CAPITULO I
a.- MARCO HISTORICO:
Aparece en Francia con motivo de la sentencia de la Corte de Casación, en el famoso
asunto Forgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera,
que emigró a Francia a la edad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años –sin
nunca haber obtenido su domicilio legal-, dejando una importante sucesión
mobiliaria. Se trataba de saber qué ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley
aplicable en Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante.
El difunto, hijo natural, no dejaba descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo
fallecido intestado. Si se aplicaba la ley francesa, la sucesión debía pasar al fisco
como herencia vacante. Unos parientes colaterales de la madre de Forgo, llamados
Dichtl, invocando la ley bávara, que admitía la vocación sucesoral de los colaterales
del hijo natural, reclamaron la herencia.
En una primera instancia, la Corte de Pau juzga que Forgo estaba domiciliado en
Francia, y que en consecuencia la sucesión mobiliaria estaba sometida a la ley
francesa, desestimando la pretensión de los esposo Dichtl. Esta sentencia fue motivo
de revocación por la Corte de Burdeos, por el motivo de que Forgo jamás había sido
admitido a tener su domicilio de derecho en Francia, donde solo tenía su domicilio de
hecho. En consecuencia, su sucesión debía estar regida por la ley de Baviera por tener
allí Forgo su domicilio de derecho, correspondiendo la herencia a los parientes
colaterales del de cujus.
Recurrida en Casación de la Corte considerando que la regla de conflicto francesa
daba competencia a la ley del domicilio de derecho del causante, vale decir, a la ley
bávara; pero era el caso que la ley bávara conflictual de esa época sometía a las
sucesiones mobiliarias a la ley francesa, en virtud de que en Francia se encontraba el
domicilio de hecho de Forgo; aplicó la ley material francesa dando la razón al fisco
francés.
1
La solución del conflicto, según la jurisprudencia Forgo, puede formularse de la
manera siguiente: cuando una regla francesa de conflicto da competencia a una regla
extranjera, es necesario tener en cuenta lo que la ley extranjera comporta ella misma;
vale decir, una regla de conflicto que reenvía a la ley material francesa.
Aguilar Navarro , nos recuerda que el reenvio fue admitido en la Convención de la
Haya sobre el matrimonio, y en las convenciones de Ginebra de letra de cambio y
sobre cheques de 1931. El texto convencional mas significativo es el elaborado por la
séptima sesión de la Conferencia de Derecho Internacional de la Haya de 1955, como
conclusión de los trabajos iniciado por el profesor Meijers. Aun cuando expresamente
no se presenta como defensa del principio del reenvio y se justifica solo como medio
técnico que puede reducir los conflictos existentes en la ley nacional y la ley
domiciliaria, la realidad es que el texto respondía al planteamiento suscitado por el
reenvio, y esto explica que la doctrina posterior haya incluido el estudio de la
mencionada convención en el capitulo consagrado al reenvio.
El artículo 1° del Convenio dispone:
Cuando el estado donde la persona interesada éste domiciliada prescribe la aplicación
de la ley nacional, y el Estado del cual esta persona es súbdito, prescribe la aplicación
de la ley del domicilio; todo Estado contratante aplicara las disposiciones del Derecho
interno de la ley del domicilio.
El articulo 25°, apartado 2, del tratado del Benelux (Bélgica, Países y Luxemburgo)
de 1951 incluye la formula propuesta por Meijers. En la versión de 1968, la formula
anterior esta incluida en el articulo 21, párrafo 2°; en tanto que el articulo 11° señala
los tres supuestos en los que la ley nacional debe ser reemplazada por la ley del
domicilio (uno es la inexistencia de la nacionalidad o su imposible determinación, y
los otros están en la línea de la Convención de la Haya), en la que la norma de
colisión del foro se inclina por lo que dispongan las normas de colisión extranjeras
que en el momento del nacimiento o extinción de la relación jurídica pudiera ser las
competentes.
2
CAPITULO II
MARCO CONCEPTUAL
1.- CONCEPTO DEL REENVÍO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
La discusión jurídica sobre el problema del reenvío o remisión constituye tema
apasionante y de medular importancia en el Derecho Internacional Privado para la
aplicación de la norma extranjera y sus límites, originando grandes y ardorosas
discusiones doctrinales sobre su naturaleza.
El reenvío: reenvío de retorno, referencia, remisión, renvoi of remital, ocurre cuando
la norma de conflicto internacional del foro envía la aplicación de una situación
conflictual a un ordenamiento jurídico extranjero para su solución, y las reglas para la
solución de conflictos de este no aceptan la remisión efectuada, sino que designan
otro sistema jurídico como aplicable, ya sea el mismo régimen correspondiente al
Estado del foro que remitió el caso –reenvío de retorno o de primer grado- o del
Derecho de un tercer Estado –reenvío de segundo grado-.
En buena cuenta, una norma interna de conflicto nacional dispone la aplicación de
una norma extranjera para solucionar un caso determinado, la misma que puede
referirse a una regla conflictual o a una norma sustantiva extranjera. Solamente en la
primera hipótesis puede producirse el caso de un reenvío, cuando la norma conflictual
extranjera aplicable no acepta la remisión, y asumiendo una posición de abstención,
remite la solución del caso a una legislación distinta, ya sea devolviendo el caso al
tribunal de origen o al de un tercer país.
2.- CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL REENVÍO
A fin de que ocurra el reenvío internacional este debe reunir dos requisitos
fundamentales, de acuerdo a los postulados de la doctrina internacional privatística y
estas son las siguientes:
3
a) La diversidad en los puntos de conexión: ya que un sistema jurídico envía a
otro Derecho extranjero la regulación sobre una situación jurídica determinada
y ocurre que el sistema conflictual de éste rechaza tal aplicación, remitiéndola
a otro ordenamiento jurídico1. Existirá en tal caso un auténtico conflicto
negativo de leyes. En consecuencia, ambos sistemas del Derecho Internacional
Privado toman inicialmente la postura en rechazar la regulación de un caso
conflictual determinado mediante sus normas propias de Derecho material.
b) Debe estar presente un Derecho extranjero. Este debe ser entendido dentro de
un sentido comprensivo, tanto de sus normas de Derecho Internacional
Privado, como las materiales. En tal caso, nos referimos a la referencia
máxima en la que es planteada con la siguiente hipótesis: siempre que la
norma de conexión asigne competencia a un Derecho extranjero, esta
operación comprende el Derecho material así como a las normas de conflicto
del país dado, y
En tales situaciones de emergencia el sistema del reenvío corta la cadena de
aplicaciones mediante una solución determinada que aunque pueda a veces
carecer de lógica, soluciona el caso conflictual, casi siempre de manera definitiva.
3.- LAS CATEGORÍAS DEL REENVÍO
Según los tratadistas del Derecho Internacional Privado establecen la existencia
teórica de tres categorías de reenvíos, los cuales son:
a. Reenvío de primer grado o reenvío de retorno: cuando en los casos que
hemos examinado, una norma conflictual remite la solución de un
determinado asunto a un ordenamiento extranjero y la regla de Derecho
Internacional Privado correspondiente a este sistema vuelve a entregar la
regulación del caso al Derecho sustantivo del primer tribunal remitente2.
