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Responsabilidad disciplinaria civil de los contratistas
Argelio García García
Víctor Manuel Moya Cruz
Jasbledy Tello Gutiérrez
Artículo para optar al título de
Especialista en Derecho Administrativo Disciplinario
Universidad Cooperativa de Colombia
Sede Ibagué
13 de abril, 2020
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El principio de responsabilidad en materia disciplinaria respecto de los contratistas
en el sector público
Resumen
En el presente artículo científico se expone una revisión histórica de cómo se construyen
los valores morales para finalmente determinar la responsabilidad disciplinaria de los contratistas
en el sector público. Considerando que la responsabilidad y la disciplina son valores morales que
hacen parte de los estudios de las ciencias jurídicas y del derecho, se resume muy someramente
como a partir de la lógica filosófica hace cientos de años y posteriormente con la estructura de la
norma se llega a configurar el derecho como disciplina y a partir de ella, la posibilidad de
indagar sobre diversas funciones internas, externas, públicas y privadas de diversos actores e
instituciones, en este caso los contratistas del sector público, que si bien no son abogados o
jueces sus formas de actuar como profesionales encierran un amplio sector de la jurisdicción
colombiana y su accionar está regulado por diversos códigos.
Palabras claves: contratista, responsabilidad, disciplina, jurisdicción, sector público.
Abstract
This scientific article presents a historical review of how moral values are constructed to
finally determine the disciplinary responsibility of contractors in the public sector. Considering
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that responsibility and discipline are moral values that are part of the studies of legal sciences
and law, it is very briefly summarized as from the philosophical logic hundreds of years ago and
subsequently the structure of the norm comes to configure the law as a discipline and from it, the
possibility of inquiring about various internal, external, public and private functions of various
actors and institutions, in this case of public sector contractors that although they are not lawyers
or judges their ways of acting as professionals enclose a wide sector of the Colombian
jurisdiction and its actions are directed by various codes.
Introducción
La lógica es esa parte del ser humano que está presente desde el inicio del proceso de
socialización en las comunidades primitivas, es parte de la comprensión de la realidad del mundo
hasta hoy en día, que, sin lugar a dudas se puede definir como ciencia que estudia todo tipo de
procedimientos académicos a través de razonamientos e inferencias lógicas, según Gamarra
(2005) en el derecho este concepto es:
El instrumento formal básico y más importante para el estudio, análisis e
interpretación de las normas que constituyen la columna vertebral del derecho
actual, dicha lógica implica la única garantía de un debido proceso para
ejecutorias que equivalen a leyes buenas dadas por los legisladores de la más alta
calidad intelectual que favorece a las mayorías; para convivir en paz y
tranquilidad. (p. 1)
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El término lógica proviene del griego lagos, que significa: palabra, tratado o razón. A lo
largo de este trabajo se observa una íntima relación entre lógica, lógica jurídica, y la pretensión
de establecer el principio de responsabilidad en materia disciplinaria respecto de los contratistas
del sector público en Colombia, razón por la que además de la lógica, se desglosa el contexto
histórico de la configuración de la norma, en tanto, es esta la que fundamenta los valores morales
de la sociedad y la jurisdicción de un territorio en un tiempo y espacio determinado.
Siguiendo la dinámica filosófica, aquí, y en la mayoría de trabajos de las ciencias
jurídicas cuya base ideológica para concebir el mundo y la realidad tal y como es parten de esta
relación epistemológica, ésta en complemento con la inteligencia y la razón humana son la raíz
del conocimiento científico. En efecto, si la lógica en general estudia el pensamiento referente al
objeto, entonces, la lógica jurídica estudia el pensamiento de las cosas generales o específicas
que estudian las ciencias jurídicas, luego entonces, las dos son objeto de estudio desde la
filosofía. Y, en este caso son objeto de revisión teórica en el presente artículo científico valores
morales que se desprenden de aquel proceso histórico, a saber: la responsabilidad y la disciplina.
De ahí que, el objetivo sea mostrar el esfuerzo que desde la labor de las diversas leyes y
estamentos se construye y aporta a la disciplina del derecho, en otras palabras, el documento que
aquí se expone es parte de la etapa de discusión académica que en la actualidad intenta alimentar
el ejercicio investigativo dentro de las ciencias sociales.
