1
RESUMEN DE
Dº CONTITUCIONAL
2
3
UNIDAD 1: “DERECHO CONSTITUCIONAL”
Concepto, objeto y caracteres (B)
Según cuál sea el objeto q le asignemos al D constitucional, y en
consecuencia, cuál sea el contenido q va a responder a la consecución de ese
objeto, dependerá el concepto q obtengamos de él.
Desde 1 punto de vista clásico, + aferrado al contenido J positivo
del texto constitucional, lo enfocamos desde la perspectiva fundamentalmente
técnico-jurídica, para la cual el D constitucional, es aquella rama del D
público q estudia la Constitución de 1 Est, como ley de organización del est,
el gob y de los D y garantías.
González Calderón nos dice que "el derecho constitucional es la rama
de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental u organización
política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al
funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y
progresivas del Estado".
A este concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional
formal esta concepción es cierta, pero no totalmente, dado que en todas las
constituciones, tanto en las codificadas como en las dispersas, existen fuera
de la Constitución, instituciones, usos, costumbres, comportamientos y
normaciones, etcétera, que hacen al orden constitucional.
Desde un punto de vista más contemporáneo al texto constitucional escrito
se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura
normatividad, para ir a buscar la materia constitucional. Afirma Duverger que
el derecho constitucional, es cada vez menos el derecho de la Constitución,
para convertirse cada vez más en el derecho de las instituciones políticas,
conténgase o no en la Constitución. Con ésta nueva óptica, dejamos ya un
concepto formal para buscar un concepto material de Dº constitucional, que está
definido, no por la forma constitucional, sino por la materia o sustancia
constitucional.
Para César Enrique Romero, el derecho constitucional estudia el conjunto
de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o no en la Constitución,
es decir, el D.C. de la Constitución y el D.C de las instituciones políticas
fundamentales del Estado, es decir, la integralidad del régimen político.
Fuentes del D constitucional (S)
La expresión fuentes alude aquí a la detectación de las normas del
derecho constitucional. Se emplea en varios sentidos:
a) FUENTES DE CONSTANCIA. Éstos son los modos en que pueden manifestarse
las normas jurídicas: texto constitucional, ley, decreto ley, costumbre,
etcétera.
b) FUENTES MATERIALES. También llamadas indirectas, consisten en los
factores económicos, religiosos, históricos, psicosociales, etc., que son causa
y que explican el contenido de una norma de derecho constitucional.
FUENTES DE CONSTANCIA. DISTINTOS TIPOS DE NORMAS CONSTITUCIONALES:
Las normas del derecho constitucional se refieren a la organización fundamental
del Estado. Pero las hay de distinta categoría: unas tienen supremacía, en el
4
sentido de que son superiores alas demás (p.ej., las reglas de la constitución
formal). A ellas las llamamos normas de "derecho constitucional primario". A
las restantes, sin supremacía (p.ej., leyes comunes que tratan algún punto
esencial para el Estado, como la ley de ministerios), las denominamos normas de
"derecho constitucional secundario".
Desde otra perspectiva, las N de D constitucional son formales cuando
resultan pronunciadas por el Estado según el procedimiento constitucional y
legal en vigor; e informales si emergen del derecho consuetudinario (costumbre
constitucional) y del derecho repentino; caso éste de reglas que, sin necesidad
de práctica constante, se imponen de modo similar a las consuetudinarias. El
conj de reglas de D constitucional formal e informal integra, según la feliz
expresión de Pierre Pactet, un bloque de constitucionalidad.
Relaciones del D constitucional con otras disciplinas (B)
Relac con la ciencia política y el D político: La política, como
actividad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder político en la
realidad social, puede ser analizada tanto como saber, como un conocimiento de
sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces hablaremos de ciencia
política; de otro lado, al análisis lo podremos enfocar como actuación, como
actividad, y entonces nos referimos al arte de la política.
El objeto del conocimiento para la ciencia política consiste en la
actividad política, como ordenadora de la vida social. Ese ordenamiento se
instrumenta a través del ejercicio del poder político. La ciencia política
tiene por objeto el estudio y análisis, de toda la problemática del poder
político y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la
estricta concepción estatal. Podemos decir q si no hay poder, no hay política y
si hay mucha política, hay mucho poder.
Es de especial interés la relación del poder con el derecho que podrá ser
general o especial. En la primera acepción, derecho político general, nos
referimos al derecho que establece el régimen jurídico del Estado como fenómeno
social o a la realidad política que cae bajo la éjida de las normas jurídicas.
En este sentido, nos interesan todas las normaciones jurídicas q regulan la
estructuración fundamental del Estado. Por ello, Martínez Paz define al derecho
político como el conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento del
poder político en una sociedad organizada.
En cambio, en la segunda acepción, derecho político especial, entendemos
1 organización específica, particular, que posee características q tipifican un
determinado régimen jurídico-político.
El derecho político especial, no es otro que el derecho constitucional,
como conjunto de normas jurídicas, con jerarquía de superlegalidad, que rige la
estructura fundamental del Estado organizado en base a la división y equilibrio
de los poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana.
En síntesis, el derecho constitucional tiene estrecha relación con la
ciencia política, no solamente por significar una versión jurídica del poder
político, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el
análisis de su fenomenología. El derecho constitucional, es el derecho
político por excelencia; el derecho más vinculado a la actividad política, que
es "actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder".
Relaciones con el D administrativo: Ya sea que tomemos el derecho
administrativo desde un punto de vista subjetivo, como la parte del derecho
público que regula la organización y funcionamiento de la administración
pública instalada en el ámbito del Poder Ejecutivo; ya sea que lo hagamos desde
un punto de vista objetivo, es decir tomando en cuenta la sustancialidad de la
función administrativa, se dé en el ámbito del P.E. como del Poder Legislativo
o del Poder Judicial, en ambos casos, siempre la relación del citado derecho
con el derecho constitucional, tendrá una relación muy estrecha, mucho más que
la que el último pueda tener con otras ramas del derecho.
5
El derecho constitucional -nos dice Bidart Campos- como ordenamiento
básico y fundamental, es un instrumento de gobierno, que realiza el reparto de
las competencias supremas del Estado, teniendo muy presentes cuáles son las
decisiones fundamentales de ese Estado.
Por eso existe una primordial relación de jerarquía, en tanto las
instituciones administrativas se subordinan a los principios y normas
constitucionales.
Relaciones con el derecho internacional-público: Siendo el derecho
internacional público aquel que regula las relaciones entre los estados y de
éstos con los organismos regionales O mundiales con personalidad internacional,
aparece de inmediato su estrecha vinculación con la Constitución, toda vez, que
es en ella donde encontraremos los principios fundamentales y las normas que
como Ley Suprema de la Nación, establece en este ámbito de la vida estatal.
Relaciones con la teoría y la historia constitucional: Las relaciones
aquí son de muy estrecha ligazón. En primer lugar, porque siendo la teoría
constitucional el conjunto de ideas, principios, conceptos y posiciones
doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las instituciones, y las
finalidades del constitucionalismo de la Constitución, es decir, su origen, su
estructuración, su contenido, etcétera, es evidente que constituye el trasfondo
y fuente de inspiración de cualquier texto constitucional.
En segundo lugar, toda Constitución es fruto de una racionalización del
poder, que en cada estado, debe prestar una especial atención a todos los
antecedentes que en la materia han conformado la historia institucional y que
en el transcurso del tiempo, han ido configurando, un modo de ser
constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, para ser auténtico y
legítimo. De allí que la historia constitucional, dedicándose al estudio y
análisis de las ideas e instituciones políticas que han configurado el
desarrollo del Estado Constitucional de Derecho a través del tiempo y del
espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sanción de
la ley fundamental.
El método del derecho constitucional
Se dan aquí 3 aportes:
Realismo J: César Enrique Romero, el estudio del D.C. -nos decía- debe
ser abordado desde un punto de vista realista; esto quiere decir que se tendrán
en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica. Lo
que se busca, además de las formas, es esclarecer la verdad práctica, el
funcionamiento efectivo de las instituciones: su realidad política e
institucional.
Este es un enfoque de ciencia política, que si bien analiza los textos
constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmáticos, formales, o
teóricos, propios del positivismo jurídico, sino que muy por el contrario, a
partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos,
atendiendo -y esto es muy importante-, a los condicionamientos históricos y
sociales que en su origen influyeron en el legislador.
Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducirá
a lo que la ciencia política moderna denomina la verdad del régimen político,
que según Jiménez de Parga, es "la solución efectiva de los problemas políticos
de la comunidad" en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad resultará
de las respuestas que puedan darse a tres viscerales y decisivos interrogantes:
1) Quién manda en el régimen político, es decir, quién ejerce el poder político
y conduce el proceso gubernativo; 2) Cómo manda, es decir, cuáles son el modo y
los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder; y 3) Para qué
manda, o sea, cuáles son los objetivos del mando, cuáles son los fines que
persiguen los detentadores del poder.
Las respuestas a estos tres interrogantes según Jiménez de Parga, pueden
formularse desde una doble perspectiva: 1) La constitucionalista que otorga
primordial importancia a los documentos jurídicos supremos (Constitución, leyes
6
fundamentales, etcétera) que organizan la vida política de un pueblo; este es
un enfoque formalista, que atiende a las disposiciones contenidas en la
normatividad constitucional. 2) La politológica según la cual, la descripción
jurídico-constitucional, tiene que completarse con el examen de las fuerzas
políticas que ponen en funcionamiento las instituciones.
El trialismo: Bidart Campos, sostiene la necesidad de un estudio integral
del derecho constitucional ya sea en el orden de las normas o dimensión
normológica, en el orden de las conductas o dimensión sociológica y en el orden
de los valores o dimensión axiológica. .
El fenómeno de la organización constitucional del Estado, exige un
tratamiento metodológico complejo, que no renuncia a la investigación de todos
los elementos que componen la estructura constitucional ya sea en las normas,
como en la realidad sociológica y pol y en el orden axiológico o de los
valores.
Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad de
combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su sentido
verdadero: el método gramatical, el propósito del legislador o los fines que
persigue la norma mediante el método teleológico.
Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo histórico, a lo
sociológico, a lo político, y valemos de los métodos siguientes.
Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atención en
la justicia como el valor más excelso e importante en el mundo jurídico.
El institucionalismo: Duverger nos dice que "el derecho constitucional es
cada vez menos el derecho de la Constitución, para convertirse cada vez más en
el derecho de las instituciones políticas, conténganse o no en el texto de la
Constitución". Al incorporar la institución política, junto al derecho
constitucional, Duverger pretende que se haga hincapié sobre "La organización
concreta y real de las sociedades, por oposición a las reglas jurídicas que se
les pretende aplicar sin conseguirlo totalmente. Se trata hasta cierto punto de
la contraposición entre D y hecho.
Para el constitucionalista francés, no nos debemos limitar tan sólo a un
análisis jurídico de las instituciones políticas, sino que se deben incluir
éstas en un análisis más completo y más amplio, de naturaleza sociológica: en
un análisis de ciencia política. Este cambio de orientación lleva consigo, dos
consecuencias fundamentales:
a) Implica una ampliación del campo de estudio tradicional:
b) Tal cambio obliga a hacer una modificación del punto de vista en el
interior del campo de estudio tradicional, incluidas instituciones políticas
que establece la Constitución o sus leyes complementarias, que no deberán ser
estudiadas únicamente desde el punto de vista jurídico, sino además, cómo
funcionan y su real importancia en los hechos, y no limitarse a estudiar la
importancia teórica que le dan los textos jurídicos.
El constitucionalismo. El constitucionalismo clásico. Orígenes
Los orígenes del constitucionalismo clásico, podemos ubicarlos en el
siglo XIII, en la transición de la Baja Edad Media al Renacimiento. Entre sus
principales manifestaciones jurídicas podemos señalar:
1) La Carta Magna de 1215: impuesta al rey Juan sin Tierra por los
birones, contiene diversos principios constitucionales;
2) Los fueros: estatutos jurídicos privilegiados que el rey o el señor
feudal otorgaban a sus súbditos. El más importante fue el fuero de Aragón en
1293, pues establecía su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y
funcionarios;
3) Las leyes fundamentales: llamadas así por ser las que estatuían sobre
la organización del Estado, los principios constitutivos del reino, y por eso
eran inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales;
4) Agreement of the people: declaración elaborada en 1647, por el Consejo
de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolución puritana contra el rey
Carlos I de Inglaterra. Era un pacto fundamental que distinguía entre los
principios fundamentales y los no fundamentales;
7
5) Instrument of government: promulgada por Cromwell en 1653, se
considera la única Const escrita de Inglaterra y el prototipo de la
Constitución de EE.UU
6) Covenant: en la Iglesia puritana, eran pactos celebrados entre los
puritanos como fundamento del poder que los ministros del culto adquirían sobre
sus fieles y de los derechos y deberes de éstos respecto de sus
correligionarios.
Instituciones
Podemos señalar a Inglaterra como el país donde comienza a plasmarse
en las instituciones el constitucionalismo clásico. En 1688 se estableció la
monarquía constitucional, como consecuencia de la lucha entre el rey y el
Parlamento.
1)En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias,
fueron imitaciones de los covenants, del trascendental contrato de los
peregrinos, se lo puede considerar como único ejemplo de un compromiso o
contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo
político para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad, mediante
leyes justas y equitativas, a las que prometían sumisión y obediencia.
2)Cabe señalar tb a la Constitución del Estado de Virginia dé 1776,
primera constitución escrita, que organizaba el poder en base a los principios
liberales: soberanía popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y
responsables ante el pueblo; el mejor gob es el que en mayor medida logra el
beneficio común, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra
una mala adm; división y equilibrio de poderes; resistencia a la opresión;
elecciones libres; D de propiedad; libertad de prensa y religión; el debido
proceso para toda condena; subordinación de la fuerza militar al gob civil.
3)Declaración de la Independencia de los EE.UU. del 4 do Julio de 1776,
redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaración solemne de la
independencia de las 13 colonias, consagró principios básicos de orden
constitucional y político: igualdad de los hombres, derechosinalienables,
gobierno del pueblo, resistencia a la opresión como última ratio,etc.
4)Constitución de los Estados Unidos de 1787, con ella se inició una
nueva etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, el modelo
para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial
de América y, a través de la Revolución Francesa. Es la primera Constitución
que establece: a) La creación del est federal; b) La República con separación,
equilibrio y control de los poderes; c) La administración de la justicia como
poder del estado y con la facultad de controlar la supremacía constitucional;
d) Las declaraciones de los derechos incorporadas por exigencia del pueblo en
las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas
5) Constitucionalismo francés: el constitucionalismo norteamericano junto
con el francés, han sido los precursores y protagonistas del constitucionalismo
clásico. A partir de la revolución de 1789, con su trascendental Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano, a través de todas sus constituciones y
documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVIII (v.gr. la de
1848), la declaración de los derechos individuales y la división de los
poderes, integran una superlegalidad constitucional, que encuentra sustención
además en principios fundamentales como la doctrina del pueblo como sujeto del
gobierno, de la soberanía y de la representación; la doctrina del poder
constituyente y de los poderes constituidos; la soberanía de la Nación, que se
personaliza e institucionaliza en el estado; el sometimiento de éste al
principio de legalidad y las normas jurídicas.
Postulados
Tratando de hacer una reseña concreta de los postulados que sostuvo el
constitucionalismo clásico, podemos señalar los siguientes:
1) La organización política tiene como finalidad, la protección de los
grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad.
8
Z) Dicha organización política se asienta sobre dos principios
insoslayables: a)los derechos y garantías individuales, y b) la división y
equilibrio de los poderes.
3) Lo cual se prescribe en una Constitución, elaborada apriorísticamente
como fruto deductivo de la razón y formulada en un texto escrito, solemnemente
proclamado y rígido.
4) Esta Constitución es una ley de garantías y suprema, porque es la
fuente última de validez de todo el ordenamiento jurídico (superlegalidad,
supremacía constitucional).
5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de las normas
jurídicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y
racionalizado por el derecho.
6) El poder debe estar dividido y equilibrado: PE, PL, Y PJ, teniendo
presente q el PL es presión máxima de la soberanía y de la voluntad popular y
autor de la ley.
7) Afirmación del sistema representativo y republicano.
8) Solemne declaración de los derechos y garantías individuales.
9) En lo social: el individuo. En lo político: el ciudadano.
10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.
Crisis
El proceso constitucionalizador se difundió y expandió en Europa y
América. La Constitución escrita, fundamental, y suprema, vino a ser una
necesidad del Estado liberal moderno. La difusión del constitucionalismo
siguió de modo bastante paralelo la curva de la industrialización, ya que
fue la clase media quien además de realizar la revolución industrial, demandó
el gobierno constitucional. No obstante las profundas modificaciones que se
produjeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia
de la revolución industrial gravitaron en el constitucionalismo, lo
democratizaron, ampliando el ámbito funcional del poder del Estado. Declina el
liberalismo político y acrecen los procesos de socialización. El Estado
abstencionista no satisface las necesidades de la época, ya que el juego de las
libertades y la supuesta armonía que de sus competencias se esperaba, no se
produjeron, y encumbraron como siempre, al fuerte sobre el débil.
El constitucionalismo social. Postulados y realizaciones normativas. Crisis
La marginación de grandes masas de trabajadores y el deterioro de
sus relaciones con el capital, provocan la irrupción de la llamada cuestión
social, que reclama del Estado no sólo la protección de la libertad, sino
además, el aseguramiento y promoción de la justicia social.