Ejemplo:
1 JORGE BASADRE AYULO, II Parte – Cap. XIII: El Reenvío Internacional.2 Calvo Caravaca, Alfonso Luis; Carrascosa Gonzales, Javier. Derecho Internacional Privado. Granada, 1999.T.I., p. 195.
4
Un argentino fallece domiciliado en Alemania. De acuerdo al número 3283°
del Código Civil argentino, la sucesión queda regulada por la ley del último
domicilio, es decir la alemana. A su vez, el Código Civil alemán aplica en
esta situación el factor de conexión de la nacionalidad, remitiendo la solución
del caso a la ley argentina. En el asunto controvertido propuesto, ni la ley
alemana ni la argentina reclaman para sí mismo la solución del caso. La ley
argentina remite esta a la norma alemana pero ésta la “reenvía” a la
argentina. Si el juez alemán obedece las normas emanadas de su propio
Código Civil y somete el caso a la ley argentina, no existirán problemas
jurídicos. En cambio, si el juzgador sigue la ruta de la norma de conflicto
argentina que ejecuta un reenvío a la ley del domicilio del cujus –alemana- y
la aplica, está en la posición de aceptar este reenvío.
b. Reenvío de segundo grado o reenvío ulterior: en el que existe una remisión
para regular la materia conflictual a un tercer ordenamiento jurídico que
acepta la competencia por coincidir su sistema de Derecho Internacional
Privado con la ley del país reenviante.
Ejemplo:
Cuando el juez alemán debe resolver cuestiones relativas a la herencia de un
ciudadano nacido en Dinamarca, con domicilio en Francia. El Código Civil
alemán remite el caso a la ley danesa por ser esta la de la nacionalidad del
causante y esta a su vez reenvía el caso al Código Civil francés que constituye
la del domicilio que tuvo el sujeto muerto.
c. Reenvío perpetuo o indefinido: cuando varias legislaciones remiten la
solución del caso una a la otra, sin que ninguna de estas acepte su propia
competencia a solucionar el asunto, ocurriendo una cadena interminable de
remisiones.
Ejemplo:
Los tribunales de Francia deben apreciar la capacidad de un súbdito inglés,
que estuvo domiciliado en Italia, y, que ha celebrado un contrato de
compraventa en Bélgica. En este caso, la ley francesa establece que la
5
capacidad es regida por la ley personal del sujeto, es decir la inglesa, pero
esta reenvía la solución del caso a la ley del domicilio o sea la Italiana, pero
la italiana efectúa otro reenvío al sistema jurídico de la celebración del
contrato, es decir, a la ley belga, y esta, para la finalización de esta cadena,
en posición semejante a la francesa, reenvía otra vez el caso a la ley nacional
de la persona es decir a la inglesa. Este método ambivalente pone en juego
diversas legislaciones. Ocurridas un círculo imposible de resolver, porque si
el juez aplica la ley inglesa, esta envía la solución del caso a la ley del
domicilio, la misma que la reenvía a la belga por ser la del lugar de la
celebración del acto, pero esta vez la manda otra vez a la inglesa,
confiriéndose un círculo sin solución.
4.- OPOSICIÓN DE LA DOCTRINA AL SISTEMA DEL REENVÍO.
Calvo Caravaca3 nos recuerda que el reenvío, en una primera época, suscitó las
críticas y el rechazo de la inmensa mayoría de la doctrina, como refleja la obra de E.
Potu que pasó revista a la opinión de cerca de doscientos autores y unos trescientos
cincuenta estudios jurídicos de todo tipo. Incluso unió en este punto a autores tan
diferentes como el universalista A. Pillet, quien en un célebre artículo de expresivo
título Contre la doctrine du renvois llegó a escribir “yo me encuentro entre los
espíritus atrasados que no aciertan a percibir la belleza de esta doctrina del reenvío
inventada por la administración para asegurar al fisco una herencia disputada”, y el
particularista E. Bartin en un trabajo de título no menos explícito de su punto de vista:
Encore le renvoi. Incluso, todavía hoy no deja de sorprender alguna de las
circunstancias de hecho que rodearon el caso Forgo, auténtico leading case en la
materia. En efecto, Forgo prestó -por un error administrativo- el servicio militar en
Francia, lo que explicaría, que se le negase el permiso de residencia, que era para los
extranjeros. También sorprenden las circunstancias de derecho en el caso Forgo;
como el hecho de que los tribunales franceses aplicasen de oficio del Derecho
3 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCO COSA, Javier. Introducción al Derecho Internacional Privado. Granada: Editorial Comares, 1997, p. 385.
6
extranjero en una época en que el Derecho extranjero era tratado procesalmente de
manera unánime, como un hecho; o que se supiese que dos normas de conflicto –la
francesa y la bávara-, literalmente muy semejantes, se refieran, sin embargo, al
domicilio de derecho o de hecho respectivamente. Probablemente haya que atribuir
ambas cuestiones a la presencia, en el transcurso del litigio, del profesor Aurbry,
consejero de los tribunales, profesor de la Universidad de Estrasburgo y excelente
conocedor del Derecho alemán. Pero la discusión sobre las ventajas e inconvenientes
del reenvío debe plantearse al margen de la discutible legitimidad que tuvo en su
origen histórico.
Haciendo una síntesis de la oposición de Bartin al reenvío, presentamos un resumen
de los argumentos esgrimidos:
La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto de foro y no la regla de
conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casación acepta el
reenvío de la ley extranjera, está prefiriendo la norma conflictual extranjera –
que en el caso sub judice es la ley bávara– antes que la ley de conflicto
francesa.
En el caso de la capacidad del inglés domiciliado en Francia, se tiene que
escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la ley
nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de
domicilio, inclinándose el Juez –en base el reenvío– por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.
Según Bartin se trata de un problema de soberanía. Si el Estado abandona a la
regla conflictual extranjera la solución del caso, estaría abdicando su
soberanía. Cuando la regla conflictual del foro entra en juego, el juez ya no
debe preguntar a la ley extranjera cómo solucionará el caso, porque el
conflicto ya estaría solucionado.
Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley extranjera, dicen
los partidarios del reenvío, debe tenerse en cuenta que hay una indivisibilidad
entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de conflicto. En
7
consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e
ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.
Pero si hay verdaderamente una indivisibilidad entre la ley interna y las reglas de
conflicto cuando la ley extranjera reenvía a la ley del juez, entrarían en juego no
solo sus normas materiales, sino también sus reglas de conflicto, las cuales
reenviarían a su vez a la ley extranjera. A esta situación Kahn la denominaba el
cuarto de los espejos, y Buzzati, el juego del tenis internacional.
5.- DOCTRINAS FAVORABLES AL REENVÍO.