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Metodología
Para llevar a cabo este trabajo teórico se hizo una revisión bibliográfica virtual en
buscadores académicos utilizando un enfoque de análisis crítico. La recolección de las
referencias bibliográficas se realiza en forma cronológica e histórica partiendo desde el origen
etimológico de los conceptos que hoy conocemos como disciplinas, valores, leyes y demás
fundamentos científicos.
Origen epistemológico
Para darle sentido al presente artículo científico se tuvo en cuenta las propuestas de
Roque Carrión Wam, profesor titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad de Carabobo quien además es investigador del área de Filosofía del Derecho,
Semiótica Jurídica, Teoría y Práctica analítica de la interpretación y argumentación en el
Derecho, Historia del Pensamiento Jurídico Moderno, quien en el documento Lógica Jurídica:
Sobre el uso de la lógica en el razonamiento justificativo jurídico y la enseñanza del derecho
positivo, se cita el texto sin modificaciones de una entrevista realizada al profesor Carrión en el
mes de julio del año 2007. Carrión (2007) afirma que la investigación dentro de las ciencias
jurídicas es importante porque a través de ellas:
Es posible aprovechar parte de los logros de estos métodos
correspondientes a disciplinas más desarrolladas; donde por desarrollada se
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entiende desde el punto de vista metodológico, el avance en hacer más preciso y
claros los conceptos utilizados, pues en esto consiste la reconstrucción racional de
un concepto. (p. 4)
La investigación científica debe ser implementada de forma disciplinada, y como toda
investigación debe construir conocimiento reciente, actualizado y transformador pues vivimos en
una sociedad donde las tecnologías de la información avanzan más rápido que los procesos
celulares de la vida humana. Por lo anterior, al realizar una investigación como contribución a las
ciencias jurídicas hay que preguntarse antes ¿cuáles son los conceptos, estructuras y funciones
dentro de esta que necesitan ser mejoradas de manera que aporte a la profesión y a la disciplina
como tal? Ahora bien, antes de considerar algo o alguien como objeto de investigación, es
necesario definir la historia de algo o alguien, lo cual, es una ardua tarea que se facilita a medida
que delimitamos el contexto y especificamos el tema que se quiere indagar.
Por ejemplo, la historia del derecho se remite en primera instancia al origen de la norma.
En general, las normas rigen la conducta humana pues los seres humanos las crearon con esa
intención desde que observaron a medida que evolucionaban los estadios sociales, que, aunque
somos seres racionales somos un tanto conflictivos e imperfectos en sentido fáctico, claro está
que si nos remitimos a la noción filosófica cabe la posibilidad de perfeccionar la mente, pero ese
no es el caso, la cuestión es que en el mundo en que vivimos se impone una estructura normativa
y un sistema jurídico sin importar el tipo de gobierno que los rija, tanto obreros y capitalista de
derecha y de izquierda, hombres y mujeres católicos o musulmanes, ricos y pobres llevan
interiorizadas una serie de reglas, principios y por supuesto sanciones que hacen de cada uno una
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forma de ciudadano, persona, profesional, gobernante o contratista, todos en conjunto manejan
una noción de verdad o falsedad que rige sus formas de actuar y delimita sus funciones para con
los demás.