Sigue la libertad como valor vigente y supremo don, que junto a la vida,
le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de la
personalidad y alcanzar así, el fin sobrenatural: su valoración. La perspectiva
del constitucionalismo clásico entró en crisis, porque entró en crisis el
liberalismo, pues dejó de ser una creencia predominante en la conciencia social
del mundo contemporáneo y fundamento del constitucionalismo. Entró en crisis la
idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista; la ley, como
deber ser objetivo, inmutable, formal, impersonal. Esta concepción del derecho,
de la normatividad legal, sufrió un impacto contundente con las doctrinas
vitales que tenían en cuenta también las realidades individuales y sociales, q
se encarnaban en la problemática que golpeaba a las instituciones establecidas
Frente al enfoque individualista surge la concepción socialista, que
proclama como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del
capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la
dictadura del proletariado. Si bien Engels es quien desarrolla la teoría
socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este
movimiento, con su interpretación económica de la historia. A pesar de esta
ideología, Marx no dejó ningún proyecto de reorganización social.
9
La otra corriente social que influye decisivamente en el
constitucionalismo es la doctrina social-católica. Papel fundamental de esta
evolución juega primeramente la Encíclica Rerum Novarum (de las cosas nuevas)
llamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera
completada en 1931 por la Encíclica Cuadragésimo Ano del Papa Pío XI. Condena
la lucha de clases porque hace fuerza a los q legítimamente poseen, pervierte
los deberes del est e introduce 1 completa confusión entre los ciudadanos, ya q
los ricos y los trabajadores se necesitaban mutuamente, sin trabajo no puede
haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad
individual y propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza y el
dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le
otorga una primordial función gerencial al Estado en la consecución del
bienestar general y establece los derechos fundamentales del trabajador:
remuneración suficiente, limitación de la jornada laboral, descanso y
vacaciones, asociación gremial, etcétera.
Toda esta compleja y vital problemática social, comienza a ser receptada
por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial a través de
normas económicas, laborales, culturales, etcétera, es decir, asumiendo no
solamente la estricta problemática política, sino la amplia que rodea y
condiciona la realidad del hombre y los grupos socio-económicos. El interés y
la justicia social, surgen como valores que aseguran en plenitud una libertad
con sentido solidario. Dos son las características primordiales del derecho
constitucional de la posguerra de 1914:
a) La racionalización del poder: toda la vida del Estado se enmarca en el
derecho, mediante la racionalización jurídica del poder. Existe un gran fervor
por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional.
b) El constitucionalismo social, que al lado de los derechos
individuales, declara y jerarquiza los derechos sociales.
El sentido social del derecho no es 1 doctrina ni una escuela jurídica:
es la vida misma. Junto a la independencia jurídica debe garantizarse la
independencia social, a través de lo q se llama el control social de la
libertad.
Postulados
1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de
la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensión social del derecho.
2) La Constitución debe ser una elaboración racional de los aspectos
históricos y sociológicos de la concreta realidad común.
3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de derecho, de Justicia
o de Bienestar.
4) Se produce una crisis en la división y equilibrio de los poderes, con
acrecentamiento del P.E. (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con un
decrecimiento del P.L. por crisis en el funcionamiento de los órganos
parlamentarios y la delegación de facultades legislativas.
5) Por sobre el individuo aislado, emerge "el hombre situado", el
individuo integrado en toda la realidad social y 'el constitucionalismo,
asumiendo la problemática integral de la persona humana. Desarrollo integral y
armonioso.
6) Socialización, como intensificación de las interrelaciones sociales,
individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de
agrupamientos sociales (grupos de interés o de presión) que posibilitan el
desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de poder con
posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones a la dignidad
de la persona humana.
7) Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor,
planificador. A la plena libertad de las relaciones económicas-sociales, la
sustituye la libertad solidaria, mediante una planificación democrática y
participativa.
Proyecciones institucionales de la 2º posguerra mundial
10
Luego de la grave crisis que a partir de 1920 se manifiesta como un
proceso de desconstitucionalización, con la vigencia de movimientos ideológicos
esencialmente totalitarios y sus consecuentes organizaciones institucionales y
concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la
evolución del constitucionalismo social.
La terrible conmoción política, social y económica, provocada por la
guerra dejó indelebles huellas en la evolución institucional de los estados y
en la historia del constitucionalismo. Debía lograrse una paz política, fundada
en una efectiva paz social, que para ser duradera, debía fundarse en la
justicia social. Es por ello que en esta etapa del constitucionalismo, se
acentúa notablemente la recepción en los textos constitucionales, de 'normas y
principios que hacen a los aspectos sociales y económicos que marcan la época.
Los textos constitucionales que asumieron un constitucionalismo social,
más contemporáneo y ajustado en sus contenidos normativos, no pueden dejar de
resaltarse tres textos paradigmáticos en Europa: la Constitución de Francia de
1946, la Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitución
de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas,
podemos destacar en esta nueva perspectiva, las constituciones de Panamá,
Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 Y Argentina de 1949.
Dando formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y
de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente
conciencia de la necesidad de una democratización de los sistemas políticos,
que posibiliten el profundo anhelo generalizado de una mayor participación en
tres aspectos fundamentales: en la riqueza, en la cultura y en el poder,
mediante la democracia económica, cultural y política.
El derecho constitucional y la internalización de los D del H
La palabra "derechos humanos" comprende 1 serie de atributos y facultades
del I como tal, esenciales p su vida y desarrollo. El tema ha tomado tal auge q
se ha internacionalizado. La tutela de esos D humanos es parte del bien común
internacional, y se refleja en numerosos inst supranacionales o interestatales.
Generalmente, los D constitucionales coinciden con los D humanos, pero tb
hay diferencias. X ej, el D de un arg naturalizado a no prestar servicio
militar durante los 10 años posteriores a su carta de ciudadanía, o de un
trabajador a participar en las ganancias de su empresa, son D
"constitucionales" en la Arg, pero no específicamente llamados "D humanos" por
la doctrina contemporánea. Es factible q 1 constitución no contenga 1 o + de
los denominados D humanos, o q 1 constitución rechace 1 de los D humanos.
Finalmente, puede ocurrir q 1 constitución constitucionalice los D humanos. La
reforma de 1994 dió rango constitucional en su art 75, inc. 22, a una serie de
convenciones, declaraciones o pactos en materia de derechos humanos.
ANEXO DE SAGÜEZ
Dº Constitucional
Se ocupa de la organización fundamental del estado; o sea de la
estructuración de los poderes básicos de un Estado y delimitación de
las facultades, competencias y atribuciones de éste, así como al
reconocimiento de los Dº Personales y sociales que se reputan
esenciales.
Por ocuparse de asuntos fundamentales, se le atribuye al Dº const.
El carácter de “causalidad del orden jco. Total” de un país; actúa
como causa formal de ese orden al indicar quién hace las Nº y como
debe elaborarlas. Fija ciertas directrices mínimas de contenido de
esas reglas subconstitucionales.
Partes:
Dº const. Particular: estudia la organización constitucional
de 1 Estado concreto o especial.
11
Dº const. Comparado: analiza los diferentes Dº
constitucionales especiales para sistematizarlos o
clasificarlos.
Dº const. gral: pretende construir una “teoría constitucional”
o “teoría de la constitución”, de tipo abstracto, partiendo de
Dº constitucionales particulares.
Dº const. Internacional: Dº que deben organizar entes
internacionales, como la ONU.
Relaciones con el Dº político: (hoy dividido en teoría política. Cs.
Políticas,etc)
Su constenido coincide aproximada// con el DºC Gral. El Dº político cubrió
algunas veces ámbitos muy amplios, presentándose como una enciclopedia de las
Cs. Políticas.
Relaciones con el Dº Público:
Se ocupa de temas constitucionales y de asuntos infraconstitucionales (ej: Dº
penal, adminitrativo, etc).
Si el Dº C atiende a la estructura fundamental del Estado es parte del Dº
Público ( q tiene como protagonista al Estado).
Relaciones con el Dº Internacional:
Como el DºC trata la organización fundamental del Estado, se ocupa en parte de
su actuación internacional (ej: establece como se aprueban los tratados).
Parte del Dº internacional público está regulado por Nº del DºC y paralela// el
DIP también condiciona hoy al DºC.
El constitucionalismo
El constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso pol-jco, q
a partir del S XVIII tuvo por objetivo establecer en cada estado un documento
legal (C.N) con determinadas características.
Aspectos formales: es un doc legal q consta de 1 texto escrito, único y
orgánico con supremacía jca. Sobre el resto de las Nº.
Aspectos de contenido: estructura al estado dividiéndolo en –al menos- 3
poderes (PE, PL, PJ) y enuncia dº personales conforme a una ideología
política concreta (el individualismo liberal o capitalismo).
El mov. Constitucionalista procuró así “racionalizar el poder político” creando
la imagen de la nomocracia o gob. De la ley (todo acto del Estado para ser
válido y legítimo, debe derivar de 1 competencia prevista en la constitución).
Situación previa al constitucionalismo
Cualquier organización politica ya tenia una estructura jco-pol o una
constitución, pero antes del constitucionalismo, tal estructura no contaba con
un texto const. Q cubriese los requisitos de FORMA Y CONTENIDO.
a) Grecia clásica: distinguía un poder legislativo ordinario (asamblea) de un poder legislativo superior, otorgándole supremacía a éste.
b) Iusnaturalistas: frente a la tesis romanista de q todo el Dº proviene del monarca, quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo la primacía
de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza humana), por
sobre el Dº del soberano, a las q no podía perjudicar; así como también
a la existencia de Dº humanos previos e igualmente superiores a cualq
ley del Estado.
c) Dº Germánico Medieval: el rey está bajo Dios y bajo la ley, xq la ley es la q hace al rey.
d) Edad media: admisión de la supremacía de ciertas Nº sobre el Dº legislado común.
- España: los fueros; si el soberano disponía algo contra el fuero, la
Nº en cuestión resultaba nula.
12
- Francia: leyes fundamentales; eran inderogables por el príncipe.
- Holanda: se distingue las leyes fundamentales expresas de las tácitas,
según consten en documentos concretos, o se conozcan por vía de
tradición.
- Inglaterra: carta Magna; se configura como dº básico superior al Dº
ordinario.
1º Estapa: el constitucionalismo individual o liberal (clasico)
Este constitucionalismo (s. XVII a XIX) está al servicio del 3º estado
(burguesía) q a partr del S. XVII triunfa sobre el 1º estado (rey y
aristocracia) y el 2º estado (clero). Esta vicrotia se concreta en 3 grandes
revoluciones 1 producen diversos documentos constitucionales de gran
predicamento posterior.
a) Rev. Inglesa: (S. XVII) produce;
1. Agreement of the people (pacto popular) 1647
2. Instrument of Government (carta const.) 1653
erigió 3 órganos principales de gob: Lord Protector, el Consejo,
Parlamento unicameral.
Enunció ciertos Dº personales
Vigencia: 4 años
1689: Hill of Rights (Declaración de Dº)
1620: Petition of Rights
1215: Carta Magna
1701: Acta de establecimiento
+ otros documentos forman la parte esencial de la actual constitución
inorgánica británica.
b) Rev. Norteamericana: 1776
1º Produjo varias constituciones locales (como la de Virginia en 1776) luego
la Federal en 1787. Constituye los 3 poderes: PE, PL, PJ.
c) Rev. Francesa: 1789 Estableció la Daclaración de los Dº del hombre y del ciudadano y después la
const. De 1791. En ésta el PE se confía al rey, el PL a una asamblea
nacional y el PJ a magistrados elegidos por el pueblo.
Postulados
A) Cualquier Estado debe tener una Const. Formal, de ser posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto del ord. Jco, para q
el legislador se encuentre sometido a ella; si dicta una ley contraria a
la const, la ley será inválida.
La const. Cumple el papel de conservar el sist. Político y jco. Por ella
establecido.
A veces el Ppio. De supremacía const. Está explícito en el texto de la
const. Y otras es implícito.
B) Se instaura constitucional// un orden económico individualista y liberal, declarándose a la propiedad como Dº inviolable, (C.N arg 53´), pleno y
hasta sagrado (C.N Uruguay)
La propiedad es defendida contra el Estado en particular, ya q la const.
Impide, gral//, las confiscaciones y admite la expropiación sólo mediando
una justa causa y previa indemnización al propietario.
13
C) La const., por lo común reconoce Dº de asociarse, de comerciar y navegar, de ejercer cualquier industria.
D) Ninguna Const. Del período pone topes a la posibilidad de acumular riquezas.
E) El constitucionalismo de la 1º etapa implanta un nuevo orden político. 1. Esta tiene directrices antiaristocráticas, q disuelven las
prerrogativas del rey, de la nobleza y el clero.
2. Después de descargarse contra el 1º y 2º estado, anestesia el 4º ( proletariado)
Después de excluir a los empleados del voto, se exige una
significativa cantidad de dinero para desempeñar algunas funciones
públicas.
F) Los contenidos del constitucionalismo individualista consagran un positivo y minucioso catálogo de facultades, garantías y Dº personales,
públicos y privados, vinculados con la dignidad humana.
Dichos derechos significa un ataque al estado absolutista monárquico-
aristocrático previo a las revoluciones liberales de los s. XVII, XVIII y
XIX
G) Los nuevos derechos beneficiaban al 3º estado, q además de declararlos, se encontraba en condiciones culturales y económicas para ejercerlos.
2ª Etapa: constitucionalismo del Estado social de Dº
a) crisis de libertad: Acontecimientos tecnológicos, como la Rev industrial, y económicos, como el
juego de la oferta y la demanda, así como la capacidad de acumular
ilimitada// las riquezas, produjeron fenómenos de enorme concentración
económica q extinguieron la libre concurrencia en el mercado. La presencia
de carteles, monopolios y oligopolios estranguló las bases del sistema
económico liberal.
En el ámbito político, el proletariado reclamaba el voto universal y nuevas
libertades de Dº, y su reconocimiento constitucional, como el de agremiarse,
y el Dº de huelga.
b) crisis de igualdad:
Había enormes diferencias entre la alta burguesía y el proletariado. Si bien
había desaparecido la antigua aristocracia feudal, una nueva nobleza –el
dinero- operó con igual o mayor opulencia q los viejos señores feudales. Las
desigualdades económicas determinaron las políticas.
c) crisis de justicia:
El sistema constitucional individualista fue cualquier cos, menos solidario.
Emerge con toda la fuerza un problema gravísimo: la cuestión social, lo cual
provocó cambios sustanciales en la estructura vigente. Diferentes doctrinas
políticas (el socialismo, el sindicalismo, el marxismo, el anarquismo, etc),
reclamaban un nuevo orden no individualista. Hasta el propio liberalismo
termina por aceptar la necesidad de una reformulación sistemática: el
neoliberalismo, consiente las rectas de justicia social y de bienestar
social a fin de restaurar la libertad en las transacciones, atender
necesidades colectivas impostergables y afianzar una mayor igualdad de
oportunidades.
Concreciones
14
El 2º tramo del constitucionalismo comparte ciertas características formales
del constitucionalismo inicial (ej: const. Única, inorgánica, suprema), pero
diferente en su contenido, ya q procura abrir el juego político y económico,
auspicindo constituciones no sólo a favor del 3º estado (burguesía) sino
también del 4º estado (ploretariado)
A) El constitucionalismo neoliberal-social
Comenzó con la Rev. Francesa en 1848
Es policclasista, habitual// pluripartidocrático y en cuanto a la cuota de
poder conferida al Estado, moderado.
Se inspira en posiciones neoliberales, socialistas moderadas, solidaristas y
socialcristianas. A menudo se presenta como el único constitucionalismo
propio del Estado de derecho, descalificando a las otras manifestaciones del
constitucionalismo social como fenómenos autoritarios de
desconstitucionalización.
b) El constitucionalismo marxista. Se inició con las rev. Comunista rusa en 1917. Postuló inicial// un Estado
uniclasista, unipartidocrático y autoritario, erigido como “dictadura del
proletariado”.
El constitucionalismo marxista desconfía del concepto liberal del Estado de
derecho, del q expresa: “trata de defender los intereses de la burguesía,
fijados por la ley”.
Postula una nueva idea: la de “legalidad socialista, como expresión jurídica
de la democracia marxista. Tal legalidad impone 3 consecuencias: 1)
cumplimiento de las leyes q expresan la voluntad de los trabajadores; 2)
aplicación de esta exigencia a todos los funcionarios, y 3) riguroso control
de su cumplimiento.
También rechaza la división de poderes propuesta por el constitucionalismo
liberal, y afirma el Ppio. Del “centralismo democrático”, según el cual, el
órgano más representativo del pueblo (el Parlamento) es el q debe predominar
sobre los demás.
c) El constitucionalismo corporativo.
Especial// encarnado en los gob. De Mussolini en 1922, del q emergen
documentos constitucionales inorgánicos o dispersos u orgánicos. Auspicia un
Estado pluriclasista, geral// unipartidocrático y autoritario.
Tanto el fascismo, como el nuevo Estado portugués, se auto definen como
Estados sociales y Estados de derecho,. Institucionalizados mediante la
normatividad pertinente.
Postulados del constitucionalismo social
Tiene por meta establecer un orden económico distinto.
Es usual, a esos fines, q los Estados se definan como sociales, o q
reconozcan a la justicia social. Para lograr esos fines, resulta frecuente q
el Estado social asuma la promoción de las clases trabajadoras.
Consecuente// hay una protección constitucional del trabajo y del
trabajador, incluyendo remuneraciones justas, igual salario por igual tarea,
sueldos mínimos, asignaciones fliares, etc., con más el derecho a
sindicalizarse, a la tutela de los representantes gremiales.
Paralela//, la función social de la propiedad es un Ppio divulgado.
La dignidad de la vida, como objetivo del Estado es una meta común q aparece
en constituciones del más variado signo ideológico.
La intervención estatal en la vida económica de refleja en el tratamiento
constitucional de las relaciones económicas.