Aguilar Navarro4 nos dice que es admisible, a título docente, hablar de cuatro frases
en la historia del reenvío. En una primera etapa se procede a la defensa del reenvío
esgrimiendo argumentos generales, principios que al mismo tiempo son utilizados
para explicar la naturaleza y funcionamiento del Derecho Internacional Privado. Es la
época de los trabajos de Von Bar, Fiori, Westlacke, Keidel, etc. En un segundo
momento la defensa del reenvío se intenta hacer a través de una renovación
metodológica que alcanza a todo el Derecho Internacional Privado; es la significación
que hay que dar a la posición Frankenstein, o desplazando el problema hacia otros
cauces, presentándolo bajo otros perfiles (es la teoría del desistimiento de Larebours-
Pigeonniére). En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las doctrinas
llamadas nacionalistas alemanas e italianas (que inicia casi una década de elaboración
del nacionalismo), el problema del reenvío pasa a convertirse en un test para los
autores que lo profesan, en el cual se traducen las variantes del nacionalismo. Junto a
las actitudes pragmáticas, psicológicas, que explican la valoración circunstanciada del
reenvío en ciertos autores (Verplaetse, Lepaulle, etc.), se encuentran versiones
territorialistas, marcadamente políticas, con la clara predisposición a favor de la Ley
del foro (posición de Niboyet).
4 AGUILLAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. Vol. I, tomo IV, parte 2da, pp. 177-179.
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6.- DEFENSA DEL REENVÍO.
Luossouam y Bourel se manifiestan partidarios del reenvío y hacen un minucioso
análisis de los argumentos esgrimidos en su contra, tratando de refutarlos, uno por
uno, sin dejar de reconocer aquellos casos en que los jueces no podrán aplicarlo, pero
que según ellos constituyen excepciones que dejan a salvo el principio y la razón de
ser del reenvío (que no es otro que lograr la armonía en las soluciones de los
conflictos entre distintos sistemas nacionales de conflictos de leyes).
a. Los autores parten de la premisa de que existe un lazo indisoluble entre el
Derecho Internacional Privado y el Derecho Interno de un país. Dictar una
regla de conflicto es en cierta medida determinar el campo de aplicación de
las leyes en el espacio. Por lo tanto, si teóricamente es posible sostener que la
regla de conflicto francesa no atribuye competencia sino al derecho interno
extranjero, cuando prescribe la aplicación de la ley extranjera, sería por lo
menos impropio aplicarla haciendo abstracción del campo de juego en el
espacio que le ha asignado el legislador extranjero, aplicándose el derecho
interno en hipótesis en las cuales su norma conflictual le niega toda
competencia.
Como ya lo hemos recordando Bartin refutaba acertadamente esta defensa del
reenvío alegando que si se acepta que hay una indivisibilidad entre la ley
interna y las reglas de conflicto extranjera, habría que admitir esa misma
indivisibilidad entre la ley interna del foro y sus reglas conflictuales,
cayéndose en lo que Buzzati denominaba el juego del tenis internacional.
b. La segunda objeción en contra del reenvío se basa en que corresponde al
Derecho Internacional Privado del foro determinar la ley interna extranjera
aplicable y no al Derecho Internacional Privado extranjero, que es lo que
resulta si se admite el reenvío. Ello entraña un abandono de la soberanía, lo
cual es inadmisible e incompatible con el carácter nacional de la regla de
conflicto.
9
c. La tercera objeción se basa en que el reenvío se justifica en base a la cortesía
internacional, comitas gentium, y en esa medida se desconoce el carácter
estrictamente jurídico –y por lo tanto obligatorio- de la regla de conexión.
Esta objeción –para los defensores del reenvío- no está justificada, porque las
reglas de conexión no tienen un valor supranacional que se traduce en
obligaciones internacionales. Los distintos Sistemas de Derecho Internacional
Privado están a la vez impregnados del particularismo nacional y concebidos
en vista de los sistemas extranjeros, que es imposible desconocer y con los
cuales deben organizar relaciones armónicas.
d. Para los adversarios del reenvío, este es inapelable, porque podría conducir a
una serie de reenvíos indefinidamente, cayéndose en un círculo vicioso y
dejándose en suspenso la reglamentación del conflicto.
e. Para la quinta objeción el reenvío es inútil.
f. Finalmente, los partidarios del reenvío hacen valer una última ventaja, que
solo concierne al reenvío en primer grado. En este, el juego de la regla de
conflicto conduce al juez a aplicar su propia ley interna en lugar de la ley
extranjera, lo que facilita su tarea y disminuye los riesgos de error. Este
argumento, que algunos consideran no se debe invocar, ha tenido una gran
influencia sobre la jurisprudencia de diversos países. La ejecutoria de la Corte
de Casación de Francia en el caso Soulié de 19105 justifica el reenvío en la
forma siguiente:
1. La ley francesa de Derecho Internacional Privado no fue menoscabo del
reenvío que hace a la ley interna francesa la norma conflictual extranjera;
2. La solución a través del reenvío solo trae ventajas, superándose los
conflictos, y la ley francesa con sus propios puntos de vista rige los
intereses que nacen en su propio territorio. Sin lugar a dudas, estos
considerandos no resuelven todas las objeciones hechas al reenvío (que ya
hemos analizado), pero expresan un realismo cierto y responden, en cierta
forma, al fondo de la cuestión planteada.
5 ANCEL, Bertrand y Yves LEQUETTE. Op. Cit., p.59.
10
7.- JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO
Teoría del reenvío – reglamento subsidiario.
Esta concepción tiende a justificar el reenvío de una manera que escapa a la objeción
de abandono de la soberanía del foro. Fue formulada por Larebours-Pigeonniére, para
quien existe dos clases de norma de conflicto: unas derivads de razones jurídicas que
deben ser aplicadas incondicionalmente por los jueces del propio estado, y otras
basadas en consideraciones políticas. Un tipo de estas últimas sonlas que regulasn las
cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio. La regla de
conflicto estatal que acepta uno de estos puntos de conexión no los impone de una
manera tan imperativa que excluye la posibilidad de aplicar el otro. La concepción
política frances, por ejemplo ha conducido al legislador a regir el estado y capacidad
de los franceses en el extranjero por la ley francesa. Esto ha obligado a la
jurisprudencia a regir recíprocamente la capacidad de los extranjeros en Francia
puede admitir que la regla Francesa de conflicto se dirige a las disposiciones internas
de la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La aplicación de la ley extranjera se
hace porque se estima que el interés privado –que es el objeto final del litigio a
resolver –será más justamente reglado, atendiendo a sus características por la ley
interna extranjera.
Sin embargo, esta postura es correcta si el conflicto a resolver se refiere solo a
intereses particulares y no existe un conflicto virtual de soberanías, en cuyo caso la
regla para resolver el litigio privado debe limitar los campos de aplicación respectiva
de las diversas leyes en presencia.
Las directivas generales de solución de los conflictos de leyes postulan que es
necesario conciliar loso intereses individuales de los particulares, del Estado y de la
comunidad Internacional. Todos esos intereses se concilian mejor si se aplica el
mecanismo de reenvio.
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Nos dicen los autores de esta teoría del reenvio coordinación que se puede concebir
sin contradicción que el legislador al formular una regla de conflicto prevé una
coordinación dinacion eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La
doctrina clásica considera el reenvio como un abandono de la regla Francesa de
conflicto en beneficios de la regla extranjera. Pero no tal abandono, porque la regla
extranjera no entra en juego por milagro, sino por su designación de nuestra regla de
conflicto; se han coordinado, pues las dos reglas.