Mill (citado por Haba, 2004) señala que:
Entre la verdad y la falsedad de una proposición, hay una alternativa, hay
un término medio o un tercero que no queda excluido, y es la falta de sentido; no
es forzoso que una proposición sea o verdadera o falsa: la proposición puede,
todavía, carecer de sentido; su atributo puede no ser aplicable al sujeto de una
manera inteligible. La materia es, o no, divisible hasta lo infinito: tal vez esta
proposición no tenga sentido; tal vez la materia (si existe, pues podría también no
existir), tengan una naturaleza tal que el atributo divisible o indivisible no pueda
aplicársele en sentido inteligible. (p. 138)
Este conjunto de consideraciones compone lo que se denomina la obligación moral, la
cual, es uno de los requisitos para ser socialmente aceptado en un contexto espacio temporal
determinado, que, además, conforma la estructura general del conjunto de valores que son el
objeto de estudio de la axiología. Históricamente, si se hace una revisión axiológica de las
formas en que se manifiesta la obligación moral se encuentra que, por ejemplo, desde la edad
media la religión se posicionó como una institución social legitimada a través de la obligación
moral cristiana, durante esta época la educación se impartía solo a una parte de la población y los
saberes filosóficos eran exclusivos (Rubio, 2017):
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Este linaje de la filosofía vuelve a ocupar un lugar con la colonización
religiosa en el siglo XVI, en realidad son ellos quienes priorizan y decretan que
los principios y valores son conceptos claves para la construcción y
recomposición del tejido social y vital para el desarrollo trascendente del ser
humano, lo cual no deja de tener un aspecto negativo, pues debido a su soberbia
lo convierten en un paradigma y lo limitan mediante el racismo social,
convirtiendo la axiología en parte relevante de la educación, pero estricta y
únicamente solo para la oligarquía. (p. 7)
Teniendo en cuenta que el análisis de este periodo histórico se hace con base a la función
del profesional que defiende jurídicamente, se puede inferir que las obligaciones morales a las
que hacía beneplácito eran a las altas cortes feudales desde las cuales se ejercía un control social
abrupto sobre los siervos, ahondando en la brecha de desigualdad social que perduró por siglos
en esta época. Tiempo después con la consolidación del sistema capitalista la moral continuó
siendo un pilar para la naturalización de un orden androcéntrico que se sostiene mediante leyes
que sancionan y castigan a quien no cumple con ellas valiéndose de la moral como un valor
social que encierra todas las formas de comportamiento que definen a un buen ciudadano. Y,
desde la cual, la entidad religiosa continúa ejerciendo su poder desde otro extremo junto a la
jerarquía política, cuando sale a relucir ante hechos estructurales del conflicto en el país
mediante una opinión mediática que siempre favorece a quienes ostenta el poder.
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Por tal razón, las normas se encuentran en todos los rincones y todas las etapas de la
evolución humana, en la actualidad, son creadas y estudiadas dentro de las disciplinas de las
ciencias sociales especialmente las diversas ramas que conforman el derecho. De acuerdo con
Jan Sieckmann, el concepto de norma jurídica es uno de los más centrales de la jurisprudencia.
Por tal razón, el autor hace una recopilación sobre el concepto y su estructura reflejando sus
propiedades en el derecho mismo. Para argumentar su propuesta se vale de la concepción
semántica como (2015):
Una teoría de las normas que se puede limitar a los casos claros y
paradigmáticos, aunque queden algunas dudas acerca del alcance de este concepto
en otros ámbitos. Dicho análisis trata de desarrollar una concepción de las normas
que parece ser la más adecuada, llamada la concepción semántica de las normas, y
va a tratar las alternativas y las dudas solo a partir de esta concepción. (p. 2)
La semántica de una norma es la expresión de su contenido, toda norma que contiene una
obligación moral, jurídica o social tiene validez, si y solo si, expresa un contenido. Por ejemplo:
“no pisar el cesped” “cierre la puerta al salir”. Pero las normas tambien pueden ser expresadas de
manera implícita. Así, un enunciado que parece descriptivo puede expresar una norma, como
cuando, por ejemplo, alguien dice “pare o siga”, para advertir que puedes o no puedes entrar.
Incluso con un gesto como levantar y mover el dedo índice de determinada manera puede, en
cierto contexto, expresar prohibición. (Sieckmann, 2015)
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Pero, no podemos quedarnos con la mera suposición semántica de la norma pues el
contexto donde se afirma le da a ella una característica variada de la que el autor menciona,
quedan tres candidatos para el concepto de normas (Sieckmann, 2015, p. 5): “-el contenido
normativo que expresa una norma meramente en sentido semántico, sin atribuir validez o
existencia; - el hecho normativo de que es válido una norma; -el estado de cosas (meramente
posible) de que es válido cierta norma.”
Según el contenido de las normas se puede inferir que los hechos normativos no tienen
sentido o razón de ser si se definen como una forma semántica bien hecha pero que carece de
validez. Además de tipos, encontramos también varias dimensiones:
- Dimensión lingüística: “identifica la norma con el enunciado normativo.