El listado de deberes personales en el ámbito económico y social incluye,
por ej, la obligación de contribuir al afianzami8ento de la solidaridad y
del humanitarismo entre los hombres; y de trabajar por la afirmación de una
15
sociedad justa, fraterna y solidaria, pagando además los impuestos y
soportando las cargas legales para el sostenimiento de los Ss. Públicos.
También postula el constitucionalismo social un nuevo orden político: o el
4º estado (proletariado) se suma al 3º estado (burguesía) en una
coexistencia programada, pluriclasista (sist. Neoliberal-social y
corporativo); o el 4º estado procura extinguir al 3º estado y formar una
sociedad política uniclasista (constitucionalismo marxista).
UNIDAD 2:”CONSTITUCIÓN”
El poder constituyente.
Concepto: El poder constituyente es definido x Linares Quintana como "la
facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jco-político fundamental
originario, x ½ de una Consti y a revisar a ésta total o parcialmente cuando
sea necesario". Desde los 1ros tiempos de la historia el ejercicio del poder
constituyente, se vincula íntimamente a los conceptos de E y D. Es decir,
siempre q hubo q organizar jurídicamente 1 sociedad fue necesario el ejercicio
del poder constituyente p establecer las N fundamentales. La distinción entre
la teoría pacífica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a
la doctrina norteamericana y la teoría revolucionaria que corresponde a la
francesa. El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados
covenants y presentaba como característica, el ejercicio directo por parte del
pueblo del poder constituyente, excluyéndose todo ppio representativo. En
cambio el sistema francés se basaba en la idea de q la organización de una
sociedad requiere de una Constitución. La nación será el origen y la voluntad
de la nación será la ley. La Constitución no será obra del poder constituido,
sino del poder constituyente. Sieyes sostenía que "la Nación existe ante todo,
es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que
ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural". La exposición de la
teoría del poder constituyente quedará ligada a los conceptos de democracia
representativa, de poder limitado en los términos del mandato político, de
República y a la idea de la representación, que constituyen en definitiva las
bases del Estado de derecho.
Clasificación: Se distingue entre poder constituyente originario y poder
constituyente derivado. Sin embargo ello no es aceptado en forma pacífica por
parte de la doctrina tanto nacional como extranjera. Mitre sostuvo en la
Convención Bonaerense de 1870, que "el poder constituyente sólo es tal cuando
se ejercita en forma originaria", o sea que no reconocía el poder constituyente
cuando se trataba de la forma derivada.
Entre quienes admiten esta distinción encontramos al creador de la doctrina,
el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Sánchez Viamonte,
Linares Quintana, González Calderón, Bidart Campos, Vanossi, entre otros. El
poder constituyente originario es aquél q aparece en el 1er momento en que se
sanciona la Constitución y el poder constituyente derivado es aquel cuyo
ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta clasificación para
nuestro país tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado en
el momento en que se sancionó la Constitución de 1853, y el ejercicio del poder
constituyente derivado se ejercitó en las reformas posteriores de 1860, 1866,
1898, 1949 Y 1957.
Otras clasificaciones: El texto de la Constitución de 1853, establecía q
ésta no podía ser reformada x el plazo de diez (10) anos, sin embargo en 1860
se llevo acabo una de las reformas más importantes, como consecuencia de la
incorporación de la provincia de Bs As a la Confederación Argentina, cuyo
16
antecedente fue el Pacto de San José de Flores, lo q ha llevado a Bidart Campos
a introducir una nueva clasificación dentro del concepto de poder constituyente
originario, para poder explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario
habría que sostener que fue inconstitucional. Distingue entre el poder
constituyente originario abierto o cerrado. Abierto es cuando el poder
constituyente se ejercita a lo largo del tiempo, ubicando el comienzo a partir
de 1810, donde con los primeros actos de la Revolución de Mayo se sentaron los
principios constitucionales fundamentales para la Argentina, llegando así hasta
1860, es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de
1819 y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que también configuraron la
base del texto de 1853/60. En cambio, cambio existe poder constituyente
originario cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poder
constituyente originario.
Vanossi ha realizado otra clasificación distinguiendo al ejercicio del poder
constituyente en forma democrática del ejercicio del poder constituyente en
forma autocrática. Ello relacionado básicamente con los acontecimientos que
tuvieron lugar en 1956, cuando por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional se
dejó sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convocó posteriormente a
una Convención y luego en 1972 se sancionó una reforma denominada Enmienda
Lanusse. Otra clasificacion es aquella que alude a los distintos grados de
ejercicio del poder constituyente, los cuales tienen su fundamento en la
organización territorial de nuestro país. Existe 1 poder constituyente de 1er
grado en el orden federal por la Constitución Federal, reconocemos 1 poder
constituyente de 2do grado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a
través del dictado de sus propias constituciones y 1 pòder constituyente de 3er
grado en el orden municipal, donde también se pueden introducir este tipo de
distinciones, a través del dictado de las cartas orgánicas municipales.
Titular del poder constituyente: El titular del poder constituyente es el
pueblo, por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma
nación, constituyéndose en un cuerpo estatal unificado, que debe ser
lógicamente obra de estos mismos hombres. La Constitución de un-pueblo no es y
no puede ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado de
dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. El fundamento de que la
titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de
la legitimidad democrática y del Estado de D. Sólo el pueblo puede
originariamente sancionar una Constitución y sólo también el pueblo por medio
de sus representantes o por otros procedimientos previstos normativamente,
puede reformar la Constitución. Esto se vincula con un tema importante que es
el de la legitimidad de la Constitución. El problema de la legitimidad es de
naturaleza esencialmente política y debe resolverse, remontándolo a la
naturaleza del acto constituyente, porq se requiere la presencia inequívoca de
una voluntad política nacida de una determinación popular mayoritaria porque de
lo contrario, no sería legítima una Constitución cuya sanción estuviese
afectada de soborno, o violencia o cualquier clase de presión.
Límites del poder constituyente: El poder constituyente originario es en
ppio ilimitado debido a que es la primera vez en el tiempo que se establece una
organización jurídica política fundamental, lo q no significa q el poder
constituyente no tenga ciertos límites, sino que ellos no están dados por el
derecho positivo.
Bidart Campos establece ciertos tipos de límites: A. Límites del valor
justicia o derecho natural; B. Límites que puedan derivar del derecho
internacional público, como por ejemplo, tratados, y C. El condicionamiento de
la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de
elaboración debe tomar en cuenta para organizar el Estado.
Linares Quintana sostiene que toda comunidad política, al ejercitar tan
esencial facultad soberana, está constreñida a respetar ciertos valores
naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia,
etc.
17
El poder constituyente derivado es limitado porque tiene q cumplir con las
prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los
órganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etcétera, e
incluso determinadas prohibiciones. El art. 30 establece: "La Constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto". Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos pétreos
de la Constitución, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de
modificación alguna.
Poderes constituidos.
La diferencia entre poder constituyente y poder constituido aparece
precisamente con la Revolución Francesa. El poder constituyente opera en un
nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en
consecuencia, origina los poderes constituidos, que en nuestra organización son
el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Legislativo, que tienen como
misión el cumplimiento de los grandes lineamientos establecidos por la propia
Constitución y por el poder constituyente. El poder constituyente establece la
Constitución como la base del resto del ordenamiento jurídico y los poderes
constituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder,
sus fundamentales prescripciones.
Concepto material y formal de la Constitución.
En el concepto material se tiene presente el estudio de la realidad, cómo
está organizado el Estado, cómo se ejercita el poder, los hechos, las conductas
que se desarrollan en el mundo real. Se trata en consecuencia del análisis de
un concepto más propio de la sociología política.
Todo Estado tiene una Constitución material, pero en cambio no todo Estado
tiene necesariamente una Constitución formal. Las constituciones formales
fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosóficas y políticas que
partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya sabemos en el
constitucionalismo clásico. Son resultado del constitucionalismo clásico y se
componen de 2 partes, la lógica y la dogmática.
La Constitución material atiende fundamentalmente al problema de la
vigencia, a diferencia de la Constitución formal que pone el énfasis en la
normatividad. A veces confluyen en una perfecta armonía, la Constitución
formal, escrita y la Constitución material. Por otra parte existen situaciones
en que esto no ocurre porque la Constitución formal no tiene efectiva vigencia,
como ocurrió en nuestra historia con las constituciones' sancionadas en 1819 y
1826, las cuales a pesar de tener una buena técnica constitucional no tenían
una correlación con la vida política del país, perdiendo por lo tanto su
vigencia.
La constitución real o material presenta la realidad misma como una dinámica
permanente; en cambio la Constitución formal o escrita es un producto
intelectual que naturalmente resulta más estático.
Clasificación y tipología de la constitución.
Clasificación: la más tradicional es la de Constitución escrita y no
escrita, la 1ra se caracteriza por la reunión de normas en un cuerpo unitario,
también llamadas por ello formales o codificadas, y la 2das destacadas
justamente por la ausencia de un cuerpo único. Bidart Campos sostiene q las
constituciones no escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o
consuetudinarias.
Otros autores las clasifican en constituciones parcialmente no escritas o
consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y
totalmente escritas en normas dispersas.
18
Otra clasificación apunta a la Constitución formal definida normalmente como
la Constitución codificada y la constitución material, que como sostiene Bidart
Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de estructura y
ordenación de un régimen político.
Tb están los q hacen la clasificación entre Constitución rígida y
Constitución flexible, la 1ra es aquella q solamente puede ser modificada
mediante procedimientos diferentes a los establecidos para la sanción de la
legislación común. La flexible es aquella que admite su enmienda mediante el
mismo mecanismo empleado para la legislación común.
Tipología: García Pelayo distingue 3 tipos de constitución:
a) racional normativo,
b) histórico tradicional y
c) sociológico.
El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa del
constitucionalismo y es consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la
ley, con la pretensión en base al dominio absoluto de la razón, de formular
constituciones intemporales e inespaciales con validez universal. En sus
excesos posteriores, sobre todo en la concepción kelseniana, tratará de
identificar E con D. A esta Constitución corresponde el concepto de validez.
La tipología histórico-tradicional fue la respuesta del romanticismo y del
historicismo, que provino esencialmente de Alemania, donde se levantó la idea
del derecho de los pueblos a una construcción jurídica propia. Sobre esa base
se crearon las corrientes románticas e historicistas. Frente a la Constitución
normativa se elaboró la idea de la Constitución real, y contra la tesis
racionalista se esgrimió una de carácter historicista, que corresponde al
concepto de la legitimidad. El énfasis se puso en la historia, en la tradición,
en la herencia como fundamento de una norma constitucional.
La sociológica apunta a 1 concepto más actual, con énfasis en la vigencia
efectiva de la Constitución, es decir, una correspondencia entre lo que la
Constitución dice y lo que efectivamente se verifica en la existencia política
de cada comunidad; realzan el ser y no el deber ser jurídico. El concepto que
corresponde a esta tipología es el de vigencia. Antes las formas o los valores
tenían su lugar conforme a la tipología racional normativa o a la histórica
tradicionalista, en esta tipología se pone el acento en los hechos. El enfoque
sociológico del orden jurídico permite ver si en la práctica las hipótesis de
las normas tienen una efectiva vigencia. P Bidart Campos la tipología de la
Constitución Nacional es mixta. Está inserta en el tipo racional-normativa
porque éste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitución, Alberdi.
Pero también hay una tipología tradicional-historicista. En definitiva, la
Constitución Nacional resumió las tradiciones y la historia de nuestro país.
Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado que nuestra
Constitución es una creación genuinamente argentina.
Partes dogmática y orgánica.
La Constitución argentina tiene dos partes: una primera que llamamos
dogmática y una segunda que denominamos orgánica. La mayoría de la doctrina
admite esta distinción indicando que la primera trata de la situación del
hombre con el Estado y en las relaciones con los demás hombres. En el
constitucionalismo moderno la situación política del hombre se define por el
reconocimiento de su libertad y de sus derechos, por ello hablamos del derecho
constitucional de la libertad.
La parte orgánica está referida al poder, sus órganos, sus funciones,
relaciones y por ello hablamos del derecho constitucional del poder.
En la Constitución Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, encontramos la
primera parte dogmática, con dos capítulos: el primero "Declaraciones, derechos
y garantías", y el segundo, "Nuevos derechos y garantías". La segunda parte, la
orgánica, de las "Autoridades de la Nación", con dos títulos, Título Primero,
"Gobierno Federal", con sus tres poderes, "Del Poder Legislativo", "Del Poder
19
Ejecutivo" y "Del Poder Judicial" y "Del Ministerio Público" y un Título
Segundo, "Gobiernos de Provincia".
N operativas (preceptivas y orgánicas) y programáticas.
Siguiendo a Bidart Campos las normas operativas son las que por su
naturaleza resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación aun
sin normas ulteriores que las determinen. Esto no significa que la norma no
pueda ser reglamentada o precisada, ni que sea completa o precisa, sino q aun
pudiendo ser objeto de ulteriores normaciones, la falta de ellas no obsta la
aplicabilidad automática y directa.
P Vanossi se puede distinguir las normas preceptivas o de conducta que
establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas
organizativas u orgánicas, que se refieren a los órganos y sus facultades, o
sea, de los distintos poderes del Estado.
Las normas programáticas son aquellas que por el contrario requieren que
normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentación impide su
aplicación, generalmente este tipo de norma impone a los órganos de poder la
obligación, de actuar de determinada manera.
La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derecho
subjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestación,
ya sea mediante una acción u omisión pertinente por parte del Estado. La norma
programática en cambio, no permite en principio requerir la protección
jurisdiccional.
Los derechos individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho
constitucional clásico son aquellos que gozan de operatividad propia. El
reconocimiento de los derechos individuales correspondió a la primera versión
del constitucionalismo que coincidía en el concepto del Estado liberal o
gendarme.
Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado
surgen nuevas obligaciones de dar o de hacer a cargo de este nuevo Estado, que
trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que se
vincula a la salud, la educación, la vivienda, la seguridad social, etc.
Q ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo las
obligaciones que tiene en relación a una cláusula pro gramática, como el arto
14 bis.
Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el
Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el cumplimiento
de esta tarea. Expresa que existiría en este caso una inconstitucionalidad por
omisión en el accionar del Congreso, debido a la falta de cumplimiento de sus
funciones en el transcurso del tiempo.
Como ppio gral las normas constitucionales son tan generales que normalmente
requieren de una reglamentación a los fines de que se establezca una mayor
precisión de ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales
son directamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas
reglamentándolas o precisándolas.
Hermenéutica constitucional.
Concepto: Quintana sostiene que la hermenéutica jurídica "es la disciplina
científica q tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios
y métodos interpretativos"; queda en evidencia el error en que incurren quienes
pretenden sustituir el término interpretación por el de hermenéutica o
viceversa, en la equivocada creencia de que se trataría de vocablos sinónimos.
La interpretación es aplicación de la hermenéutica, ésta descubre y fija los
principios que rigen a aquella.
Se debe distinguir la interpretación de la integración. Interpretar
significa desentrañar el sentido del texto; integrar es determinar la extensión
y su significado dentro del ámbito plenario del derecho.
La naturaleza jurídica de la Constitución y la jerarquía que a ella
corresponde como Ley Fundamental y Suprema, impone características especiales a
la interpretación jurídica.
20
Existen ciertos criterios interpretativos:
1) Toda Constitución es una transacción, es decir, ella recepciona una pluralidad de motivaciones, la influencia de varios factores. sean ellos
económicos, sociales, políticos o históricos.
2) No debe perderse de vista la fórmula política a que responde la Constitución. Toda norma constitucional hace referencia a una ideología
política, a criterios de organiza¬ción y a una estructura social.
La fórmula política se integra de tres elementos: a) un techo
ideológico, que alude a las afirmaciones capitales sobre el modo de
relaciones entre la sociedad política y el individuo; b) un modo concreto de
organización política, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura
social en cuanto al modo arquitectónico que configura la sociedad política.
3) La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su propia estructura.
4) Toda Constitución debe tener caracteres esencialmente dinámicos, es decir aquella cualidad que le permita adaptarse, sin violación a sus normas, a los
cambios sociales.
Bidart Campos señala que puede haber integración cuando existen lagunas en
el orden jurídico o frente a la existencia de normas injustas, denominando esta
situación como la carencia dikelógica de la norma. La integración puede
llevarse a cabo de 2 maneras diferentes: a) Cuando acudimos a soluciones del
propio orden normativo existente, es decir, a la justicia formal, y en ese caso
hablamos de autointegración y b) Cuando la solución se encuentra fuera del
propio orden normativo, recurriendo a la justicia material, por lo que
hablaríamos en este caso de heterointegración. La autointegración se asemeja
con la analogía, la heterointegración prescinde del orden normativo y sa1ta la
justicia material. Este procedimiento resulta excepcional porque como principio
rige el de la supremacía de la Constitución formal. Dice Bidart Campos que la
integración y la interpretación constitucionales pueden desentrañar el sentido
de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero,
como ha ocurrido en nuestro país con temas tales como el control de
constitucionalidad, tomado del derecho norteamericano.
Clases: linares Quintana señala que la interpretación puede ser:
auténtica, judicial y doctrinaria. La interpretación auténtica es aquella
que realiza el mismo órgano que dio existencia a la norma jurídica, por
medio de un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del
acto originario interpretado. El Poder Legislativo podría reconsiderar sus
propias leyes, sea para modificadas, sea para interpretarlas, determinando
su alcance, aclarando su sentido, su propósito. La Corte ha expresado: "La
primera regla de interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la
intención del legislador la cual debe fluir de la letra o del espíritu de la
misma". La interpretación judicial es la que efectúa el Poder Judicial,
ejerciendo la función que específicamente le corresponde, xq el juez crea D
cuando interpreta la ley. Linares Quintana sostiene que le resulta
inaceptable dentro de la concepción del Estado constitucional, porque ello
atenta contra la división de poderes. Está de acuerdo en que como dijera el
Chief Justice Charles E. Hughes: "La Constitución es lo que los jueces dicen
que es ", pero no acepta en manera alguna que los jueces puedan crear normas
con el mismo valor que los preceptos constitucionales o legales.