Que esta coordinación no esta solo en las palabras sino en la realidad lo demuestran
los casos característicos de aplicación de leyes extranjeras no unificadas. Cuando la
ley extranjera designada por nuestra regla de conflicto es la de un País cuya
legislación no esta unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla
de conflicto interna extranjera. Así nosotros sometemos el estatuto personal de un
estadounidense a su ley Nacional, pero esta ley en realidad no existe, sino que existen
50 leyes y le ley federal se limita a fijar el principio de que el estatuto personal se rige
por la ley del domicilio. Nosotros-agregan o autores-aplicaremos, pues aquella regla
que nos dirá sin en el caso es competente la ley de Florida o la de California; en este
caso necesariamente hay que consultar la ley de Estados Unidos de conflicto de leyes
que da competencia en principio a la ley del domicilio. Se coordina entonces la regla
de Estados Unidos de conflicto interno y la regla Francesa, en uno como en el otro
caso.
Si el reenvio no es, por tanto, la contradicción inexplicable que denuncia la doctrina
clásica del abandono del sistema Francés de conflicto-dicen Batiffol y Lagarde-,
porque es siempre la regla Francesa la que determina,aunque directamente, la
solución, resta preguntarse si esta coordinación es deseable o no, y si es legitimo
imputarla a la voluntad implícita del legislador como resultado razonable de las reglas
que ha adoptado.
En el ordenamiento internacional presenta la ventaja de resolver el conflicto de
soberanía. Las dos reglas de conflicto son simultáneamente satisfacer, pese a la
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divergencia de los puntos de partida, y el orden Internacional no tiene si no que ganar
y según los términos de la Corte de Casación de Francia ..todo conflicto ha sido
suprimido Batiffol y Lagarde aclaran que la supresión del conflicto no consiste en la
unificación de las soluciones, sino simplemente en que desaparece la oposición en la
repartición de competencias legislativas por las reglas de Derecho Internacional
Privado.
En el orden interno, el reenvio en primer grado conduce al juez a aplicar su propia ley
interna, y esta es una de sus ventajas prácticas, entre otras razones, porque los jueces
aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo la coincidencia de las
competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre la distinción a
menudo difícil, entre procedimiento y fondo del asunto. De igual manera los autores
consideran el interés del estado representado en el valor interno por el hecho de hacer
respetar o acatar su ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en
lo posible que su sistema legislativo sea desorganizado por la introducción de los
elementos legislativos extranjeros mas o menos conciliables con el sistema Francés.
Sin duda el renvío introduce la regla extranjera , elemento heterogéneo por referencia
en el juego normal de la regla Francesa, pero en cambio la ley interna Francesa será
aplicada íntegramente. Ahora bien; si ese es el punto decisivo, la jurisprudencia
estima siempre que la homogeneidad de la ley interna o sustancial importa más que
de las reglas de conflicto. La ley interna se aplica a la inmensa mayoría de las
relaciones privadas resuelve los problemas con alcance inmediato sobre la vida de
colectividad; mientras que las reglas de conflicto son de aplicación más rara: ella
resuelvelos problemas que interesan al orden internacional, por un reparto de las
competencias.
En lo que respecta a los intereses privados, la ley aplicable debe ser aquella que tenga
relaciones más reales con los intereses permanentes de las partes. Si la ley Nacional
de un individuo renvía su estatuto personal a la ley de su domicilio que se encuentra
en el País en el cual a demandado, se puede pensar que el centro de gravedad de sus
intereses se encuentra mas bien en ese país en razón de estas circunstancias. La
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coincidencia de competencias judicial y legislativa en un argumento serio en ese
sentido.
Pero es en el renvío en segundo grado en que la ventaja del sistema se manifiesta más
concretamente. Si en efecto la regla de conflicto del país designado por la del juez
escogido reenvia a la ley de un tercer país, cuya regla de conflicto admite su
aplicación, la aplicación de esta ley satisfacerá a los sistemas de conflicto de los tres
países considerados.. Una tal uniformidad de las soluciones, sino es siempre
realizable, constituye, sin embargo, uno de los objetivos mas ciertos del Derecho
Internacional Privado, y es particularmente ventajoso para las partes por la
previsibilidad que asegura.
Esta ventaja de uniformizar, propia de reenvio en segundo grado, aparece
particularmente en el celebre ejemplo planteado por Raape6. Un suizo domiciliado en
Moscú se casa con su sobrina, también Suiza y domiciliada en la misma ciudad. El
matrimonio es valido según el derecho familiar ruso, competente como lex loci actus
conforme al Derecho Internacional Privado soviético. Lo es también según el
Derecho Suizo, ya que el derecho familiar ruso es aplicable según el Derecho
Internación Privado suizo. Mas tarde, establecidos ya los esposos en Hamburgo, el
marido demanda allí la nulidad de matrimonio. El derecho competente, para el juez
alemán, es el derecho suizo; si no se aceptase el reenvio de este, el tribunal alemán
que conoce del asunto debería declarar nula una unión valida en virtud de las dos
únicas legislaciones que los contrayentes han podido tomar en consideración; el
derecho Suizo (ley Nacional) y el derecho Ruso (ley del domicilio y del lugar de
celebración). La aceptación del reenvio es ese dice, impuesta por los hechos;
constituye la única interpretación razonable de la regla de conflicto. Raape considera
este caso como una roca de bronce opuesta a los adversarios del reenvio.
En la actualidad, la mayor parte de los autores está de acuerdo en que el reenvio se
justifique en ciertas materias y debe ser descartado en otras. Y desde 1964, Lucas7
decía que debemos tener una concepción abierta y racional de la competencia 6 RAAPE, Leo,Op,cit,p.413.
14
legislativa de lso distintos Estados y esta a ella, ya que es ahí donde podemos
encontrar la verdadera justificación del reenvió en aquellos casos en que la llamada
ala Derecho extranjero ha sido hecha en función a su vocación (estatuto personal,
sucesiones) más que de su contenido(contratos, régimen de bienes, etc). En otras
palabras, el reenvió tiene fundamento teóricos y racionales, y mas que una actitud
favorable o adversa al reenvio, lo importante es distinguir materias en la que cabe y
materias en las que no es posible ni conveniente. Es decir el reenvio puede operar en
determinadas materias y no en otras, y cuando lo hace la localización del supuesto, no
se realiza en un tiempo sino en dos, con lo cual la conexión no seria directa y
determinada sino indeterminadas o indirecta.
Carrillo Salcedo8, reseña que en los trabajos preparatorios de la reforma del Titulo
Preliminar del Código Civil Español, la concepción matizada y flexible fue recogida
en la enmienda presentada por el señor Angulo, quien propuso el texto siguiente: “El
reenvio a un derecho extranjero, salvo en lo relativo al estatuto personal y sucesorio,
en que se admitirá la remisión que las normas de conflicto extranjera puedan hacer el
ordenamiento material español o a otro extranjero no será admitido”. La ponencia de
la Comisión de Justicia de las Cortes no aceptó la enmienda del señor Angulo, y en
cuanto al reenvio, se decidió “(…) por mantenerlo y regularlo, pese a ciertas
autorizadas corrientes doctrinales y a al indecisión registrada durante los últimos años
en los medios científicos internacionales, por cuanto figura en el proyecto y ninguna
de las enmiendas ha solicitado su exclusión, y por razones obvias de certeza, se
inclina por la formula transaccional de aceptarlo cuando remite a la lexfori
rechazándolo si conduce a la aplicación de una tercera ley.