De esta forma evita el problema de identificación de la norma, problema que presentaría
la concepción semántica de la norma. Sin embargo, lo que interesa en el derecho como en
otras prácticas normativas no es el enunciado, sino el contenido normativo. Por eso
sugiere una concepción mixta, según la cual la norma no es el contenido de un enunciado
normativo en sí mismo, sino la combinación de tal contenido con su formación
lingüística.” (Sieckmann, 2015, p. 6)
- La dimensión pragmática: considera las normas como actos de habla
prescriptivos, por ejemplo, la definición de normas como imperativos. Sin embargo, esta
concepción no presenta una alternativa plausible a la concepción semántica. Primero, la
norma no puede ser el acto de habla mismo, porque las normas no son actos. A lo mejor
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la norma podría ser el resultado de un acto prescriptivo. Sin embargo, no todas las
normas resultan de actos prescriptivos. Además, no es claro que significa prescriptivo. La
prescriptividad del acto no significa necesariamente crear una norma.” (Sieckmann, 2015,
p. 7)
- Dimensión empírica: “la norma como entidad empírica, como hecho
institucional, social o mental. Sin embargo, la norma no es solo un hecho empírico sin
contenido, lo que parece posible es una concepción mixta que combina el contenido
normativo con su aceptación institucional, social o mental. Por ejemplo, las normas
sociales o institucionales.” (Sieckmann, 2015, p. 7)
Según la concepción semántica de las normas, la característica de una norma jurídica
hace mención a la pertenencia a un sistema jurídico, siendo objeto de estudio entonces de la
teoría de la validez jurídica. Asi, “el concepto de la norma jurídica combina el concepto de
norma en general con la proiedad de tener validez jurídica. Cualquier norma podría ser jurídica.
No existen delimitaciones desde el concepto de la norma en este respecto. Sin embargo, queda
por aclarar que se entiende por sistema jurídico: este consiste en normas identificadas por
criterios de validez jurídica.” (Sieckmann, 2015, p. 7)
La estructura básica de la norma
El fundamento de la norma es el deber, prohibición, sanción, permiso u obligación y a
qué y cómo está dirigida. A partir de la lógica es posible establecer proposiciones para
comprenderlas una de ellas es la modalidad deóntica. La modalidad deóntica puede ser
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representada por las letras O, F y P que significan: obligatorio, prohibido y permitido,
respectivamente.
Normas generales y particulares
Las normas generales por su carácter general y objetivo establecen exigencias en
conjunto que van dirigidas a todos los miembros de una comunidad. Por el contrario, las normas
particulares establecen normas para un individuo determinado. Más allá de las simples normas
hay normas complejas como las normas de competencia que como su nombre lo indica:
“establecen que ciertos actores son capaces de determinar la situación normativa por su propia
acción. Por ejemplo, un acto administrativo, una sentencia, un contrato o una promesa”
(Sieckmann, 2015, p. 10). Esta forma de argumentación se localiza en la jurisprudencia de los
tribunales y las altas cortes, lo que brinda mayor importancia a la idea de los principios y los
procedimientos de la ponderación para el perfeccionamiento de los sistemas de derechos
fundamentales y de derechos humanos.
De igual manera, existen profundas controversias acerca de la diferenciación entre reglas
y principios, que a lo largo de la historia ha sido sugerida, pero que quien lo ha planteado mucho
tiempo atrás fue Dworkin, creador del derecho judicial y enemigo del positivismo jurídico, a
quien la identificación del Derecho como un material fijado históricamente que debe ser aplicado
infaliblemente resulta desagradable, proclama el derecho como algo integral.
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Depende del sistema jurídico, las normas pueden ser: nacionales (Constitución Política de
Colombia), extranjeras (Código Civil de Venezuela para un colombiano y viceversa) o derecho
uniforme (Tratados Internacionales). Finalmente, el contenido de la norma incluye además un
destino o destinos que pueden ser de diferente índole, claro está, que el destino de la norma no le
resta validez a la misma.
La estructura lógica de la norma jurídica
De la norma jurídica existen muchas definiciones, conceptos y autores que lo rodean y lo
retoman, tiende como el concepto de género o principio, entre otros a la polisemia; sin embargo,
a lo que respecta en este apartado y desde el punto de vista lógico la norma aquí, es un juicio.
Según (Fernández, 1981) un juicio es: “Una sentencia del entendimiento que dictamine sobre la
verdad o falsedad de una cosa, pues la verdad consiste, como la justicia en un justo medio, en
una medida de rectitud o educación entre los extremos viciosos o falsos.” (p. 44)
Y, dentro de la norma jurídica existen dos tipos de juicios, que son: juicio del deber ser,
entendiendo este como la función principal de la norma jurídica, y juicio disyuntivo. En forma y
sentido amplio, los principales exponentes de esta clasificación de la norma jurídica son Kelsen y
Cossio, quienes consideran la definición de juicio dada por Santo Tomás de Aquino: "Acto del
espíritu por el cual une o separa conceptos al afirmar o negar". De acuerdo con ellos, la
estructura lógica sobre la norma en general es la siguiente (tener en cuenta la modalidad deóntica
expuesta anteriormente representada por las letras O, F y P que significan: obligatorio, prohibido
y permitido, respectivamente).