La interpretación doctrinaria: es la que realizan los jurisconsultos,
también llamada intervención científica.
Otras clasificaciones: teniendo en cuenta el resultado, se clasifican en:
a) literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia
a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo
alguno su alcance.
b) extensiva: es aquella que se opera por el desarrollo del sentido
subyacente o que lógicamente debe deducirse del contexto, y que hace
21
alcanzar el precepto a casos aparentemente no expresados, pero que pueden
reputarse razonablemente incluidos.
c) restrictiva: es aquella que reduce el sentido y el alcance de la norma
cuando su expresión literal excede lo que razonablemente corresponde;
Otra clasificación de Linares Quintana es por escuelas de interpretación
constitucional: En primer lugar la escuela de la jurisprudencia mecánica que
atribuye a los tribunales la función exclusivamente mecánica de decir la
ley. En nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ha sentado el principio de que en "definitiva, el fin primordial del
intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador". En 2do lugar
la "escuela de la libre decisión legal", se aparta del método de
interpretación estricta de la Constitución y busca el verdadero progreso del
derecho constitucional mediante la actividad creadora de los jueces. La
escuela de la jurisprudencia realista o experimental, expuesta por el Obispo
Hoadly quien dijo: "Quien¬quiera que goce de autoridad absoluta para
interpretar cualquier ley escrita o hablada, es verdaderamente el que dicta
la ley en ciencia cierta, y no la persona que la escribió, o expresó
verbalmente en primer ténnino". Posteriormente en los EE. UU, el juez Holmes
fue uno de los primeros que hicieron notar lo inadecuado del método
tradicional de interpretar el derecho. Siguiendo las rutas trazadas por
Holmes surgió en los Estados Unidos la tendencia realista o experimental,
que estima que el derecho es el resultado de fuerzas sociales a la vez que
es un instrumento de control social, por consiguiente el campo que abarca el
programa de la jurisprudencia realista es poco menos que ilimitado: la
personalidad humana, el medio social, las condiciones económicas los
intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son
a la vez autores y producto del derecho.
Métodos de interpretación.
P Linares Quintana el primer método interpretativo en la historia de la
metodología jurídica fue el gramatical, utilizado por los glosadores, el
cual se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. En el derecho
angloamericano es un principio tradicional el que nunca debe citarse al
diccionario como autoridad.
El segundo método es el lógico por el cual se pretende desentrañar por
medio del razonamiento el pensamiento real psicológico del legislador, al
tiempo de dictar la ley, para lo cual se recurre a las notas del
codificador, al texto de las discusiones en las cámaras legislativas y, en
caso necesario, se esboza una sistemática al comparar y relacionar el texto
con el conjunto de las disposiciones legislativas relativas al mismo objeto.
Este método lógico propio de la escuela exegética del derecho, cuando se
enfrenta al caso de que no hay ley expresa acude a la aplicación de leyes
análogas sobre la base de la intención presunta del legislador, o sea, cabe
suponer que siendo las situaciones iguales el legislador hubiera consagrado
1 disposición igual; y en defecto de leyes análogas.
El método sistemático aparece como resultado de la escuela dogmática.
En la obra de Savigny se centra la atención en la tarea de considerar el
ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente estructurada,
cuyas partes, se vinculan entre sí y reciben su sentido del todo en que se
insertan.
El método teleológico significó la introducción en el derecho de la
noción de fin, finalidad o télesis, el juez examina el valor de la norma o
del principio constitucional.
Reglas p la interpretación.
Romero ha sintetizado las siguientes reglas enunciadas por Linares
Quintana:
a) "La interpretación constitucional debe prevalecer siempre el
contenido teleológico o finalista de la Ley Suprema.
22
b) "La Constitución debe ser entendida con un criterio amplio, práctico
y liberal; nunca estrecho, limitado y técnico, en forma que sus disposiciones
tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines.
c) "Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su
sentido general y común, salvo que su empleo técnico resulte claro, y que nunca
ha de suponerse que un término constitucional es superfluo".
d) "La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el
cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las
partes restantes: ninguna disposición debe considerarse aisladamente.
e) “la Constitución debe ser interpretada teniendo en cuenta, asimismo,
las condiciones sociales, económicas y políticas que existan al tiempo de su
aplicación".
f) "Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo".
g) "Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto mediante
la interpretación razonable de la Constitución pueden ser armonizados con
ella".
2.2 Reforma constitucional
2.2.1 El procedimiento del art. 40
Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto
de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto.
A pesar de ser la nuestra una Constitución rígida con pretensión de
permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus normas para
adecuarlas a la sociedad a la cual está dirigida.
Si bien el pueblo es el titular del ejercicio del poder constituyente derivado,
el ejercicio de tal poder está sujeto a los límites q surgen del propio
ordenamiento q se pretende reformar.
El art. 30 menciona previa// como ppio. Gral q la const. Puede reformar en todo
o en parte cualquiera de sus partes.
La doctrina está dividida en cuanto al alcance de la reforma. Unos entienden (y
a ella adhiere Ferrer) q es posible por vía de reforma modificar toda la
Constitución, siempre y cuando se mantengan los Ppios. Básicos q conforman el
espíritu de la nacionalidad.
Kart Schmitt distingue entre modificación o reforma y sustitución o cambio de
la Constitución. En el 1º caso es el pueblo en ejercicio del poder
constituyente derivado quien modifica total// la consti. Pero manteniendo su
estructura básica. En cambio si se pretendiera instaurar un régimen monárquico
absoluto donde el poder se transfiera por herencia, sin intervención alguna del
pueblo, estaríamos ante una sustitución o cambio. Reformar significa cambiar de
forma, pero manteniendo el fondo.
Otro sector de la doctrina entiende q utilizando la vía del art. 30 q hace
referencia a la reforma total de la const., es posible cambiar e inclusive
sustituir todo el sist. Político por otro distinto.
Etapas del procedimiento de la reforma: a) la función-preconstituyente:
declaración de la necesidad de reforma; b) elección de convencionales
constituyentes; c) instalación de la convención reformadora y d) sanción de la
reforma.
2.2.2 La función preconstituyente
El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sanción de la declaración
de la necesidad de reforma.
Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las 2 cámaras ya sea por un
proyecto presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo.
23
1º) Mayoría: la ley declarativa debe ser sancionada por el voto de las 2/3
partes de sus miembos. En este aspecto la doctrina se encuentra dividida sobre
el modo o la forma de computar los 2/3. La mayoría interpreta q los 2/3 deben
computarse sobre la totalidad de los miembros q constitucional// integran cada
cámara. Ej: si la cámara de diputados está actual// integrada por 257
legisladores, los 2/3 de dicha cantidad serían 172 diputados o votos por la
reforma.
En cambio quienes sostienen q bastan los 2/3 de los miembros “presentes”, o sea
q en vez de 172 votos y habiendo quórum de 129 diputados, bastan 86 votos en
lugar de 172 para aprobar la reforma.
Ferrer adhiere a la 1º interpretación.
2º) Es necesario q la ley contenga expresa e inexcusable// la mención de los
arts. Q se requiere reformar, y no basta la mención genérica de los temas sobre
los cuales va a versar la reforma.
3º) La ley debe establecer la forma de elección de los convencionales
constituyentes y el sistema electoral por el cuál serán elegidos. Se suelen
adoptar los mismos requisitos y forma de elección de los diputados nacionales.
4º) La ley debe establecer la sede donde funcionará la convención y el tiempo o
plazo para cumplir su cometido.
5º) La ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido. En
caso q así no lo hiciere podría la convención, en ejercicio de sus facultades
implícitas, votar y hacer uso de recursos del presupuesto nacional para cumplir
su cometido.
2.2.3 La convención reformadora
Competencia material
La convención reformadora constituye un cuerpo soberano, q una ve instalada
debe, en 1º lugar dictar su propio reglamento q va a regir su funcionamiento y
las deliberaciones.
La convención es soberana para:
- no modificar el texto y dejarlo como está.
- Modificarlo en el sentido sugerido por la ley
- O modificarlo en distinto sentido o aun en sentido opuesto.
La convención NO puede invocar su soberanía para modificar o reformar otros
arts. O temas q no estén comprendidos en la ley de convocatoria. Tampoco puede
inmiscuirse o dictar nosrmas de aplicación inmediata para los poderes
constituídos a saber: PE, PL y PJ.
Los poderes implícitos: constituyen todos los poderes medios q sean necesarios
y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos.
Se trata de una relación de medio a fin. Ej: si la convencion modificara en
art. 75, inc. 12 inclyendo como código de fondo el Cód. aeronáutico, tiene el
poder implícito para modificar tb el art. 126 q prohíbe a las pcias. Dictar los
codigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso.
De igual manera, si los fondos asignados por la ley declarativa resultaren
insuficientes, podrá votar en uso de sus poderes implícitos, aquellas partidas
del presupuesto Nacional q resultaren indispensables para cumplir su cometido.
Competencia temporal
Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo órgano es la
Convención Nacional Reformadora, no es conveniente q funcionen al mismo tiempo
la convención reformadora por un lado, y los poderes constituidos por la otra.
Ello puede ocasionar conflictos de competencia de muy difícil solución, roces y
problemas entre la convención reformadora y los poderes constituidos: PE, PL y
PJ.
24
Para evitar esto, resulta indispensable q la ley declarativa fije un plazo
razonable para el funcionamiento de la convención, q por lo general es
alrededor de 120 días.
Vencido ese plazo sin q la convención haya concluido su tarea, ésta queda
disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna.
La convención carece en absoluto de facultades para autoprorrogar el plazo q le
ha fijado la ley de convocatoria.
Las enmiendas de facto
Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algún otro órgano o
estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitución de
facto, o sea de hecho, del poder constituyente q vicia la legitimidad de su
ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma sino enmienda q se
impone por la fuerza de quien ejerce el poder.
La enmienda constitucional sancionada en 1972 q puso en vigencia el “estatuto
fundamental del 24 de agosto de 1972. constituyó un valioso antecedente
receptado por la Convención Constituyente de 1994.
25
UNIDAD 3: “Antecedentes históricos”
Conquista y colonización: 1492 a 1810
El desplazamiento de la filosofía teocéntrica a la antropocéntrica, originó
un tipo de hombre nuevo, ansioso por vivir, por palpar la esencia misma de la
creación. El descubrimiento de América debido a Colón y la ruta a las Indias
por el Cabo, atribuida a Vasco da Gama, ambos típicos hombres del Renacimiento,
conmueven los cimientos de la economía mundial. La invención de la imprenta, a
mediados del siglo XV, incide como causa fundamental de la revolución
espiritual, y ya a fines del siglo, todas las ciudades importantes de Europa
poseen su imprenta, sacando la cultura de las manos exclusivas del clero y los
copistas de los monasterios.
Los casi 320 años de colonización sedimentaron al hombre americano. La
tipología humana no desarrolló la misma arquitectura mental en todas las zonas.
La extensión territorial, la precariedad comunicacional, la falta de
conocimiento sobre las auténticas condiciones de América por parte de las
metrópolis, ayudadas por la inmensidad territorial, el distinto grado de
desarrollo de las culturas precolombinas, determinaron tipologías intelectuales
diversas.
La hegemonía española en Europa: Carlos V reunió bajo su cetro los reinos de
Austria, las Indias, los reinos hispánicos y el título imperial alemán,
llamándose el Imperio Universal Cristiano. Al principio Castilla se muestra
reacia a aceptarlo pero el temor al peligro protestante, la identifica
plenamente con el imperio concebido como una unidad cristiana. Con motivo de
fracasar sus intentos de conciliación con los príncipes luteranos alemanes, se
enfrenta nuevamente con Francia, los turcos y los príncipes berberiscos.
Agotado por el gobierno y su mala salud, Carlos V renuncia en favor de su hijo
Felipe II y su hermano Fernando.
Con Felipe II, la llegada masiva de los metales preciosos americanos desata
un fuerte proceso inflacionario que junto con la creciente necesidad de
contribuciones a la corona para el sostenimiento de las guerras, los perjuicios
recaen sobre la clase productora. La expulsión de los judíos y mariscos
demostró un estancamiento demográfico agravado por las grandes pestes. La
despoblación del campo, la concentración de la propiedad y la ruina del pequeño
campesinado, el desorden monetario, la presión fiscal y la inflación acabaron
por arruinar la empresa española.
Las demandas americanas de productos manufacturados fueron satisfechas con
productos comprados al extranjero.
El absolutismo de las Austrias: se da en Europa por dos vías: una teológica,
Bodin y otra racionalista, Hobbes.
Bodin: pretende superar todo intento de escisión del gobierno, tal como lo
pretendían los protestantes, quienes aludían a la necesidad de un gobierno
mixto. Define a la república: como el recto gobierno de varias familias y de lo
26
que les es común, gobernados con potestad soberana. La potestad soberana está
ínsita en la comunidad política y es la unión de todas las partes del cuerpo
social y actúa como fuerza de cohesión, sin la cual el cuerpo político se
disloca. Se cristaliza en el binomio de mando y obediencia que la, naturaleza
impone a todo grupo social que quiera conservarse. Define a la soberanía como
la potestad absoluta y perpetua de la República. Es perpetua porque los
principios de soberanía se ejercen vita1iciamente sin interrupción en el trono.
Absoluta xq es menester que aquellos que son soberanos no estén de modo alguno
sujetos al mando de otro y que puedan dar leyes a los súbditos y quebrar o
anular las leyes inútiles. La soberanía puede tanto recaer en la muchedumbre
(democracia), como en un grupo de elegidos (aristocracia), como en un solo
hombre (monarquía). Toda su teoría está encaminada a sostener el Estado moderno
y va a enterrar junto con Maquiavelo los estamentos feudales propios del
medioevo. Nada para el Papa, el emperador todo lo tiene por sí mismo. Así la
soberanía garantizaba la independencia nacional. P él la monarquía es el
régimen más conforme a la naturaleza, sólo en ella encuentra un órgano digno de
ella. Pero monarquía no es tiranía y encuentra sus límites en las leyes divinas
y en las leyes naturales, por eso la llama real o legítima.
Tomas Hobbes: Sus teorías reconocen la filiación a los filósofos
jusnaturalistas y a las convenciones pactistas: el hombre posee derechos, por
el solo hecho de ser hombre, a la vida, a la libertad y a la propiedad. . El hombre se distingue de los demás animales por su razón, pero el hombre no está
solo, y de allí el caos; la guerra que le impide toda creación, toda industria,
todo confort, toda ciencia. Así la vida es pobre y grosera, embrutecida y
corta. En semejante guerra nada es injusto ni puede serio, porque allí donde'
no hay poder común no hay ley, donde no hay ley no hay injusticia, y bajo pena
de destrucción de la especie humana, es menester que el hombre salga de ese
estado. Los hombres se ponen de acuerdo para renunciar a esos derechos
absolutos sobre todas las cosas y tener voluntad de observar ese acuerdo de
renunciación. Pero dada la naturaleza humana, se sabe que esta renuncia no será
observada, por lo que se hace necesaria la existencia de un poder irresistible
para su observación. Ese poder será el Estado o cosa pública, es ese traspaso a
terceros de los derechos absolutos, mediante un contrato concluido. La voluntad
de ese tercero va a sustituir a todos y a representarlos a todos. Por un mismo
acto, los hombres se constituyen en sociedad política y se someten a un mismo
amo: el soberano. Para que reine la paz, bien supremo, la renuncia a los
derechos naturales ha de ser, no parcial sino absoluta. De lo contrario, el
estado de guerra natural, continuaría entre los hombres. Con esta renuncia, los
hombres se han despojado voluntariamente de su capacidad de juicio sobre el
bien y el mal, lo justo y lo injusto. El soberano debe procurar a sus súbditos
aquello para lo cual fue instituido: la seguridad. Lo que disuelve al Estado,
es la falta de la autoridad absoluta e indivisible. El soberano no sólo será un
órgano del Estado, sino también de la Iglesia.
El asalto al absolutismo: Mientras la sed de Hobbes era la autoridad
absoluta, sin fisuras, que elimina todo riesgo de anarquía, aun exponiéndose a
sacrificar la libertad, para Locke su sed es el antiabsolutismo. La autoridad
constreñida por el consentimiento del pueblo, por el derecho natural, a fin de
eliminar el riesgo del despotismo, la libertad aun a riesgo de la anarquía.
Parte también del estado de naturaleza, pero da una versión distinta a la de
Hobbes. En el contrato originario, los hombres no viven en estado de guerra
permanente, porque la razón natural, enseña que nadie puede perjudicar a otro
en su vida, libertad o propiedad. Estaban bien en el estado de naturaleza, pero
como se exponían a ciertos riesgos que podían agravarse, prefirieron el estado
de sociedad, para estar mejor. Lo q pudo dar nacimiento a la sociedad política
fue el consentimiento de hombres libres, capaces de ser representados por el
mayor número de ellos, es decir, por un gobierno legítimo. Entonces, los
derechos esenciales, no desaparecen sino q subsisten para limitar el poder
social y fundar la libertad. En su doctrina comienza a insinuarse la teoría de
27
la división de poderes. El Legislativo que regula cómo las fuerzas del Estado
deben ser empleadas para la conservación de la sociedad, Ejecutivo, que asegura
la ejecución de las leyes, y confederativo, que regula las relaciones
exteriores, la paz y la guerra. Cuando el peso del absolutismo se hace
demasiado insoportable, no hay teoría de la obediencia que se mantenga.