En una exhaustiva monografía sobre el reenvió. Francescakis9, señala que la principal
finalidad de su admisión es la de servir a una mejor administración de justicia para los
7 LUCAS, Louis.”Vue simplifiee du Renoi”-Revue Critique de Droit International Prive. Paris1964,pp.1 y ss8 CARRILLO SALCEDO, José Antonio ,Op,cit.,pp.237-2419 FRANCESCAKIS, Phocon. La Theorie du Renvoi et les conflits de Systemenes de Droit International Prive.Paris Sirey,1958.,pp.189 y ss.
15
intereses del comercio Internacional, lo que se lograría con el objetivo, señalado por
Batiffol, de la coordinación de sistemas.
8.- LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVIÓ
El reenvió no interviene cuando por ser imprevisible la coordinación de las reglas de
conflicto se llega en el reenvió de segundo grado a un círculo vicioso. Los autores
Larebours-Maury y Batiffol asmiten las dos limitaciones siguientes a su
funcionamiento.
a.- La primera concierne a la autonomía de la voluntad.
Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, escogen la ey que ha
de regir su contrato, se están refiriendo a la ley material y no a las normas
conflictuales de ese país, lo que trae como consecuencia que se excluya la reserva de
una coordinación eventual de las reglas de conflicto.
b.- segunda regla Locus regit actum da lugar a una situación análoga.
Su sentido es que un acto será válido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley
del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo la ley
del lugar de la situación del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho
Internacional Ingles; la obligación de este reenvió desconocería el objetivo
perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de su
acto si han consultado, para la firma del convenio, la única ley que podían de hecho
conocer; valer decir, la ley del lugar de celebración.
Batiffol y Lagarde insisten en que el reenvió no es un desistimiento de nuestra regla
de conflicto, sino una coordinación de ella con una ley extranjera; si esta
coordinación no respeta los intereses a regir, se debe descartar10.
9.- LA ACEPTACION DEL REENVÍO
10 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE.Op,cit.tomo I. pp,364-365
16
Cuando un juez acepta el reenvío, aplica las disposiciones positivas correspondientes
a la legislación del Estado reenviado que puede ser la lex fori cuando el reenvío es de
primer grado; a la legislación de un tercer estado cuando esta frente a un reenvío de
segundo grado, o , a la de un cuarto o quinto Estado cuando ocurre el reenvío
indefinido.
10.- EL RECHAZO AL REENVÍO:
Si sucede un juez o tribunal rechaza el reenvío, este debe aplicar las disposiciones
positivas de Derecho interno insertas en la legislación privada, y al efecto prescinde
de las reglas de su propio Derecho Internacional Privado.
Esta aplicación queda fundamentada en las siguientes: a)Al existir una remisión a una
ley extranjera, el juez ordena, aplicar las disposiciones positivas insertas en la
legislación señalada y no a los contenidos en otra legislación; b) Si el sistema jurídico
enviado resultara ser indivisible, lo es también la legislación nacional enviada, y, en
consecuencia, no podrían aplicarse las disposiciones internas de esta última, con
prescindencia de sus reglas de Derecho Internacional privado que confiere
competencia a una legislación extranjera; c) La aceptación del reenvío equivale a
subordinar las reglas de Derecho Internacional Privado de cada país al consentimiento
de los legisladores extranjeros, confiriéndoles un seudo mandato para que ellos
determinen la ley aplicable, aun cuando la ley nacional la considere incompetente, lo
que equivale a un menoscabo de la soberanía social; y d)Para poner término a este
acápite debemos dejas constancia que el cumplimiento por parte del tribunal de las
reglas correspondientes al Derecho Internacional Privado insertas en su propia
legislación, facilita obtención del exequator a los efectos de la sentencia a dictarse, en
cualquier país extranjero en que sea solicitada su ejecución, incluso ante el fórum del
país cuyas disposiciones legales han sido aplicadas por el Tribunal.
17
CAPITULO III
MARCO LEGAL
1.- Legislaciones Estatales Que adoptaron el reenvió:
18
Augilar Navarro11, nos recuerda que el problema de las calificaciones solo muy
moderadamente se cristalizo en textos legales, y estos han sido escasos. En el reenvió,
el reconocimiento por parte del legislador se produjo muy tempranamente. La ley
Húngara de 1894 se señaló como texto característico y precedente indiscutible de la
evolución. La verdadera consagración del reenvió la realiza el artículo 27° de la ley
de Introducción del Código Civil de Alemania. La ley de 8 de noviembre de 1985 fue
modificada, y en su artículo 4° trata del reenvió y el reenvió del retorno, así como al
remisión a un sistema plurilegislativo. Asimismo, el reenvió ha sido adoptado
legislativamente en Suiza, artículo 14° de la Ley Federal sobre el Derecho
Internacional Privado del 18 de diciembre de 1987; Polonia, artículo 4° de la ley
sobre Derecho Internacional Privado de 12 de noviembre de 1965; Hungría, artículo
4° del Decreto-ley N° 13/1979. Según Batiffol y Lagarde12, aplican el reenvió Japón,
China e Israel.
El reenvió es expresamente rechazado en los Códigos Civiles de Italia, artículo 30°,
Brasil, artículo 16°; Grecia, artículo 32°; y Egipto, artículo 27°. El código Portugués
afirma como principio (art.16) el rechazo del reenvió, pero en el artículo 17 admite el
reenvió a un tercero Estado (si este lo acepta, y consagra el de retorno en el artículo
18°) donde se da un precepto particular para el estatuto personal del residente en
Portugal. También es rechazado el reenvió en el artículo 2048 del nuevo Código Civil
de 1984, que posteriormente estudiaremos.
2.- Legislación Nacional:
Código Civil:
Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 no contenían ninguna disposición relativa
reenvio. El primer proyecto de la Comisión Reformadora de 1974, en su articulo XIII, 11 AGULAR NAVARRO, Mariano. Op.cit,vol.I.TomoII, 2da Parte,pp.162-16712BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE.Op,cit.tomo I. pp,355
19
redactado por el Doctor Vega García, establecía; “Los jueces aplicaran únicamente el
derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana del conflicto”.
En la propuesta sustitutoria (art.13°),la doctrina Revoredo Marsano propuso el texto
siguiente:
Únicamente es aplicable el derecho interno del Estado declarado competente, salvo
que el derecho extranjero competente declare aplicable en sus normas de conflicto,
la ley peruana.
En ningún caso se aplicara la excepción prevista en la última parte del párrafo
precedente, si de su aplicación resultare la invalidez o ineficacia de un acto jurídico
que de otro modo seria valido o eficaz, o la legitimidad de un Estado civil que de
otro modo sería legítimo.
La autora cita como fuente de este articulo13, el artículo 4° del Proyecto de Ley de
Normas Venezolano y los artículos 16°, 18° y 19° del Código portugués.
El código civil de 1984 en su artículo 2048° adopta el planteamiento del Dr., Vega
García, con una ligera modificación en la redacción de la parte final del articulo, el
cual a la letra dice: “Los jueces aplicaran únicamente el derecho interno del Estado
declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado”.
