan a ser funcionarios de libre nombramiento y
remoción, en virtud, de lo pautado en la ley del Estatuto de la Función
Pública sobre el deber de guardar la confidencialidad todos los cargos de
carrera son de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, es irracional y contario a la Constitución, los cargos de
confianza debe haber un alto grado de confidencialidad, exclusivo para
ciertos tipos de cargos que manejen información de alta magnitud, manejen
personal tengan potestad decisoria.
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Conclusiones.
El ingreso a los cargos de la función pública y de la administración pública
deben ser provistos mediante concurso de oposición en virtud del rango
constitucional conferido en el artículo 146 in fine. Esto ha sido desde la Ley
de Carrera Administrativa. En Venezuela no existe un baremo a nivel general
para evaluar a los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera dentro de la
Función Pública, solo expresa un mecanismo de selección para garantizar el
ingreso con base a los requisitos exigidos para desempeñar el cargo así
como aptitud y competencia para ejecutar las actividades.
La función pública se vincula directamente con la administración pública,
prescindiendo de la noción más amplia y literal de funcionario público
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