Posteriormente las obras de Rousseau y Montesquieu van a completar la corriente
iniciada por Locke. Tras la muerte de Carlos II de España, sucede la guerra de
la sucesión que trae al trono a Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV, lo que
marca la entrada de los Borbones al trono de España. Los Borbones procuran
asimilar algunos de los principios económicos, políticos y administrativos que
por entonces comenzaban a elaborarse. Derrocan ese aislamiento espiritual que
había caracterizado a la España de los Austrias, a quienes carcomía el sano
temor a las influencias Reformistas. Lo más de esto, sea la introducción del
pensamiento científico, proscripto hasta entonces. Del absolutismo de los
Austrias, medioevalizante, pasamos al absolutismo ilustrado de los Borbones,
cuya principal diferencia residía en que estos últimos querían asegurar su
hegemonía política mediante la centralización estatal que destruyese la
posición de los cuerpos privilegiados (aristocracia, clero) y favoreciera a la
vez el desarrollo material del campesinado y de la naciente burguesía
capitalista (Estado benefactor), aunque sin permitirles intervenir en el
control de los poderes públicos. Todo para el pueblo pero sin el pueblo.
Elementos: a) liberar la economía de algunas trabas feudales, b) creación de
bancas nacionales, c) organización de ejércitos estatales, d) colonización de
tierras pobres, e) apoyo de la enseñanza en sus diversos niveles, (concebida
como la base de un progreso material y espiritual), f) independencia de los
poderes religiosos (regalías). A partir del siglo XVIII, las provincias
rioplatenses comienzan a adquirir una importancia demográfica y económica.
Nuevos aportes de población española sumadas al crecimiento vegetativo
tonifican la vida de las ciudades y de la campaña. Desde el punto de vista
económico, la riqueza agropecuaria había alcanzado niveles notables,
destacándose por la exportación de cueros, lanas y sebo. Los españoles
vendiendo sus productos en la metrópolis y trayendo productos manufacturados a
altos precios a las colonias. Pero los productos que llegaban de España, por
las vías legales, no satisfacían las demandas y desde el siglo XVII era muy
fuerte el contrabando y el mercado negro que dejaba notables ganancias a
quienes lo explotaban. La Burguesía criolla se hizo liberal xq el liberalismo,
aun con las limitaciones con que llegaba impuesto por España, ofrecía solución
a los problemas más inmediatos. En rigor, la doctrina de los Borbones, fue la
que colaboró más que ninguna otra a la formación de la conciencia emancipadora
y revolucionaria entre los criollos.
La creación del Virreinato del Río de la Plata en 1776, dio unidad política
a una extensa región hasta entonces no aglutinada. En 1782, se crean las
gobernaciones intendencias, de acuerdo con el centralismo jerarquizado de los
Borbones. La Superintendencia General de Buenos Aires y siete intendencias:
Asunción, Salta, Córdoba, Santa Cruz de la Sierra, La Paz, La Plata y Potosí.
Como consecuencia, se debilita la importancia de los cabildos, que hasta
entonces, habían sido los cuerpos más importantes de la transmisión y ejecución
de la voluntad real y que en alguna medida trasuntaban la opinión pública. El
gobernador intendente atendía los ramos: justicia, hacienda, guerra y policía.
Sobre la generación de Belgrano, Moreno, Monteagudo y tantos otros, los
economistas y filósofos políticos del siglo XVIII, ejercieron notable
influencia y no vacilaron en sostener en público, los principios económicos del
liberalismo y las doctrinas fisiocráticas. Fruto de estas inquietudes fueron
los periódicos de la colonia. Las invasiones inglesas tuvieron notoria
consecuencia. Se produjo un fenómeno social de avance del grupo criollo hacia
un primer plano cuya participación en la reconquista y defensa fue decisiva, no
sólo en la minoría burguesa que asumió su conducción sino en la masa criolla
que identificó de esta manera a sus dirigentes. Así se insinuó con caracteres
cada vez más netos, la noción de nacionalidad asentada en el ppio de nacimiento
28
en la tierra y la adhesión a sus formas de vida. Eso era el criollo, eso era la
patria.
Respecto al problema político, el frente criollo no estaba constituido, ante
todo porque el grupo español poseía una enorme fuerza emanada de la legalidad,
luego por lo subversivo de toda idea renovadora impedía que se expresara con
libertad el pensamiento de muchos.
Democracia orgánica: 1810 a 1820
La epopeya: la Revolución Francesa había representado la concreción de los
ideales liberales: libertad, igualdad, fraternidad. . En el Viejo Mundo una ola
de reacción absolutista se alzó sobre toda Europa provocando el nacimiento de
la Santa Alianza. Dentro de este marco se produjeron los acontecimientos de
Mayo, acelerando y clarificando sus objetivos emancipadores a partir de las
invasiones inglesas. Pero todo este proceso se lo debemos a una minoría
ilustrada y liberal; la masa criolla, se hallaba escindida en dos grandes
grupos: el urbano y el rural. El urbano en Buenos Aires y otras ciudades del
interior, constituía una minoría de considerable influencia en el comercio y
las profesiones liberales. Algunos de ellos, habían llegado a ocupar funciones
prestigiosas en la administración de la colonia tenían cierta influencia
derivada de la línea borbónica. Así cuajó una doctrina liberal de carácter sui
generis, que traía involucrada la necesaria hegemonía de Buenos Aires. Los
grupos del interior coincidieron con la minoría porteña en los ideales
emancipadores y en los impulsos de transformación social, pero se separaron en
el campo de las realizaciones políticas. Porque la población del interior en su
conjunto carecía de la preparación doctrinaria de las elites intelectuales y
para asimilar el esquema institucional que el grupo porteño quiso imponer. La
arquitectura mental de la población de las provincias unidas no era homogénea.
Lo podemos dividir en dos zonas principales perfectamente diferenciadas: a)
la del Litoral, que demostraba cierto acercamiento a Buenos Aires por la
comunidad de problemas. b) la mediterránea, que recibía influencia del Perú y
del Norte en general; mucho más conservadora y no se adaptaba a las ideologías
emanadas del centro político de ese momento que sin duda alguna lo era Buenos
Aires. Un cierto primitivismo unía a estas masas que se agrupaban alrededor del
caudillo. El caudillo encarnaba al líder de las luchas por los intereses
comarcales, respondía a sus aspiraciones de patria chica. La Revolución de Mayo
exaltó ese sentimiento patriótico. Buenos Aires no quiso reconocer esta
realidad, pensó que bastaba la enunciación de las nuevas ideas, para que el
interior se entregara sumisamente. Coincidían en el sentimiento emancipador,
pero disentían totalmente en cuanto a la organización política del nuevo
Estado. El sentimiento emancipador estaba en todos sus actos y la emancipación
planteaba el problema de la organización. Los revolucionarios poseían mediana
claridad de la urgencia de la organización so pena de caer en la anarquía y el
desorden.
Debate del 22 de mayo de 1810: A la postura sentada por el obispo Lué y
Riga, quien sentando los principios de la teoría de la delegación expresó que
la soberanía residía en España, y bastaba un solo español en tierra americana,
para que éste asumiera la soberanía en el nombre del rey hasta tanto Fernando
VII regresara al trono la respuesta correspondió a Juan José Castelli, quien
sostuvo los principios de la teoría de la reversión de la soberanía, dijo que
la soberanía, estando Fernando preso había vuelto al pueblo y que tan sólo por
una nueva delegación de la soberanía, podía constituirse un nuevo poder
político. Así, sólo la reunión de un congreso de representantes de la voluntad
popular podía fijar el destino de la comunidad. Paso argumentó que Buenos Aires
asumía en la emergencia la representación de sus hermanas, situación que sería
consultada y ratificada en un próximo congreso en el que estarían representadas
todas las provincias del interior. Las argumentaciones fueron definitivas y
echaron por tierra las pretensiones españolas. Ni siquiera la libertad de
comercio decretada por el virrey Cisneros, pudo frenar la situación. La teoría
de la reversión de la soberanía y la gestión de negocios ajenos fueron lo
29
suficientemente contundentes como para determinar la creación del primer
Gobierno Patrio. Nace así el período que a los fines de mejor estudio
denominaremos como democracia orgánica, en razón de ser Buenos Aires el centro
de irradiación del poder político hasta 1820. se llama orgánico x la ideología
revolucionaria. La concepción republicana, fue desde el primer momento la idea
rectora, pero los principios de organización y la técnica institucional
suponían una experiencia y una preparación de la cual el pueblo carecía.
El grupo ilustrado proclamó los dogmas de igualdad, libertad y seguridad que
Belgrano, Moreno y Monteagudo cristalizaron en las memorables disposiciones,
especialmente en la Asamblea del año 1813. Afirmaban que la verdadera soberanía
de un pueblo residía en su voluntad general.
Mariano Moreno inspirado en el liberalismo, la división de poderes resultaba
primordial, pero en la realidad de las provincias unidas se tomaba difícil su
aplicación. Pero es evidente que desde la Revolución hasta la Asamblea del año
1813, prevaleció en los hechos la labor educativa y educadora del grupo
ilustrado, que en conflicto a veces con la realidad, constituyó el muro contra
el cual se estrelló todo intento de democracia anárquica. Y así, Saavedra se
inquieta ante las medidas de extrema severidad de Moreno, determinando la
formación de dos partidos: a) los saavedristas, de tendencia moderada y b) los
morenistas de tendencia presuntamente exaltada. Tanto uno como otro desean ir
hacia la independencia, pero su discrepancia radica ante todo en el método para
llegar a la meta. Poderosos fundamentos posee Moreno para oponerse a la
incorporación de los diputados del interior a la Junta, pues dada la gravísima
situación institucional: la estrella de Napoleón se apagaba en Europa, mares de
costas extensas sin una armada capaz de defenderla, hacían necesarias las
decisiones urgentes y no deliberativas. La Junta de por sí ya constituía un
ejecutivo de decisiones lentas por composición colegiada. X el contrario, Deán
Funes que la capital no posee títulos legítimos para elegir por sí sola a los
gobernantes. Y si bien en la coyuntura triunfa la tesis del Deán Funes y los
diputados son incorporados a la Junta formándose la Junta Grande, en el futuro
la imposibilitad de las decisiones determinarán la reducción cada vez mayor del
ejecutivo, pasando por los triunvirato s hasta llegar al ejecutivo en la
persona del Director Supremo.
Documentos:
Acta Capitular del 25 de mayo de 1810: el Cabildo de Buenos Aires acordó
erigir una Junta de Gobierno estableciendo los preceptos a los cuales habría de
ajustar sus funciones. Se establece en esta Acta que la soberanía residía en el
pueblo de la Nación, señala el principio de responsabilidad en las funciones de
gobierno, coincidía con la institución de la Real Audiencia, excluyendo a la
Junta de ejercer el poder judiciario, sentando el principio de la división de
poderes, establecía la necesidad de una representación para imponer tributos,
no podía la Junta imponer tributos sin previa consulta, y la obligación por
parte de la Junta de ordenar a los cabildos que convoquen a sus vecinos a los
fines de elegir a los representantes que habían de reunirse en Buenos Aires a
establecer la forma de gobierno que creyeren más conveniente. El sentimiento
emancipador sentaba con estas apresuradas y rudimentarias disposiciones el
carácter representativo republicano que habrían de desarrollar los
acontecimientos a sobrevenir.
Reglamento del 22 de octubre de 1811: Fue dictado por la Junta provisoria.
Las ideas fundamentales son las que a continuación se detallan:
1. Con motivo de la prisión de Fernando VII, el pueblo reasume su poder
soberano.
3. Establece la división de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
4. Los diputados de las Provincias Unidas, componen la Junta Conservadora de
la soberanía de Fernando VII y de las leyes nacionales en cuanto no se opongan
al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos. Son sus
atribuciones:
Declarar la guerra y concertar la paz Creación de impuestos
30
Celebración de tratados
Creación de tribunales y empleos.
Crea el Poder Ejecutivo compuesto por tres personas, Triunvirato, quienes
eran responsables ante la Junta de su conducta pública y le estaba vedado
conocer los asuntos judiciales.
Se establecía la independencia del Poder Judicial.
Decretos sobre la libertad de imprenta del 20 de abril y del 26 de octubre
de 1811: Se establece la facultad de los ciudadanos de publicar sus
pensamientos e ideas políticas, sin censura previa con excepción de los
escritos en materia religiosa. La responsabilidad por los abusos que se
cometieren en uso de esa libertad recaía sobre los autores e impresores. Se
creaba una Junta Protectora de la libertad de imprenta cuya función se reducía
a declarar de hecho si había o no crimen en el abuso de esa libertad,
reservando a la justicia ordinaria el castigo del delito.
Decreto sobre la libertad individual del 23 de noviembre de 1811:
Antecedente del Habeas Corpus, fue dictado x el triunvirato. Los principales
contenidos son los siguientes:
Ningún ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que proceda formal
proceso y sentencia del tribunal.
Las órdenes de arrestos debían individualizar a la persona a la cual se
refieren.
El domicilio es inviolable pudiéndose allanar sólo en virtud de orden del
juez.
Se consagra la libertad de circular, permanecer y salir del territorio del
Estado. En caso de comprometerse la seguridad pública o la tranquilidad, podrá
el gobierno suspender el decreto dando cuenta a la Asamblea General.
La contrarrevolución: surge en Cba y en el Perú. En Córdoba, la reacción es
fácilmente sofocada y sus cabecillas fusilados en Cabeza de Tigre.
En lo que respecta al norte, una expedición militar que comanda Antonio
Balcarce derrota al ejército insurrecto y fusila a sus comandantes.
Los triunviratos: Con la incorporación de los diputados de las provincias se
forma la Junta Grande, primer antecedente de un gobierno federal en las
Provincias Unidas. En la organización de los tres poderes, el Ejecutivo se lo
atribuye a un Triunvirato, organiza las juntas provinciales y se transforma en
Junta Conservadora.
El 1º Triunvirato disuelve la Junta Conservadora, y dicta un Estatuto
Provisorio acrecentando los poderes del Ejecutivo otorgándole capacidad para
actuar como Tribunal de 2ª Instancia. Ante el descontento por las medidas
tomadas, este primer Triunvirato es depuesto por el golpe de Estado de 1812
quien designa un Segundo Triunvirato compuesto por Paso, Rodríguez peña y
Alvarez Jonte. Convoca a una Asamblea General Constituyente la que se reúne
el31 de enero de 1813.
Todas sus disposiciones están encaminadas a lograr la independencia, que si
no lo logró, tomó importantísimas medidas que jalonaban el rompimiento de-
vínculos con España.
Se declara soberana y su principal cometido sería el de dictar una
Constitución, objetivo que no se logró.
Existieron dos proyectos de Constitución que tuvieron tratamiento en tablas,
uno de la Sociedad Patriótica y otro de la Comisión Oficial.
Un tercer proyecto de carácter federal no tuvo tratamiento. Tampoco se
permitió la entrada de los diputados por la Banda Oriental. Las órdenes de
Artigas, caudillo ilustre, eran organizar el Estado bajo el sistema federal y
que la capital no estuviera en Buenos Aires.
Principales disposiciones:
a) Políticas: Se declarara la inviolabilidad de los diputados desde el día de su instalación.
31
Los diputados de las provincias, son diputados de la Nación en general. Crea
el cargo de Director Supremo de las Provincias Unidas, quien
Ejercerá el Poder Ejecutivo.
Instituye como fiesta cívica el 25 de Mayo.
Ordena acuñación de moneda con la efigie de la Asamblea. Adopta el Escudo y
el Himno Nacional.
Se estructura el Poder Judicial y se dicta un reglamento sobre la
administración de justicia.
b) En lo social: Decreta la libertad de vientres. Establece la condición jurídica del indio. Deroga la mita, la encomienda y
el yanaconazgo.
Quedan abolidos los títulos de nobleza y los fueros personales. Prohíbe el
uso de tormentos.
Suprime la Inquisición.
Estatuto de 1815: Disuelta la Asamblea, el Cabildo reasumió el 16 de abril
de 1815 "la autoridad soberana del pueblo". Se establecía la religión católica
como religión del Estado, el Poder Ejecutivo a cargo de 1 director supremo, la
división de poderes y declaraba al Poder Judicial independiente. Las provincias
podían elegir sus gobernadores, con lo q se insinúa cierta tendencia federal.
Congreso de 1816: Las disidencias internas debilitan las fuerzas políticas.
Fernando VII, reinstaurado en el trono, prepara 1 expedición con la intención
de desembarcar en el Río de la Plata y atacar x distintos frentes los focos de
resistencia criolla. El Congreso reunido en San Miguel de Tucumán, declara la
independencia "libres de España y cualquier dominación extranjera". Designa a
Puerreydón como director supremo. Trasladado a Buenos Aires, dicta en 1817, el
Reglamento Provisorio. No difiere del de 1815, la principal diferencia se
detiene en la forma de nombrar las autoridades provinciales las que serán
designadas por el director de Estado de una lista de personas elegibles que
elevarán los cabildos.
Constitución de 1819: El Congreso de Tucumán nombró una comisión que en Mayo
de 1818 presentó un proyecto de Constitución. Sobre ello se discutió y sancionó
la Constitución el 22 de abril de 1819.
Características: Declara como religión del Estado a la Católica, Apostólica
Romana. Establece la división de poderes:
Ejecutivo: a cargo de 1 director (6 años de duración y 35 años de edad);
Legislativo: 2 cámaras; diputados (elegidos x proporción), senadores (1 x c/
provincia, 1 x capital, 3 militares, 1 obispo, 3 eclesiásticos, 1 x c/
universidad. Director supremo saliente, la duración del cargo de senador era de
12 años, pero se renovaban x 3ª partes c/ 4 años; Judicial: Alta Corte de
Justicia.