Discrepamos de la solución rígida adoptada por el Código Civil en materia de
reenvió. La mayor parte de los autores está de acuerdo hoy en día en que el reenvió se
justifica en ciertas materias y debe ser descartado en otras, en función de un análisis
propio de cada una, como ya tuvimos oportunidad de tratarlo.
De conformidad con este planteamiento, proponemos que se modifique el artículo
2048° del código civil, y que sea reemplazado por la redacción siguiente: “Los jueces
aplicaran al derecho interno de Estado declarado competente por la norma peruana
del Derecho Internacional Privado. No obstante, en lo que respecta al estado y
capacidad de las personas, relaciones de filiación y sucesión por causa de muerte, se
13 REVOREDO MARSANO, Delia.Op.cit.Tomo I, p.,91
20
admitirá el reenvio que las normas de conflicto extranjera puedan hacer al
ordenamiento peruano o a otro ordenamiento extranjero”.
3.- Código Bustamente
Jurgen Samtleben14, nos dice que según la concepción teórica de Bustamente, el
reenvio se excluye; la idea de la delimitación de la competencia legislativa exige
lógicamente que las normas de conflicto de modo directo remitan a normas
sustantivas concretas del orden jurídico competente, Por eso, Bustamante, en relación
con el Derecho Internacional Privado interno, rechazo el reenvió con todo énfasis.
Esta concepción subyace también en las normas del Tratado, de modo que en
principio se entiende que ellas contienen remisiones al derecho sustantivo, sin que
tenga importancia que el derecho aplicable al caso con base en el tratado sea de un
Estado parte o el de un tercer estado.
En la aplicación práctica del Código Bustamante fácilmente se puede olvidar la
exclusión del reenvio, como le ocurrió al mismo Bustamante durante las discusiones
preliminares. Se trataba esa vez de la aplicación de ley personal como estatuto
sucesoria. Algunos delegados criticaron esa conexión oponiendo, en cambio de ella,
la aplicación de la lexreisitae. Bustamante rearguyo que el estatuto personal aplicable,
por ejemplo la ley del domicilio, podía declarar a su vez que fuera aplicable la ley de
la situación, y en tal caso sería exactamente está el derecho aplicable. Pero tal
argume; dicha interpretación es incompatible con el espíritu del tratado.
Mientras la doctrina vacila, la jurisprudencia de América Latina es por lo general
partidaria del reenvió. Esto se ha mostrado, ocasionalmente también en la práctica de
los tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
4.- Excepciones
Las excepciones a la prohibición del reenvió resultan del carácter transaccional del
Código Bustamante; no hay remisión a normas sustantivas cuando el tratado quiere
14 SAMTLEBEN,, Jurgen. Derecho Internacional Privado en America Latina. Vol,I.pp.260-267
21
que rija precisamente el Derecho Internacional Privado de los Estados contratantes.
Esta autorización para que cada Estado parte aplique su propio derecho conflictual
puede en general estar implícita también en la remisión a la lexfori,.En particular, la
cuestión del reenvió se propone de diversa manera, según las diferentes clases de
leyes personales, territoriales y voluntarias.
Para las leyes personales, Samtleben recuerda que el proyecto original de
Bastamente previa expresamente en al artículo 7 la posibilidad del reenvio: el
Derecho Internacional Privado del Estado de origen debía decidir si como estatuto
personal había que aplicar la ley del domicilio o de la nacionalidad. Sin embargo,
Bustamante mismo no veía en esta fórmula la consagración del reenvió, sino al
contrario, su exclusión definitiva. Al afirmar esto partía implícitamente no de la
aplicación del tratado, sino ya del derecho conflictual del país de origen declarado
decisivo por el tratado, sino ya del derecho conflictual del país del origen declarado
decisivo por el Tratado. Realmente la fórmula del proyecto corresponde sin duda a la
técnica de reenvió. En el texto definitivo del artículo 7°, la norma aparece modificada
fundamentalmente, según ella corresponde definir al derecho conflictual de la
respectiva lexfori que derecho deberá aplicarse como ley personal. Partiendo de la
aplicación del tratado, esa norma se presenta también como una forma de reenvio. El
artículo 7° somete la elección del derecho aplicable precisamente a la legislación de
los distintos Estados contratantes. Por lo menos en los casos en que esta legislación
prescriba expresamente la observancia del reenvio, deberá respetarse la posición del
respectivo legislador.
Respecto de las leyes territoriales,Bustamante trata de reenvio solo en relación con
las leyes personales; la posibilidad de un reenvio respecto de las leyes territoriales era
completamente inimaginable para la Escuela de la Habana cuando las respectivas
disposiciones del Tratado contengan solo una conexión territorial, deberán
considerarse, con Bustamante, como regulación multilateral de la competencia
legislativa, y por tanto como remisión a normas sustantivas, aplicable es aquí
únicamente el respectivo derecho sustantivo.
22
Con relación a leyes voluntarias, vale estrictamente el principio de que las normas de
código Bustamante debe ser consideradas como remisiones al derecho sustantivo.
Además, conforme lo hemos visto tratar las limitaciones al reenvio; es opinión
generalizada que la voluntad de las partes al determinar la ley aplicable se refiere al
derecho sustantivo. Por tanto, en este campo el reenvio queda excluido.
5.- LA CONVENCION DE REENVÍO
Los defensores de reenvío invocan la invalidez de esta figura jurídica ya que resulta
indudable que, aplicando la última, existiría en tal caso un cabal cumplimiento al
llamamiento de una ley extranjera para determinar el conflicto jurídico internacional.
El reenvío de primer grado cumple una de las metas del Derecho Internacional
Privado cual es la solución a un determinado caso de una forma igual en cualquier
país. El juez adopta en su tarea judiciaria al aplicar el derecho extranjero, así será
reenviado la solución del asunto a otro sistema.
La profesora argentina Inés M. Weingberg de Roca menciona un caso apropiado
sobre la incorporación a la metodología de racionalizar el criterio del juez extranjero
en estos casos. En el asunto Ross, “el tribunal ingles debía entender en la
participación de una inglesa, con sus ultimo domicilio en Italia. La norma de colisión
inglesa remite al derecho italiano como ley del ultimo del causante, pero el tribunal
ingles decidió que el juez aplicaría la ley de la nacionalidad, es decir la inglesa. Como
consecuencia de este razonamiento, el juez ingles aplico el Derecho Ingles. La
solución, aceptado el reenvío, hubiera sido la misma. En este caso, existirá la bondad
del reenvío al coexistir dos soberanías en las cuales existe una conciliación como es
el dictarse una norma para resolver la colisión.
Además para los bondades, de las preces sobre la teoría del a reenvío sostenemos la
validez del argumento que cuando la lex fórum envía la solución del caos a una
legislación extranjera, esta resulta ser la norma competente para resolver el problema
jurídico y lo realiza de acuerdo a sus propias normas. No tiene importancia que esta
23
ley la reenvía a otra ya que el objeto de esta situación conflictual esta cumplido. Tal
criterio jurídico para resolver la cuestión conflictual debe ser respetado porque el juez
remitiendo no podrá exigir previamente que el caso conflictual no sea entregado a
otro sistema jurídico.