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A manera de cita podríamos señalar y ampliar así lo anotado, con una disposición o
norma contenida en nuestro Código Civil Vigente o en la Constitución Política. Por otro lado, la
norma jurídica se estructura por una hipótesis o supuesto de hecho (complejos o simples), una
consecuencia jurídica y la acumulación de ciertas situaciones que establecen la disposición de lo
señalado por la ley. Hipótesis o supuesto de hecho afirma Holguín y otros autores, 1964:
Es una hipótesis formulada por el legislador que acude a ella para que se
aplique una consecuencia jurídica anteriormente dicha. Puede originarse de
cualquier suceso de la vida de las personas o de la naturaleza en sí. Consiste en
una premisa que en el caso de ser cumplida tiene como resultado una
consecuencia.” (p. 1)
Entre las consecuencias que puede acaecer un supuesto de hecho están: establecimiento
de un derecho, obligación, deber, creación de una situación o relación jurídica y por último una
sanción. Rivero Sanchos citado por Posada, 2009, dice que “las consecuencias dañosas de ciertas
actividades o conductas, aún lícitas y permitidas, deben recaer sobre el que ha creado, a través de
los mismos riesgos o peligros para terceros”. El fundamento de esta última el autor la encuentra
en la justicia distributiva, donde la coacción social impone al que realiza el daño por el empleo o
manejo de maquinarias, sustancias peligrosas, el resarcimiento de los mismos.
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La última parte de la estructura hace mención a la vinculación del deber ser, Mantilla
(2007) opina sobre la función del derecho privado en Colombia y sobre el nexo menciona:
Normalmente se afirma que la presunción de culpa sólo se puede
desvirtuar mediante la prueba de la causa extraña; sin embargo, esto resulta
igualmente criticable, ya que la culpa es una calificación subjetiva del
comportamiento del agente, y la causa extraña sólo sirve para probar en contra del
nexo causal que es otra de las condiciones del supuesto de hecho de la norma de
responsabilidad-. Cuando se dice que un comportamiento es culposo se está
sosteniendo que el sujeto que despliega la conducta, no actuó conforme a los
lineaminetos y por ende su conducta es reprochable, y si el sujeto a quien se le
imputa la conducta dañina, logra probar la causa extraña se desvirtúa el supuesto
de responsabilidad. Vemos cómo la prueba de la causa extraña no está
encaminada a demostrar que el agente actuó bien -sin culpa-, sino que su
actuación, culposa o inculpable, no causó el daño, por lo cual no le es imputable.
(p. 138)
Finalmente podemos observar cómo en el derecho colombiano, “el supuesto principio
general de responsabilidad por culpa ha venido cediendo terreno paulatinamente a los regímenes
objetivos, tanto en materia extracontractual, como contractual. Sin embargo, la jurisprudencia y
doctrina de mi país han creado un verdadero mito jurídico para tratar de ocultar este fenómeno y
mantener la palabra culpa dentro de su discurso.” (Mantilla, 2007, p. 136)
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Para nadie es un secreto que en Colombia la corrupción es un problema que está presente
en la administración pública, en las diferentes ramas del poder público, sino también en el
conglomerado social. Se ha creado una cultura del facilismo donde las personas quieren trabajar,
quieren una mejor calidad de vida, pero no reciben un trabajo porque “no es de su gusto el
patrón”, y terminan accediendo al ocultamiento de acciones violentas y en algunos casos hasta
siendo parte de ellas porque es dinero fácil (robos, delincuencia, trafico, prostitución, etc.). Así
mismo pasa con la política, donde todos se quejan de los malos manejos del país, pero se sigue
votando por los mismos mandatarios que en temporada de elecciones tienen manejos corruptos,
donde la población recibe retribuciones por el voto. La idiosincrasia de la sociedad colombiana
es compleja pues se accede a sobornos y malos manejos, hay incluso injusticia y negligencia en
la implementación de sanciones a quien falta a la ley , se negocia el silencio, lo que hace
evidente la falta de valores y de carácter, es por ello que se debe formar al profesional en su ser
y fomentar los valores como ser humano y la ética como persona, como profesional y como
contratista de la administración pública.