Los gobernadores de provincia eran nombrados por el director de una lista
que elevaban los cabildos provinciales.
Considerada de espíritu conservador, con fuerte base monárquica. Fue jurada
por todas las provincias salvo las del Litoral. Siendo director supremo
Rondeau, con fuerzas militares precarias, enfrenta a la coalición de fuerzas
integradas por los caudillos Estanislao López, Carreras y Ramírez, que
respondían a las aspiraciones artiguistas, en Cañada de Cepeda ello de febrero
de 1820. Esta derrota significó el comienzo de la disolución nacional y el
inicio de un período anárquico. La Constitución sancionada, constituye otra
tentativa, cada vez más refinada de organizar el país.
Constitución de 1826: El 6 de diciembre de 1824, se instala el Congreso
General Constituyente de las Provincias Unidas y sanciona una ley fundamental
de organización política, por ella las provincias reproducen el pacto con que
se ligaron desde la emancipación de España. En diciembre de 1826 se sanciona la
Constitución. Su extensión es de 191 artículos, la división de poderes organiza
32
el Estado bajo la forma representativa y republicana consolidada en unidad de
régimen.
El Ejecutivo sería unipersonal, cinco años de duración, y es elegido en
forma indirecta por los colegios electorales. Los gobernadores son nombrados
por el presidente de la República de quien recibían órdenes. Anterior a su
sanción se habían dictado bajo la misma presidencia de Rivadavia las leyes de
presidencia y de capital.
Democracia inorgánica: 1820 a 1853.
Los caudillos fueron los conductores de las masas populares de las
provincias. . Fueron jefes populares, poseían aptitudes para polarizar las
simpatías y suscitar admiración. Su autoridad se basaba no sólo en las
condiciones de hombre de combate y de campo sino en una premeditada aptitud
mediante la cual las masas rurales llegaban a considerado dotado de poderes
insólitos. De este modo, afirmaba su dominio sobre las masas populares y sólo
secundariamente necesitaba de la convalidación legal de sus títulos. Fueron
ellos quienes hicieron rodar por tierra el Estado nacional rivadaviano. El
movimiento disgregatorio de 1827, arrastr6 consigo a Buenos Aires. Rivadavia
había logrado la prosperidad de la más rica de las provincias en holocausto a
los intereses de la nación y esa política le atrajo la hostilidad de sus
propios comprovincianos. Se comenzó a hablar de secesión para liberarse de tan
pesada carga. Las rentas aduaneras y las riquezas de la provincia, sostenían,
debían ser sólo para la provincia, y todo sacrificio que no comportara una
afirmación de la hegemonía comenzó a parecer una traición a los intereses
locales. Con la ley de capital, que cercenaba a Buenos Aires parte de su
territorio le acarreaba también la pérdida de las más importantes fuentes de
ingresos. Borrego, elegido gobernador de Bs. As y Moreno, su ministro de
Gobierno, fueron los más distinguidos representantes de esa tendencia
secesionista. Mientras que para los caudillos el federalismo era una consigna,
para Dorrego en cambio, el federalismo era una doctrina política de sólidos
fundamentos jurídicos. Cuando llega al gobierno, trata de que sus ideales se
plasmaran en una realidad, mediante el acuerdo de los pueblos. Los jefes
militares que habían combatido en Brasil pretendieron evitar la dislocación
nacional por medio de las armas y los generales Lavalle y Paz se dispusieron a
aniquilar a los caudillos de una sola vez. Los pactos de alianza se sucedieron
rápidamente y se constituyeron dos grandes ligas: una de ellas, bajo la
autoridad de Paz comprendía a las provincias del interior; la otra liderada por
Estanislao López y Rosas agrupó a las provincias del Litoral. Una y otra
constituían bloques políticos, económicos y militares que respaldaban la
autoridad de sus jefes y revelaban que la discordia civil había arrastrado
todas las tendencias políticas a la anarquía militar. En mayo de 1831 cae
prisionero de Estanislao López, José María Paz disolviéndose la Liga del
Interior para quedar las provincias a merced de la influencia de Juan Facundo
Quiroga. A partir de entonces tres hombres se dividieron la hegemonía: Quiroga,
López y Rosas quienes sometieron a su influencia a caudillos menores. El
despotismo, fue el sistema q triunfó en la querella. Rosas hereda la hegemonía
de un país desprovisto de leyes más sujeto que nunca a una autoridad
centralizada. Sin embargo, la mística de constituir el Estado no se pierde.
Generación de 1837: Desde los inicios de la guerra civil entre unitarios y
federales, comienza a germinar en algunos espíritus, la necesidad de
replantearse la problemática sociopolítica argentina, pensamiento que pertenece
a la generación de 1837. La llegada de Rosas al poder constituyó un duro golpe
a los grupos ilustrados. El pueblo, prefirió a un hombre que interpretaba sus
propias concepciones de vida a estos luchadores por los derechos del pueblo que
habían querido conducirlos a una existencia digna y responsable, pero que no
respondía a sus necesidades. Para los hombres de la generación del 37 la
imputación más grave contra los hombres de Mayo y del unitarismo era su ceguera
para determinar los problemas sociales y económicos del país. Es Alberdi quien
inspira a los constituyentes de 1853. El siente la política económica y del
33
progreso, él propicia la libertad de cultos como base de implementación de
políticas migratorias europeas, y es el arquitecto de lo que se define como era
o etapa aluvional. Es su máxima gobernar es poblar lo que hace que el desierto
deje de serio en el menor tiempo posible y se convierta en un país poblado lo
establece como norte del fin político de la Constitución argentina. Para el
triunfo de esta política era indispensable la caída de Rosas y así el país,
debía marchar aceleradamente a la organización constitucional. Pero la
Constitución no era todo. La Constitución suponía la existencia de una nación
consciente de sí misma. Es preciso por lo tanto conquistar una filosofía para
llegar a la nacionalidad.
Cuando la provincia de Buenos Aires se separó de la Confederación parecía
que nuevamente se abría el abismo, pero la comunidad de principios se impuso a
los intereses circunstanciales y halló su fórmula definitiva en la conclusión
del poder constituyente originario abierto que erró en 1860.
Detectada la patología había que preparar lo que llamaron "la regeneración
del país". La experiencia enseña que todo será inútil si no se le concede a las
masas populares la satisfacción de sus ideales políticos espontáneos. El
propósito era obtener una unidad omnipotente y salvadora. La posición política
de la generación aparece formulada en el Dogma socialista, a través de las
quince palabras simbólicas que resumían todo el ideario: "l. Asociación. 2.
Progreso. 3. Fraternidad. 4. Igualdad. 5. Libertad. 6. Dios, centro y peripecia
de nuestra creencia religiosa: el cristianismo, su ley. 7. El honor y el
sacrificio, móvil y norma de nuestra conducta social. 8. Adopción de todas las
glorias legítimas, tanto individuales como colectivas de la revolución:
menosprecio de toda reputación usurpada e ilegítima. 9. Continuación de las
tradiciones progresivas de la revolución de Mayo. 10. Independencia de las
tradiciones retrógradas que nos subordinan al antiguo régimen. 11. Emancipación
del espíritu americano. 12. Organización de la patria sobre la base
democrática. 13. Confraternidad de principios. 14. Fusión de todas las
doctrinas progresivas en un centro unitario. 1'5. Abnegación de las simpatías
que puedan .ligarnos a las dos grandes fracciones que se han disputado el
poderío durante la revolución".
Los pactos: Se entiende por pactos los acuerdos celebrados entre las
provincias a fin de regulas sus relaciones.
Tratado del Pilar, 1820: Entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. Se
pronuncian por la Federación e invitan a las provincias a participar de un
congreso, persuadidos de que todas aspiran a la organización.
Tratado Cuadrilátero, 1822: Participan las mismas provincias que en el
pacto anterior a las que se agrega Corrientes. Abogan por una paz firme, una
verdadera amistad y unión permanentes.
Tratado Federal, 1831: Firmado por Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe,
luego se adhirieron las demás provincias por lo que también se lo denomina
Pacto Federal de la República. Se invita a las provincias cuando estén en plena
libertad y tranquilidad de reunirse en una federación, y que por un Congreso
General Federativo se arregle la administración general del país bajo el
sistema federal.
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, 1852: Producido el pronunciamiento
de Palermo, por el cual se le revoca a Juan Manuel de Rosas su personería para
conducir y representar las relacio¬nes exteriores, sobreviene la batalla de
Caseros donde es vencido por Urquiza, quien dio a la República su organización
constitucional, reúne a los gobernadores de provincias en San Nicolás de los
Arroyos y allí se firma el 31 de mayo de 1852, el antecedente inmediato de la
C.N. de 1853. Sus principales cláusulas pueden sintetizarse en la siguiente
temática:
a) Se ratifica el Pacto Federal de 1831.
b) Se nombra a Urquiza director provisorio de la Confederación.
c) Se convoca a un Congreso General Constituyente a reunirse en Santa Fe.
d) El Congreso estará compuesto por dos diputados x c/ provincia.
e) Se establece el régimen federal.
f) Se adoptan ciertas normas sobre comercio exterior e interior.
34
g) Se consagra el status federal de las provincias.
h) Se establecen las inmunidades de los diputados congresistas.
i) Dispone que las fuerzas militares provinciales serán parte del ejército
nacional y Urquiza su comandante en jefe.
Etapa aluvional: 1853 a 1930.
Constitución de 1853: El Congreso General Constituyente se instaló
solemnemente en Santa Fe en noviembre de 1852 con la representación de todas
las provincias a excepción de Buenos Aires.
A fin de redactar un proyecto de Constitución se designó a una comisión. En
abril de 1853, se presenta el proyecto al Congreso. Se aprobaron la mayoría de
sus artículos sin discusión, salvo algunos puntos especialmente controvertidos
corno lo referente a la religión, a la libertad de cultos, la cuestión de la
capital, el juicio político a los gobernadores y algunos aspectos impositivos.
Las discusiones finalizaron el 30 de abril y el 1º de mayo la firmaron. Fue
promulgada por el director provisorio el 25 de Mayo disponiéndose que fuese
jurada por todo el país el 9 de Julio. Padilla señala en ella tres fuentes
principales: La Constitución de los Estados Unidos de América del Norte, la
Constitución de 1826 especialmente en la organización de los poderes
Legislativo y Ejecutivo y el pensamiento de la generación de 1837 en la obra de
sus mayores representantes, Esteban Echeverría y Juan Bautista Alberdi. Fue una
transacción entre sectores irreconciliables, fue una negociación política
revelada principalmente en la formación del Estado federal, del régimen de las
autonomías locales, de los pactos interprovinciales especialmente del Pacto
Federal de 1831 y de San Nicolás de los Arroyos.
La reforma de 1860: Autorizado que fuera Urquiza a solucionar por las vías
diplomáticas o de las armas la inclusión de Buenos Aires, las tropas de la
Confederación Argentina se enfrentan con las de Buenos Aires, comandadas por
Mitre en la batalla de Cepeda. En noviembre de 1859 se firma el Pacto de San
José de Flores, ratificado íntegramente cuyos aspectos fundamentales
determinaban que Buenos Aires se declaraba parte de la Confederación, la
provincia elegiría una convención encargada de revisar la C.N. y en caso de que
ésta propusiese reformas, se reuniría una Convención Nacional ad hoc y lo que
ésta estableciera sería tenido como definitivo. Conservaba además sus
propiedades y establecimientos públicos, siendo unos y otros gobernados y
legislados por autoridades provinciales, a excepción de la aduana. En enero de
1860, la Convención de Buenos Aires prorrogó sus sesiones hasta el 12 de mayo
del mismo año, proponiéndose reformas a varios artículos de la C.N. de 1853.
La convención Nacional de 1860: En cumplimiento de lo prescripto por el
Pacto de San José de Flores, se reúne en Santa Fe la Convención Nacional
encargada de examinar las reformas propuestas presidida x Fragueiro. Se
aceptaron casi la totalidad de las modificaciones propuestas por Buenos Aires,
salvo la denominación del país, dándole al arto 35 su redacción actual.
Reforma constitucional de 1866: A instancia de un proyecto presentado por el
senador Valentín Alsina en 1865, en 1866 se instala en Santa Fe una nueva
convención y en razón de las dificultades fiscales del Tesoro Nacional agobiado
por sufragar los gastos de la guerra con el Paraguay, se vuelve al texto
primigenio de 1853, modificado por la Reforma de 1860.
Reforma de 1898: Esta vez la reforma versó sobre lo instrumental abarcando
dos rubros: a) la proporcionalidad de los diputados de la Nación y b) el número
de ministros del Poder Ejecutivo Nacional. En 1 proyecto presentado x Arragaray
en 1897 se sancionó la ley 3507 ordenando la Convención Reformadora. La
Constituyente, reunida en Buenos Aires, comienza a sesionar en febrero y
concluye sus sesiones el 15 de marzo de 1898. De los artículos sometidos a su
tratamiento por la ley de convocatoria, a saber: 37, 67 inc. 10 y 87, la
convención sólo reformó dos: 37 y 87. El tratamiento del primero (art. 37), se
efectuó bajo el criterio que de subsistir el sistema proporcional propuesto, al
35
aumentar la población, el número de diputados crecería en forma desmesurada. Se
imponía su modificación. En lo que hace al número de ministros, la complejidad
de las tareas administrativa en un Estado cada vez más complejo, exigía un
número mayor de cinco.
Reforma de 1949: Es necesario 1 reforma o cambio constitucional cuando sus
moldes se han hecho estrechos porque la evolución económica, social y política
del país han rebasado los cauces, vale decir cuando' sus contenidos no sirven a
las apetencias de la estructura social subyacente. La Constitución de 1853,
está impregnada de ese espíritu individualista con sus consiguientes
derinciones. El respeto al libre albedrío, a la autonomía de la voluntad
adquirían rango de valor absoluto, restringiéndose en consecuencia la actitud
intervencionista del Estado. La crisis del individualismo se insinuaba en las
postrimerías del siglo pasado y se precipitó después de las dos guerras
mundiales. El racionalismo político y filosófico demostró su incapacidad para
solucionar los problemas fundamentales y debió ceder lugar a concepciones más
nuevas. En el período de la Primera Guerra Mundial aparece el
constitucionalismo social transformando la teoría general del Estado, se deja
de contemplar al hombre en abstracto, sujeto de derechos pero en la mayoría de
los casos imposibilitado de gozarlos en plenitud, y en los textos
constitucionales se incorporan los derechos sociales, sometiéndolos a
regulaciones jurídicas aquellas sociedades en que el hombre actúa normalmente
para cumplir su destino. Es entonces cuando, instituciones, consideradas como
de jerarquía puramente civil, reguladas por el derecho privado, adquieren
jerarquía estatal (la familia, el trabajo, la propiedad, la educación). En
nuestro país, la crisis del individualismo no deja de sentirse en estas
tierras. Las luchas sociales se agudizan y graves problemas económicos se
plantean. Surgen los embriones de las organizaciones sindicales,
fundamentalmente por obra de los inmigrantes de tesitura ideológica anarquista
colectivista, anarquista individualista y socialista, los nuevos aires habían
creado otras condiciones. La Corte de Justicia da a la Constitución una
interpretación más amplia. Las Fuerzas Armadas depusieron en 1943, al entonces
presidente de la República Castillo, asumiendo la presidencia el entonces
ministro de Guerra Ramírez, el q como medida de gobierno inicial clausura el
Congreso de la Nación. Con la creación de la Secretaría de Trabajo y Previsión
entra de pleno al escenario político el entonces coronel Juan Domingo Perón,
quien sostenía las banderas de un nuevo orden. Según sus propias declaraciones,
su doctrina reconocía los antecedentes socialistas de principios de siglo, los
antecedentes de FORJA y los resabios del yrigoyenismo. Por las elecciones del
24 de febrero de 1946, destinadas a elegir autoridades nacionales y
provinciales se consagra la fórmula Perón-Quijano. Ambos asumen el mandato,
luego q la Asamblea Legislativa aprobara la elección. Poseía mayoría en las
cámaras y el conglomerado de partidos y grupos que se habían unido bajo su
nombre triunfaron electoralmente en todas las provincias menos una. Apartó del
primer plano al sector agropecuario y en cambio estimuló la pequeña y mediana
industria del capital nacional, con lo cual acrecentó las posibilidades
ocupacionales de las crecientes masas urbanas que mejoraron sus ingresos y sus
condiciones de vida. Acentuó el intervencionismo estatal en la economía,
tendencia que se puso de manifiesto en la nacionalización del Banco Central,
del gas, de los ferrocarriles, etc. Las universidades estaban intervenidas, los
periódicos censurados y los sindicatos obreros controlados.
Perfil de la constitución: Preámbulo: agrega entre las finalidades
"socialmente justa, económicamente libre, políticamente soberana".
Parte dogmática: Se incluyen los derechos del trabajador:
a) Derecho a trabajar
b) Derecho a una retribución justa.
c) Derecho a la capacitación.
d) Derecho a condiciones dignas de trabajo.
e) Derecho a la preservación de la salud. O Derecho al bienestar.
f) Derecho a la seguridad social.
36
g) Derecho a la protección de la familia.
h) Derecho al mejoramiento económico.
i) Derecho a la defensa de los intereses profesionales.
Se incluyen los derechos de la ancianidad; de la familia; la educación y la
cultura.
Se incluye la función social de la propiedad, el capital y la actividad
económica. Se incluye la propiedad de las fuentes de energía.
Los lineamientos generales de la parte dogmática apuntan a:
Conforme lo expresado, los lineamientos generales de la parte dogmática
apuntan a:
1) Restauración del orden natural de la sociedad mediante el vigorizamiento
de la familia.