Resulta más lógico y razonable sostener que la referencia al reenvío comprende la
totalidad de sus elementos ya que el legislador extranjero constituye una unidad no
fraccionada. El derecho extranjero, declarado aplicable, constituye el conjunto de sus
elementos constitutivos, y la regla del reenvío la forma parte de ese bagaje jurídico.
Entonces conformándose a la regla de conflicto extranjero, podrá el juez sentenciar
un proceso de la misma forma que lo haría el juez extranjero. Prescindir del elemento
integrador de la ley en el espacio, equivale a realizar una ejecución parcial,
fraccionada y dividida de la norma extranjera la misma que debe ser aplicada
solamente dentro de aquellos límites de espacio que ella misma determina.
6.-LA INCONVENIENCIA DEL REENVÍO
En los sistemas jurídicos que adopten el principio de la nacionalidad, ocurre una
atenuación arbitraria a la nota del reenvío en el Derecho Internacional Privado. La
posibilidad de admitir el reenvío dentro de un sistema jurídico, ofrece muchas
inconveniencias ya que ataca el principio de la armonía internacional para la
aplicación del Derecho Internacional Privado, pues el tribunal extranjero aplicaría una
norma distinta a la de su régimen jurídico el mismo que desconoce. Así los sostiene
muchos tratadistas de Derecho Internacional Privado. A tal efecto, los estudiosos de
la materia juzgan conveniente, en la mayoría de los casos conflictuales, el suspender
los efectos del reenvío a fin de evitar las situaciones derivadas de la inseguridad
jurídica.
Podríamos afirmar que el reenvío extiende el radio de efecto correspondiente a una
ley y contraria a las normas de la extraterritorialidad. A si tenemos por ejemplo que,
en el fondo, la ley francesa tenía la intención que la herencia de forgo ya mencionaba
fuera regida por la ley bárbara, pero aplico la lexfori para conseguir que los bienes
24
muebles fueses destinados a favor del fisco francés en una posición no jurídica sino
finalista.
El reenvío conduce, en muchos casos, a la vigencia de sistemas jurídicos que pueden
ser atentatorios contra la organización fundamental del Estado que permite el caso
conflictual para su solución. En tal caso puede existir en la relación negocial un
auténtico invitado de piedra, extraño el sistema jurídico que ordeno aplicar la norma
jurídica pertinente.
Además de todo lo expuesto, el argumento consistente en el que aceptar la teoría del
reenvío en Derecho Internacional Privado puede romper la naturaleza jurídico de los
conflictos legales. Al preguntarse una persona sobre la ley aplicable pertinente a una
determinada situación jurídica existe una relación entre diferentes soberanías ya que
el utilizar una ley extranjera equivale a admitir que la soberanía del estado, que ha
expedido la ley de remisión queda extendida a tal relación jurídica. Y si existen dudas
referentes al Derecho aplicable, estas constituyen vacilaciones innecesarias indebidas
sobre el cual de las soberanías conflictuales debe prevalecer en los casos de conflicto.
Si ello es así, el reenvío internacional resulta improcedente porque si a un
determinado país le es presentado un caso conflictual que discuta las relaciones de las
soberanías locales con las extrañas, resulta en consecuencia que la ley de ese segundo
país dirimirá la materia, no pudiendo explicarse la forma como un ende soberano
pueda remitirse a la opinión de otra país para establecer hasta que momento queda
erradicada la potestad de una soberanía estatal.
A mayor abundamiento de razones, los adversarios de la teoría del reenvío sostiene
que la solución a los casos conflictuales no pueden constituir una pelota de jebe que
va disparada de un lado a otro, de tablero , la bola no queda detenida, y , para hacerla
parar habrá que adoptar soluciones disimiles. Este argumento ha sido denominado
como el “de la raqueta internacional”, “de los espejos” o del “círculos
inextrincabilis” por la existencia de una sucesión indefinida de reenvíos.
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Igualmente sostienen los detractores que el reenvío de segundo grado no existen
principios jurídicos uniformes, y además aparecerá una suerte de rodeo en la que la
ley sustantiva aplicable queda en suspenso por la disposición que norme la ley
extranjera.
El reenvío además ha sido recusado por no tener base jurídica alguna que está
fundado en el utilitarismo, al ser una institución circunstancial y su interés resulta
territorial y no jurídico.
7.-EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y EL REENVÍO.
Resulta una postura tomada a favor de la teoría del reenvío, la adoptada por el trato de
Montevideo de 1889, mediante la regla contenida en el artículo 2° de su protocolo
Adicional al establecer que, “los jueces aplicaran de oficio las leyes de los Estados
signatarios, y en fijar, al mismo tiempo, los sistemas por las cuales dichos Estados
deben conocer sus respectivas legislaciones. Las disposiciones pertinentes legales
emanadas del Primer Tratado de Montevideo son las siguientes:
7.a EL CODIGO BUSTAMANTE Y EL REENVÍO
El código de derecho Internacional Privado aprobado por la sexta Conferencia
Internacional de la Habana en 1928, reconoce la aplicación del reenvío en sus
artículos 408, 409, 410 y 411.
7.b EL REENVÍO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO EN 1984
El Código Civil peruano en el artículo 2048 establece que el reenvío no es aplicable
conforme al siguiente texto: “Los jueces aplicaran únicamente el Derecho Interno
del Estado declarando competente por la norma del derecho Internacional Privado”,
Con esta disposición, tanto el reenvío de segundo grado como el indefinido, habrían
sido borrados del mapa del Derecho Internacional Privado al indicar que la ley
26
aplicable es la interna del estado declarada competente por la norma de esta materia.
A tal efecto la actual regla peruana vigente aplica únicamente el Derecho interno de
“un estado y prohíbe la aplicación del Derecho externo de este. La prohibición
resultaría expresa tanto para la admisión del reenvío de primer como de segundo
grado.
El principio general peruano sobre el reenvío resulta semejante a la regla contenida
inserta en el Código Civil de Grecia de 1940 dentro de su párrafo 32°, que rechaza de
manera tajante el reenvío y al numeral 16 de la ley de Brasil estableciendo que sea
aplicado sobre el Derecho sustantivo de ese país para evitar las remisiones de un
sistema jurídico a otro. En una posición contraria, otros regímenes jurídicos y en
casos excepcionales y limitados el reenvío es reconocido para aplicar las normas
extranjeras.
Una de las primeras leyes en reconocer expresamente el reenvío internacional,
aunque de manera limitada, fue el artículo 27° de la ley de Introducción al Código
Civil de Alemania de 1900, aceptando el reenvío de primer grado cinco casos: la
capacidad; los requisitos para la celebración del matrimonio; el régimen de bienes
matrimoniales; el divorcio, y, la sucesión por causa de muerte. La jurisprudencia
alemana ha adoptado el temperamento de aceptar el reenvío de segundo grado en los
casos mencionados y en otras situaciones similares.
La ley japonesa de 1898, acepta al reenvío en el artículo 29° de su texto, que “cuando
se declare aplicable la ley nacional de una persona, si, según el derecho del País,
debe aplicársele las leyes del Japón, se aplicarán estas últimas” En Japón, queda
establecido el reenvío de primer grado.