La responsabilidad disciplinaria del contratista público
La imagen de lo jurídico resulta muy amplia en cuanto mecanismo de valoración de
conductas del hombre en sociedad de ahí que toda generalización de las dimensiones humanas en
colectivo deba ser divididas, y algunas de ellas atendidas por intermediarios como pasa con los
contratistas, Merlano, 2010:
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Libertad, responsabilidad, autonomía personal se conjugan para ver en el
hombre un sujeto que no puede invadir un derecho ajeno; para ello le arroja su
misma sociedad política un axioma, una cláusula general de abstención: nadie
puede causar un daño a otro: Naeminem laedere. Pero la regulación jurídica, en su
perfección, va más allá. El Estado le impone una serie de deberes especiales, tanto
al ciudadano común como al profesional, con ocasión de su rol en la sociedad,
como los derivados de la autonomía de su voluntad, de relaciones especiales de
sujeción o imposición, o por el simple imperativo de las normas jurídicas; sin
más, responsabilidad jurídica contractual y extracontractual o legítima disposición
de intereses y el acto nocivo antijurídico, retomando conceptos de Hinestrosa,
como fuentes obligacionales del derecho civil. (p. 98)
Ahora bien, sobre la autonomía de la voluntad es necesario precisar que ésta no es un
mandato de obrar sin miramientos o sin atender a unos límites, pues la vida en comunidad
implica restricciones y el ejercicio de la autonomía tiene límites en el orden público y las
buenas costumbres, sin embargo, estos valores fundamentales son variables en la
sociedad lo que implica su valoración en medio del contexto histórico. (Hinestrosa,
2019). En materia contractual debe señalarse que el contrato estatal como negocio
jurídico este obligado al cumplimiento del principio de buena fe, el cual permea todo el
sistema jurídico, y cumple un papel preponderante al momento de incluir deberes de
conducta que implican el comportamiento leal, probo y honesto al momento de planear,
celebrar y ejecutar un contrato. (Villareal, 2006)
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El contrato estatal es un negocio jurídico revestido de una especial particularidad y es que
su fin último debe ser la obtención del interés general, por lo que el contratista que presta sus
servicios a la administración pública se convierte en un colaborador de la Administración para
alcanzar los fines de Estado y es responsable ante el Estado como contratista , ahora bien debe
preguntarse cuál es la responsabilidad para este particular que ejecuta obligaciones en virtud del
contrato, pues como se ha mencionado el fenómeno de la corrupción es latente y en materia de
contratación lo es aún más, por lo cual el Estatuto de contratación de la administración pública
reforzo la responsabilidad de los servidores públicos y de los contratistas . (Benavides, 2004).
Ahora bien, en el campo del derecho disciplinario expone Bautista & Hernández (2010),
que este campo (“…) está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige de
los servidores un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones…” (p.101),
constituyendo una infracción al deber funcional y una posible falta disciplinaria. Si la motivación
de la contratación no juega con la satisfacción de necesidades colectivas o en interés público,
sino que obedece a razones, por ejemplo, de índole personal, político o de cualquier otra
condición que conduzcan a desdibujarlas, se habrá transgredido el mandato contenido en el
artículo 3° de la Ley 80 de 1993. (Dávila, 2001.p. 39).
Respecto a la responsabilidad disciplinaria del contratista que ejecuta un contrato público
es necesario aclarar que no hay empleo público sin que tenga funciones detalladas en ley o
reglamento, en Colombia hay un marco legal que los cobija, y expuesto por Pineda, 2018, de la
siguiente manera: La primera consideración a tener en cuenta es que los Contratistas que ejercen
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funciones públicas que omitan o abusen de su cargo no son sancionados como los funcionarios
públicos directamente, sino que se les da otro tratamiento disciplinario, conforme a la prestación
de servicios con la administración (Mejía, 2015).