2) Establecimiento de un orden económico sustentado en la justicia social.
3) Vigorización de la conciencia nacional mediante el afianzamiento de
nuestra soberanía política.
4) Implementación de una política del retorno a la tierra.
Modificaciones en la parte orgánica:
a) Se incluye el estado de prevención y alarma. b) Conserva incólume las declaraciones, derechos y garantías. c) Democratización de los modos de elegir los sujetos del poder político
(elección directa del presidente).
d) Suprime la competencia exclusiva de la Cámara de Diputados en materia impositiva.
e) Sueldos de los ministros (suprimido). f) Se suprime el art. 102, arto 24 y parte del inc. 11, del art. 67, los
juicios por jurados.
g) Se determina la competencia de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación.
h) Normativiza el beneficio de la duda. i) Establece la facultad del presidente de ser reelegido.
La subversión constitucional: 1930 a 1983.
Con el golpe de estado de 1930 que derroca el presidente constitucional
Hipólito Yrigoyen se inicia un período en la historia constitucional argentina
signado fundamentalmente por el rompimiento del orden constitucional y la
sucesión de las autoridades al margen de las previsiones de la Carta Magna. El
mayor dramatismo se pone en evidencia a partir de 1955, cuando el gobierno
provisional se arroga facultades constituyentes. Ya en 1943, por un movimiento
de igualo similar carácter se derroca al presidente Castillo. A partir de
entonces la sucesión de golpes de Estado es prácticamente ininterrumpida hasta
diciembre de 1983, en que asume el Dr. Raúl Alfonsín.
Declaración de 1956: El 16 de septiembre de 1955, un golpe de Estado
interrumpe el segundo gobierno constitucional del general Perón. Ocuparon la
presidencia y vicepresidencia de la Nación el general Lonardi y el almirante
Isaac Rojas. En noviembre del mismo año el general Lonardi renunció aduciendo
razones de salud y fue reemplazado por el general Pedro Eugenio Aramburu.
El gobierno de facto, emitió una proclama en mayo de 1956, restableciendo la
Constitución de 1853 y sus reformas de 1860, 1866 Y 1898. En uso de poderes
constituyentes, utilizados por primera vez en un golpe de Estado en la
República Argentina, procede a la derogación de la Constitución de 1949".
Deroga asimismo, las constituciones de las nuevas provincias que habían sido
dictadas de conformidad a la Constitución derogada.
El 23 de septiembre la Convención declara vigente la Constitución de 1853,
con las reformas de 1860, 1866 Y 1898, Y exclusión de las de 1949. El 24 de
octubre se sanciona una adición al art. 14, bajo la denominación de arto 14 bis
referido a los derechos del trabajo y seguridad social, y una adición al arto
75, inc. 12, facultando al Congreso para dictar el Código del Trabajo, y la
Seguridad Social.
37
Art. 14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas
de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa;
salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación
en las ganancias de las empresas con control en la producción y colaboración en
la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá
carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá el seguro
social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales y provinciales
con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la
defensa del bien de la familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna.
Art. 75, inc. 12, dictar los códigos del Trabajo y la Seguridad Social".
El mundo de la globalización. La reforma de 1994.
La pérdida de jerarquía de la democracia liberal, convertida en un valor
crepuscular que no se adaptó a las condiciones de un mundo cambiante en
condiciones cada vez más aceleradas, el advenimiento de las dos grandes guerras
del siglo, la primera, que destruyó los cimientos de la hegemonía inglesa,
atomizó el imperio otomano y marcó el final de los colonialismos. En lo
internacional, un nuevo intento, esta vez concreto, de organizar el mundo a los
fines de la paz y la igualdad de las naciones. Surge así la Sociedad de las
Naciones como un claro ejemplo impulsor de este objetivo. Como contrapartida,
se desarrollan feroces nacionalismos y mitos raciales, resortes de nuevos y
catastróficos conflictos. A partir de la segunda gran guerra, dos potencias
establecen su hegemonía política, económica y militar: Rusia y los Estados
Unidos, y el resto del mundo gira en tomo de estos dos grandes ejes. Las crisis
petroleras, los avances en la tecnología aplicados no sólo al comercio sino
también a la industria armamentista, la decadencia del Estado social de
derecho, son los síntomas de un mundo que sorpresivamente, en 1989 da un giro
fundamental. Hasta el advenimiento de semejantes circunstancias, el mundo se
escindía en un conflicto este-oeste que arrastraba tras los grandes colosos al
resto del mundo que pretendía sobrevivir. Nace así el denominado Tercer Mundo,
que buscaba emerger de sus marasmos político sociales mediante teorías
económicas que van desde el desarrollismo, la dependencia, hasta la
zonificación. Estas consideraciones sobre el contexto internacional y la
situación de América latina y de Argentina son la causa eficiente de las
búsquedas de nuevos caminos. EE.UU queda con la hegemonía mundial.
Las Naciones Unidas, bloqueadas en su intervención por la guerra fría y el
derecho de veto que ejercían las potencias hegemónicas, ante la recomposición
del tablero internacional adquieren 1 nueva preponderancia.
Algunos países grandes del Tercer Mundo están adquiriendo una incidencia
internacional (China, India, Brasil, Corea, etc). El conflicto norte-sur
adquiere presencia. Llama la atención el hecho de lile en este mundo de
sociedad internacional insuficientemente regulada no hay condiciones para una
guerra general, pero sí tienen cabida y profundidad los conflictos locales.
Hay amenazas serias a los intereses globales de la humanidad.
En este contexto se determinan América latina y la Argentina.
La democracia neo liberal, que sustituye al Estado de bienestar genera
profundas diferencias entre los países desarrollados y los que le van a la zaga
con mayor o menor distancia. Así esta nueva apertura y vuelta a la economía de
mercado, trae aparejada también una tendencia a la democratización de los
38
sistemas políticos. La nueva concepción de democracia neoliberal, trajo
aparejada también la tendencia ineludible a las democratizaciones, y en este
entorno se producen lentamente los decaimientos de los gobiernos de facto en
América latina. E13l de diciembre de 1993, el Boletín Oficial publica la ley
24.309, sancionada ese mismo día, declarativa de la necesidad de la reforma.
El instrumento legal es la cristalización de las coincidencias entre los dos
partidos políticos mayoritarios de la sociedad argentina a través de los jefes
máximos de ambos: el Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y el Dr. Carlos Saúl Menem, a la
sazón presidente de la República, cuyas coincidencias quedaron plasmadas en el
llamado Pacto de Olivos.
El Núcleo de Coincidencias Básicas versará sobre:
a) Atenuaciones al sistema presidencial.
b) Reducción del mandato del presidente y vicepresidente con reelección
inmediata por un solo período, considerando al actual mandato como primer
período.
c) Elección directa de los senadores al Congreso de la Nación y aumento de
su número.
d) Elección directa del presidente y vicepresidente de la Nación.
e) Regulación de las facultades presidenciales de dictar reglamentos de
necesidad y urgencia.
f) Creación del Consejo de la Magistratura y designación de los magistrados
federales.
g) Intervención federal.
h) Autonomía municipal.
i) Actualización de las atribuciones del Congreso.
j) Creación del Defensor del Pueblo.
k) El Ministerio Público como órgano extrapoder
1) Facultades del Congreso respecto al pedido de informes.
m) Institutos para la integración jerárquica de los tratados
internacionales.
n) Creación de un Consejo Económico Social de carácter consultivo.
ñ) Garantías de las entidades étnicas.
o) Defensa del consumidor y del usuario.
39
UNIDAD 4: “Constitución Argentina” (B)
4.4.4 Caracteres y tipología de la constitución argentina
La Constitución argentina en su estructura formal es un típico producto del
constitucionalismo clásico de inspiración racionalista que había surgido en el
mundo en el siglo XVIII con la Revolución Francesa y la elaboración doctrinaria
de Sieyes, por una parte, y la Constitución norteamericana, por la otra.
En efecto, la Constitución argentina reúne los siguientes caracteres,
a) Es escrita y codificada: En cuanto está formulada en un conjunto de
normas sistematizadas en un único cuerpo legal. La convicción de que la razón
era capaz de encontrar fórmulas jurídicas de validez universal y atemporal
hacia conveniente la forma escrita y codificada con el objeto dar fijeza y
estabilidad al sistema.
b) Es rígida: En cuanto procura establecer obstáculos para su reforma,
disponiendo que deberá llevarse a cabo por un órgano distinto al que dicta las
leyes ordinarias y mediante un procedimiento tb distinto(art. 30). Se basa
para esto en la distinción entre Poder constituyente y poderes constituidos.
c) Es una Constitución ley: Es decir que por su naturaleza jurídica no es
Carta, dado que no se trata de una Constitución otorgada o concedida por un
monarca, por una potencia colonial que se retira, ni por ningún otro poder que
el del pueblo que se la da a sí mismo. Tampoco es un pacto en el sentido
técnico jurídico de la palabra, ya que no se trata de un acuerdo de voluntades
bilateral o multilateral, sino que es 1 acto unilateral mediante el cual el
pueblo argentino como único sujeto y a través de sus representantes reunidos
en Congreso, se da su propia Ley Fundamental.
d) es fundamental: Por cuanto todas las disposiciones del ordenamiento J
deben tener fundamento en ella, de manera tal que cualquier ley, decreto,
resolución, ordenanza o norma jurídica de cualquier naturaleza ha de aparecer
sustentada en la Constitución para tener validez. Por eso tb se dice que es
suprema.
e) responde al tipo racional-normativo, aunque combina elementos de tipo
tradicional-historicista. En conclusión, la Constitución argentina asume la
estructura formal de tipo racional/normativo, pero en sus contenidos
sustanciales recepta la tradición y el modo de ser argentinos, combinándolos
en el modelo que proyecte como tarea a realizar, con postulados del
liberalismo racionalista.
Sistematización de la constitución argentina
Como todo cuerpo codificado, la Constitución Nacional se encuentra
40
estructurada sobre la base de un sistema que le da unidad orgánica al conjunto
de disposiciones que la conforman.
Tal sistematización parte del núcleo de principios, valores y creencias
sobre el que se asienta y que le dan sentido a todas sus disposiciones. Ese
núcleo está compendiado en el Preámbulo cuyos contenidos implícitos y
explícitos lo reflejan.
Dichos principios, creencias y valores son luego desarrollados en la
Primera Parte de la Constitución, en disposiciones que en forma de declara-
ciones les da un enunciado solemne, para luego derivar de ellas los derechos
que reconoce en los hombres como emergentes de su condición natural y anterior
a ella misma y al Estado. Se ocupa también de darles las seguridades jurídicas
necesarias para su efectiva vigencia en forma de garantías. Esta Parte Primera
de la Constitución es llamada parte dogmática porque incluye los presupuestos
que, a modo de verdades que no requieren demostración, le dan fundamento.
El texto original contenía en esta parte un "capítulo único", denominado
"Declaraciones, Derechos y Garantías", al que la reforma de 1994 le ha
agregado un capítulo segundo denominado "Nuevos Derechos y Garantías" que,
incluye la defensa del orden constitucional y la ética pública, los derechos
políticos, los institutos de democracia semidirecta, la protección del medio
ambiente, del usuario y el consumidor y las garantías del amparo, habeas
corpus y habeas data, es decir, los contenidos del llamado "constitucionalismo
post industrial" o "post moderno" (derechos sociales de tercera generación).
Los principios, creencias y valores que dan contenido a la Parte Primera,
son llevados a la práctica en su Segunda Parte, llamada parte orgánica por
cuanto se ocupa de la organización del Estado. Encontramos allí un Título
Primero que se ocupa del Gobierno Federal y un Título Segundo sobre los
gobiernos de provincia, ambos bajo la denominación genérica de Autoridades de
la Nación.
Finalmente, la reforma de 1994 ha agregado diecisiete disposiciones
transitorias en un capítulo especial introducido al final del texto, que
llevan numeración independiente a la del resto del articulado, tendientes a
regular el paso del régimen anterior al nuevo, son texto constitucional y,
mientras dure su vigencia, prevalecen aun sobre las normas definitivas
sancionadas. Algunas de estas normas tienen un lapso de vigencia perfectamente
determinado, mientras que otras lo tienen indeterminado.
La sistematización de la Constitución Nacional, después de la reciente
reforma es la siguiente:
Preámbulo
Primera Parte Cap 1: Declaraciones, Derechos y Garantías
Cap 2: Nuevos Derechos y Garantías
Segunda Parte Título Primero: Gobierno Federal
Sección 1: Del Poder Legislativo
Sección 2: Del Poder Ejecutivo
Sección 3: Del Poder Judicial
Título Segundo: Gobiernos de Provincia
Disposiciones Transitorias
4.2 Creencias constitucionales.
La constitución en abstracto no existe, existen tantas constituciones como
sociedades hay. Cada una de ellas es como es, y no de otra manera, no por una
decisión caprichosa de quienes tuvieron a cargo la tarea de redactada, ni
tampoco únicamente de quienes tuvieron en su momento el poder político para
decidido, sino como resultado del proceso dinámico por el cual esa sociedad
crea su propia cultura. En efecto, toda Constitución se apoya sobre una
determinada realidad cultural, y sin lugar a dudas se nutre de ella porque es
ésta la que le da sus contenidos. Se ha dicho q la cultura es a la vez forma
41
de vida, orden y tarea.
a) Entendida como forma de vida consistente en los modos de pensar, valorar y actuar q junto a las costumbres e instituciones, se transmiten de generación
en generación, y configuran lo q se ha llamado idiosicracia popular o genio de
1 pueblo.
b) Como orden, aparece como la conexión de la naturalaza y las tendencias humanas con los valores y soluciones propuestos x la sociedad, q se plasma en
1 orden social q responde a los fines existenciales del hombre y en el cual
éste puede desarrollarse plenamente.
c) Es tarea pues el hombre se encuentra con 1 mundo inacabado q está obligado a construir, y lo hace través de las decisiones tomadas a lo largo de
su historia, sobre la base de lo adquirido, pero permaneciendo siempre abierto
al futuro.
d) Existe 1 vinculación entre la cultura y la constitución, xq c/u de esas dimensiones se vincula con el ayer, el hoy y el mañana de 1 pueblo q se
expresan simultáneamente en su constitución.
Bajo las forma s de un texto escrito de la constitución subyacen los
contenidos de la cultura de la sociedad. Es precisamente su propia cultura la
q actúa como elemento unificador q hace q ese conjuntote hombres sea 1
sociedad y lo q le da identidad como tal. Dentro del conjunto de contenidos de
la cultura de 1 sociedad, aportados x la tradición y compartidos en mayor o
menor medida x el conjunto de la comunidad, podemos distinguir 1 conjunto
conformado z aquellos ppios y valores, q x el ppio de justicia q expresan, han
sido asumidos x la sociedad como fundamentales en cuanto sirven de base o
presupuestos de la misma convivencia social y, x lo tanto, de la organización
de la sociedad. Los miembros de esa sociedad hacen suyos los ppios, valores y
pautas q conforman ese núcleo, no tanto en base q 1 elaboración intelectual
sino más bien x impulso de su sentido de pertenencia al grupo. Tales
caracteres hacen q esa sociedad le asigne a ese núcleo el carácter de
irrenunciable y x lo tanto no negociable. A diferencia de los otros seres, el
hombre no está sometido en forma ciega y fatal a la naturaleza, porque posee
siempre la capacidad de autodeterminarse en virtud de sus dones naturales de
razón y voluntad libre que le permiten construir, reformar o destruir su
propio mundo.
Cada sociedad construye su particular y concreta cultura a través de la
historia, pero todas lo hacen sobre la base de la naturaleza humana que es una
e inmutable. Aparece entonces, la cultura como elemento unificador e
individualizado de cada sociedad. Y dentro de la cultura, el conjunto de
convicciones que la sociedad ha asumido como irrenunciables o no negociables.
Que son fundamentales, porque sirven de base o fundamento a las relaciones de
convivencia y organización social y son supremas, porque toda conducta humana
y aun la legitimidad de toda autoridad, serán valoradas y aceptadas o
rechazadas en base a ellas.
4.2.1 Creencias constitucionales e ideología: Romero define a la ideología
como el conjunto de ideas, convicciones, prejuicios e, incluso sentimientos
sobre el modo de organización, el ejercicio y objetivos del poder en la
sociedad. Y menciona algunos caracteres:
a) Se trata de 1 conjunto de ideas y creencias interrelacionadas q constituyen 1 sistema;
b) Existen en quienes adhieren a ella el convencimiento de su verdad, justicia y utilidad, a tal punto q ésta puede adquirir las características de
1 mito y aún llevar al fanatismo ideológico;
c) Es dinámica, pues moviliza hacia la acción política con el objeto de imponerse en la sociedad;
42
d) Se integra en gran medida por elementos emocionales, lo q permite afirmar q hay en ella 1 importante dosis de irracionalidad;
e) Se vale de símbolos p su accionar (marchas, gestos, banderas, escudos, colores, palabras, etc).
Cultura e ideología tienen en común el proporcionar 1 cierta cosmovisión en
base a 1 conjunto de ppios, valores y creencias. Sin embargo, existen ciertas
notas características q las diferencian. En primer término, las ideologías
quieren imponerse en la comunidad y sus adherentes harán cuanto esté a su
alcance para imponerla a los demás. La cultura, no quiere imponerse, se impone
por sí misma sobre la base de la espontánea adhesión de los miembros de la
comunidad que la construyen día a día. Mientras la cultura aparece como un
factor de cohesión social, como elemento unificador, las ideologías, en su
lucha por imponerse en la sociedad, generan divisiones entre partidarios y
adversarios. La cultura social y su núcleo no negociable q conforma las
creencias constitucionales es patrimonio común de toda la sociedad.