En Francia bajo el influjo y hechizo del caso Forgo, los tribunales muestran ser
partidarios del reenvío, incluyendo el de segundo grado, así como sucede en los casos
de las jurisprudencias japonesa, belga y polaca Martin Wolff en su libro Derecho
Internacional Privado, deja constancia que “los mismo parece ser cierto el tribunal
Federal de Suiza que sin embargo, no tiene, como no había tenido ocasión de decidir
27
definitivamente la cuestión. No obstante esa tendencia jurisprudencia, los artículos
61° y 62° del Código Civil de Suiza aceptan el reenvío.
En Italia el 18 de marzo de 1995 fue promulgado la ley N°218, Bajo el Titulo de
Reforma del Sistema Italiano di diritto internazionale privado, con vigencia jurídica
partir del 1° de setiembre de ese año. El articulo decimotercero de esta ley acepta el
reenvío, pero no adopta una posición fundamentalista porque existen soluciones
distintas. El primer párrafo de este numeral establece la aceptación el reenvío, para
conservarla armonía internacional. Así sucedería, por ejemplo, cuando a un juez
italiano le corresponde decidir sobre la capacidad de un inglés domiciliado en la
República de Argentina. El artículo 23°de la nueva ley italiana declara aplicable el
Derecho Ingles de la nacionalidad, pero las normas del derecho Internacional Privado
de Inglaterra remiten la solución del caso a la ley argentina del domicilio, reenvío que
es aceptado por el caso de la ley argentina ya que sus reglas de conflicto regulan el
régimen de la capacidad por la ley del domicilio. En este caso, la aceptación del
reenvío por el juez Italiano conduce a al armonía Internacional de soluciones, ya que
la materia relativa a la capacidad de la persona será resuelta de la misma manera-por
la ley argentina del domicilio-con independencia de si la controversia se plantea ante
un tribunal argentino, inglés o italiano.
CONCLUSIONES
1.- Nuestro Derecho positivo, en su artículo 2048, es enfático en su rechazo al reenvío, en
consecuencia, el juez peruano solo debe aplicar el Derecho material extranjero, sin tomar en
cuenta sus normas conflictuales.
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Sin embargo, nosotros sobre la base de 105 argumentos anteriormente expuestos somos de
opinión que debe modificarse el artículo que comentamos, debiendo ser reemplazado por la
siguiente redacción:
"La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material. No obstante, en lo
que respecta al estado y capacidad de las personas, relaciones de familia y sucesión por causa
de muerte, se admitiría el reenvío que las normas de conflicto extranjeras pueden hacer al
ordenamiento peruano o a otro ordenamiento extranjero".
2.- El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que la
remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una remisión
global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas sustantivas, sino a la
totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las normas de conflicto del mismo.
3.- La consecuente consulta de las normas de conflicto del ordenamiento extranjero puede dar
lugar a tres situaciones: que dichas normas consideren aplicables las normas materiales de ese
mismo ordenamiento jurídico, que consideren aplicable el ordenamiento jurídico del foro
(situación que se denomina reenvío de primer grado), o finalmente que consideren aplicable
un tercer ordenamiento jurídico (reenvío de segundo grado)
RECOMENDACIONES
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RECOMENDACIONES
1.- El juez llamado a decidir debe proceder como lo haría en su caso el Juez
extranjero cuya ley ha de aplicar, el cual acudiría en primer término a la norma de
derecho internacional privado contenida en su legislación. Del mismo modo debe
obrar el juez ante quien se promueva la cuestión, y en tal sentido ha de consultar y
aplicar las normas de conflicto vigentes en la legislación extranjera a las cuales el
juez de aquel Estado supeditaría sus decisiones.
2.- El reenvío carece de asidero jurídico real, no es suficiente argumentar la
Indivisibilidad del Derecho extranjero (Caso Forgo) para que los partidarios de esta
figuran pretendan refutar cualquier posición en contra, más aun teniendo cuenta que
se entra en contradicciones al dividir lo indivisible, creando una desazón o
incongruencia en su institucionalidad como figura jurídica, a esto se le agrega la
fuerte oposición de la raqueta internacional, el desconocimiento de las reglas de
conflicto.
GLOSARIO
REENVIO: El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión
de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero
es una remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus
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normas sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero
incluyendo las normas de conflicto del mismo
NORMAS DE CONFLICTO: La norma de conflicto recibe esta denominación por
el papel que se le atribuye: dar una solución al llamado «conflicto de leyes». Con esta
última expresión se hace referencia tradicionalmente al problema de la determinación
de la ley aplicable a aquellas situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado
que, por estar en contacto con dos o más ordenamientos, pueden calificarse como
internacionales
ORDENAMIENTO JURIDICO: Es el conjunto total de normas jurídicas vigentes
en una comunidad política determinada.
CONFLICTO DE JURISDICCION: Un conflicto de jurisdicción es aquel que se
da, en Derecho, cuando dos o más jueces o tribunales diferentes entienden que tienen
jurisdicción para dirimir un mismo asunto. Como un mismo asunto sólo puede ser
juzgado una vez, es necesario resolver el conflicto antes de poder resolver el litigio
EXTRANJERIA: El concepto de extranjería, es no ser de X o Y ´´nación´´ y de no
disfrutar de los derechos comunes es tan antiguo como la propia civilización. La
fijación de la comunidad política que gozaba de los beneficios y las obligaciones
siempre era objeto de pormenorizado análisis y delimitación.
REMISION: La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica
extranjera material que el propio derecho internacional privado del juzgador ha
considerado competente.
LA CONFERENCIA DE LA HAYA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO O (COHADIP) : es una organización internacional con sede en la ciudad
de La Haya (Países Bajos) que tiene por objeto buscar la homologación de las normas
de derecho internacional privado a nivel mundial, ha elaborado una treintena de
convenciones internacionales donde una veintena están actualmente en vigencia, y de
ellas una gran parte corresponde exclusivamente a conflictos de legislación, por
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ejemplo en materias de ley aplicable a las obligaciones alimentarias, a los accidentes
de tránsito en carreteras, a la responsabilidad de hechos y resultados, a los regímenes
matrimoniales o sobre las sucesiones.
EL CASO FORGO: es un caso destacado en materia de derecho internacional
privado, porque da nacimiento a la cuestión del reenvío en esta área del derecho.
NORMA MATERIAL: técnicas de reglamentación directa, proporcionan una
respuesta jurídica y sustantiva a las situaciones privadas internacionales.
EXEQUATUR: Mecanismo mediante el cual una decisión extranjera se convierte en
título ejecutivo en el estado requerido.
BIBLIOGRAFÍA
Manual de derecho internacional privado parte general I (Ricardo R Balestra)
Código civil comentado tomo X (Gaceta jurídica).
REVOREDO MARSANO, Delia.Op.cit.Tomo I, p.,91
www.carlitoandre.blogspot.com ] WWW.GACETAJURIDICA.COM
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http://www.diccionariojuridico.mx/?pag=busqueda&libro=18 www.uam.es/ss/.../ Derecho /.../Area_de_ Derecho _ Internacional _ Privado ocw.uv.es/ciencias-sociales-y-juridicas/2-2/ www. derecho - internacional - privado .com www.abogadoperu.com/codigo-civil-libro-x-derecho-internacional-privado
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