La Ley 734 de 2002 en su Artículo 27 tipifica las faltas en el ejercicio de las funciones
públicas como leves, graves y por último gravísimas. Según el artículo “las faltas disciplinarias
se realizarán por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo y a su vez
por extralimitarse en ellas, cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, pudiendo
hacerlo, equivale a producirlo” (p. 3)
Si bien es cierto, esta norma enfoca exclusivamente a los funcionarios públicos, más no es claro,
por qué excluye a los contratistas que ejercen funciones públicas si están cumpliendo la misma
función que ellos deberían estar cumpliendo, simplemente la función se traslada de persona, pero
se ejerce de la misma manera, por ello, los contratistas deberían ser juzgados de la misma forma
que los funcionarios públicos para evitar fraudes y desvío de recursos como comúnmente pasa en
el país, maxime si la ley 80 de 1993 extendió las sanciones que en principio sólo estaban para los
servidores públicos (sujeto calificado) a los contratistas respecto de la responsabilidad penal
como lo establece el artículo 56 que determinó “Para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en
todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con
las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia
señala la ley para los servidores públicos”. (Benavides, 2004)
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La ley 734 de 2002 define en el artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se
aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que
ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo
del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren
recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
Citando entonces la Constitución Política de Colombia, Artículo 366. El bienestar general
y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad
sobre cualquier otra asignación. ¿De qué forma es posible aterrizar el principio de
responsabilidad disciplinaria de un contratista del sector público?
En materia contractual, el principio de responsabilidad se halla regularizado en nuestro
país en los artículos 26, 56 y 59 de la Ley 80 de 1993, disposiciones en las que se precisan los
alcances de dicho principio y se reglamente en detalle ese régimen. El artículo 26 de la Ley 80 de
1993, impone al servidor público, que, en el desarrollo de la actividad contractual, debe tener
presente como objetivo único el cumplimiento de los fines del estado desarrollando los procesos
contractuales atendiendo las necesidades sociales y el interés general, por lo que se debe hacer
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una aplicación de los principios de legalidad y de la función reglada de la administración pública,
encaminada al cumplimiento de objetivos y fines comunes.
Para empezar, es contradictorio legitimar la función de un contratista para relevar las
funciones del estado como lo cita el artículo, en materia de salud, educación y saneamiento
ambiental, puesto que, la dinámica global ha impuesto economías mixtas, - Las sociedades de
economía mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son
particulares, que en principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario, como lo
señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo
con el criterio expuesto en los anteriores párrafos, para determinar en cada caso si el particular
cumple o no funciones públicas. La decisión legal de excluir a esa clase de sociedades del
control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las
actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una función
pública en los términos antes señalados. No obstante, en el caso excepcional de que a dichos
particulares se les asigne el ejercicio de funciones públicas o, en desarrollo del objeto social,
haya lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el
derecho disciplinario les es aplicable-. (Sentencia C-037 de 2003 Corte Constitucional)
Finalmente no es posible concluir de manera tajante el tema de responsabilidad para el
contratista que presta servicios al Estado y que por este hecho es colaborador de la
administración pública en la busqueda del interés general y de los fines del Estado , pues al
efectuar el analisis de la norma se encuentra que no hay una claridad sobre la responsabilidad
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que le es imputable y en cada caso se deberá estudiar si estas obligaciones contractuales
implicaban los casos específicos señalados en el artículo 53 de La ley 734 de 2002.
Conclusiones
La responsabilidad es un tema de sumo interés pues está dotada de una importancia
preponderante en el sistema jurídico, pues a través de ella se brinda protección a un bien jurídico
tutelado. Cuando se piensa en la contratación estatal como una de las principales herramientas
del Estado para alcanzar los fines del Estado, es palpable la importancia del contrato y por ende
de los contratistas que se vinculan a la Administración pública para materializar estos fines, es
por ello que se esperaría de estos particulares la ejecución de estos negocios jurídicos con toda la
rectitud, probidad, honestidad y lealtad para con la sociedad, sin embargo, la corrupción permea
gran parte del estado y en especial afecta la contratación; es por ello que el legislador toma
medidas para evitar la ocurrencia de estos hechos, ampliando los márgenes de la responsabilidad
y cobijando al contratsita en diversas esferas, como en la responsabilidad penal o en la
responsabilidad civil.
La estructura básica de la norma (el deber, la prohibición, la sanción, permiso u
obligación) permite al ser humano razonar, mediar y reconocer las consecuencias ante la
infracción de la ley. En materia de responsabilidad disciplinaria se analiza la estructura de la
lógica y cuando se afirma que la presunción de culpa, es una calificación subjetiva del
comportamiento del agente que sólo sirve en contra del nexo causal del supuesto tomando en
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cuenta los elementos de la responsabilidad Disciplinaria (Tipicidad, ilicitud sustancial y la
culpabilidad), con el fin de delimitar el comportamiento y no afectar la función pública.
La responsabilidad disciplinaria en principio consagrada para los Funcionarios Públicos –
sujetos activos calificados - también es aplicable a los contratistas en casos señalados por el
legislador, sin embargo con el estudio realizado en este artículo consideramos que no hay una
claridad respecto de la espera cobija al contratista en esta responsabilidad, ni cómo opera de
manera concreta, pues debe estudiarse el caso concreto y determinar si le es aplicable dicha
responsabilidad disciplinaria, lo cual se presta para interpretaciones que pueden no ser del todo
acertadas y cabe preguntarse si jay una responsabilidad personal para este contratista.
Referencias
Arias Ceballos, M. Transformaciones y evolución de las fuentes del derecho administrativo
colombiano a partir de los tratados de integración (Doctoral dissertation, Universidad
del Rosario).
Benavides, J. L. (2004). El contrato Estatal. Bogotá D.C: Universidad Externado de Colombia.
Bobbio, N., Conte, A. G., & Rossi, A. (1965). Derecho y lógica. Universidad Nacional
Autónoma de México.
23
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CompartirIgual 4.0 Internacional.
Fernández Gómez, Lorenzo; Bases Filosóficas para el estudio del Derecho, Volumen I, Editorial
Tecnos U.C.A.B. Caracas, 1981, pág. 188. (2) PRECIADO HERNANDEZ, Rafael
"Lecciones de Filosofía del Derecho; Editorial Jus, 6a. edición, México, 1970.pág. 120.
Gamarra Gómez, S. (2005). Lógica Jurídica–Principio de Razón Suficiente.
Gamarra Gómez, S. (2005). Lógica Jurídica–Principio de Razón Suficiente.
García Maynes, Eduardo. Introducción a la Lógica Jurídica. Fondo de Cultura
Económica, México, 1951.
Hinestrosa, F. (2019). Tratado d elas obligaciones II. Bogotá D.C.: Universidad Externado de
Colombia.
Holguín, J. L., & Torres, C. A. G. D. (1964). Derecho civil del Ecuador. Corporación de
Estudios y Publicaciones. Universidad de guayaquil introducción al derecho la estructura lógica
de la norma jurídica.
Ley 734 (febrero 5). Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002. Por la cual se expide el
Código Disciplinario Único.
López Amador, A. La responsabilidad disciplinaria motivada en el desconocimiento de los
principios que rigen la actividad contractual del estado.
Mantilla Espinosa, F. (2007). El principio general de responsabilidad por culpa del derecho
privado colombiano. Revista Opinión Jurídica, 6(11), 131-150. Tomado de:
http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v6n11/v6n11a8.pdf
24
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CompartirIgual 4.0 Internacional.
Merlano, S. (2010). La responsabilidad jurídica de abogados y administradores de justicia en el
Derecho colombiano En revista de Derecho, Universidad del Norte, 33: 96-
120. Barranquilla: Universidad del Norte.
Pineda, F., & Fabiola, Y. (2017). Responsabilidad jurídica disciplinaria para contratistas que
ejercen funciones públicas.
Posada, O. V. (2009). Responsabilidad civil extracontractual. Universidad de La Sabana.
Puerto, M. J. R. (1999). Ronald Dworkin y la creación judicial del Derecho: una reflexión
breve. Anuario de filosofía del derecho, (16), 121-142.
RESTREPO YEPES, O. C. (2006). Investigación jurídica y socio jurídica en
Colombia. Resultados y avances en investigación. Medellín: Universidad de Medellín.
Roque Carrión, W. LÓGICA JURÍDICA: SOBRE EL USO DE LA LÓGICA EN EL
RAZONAMIENTO JUSTIFICATIVO JURÍDICO Y LA ENSEÑANZA DEL
DERECHO POSITIVO. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Nº3,
2007 pp. 235-251. Universidad de Carabobo. Valencia. Venezuela.
Sieckmann, J. R. (2015). Norma jurídica. In Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho (p.
895). Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Sierra, J. E. M. (2010). La responsabilidad jurídica de abogados y administradores de justicia en
el derecho colombiano. Revista de Derecho, (33), 96-120.
Villareal, M. L. (2006). El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico
Colombiano. Revista de Derecho Privado, 79 - 124.