La cultura influye sobre la ideología, xq el partidario de ésta será siempre
1 P inmersa, quiéralo o no, en 1 determinada cultura, y x ende receptará los
postulados ideológicos desde su concreta situación cultural, desde la
perspectiva y bajo el tamiz de la cultura de su sociedad. Sin embargo la
cultura es tb influida x las ideologías ya q, la prédica ideológica, el
predominio de alguna ideología en el sistema educativo o en las instituciones
vigentes, puede hacer q algunos postulados ideológicos terminen incorporándose
a la cultura y aún a su núcleo no negociable, en la medida en q resulten
compatibles con la concepción del hombre, del mundo y de la vida y con el
sentido de justicia propios de esa sociedad, lo q no es más q 1 consecuencia
del carácter histórico de la cultura.
Creencias e ideología en la constitución argentina: el método p investigar
acerca del conjunto de ideas, creencias, ppios y valores q configuran la
fuerza de nuestro régimen constitucional, debe tener en cuenta los siguientes
aspectos: a) Los elementos que fueron conformando la cultura de la sociedad
argentina en las tres dimensiones ya mencionadas (forma de vida, orden y
tarea); b) Las ideologías que influyeron en el proceso de construcción del
derecho nacional argentino, a través de sus protagonistas más destacados
(gobernantes, dirigentes, pensadores, juristas, etcétera) y c) la
interrelación y recíproca influencia entre los elementos mencionados en los
puntos anteriores.
Orígenes: es necesario remontarnos a la época de la conquista y poblamiento
de nuestro territorio, ya que es entonces cuando aparecen como nuevas
realidades las sociedades hispanoindianas, resultado de la confluencia de la
tradición cultural hispana y las de las diversas etnias indígenas. España
trajo con la cultura castellana, entroncada en la tradición grecorromana, 1
concepción trascendente del hombre, del mundo y de la vida proveniente de la
tradición judeocristiana y 1 religiosidad q impregnaba todos los aspectos de
la vida, potenciada en el caso de la conquista x cuanto era precisamente en la
misión evangelizadora donde encontraba su justificación y si fuerza espiritual
como empresa nacional, sin desconocer el afán de riquezas como motivación
personal, a veces desmedido y no siempre satisfecho.
Ppios y valores fundamentales en las sociedades coloniales: Pueden
descubrirse ya en las primeras sociedades coloniales de lo que es hoy el
territorio argentino, un conjunto de principios y valores comunes que veremos
reafirmados luego en las distintas etapas del proceso histórico.
a) Dignidad del hombre: La idea del hombre como imagen y
semejan¬za de Dios y la convicción sobre su filiación divina, propia del
cristianismo, sin lugar a dudas influyó de manera decisiva en la
43
conformación del esquema cultural y de las creencias constitucionales.
La persona humana pasa a ser así sujeto natural de derechos que nadie
puede violar. El indígena era considerado 1 súbdito de la corona, aunq
necesitado de amparo y protección. Su situación era equivalente a la de
1 menor o 1 incapaz. No puede decirse lo mismo respecto de la situación
de los negros, cuyo sometimiento a la esclavitud aparece como 1 grave
incongruencia inconcebible si la analizamos desde las pautas de nuestro
tiempo.
b) Espíritu igualitario: Del reconocimiento de la dignidad
natural del hombre deriva 1 campo propicio p el desarrollo de 1 espíritu
igualitario, q resultó favorecido x la solidaridad q generaba el
compartir las duras exigencias de las condiciones de vida de los 1ros
tiempos de la conquista. Este espíritu igualitario se manifiesta en el
marcado mestizaje, los propios hijos y nietos de P encumbradas eran
mestizos y tenían ascendientes mestizos, x lo q no les resultó difícil a
éstos ocupar lugares destacados en la sociedad. Si bien es cierto que
posteriormente se produjo en Indias una lenta pero progresiva decadencia
de ese espíritu igualitario, ese proceso fue mucho menos marcado en lo
que es hoy el territorio argentino que en otras zonas de los dominios
españoles en Indias, porque éramos un arrabal del Virreinato del Perú,
un extremo sur poblado por los grupos humanos más primitivos de América,
y por otra parte, en estas tierras sin oro ni plata, la realidad obligó
a muchos auténticos y pretendidos hidalgos a recurrir al comercio y a
otras labores para poder vivir conforme a su condición.
c) Naturaleza y origen del poder político: todo gobernante recibe
su potestad de la comunidad (legitimidad de origen) y que ésta no es
absoluta sino que, por el contrario, debe ejercerse sólo con miras a la
consecución del bien común (legitimidad de ejercicio). La compleja
estructura de gobierno de Indias hacía que ningún mandatario, ni los
virreyes, ni las audiencias, ni los cabildos, ejercieran todo el poder:
todos eran controlados desde el Consejo de Indias o, a veces, por el rey
directamente y, a la vez, las distintas autoridades residentes en Indias
tenían facultades p controlarse recíprocamente. Ello generó la idea de 1
poder limitado sustancial y formalmente.
d) Localismo: el sistema de gobierno establecido x España en las
indias durante el reinado de los Austrias, hacía coexistir autoridades
de gobierno indiano desde la península, con autoridades residentes en
las indias y con 1 sistema de gobierno local de las ciudades ejercido x
los cabildos q representaban 1 poder distinto, formado x funcionarios q
se elegían en las mismas ciudades y pueblos, los cuales tenían del rey
sus cartas y privilegios semejantes a las ciudades y pueblos de España,
desde donde fueron transplantados a las colonias de América con el
espíritu y las costumbres de los 1ros conquistadores y pobladores. Esta
forma de autogobierno de las ciudades tuvo aún mayor importancia en
aquellas ciudades q no eran asiento de autoridades superiores, ya q las
distancias y dificultades de comunicación hacían q de hacho los cabildos
ejercieran 1 margen de atribuciones más amplio.
Los cambios en el S XVIII: En este siglo se produce en España el cambio
de la casa reinante. La dinastía de los Austrias es reemplazada x la de los
Borbones, de origen francés.
La emancipación: El movimiento emancipador iniciado en mayo de 1810
recogió los mismos ideales fundamentales que conformaban el núcleo cultural,
las creencias constitucionales de la sociedad colonial y se nutrió de ellos.
El debate del Cabildo abierto del 22 de mayo es rico en este sentido:
a) La utilización del plural pueblos en cuanto sujeto titular de
la soberanía y la teoría de la gestión de negocios esgrimida por Paso
para justificar la actuación de Buenos Aires tomando decisiones en la
emergencia en calidad de hermana mayor y sujeta a la posterior
44
aprobación de las restantes provincias, son una exteriorización del
sentimiento loca1ista mencionado y germen del federalismo.
b) Aparece íntimamente vinculado con la concepción acerca del
poder y con el federalismo, el principio representativo, cuando se
resuelve que la Junta de Gobierno a crearse se encargaría del mando
"mientras se congregan los diputados que se han de convocar de las
provincias interiores para establecer la forma de gobierno que
corresponde".
Sin perjuicio de diversas medidas adoptadas a partir de la Constitución de
la Primera Junta, correspondió a la Asamblea de 1813 llevar adelante los
ideales de dignidad del hombre y de igualdad. Así el Decreto de Libertad de
Vientres, la abolición de tormentos y la extinción de títulos de nobleza. A
los referidos principios se agrega ahora el ideal de independencia que
comienza a cobrar fuerza a partir de 1813 y se concreta en 1816.
Las ideologías entre 1810 y 1830: Después de 1810 y al amparo de las
libertades recientemente conquistadas, el sistema cultural sobre el que se
asentaba la sociedad criolla, que se había desarrollado aislado de todo tipo
de influencia extraña durante casi tres siglos, entra en relación con otras
formas de pensar, con otras concepciones que cuestionan sus propios
fundamentos y ponen en tela de juicio verdades que hasta entonces se
consideraban irrefutables. Entre las principales podemos mencionar a La
ideología, el utilitarismo y el liberalismo individualista.
La ideología: esta corriente de pensamiento era una derivación de la
Ilustración. Se desarrolla en Francia a fines del siglo XVIII y principios del
XIX bajo la inspiración de Esteban Bonnot de Condillac y se presenta en primer
término como ciencia de las ideas, sosteniendo que éstas sólo proceden de las
sensaciones externas. influyó en nuestro país a través de la obra, conocida en
Buenos Aires de Antoine Destutt de Tracy creando, en ciertos grupos ilustrados
porteños 1 actitud hostil a las concepciones filosóficas y religiosas
tradicionales, aportando las ideas configurativas de la política liberal, la
idea del progreso indefinido y la fé en la razón legisladora.
El utilitarismo: La filosofía utilitarista de Jeremías Bentham, q
identifica lo moral con lo útil (bien moral es lo q produce bienes físicos), y
esto con aquello q produce placer y evita el dolor, considera q el interés
gral consistente en lograr el mayor nº (placeres de los sentidos). P esta
posición la legislación no es sino 1 instrumento p lograr 1 resultado social,
de ahí q sus adherentes creyeran firmemente en la eficacia de las leyes
reformadoras racionalmente estructuradas como estímulo e instrumento de las
reformas sociales.
El liberalismo individualista: Afirma el ppio de total libertad (en
materia política, religiosa, filosófica, industrial, etc), entendida como
triunfo de la individualidad tanto sobre la autoridad como sobre las masas.
Propicia establecer límites al poder del estado y considera como único medio
adecuado p lograr los objetivos propuestos la sanción de 1 constitución.
Federales y unitarios: la irrupción de las ideologías q cuestionaban en sus
mismas bases y fundamentos el sistema de ppios, creencias y valores de la
sociedad provocó rápidamente reacciones. Así comenzaron a enfrentarse aquellos
grupos de las clases ilustradas porteñas q, sea x convicción, sea x moda,
adherían a estas nuevas formas de pensamiento, con aquellos sectores q
asumieron la defensa del modo de ser tradicional. Se distingue entre la
democracia popular del interior, inspirada en la cultura tradicional de
raigambre hispana y católica, x 1 parte, y la democracia enciclopedista,
irreligiosa, elitista y europeizante de las autodenominadas clases cultas del
puerto. Las nuevas ideologías encarnadas en un primer momento en Rivadavia y
45
sus seguidores querían cambiar la realidad sociocultural y para ello
necesitaban una estructura de poder centralizado que les permitiera sin
mayores esfuerzos hacer llegar los beneficios de las luces y la razón a los
pueblos del interior aunque éstos no lo quisieran, por eso defendieron el
sistema unitario, que por otra parte era el que había adoptado Francia. Los
pueblos del interior, que se resistían a recibir las luces por considerarlas
extrañas y ajenas a su idiosincrasia, en cuanto importaban la negación de los
fundamentos de su cultura, encontraron en la forma de estado federal, el medio
de resistir la presión que, desde el puerto, pretendía hacerlos dejar de ser
lo que eran. Desde el punto de vista ideológico, la confrontación entre
unitarios y federales en la Argentina del siglo XIX involucró mucho más que un
simple debate técnico-jurídico en relación a la forma de Estado. Fue un
enfrentamiento de dos cosmovisiones, de dos formas de entender el mundo y la
vida.
La política constitucional de Juan Manuel de Rosas: la figura de rosas
importa el triunfo de la fracción federal y tradicionalista sobre la unitaria
e ilustrada, tb significa el paso del estado de anarquía provocado x la caída
de la autoridad nacional, q generó el riesgo de disgregación en 1 pluralidad
de pequeñas repúblicas, a la consolidación de 1 sólido centro de poder
nacional alrededor de 1 P. frente a la postura de los unitarios q pretendían
la inmediata sanción de 1 constitución, como remedio de todos los males,
convencidos de la eficacia transformadora de la razón y de las leyes sobre la
realidad, Rosas asume la postura contraria: 1º debía lograrse 1 orden político
estable conforme al interés de todas las provincias, luego llegaría el momento
de formalizarlo en 1 texto escrito.
La generación de 1837 y Alberdi: La llamada Generación del 37, integrada por
Echeverría, Gutiérrez, Zuviría, Félix Frías y Juan Bautista Alberdi desempeñó
una función clave en el proceso de formación del sistema de ideas, principios
y valores que darían sustento a la Constitución de 1853. "Surgió en una
sociedad dividida en dos facciones irreconciliables, la federal vencedora y la
unitaria vencida, y aparece por lo tanto aislada en medio de esas dos
tendencias que polarizaban el pensamiento argentino". No comulgaban con Rosas
y los federales, porque los consideraban cerrados al progreso y afectos al
autoritarismo; pero tampoco podían identificarse con los unitarios, porque
demostraban una absoluta incapacidad para comprender la realidad del país.
Tuvo como fuentes: a) el romanticismo historicista que se oponía a los excesos
del racionalismo de la Ilustración, y b) el espiritualismo ecléctico que
pretendía armonizar las diversas manifestaciones del pensamiento filosófico,
uniendo, según el criterio del sentido común, lo verdadero de c/u de ellas.
Según Echeverría, se trataba de conciliar en la armonía, los 2 ppios de
rivales p formular 1 sistema de creencias comunes q sirviera de guía en esos
momentos decisivos p el país. Dentro de la generación del 37 sobresale la
figura de Alberdi ya q si 1 constitución es 1 obra maestra de política
arquitectónica, no puede caber duda q el gran arquitecto de la constitución de
1853 fue él.
La constitución de 1853: La cuestión de la reforma de estado estaba ya fuera
de discusión en 1853. La argentina era ya federal y el congreso constituyente
no podía hacer otra cosa q organizar su gobierno bajo esa forma. Quedaba sí
pendiente la discusión acerca de los fundamentos mismos del orden a instituir:
de los D del hombre, del poder, de su origen y forma de ejercerlo. El gran
debate del congreso de Santa Fe, el q ocupó la mayor parte de las sesiones,
fue el relativo a la cuestión religiosa:
a) la aceptación o no del catolicismo como religión del estado;
b) la libertad de cultos y c)
las relaciones entre la Iglesia y el estado.
No se aceptó el modelo de religión de Estado q proponía el mismo Alberdi y
estaba sin excepción en todos los proyectos, estatutos y reglamentos q
46
precedieron al congreso santafesino, pero no significó la negación o
ignorancia del fenómeno religioso existente en la sociedad, ni su
cuestionamiento racional. Por el contrario, la invocación de "Dios, fuente de
toda razón y justicia" en el Preámbulo y en el art. 19, la obligación del
gobierno de "sostener el culto católico" (art. 2°) y las cláusulas que
establecían el deber del Congreso de "promover la conversión de los indios al
catolicismo" (art. 67, inc. 15 en el texto original de 1853), el requisito de
pertenecer a la "comunión católica apostólica y romana" para ser presidente y
vicepresidente de la Nación (art. 73 en el texto original de 1853) y la
fórmula establecida para su juramento (por "Dios Nuestro Señor y estos Santos
Evangelios") eran signos inequívocos.
La síntesis q expresa la constitución de 1853 se asienta sobre las
siguientes bases:
a) El orden jco al q da origen no reconoce su fundamento en la pura razón humana, sino en dios, a quien se reconoce y cuya autoridad se invoca en la
fórmula sancionatoria del Preámbulo, como fuente de toda razón y justicia.
b) Considera al hombre como 1 ser con destino trascendente y, x lo tanto, no como 1 simple parte del todo, ni como 1 simple ½ o instrumento p alcanzar
otros fines supuestamente superiores. El poder, el estado, la política, la
economía, la educación, etc sólo tienen sentido en cuanto estén al servicio
del hombre.
c) Adhiere a los ppios iusnaturalistas, en cuanto el hombre aparece como sujeto natural de D q el estado debe solo reconocer y garantizar, pero cuya
enumeración resulta imposible de completar en 1 texto.
d) No puede sostenerse q sea individualista, en tanto los D reconocidos no son absolutos y pueden y deben ser restringidos cuando asó lo exige el bien
común, la autonomía individual reconoce límites en la moral y el orden
público.
e) Cree q el poder reside en el pueblo y x esa razón lo invoca como fundamento de su legitimidad y estructura 1 forma de gobierno republicana,
representativa y democrática.
f) Reconoce la preexistencia histórica de las provincias, y de los pactos q le dieron origen y x esa razón asume el federalismo como forma de estado y
garantiza las autonomías provinciales.
g) Destaca los valores de libertad y justicia, unión nacional, paz y orden y los propone como objetivos a alcanzar en la tarea de construir la nación.
h) Encuentra en el bien común el fin y la razón de ser del estado.
Creencias constitucionales e ideológicas en las reformas constitucionales:
La reforma de 1860 no marca una transformación desde el punto de vista de las
creencias constitucionales, aunque puede afirmarse que la ideología liberal
tuvo en esa convención mayor fuerza que en la de 1853.
En general, se perfecciona el sistema de reconocimiento de derechos del
hombre, con la inclusión del arto 33 de los "derechos no enumerados" y se
profundizan las garantías de autonomía de las provincias, con lo que, lejos de
alterar el esquema básico de principios y valores, éste resultó profundizado
en sus lineamientos principales. Las reformas de 1866 y 1898 (dado su carácter
meramente instrumental), no tienen relevancia y recién en la reforma de 1949
encontramos un hito importante.
Una profunda transformación social se había producido, no sólo en nuestro
país sino en el mundo en la primera mitad del siglo XX, que derivó en
profundos cuestionamientos a la ideología liberal que había dado nacimiento al
constitucionalismo clásico, del que era tributaria nuestra Constitución.
La reforma constitucional de 1949 vino a incorporar al texto de la
constitución formal los postulados de esta nueva corriente de pensamiento, con
lo que se reforzaba aún más en sus líneas básicas el sistema originario de
creencias constitucionales. La incorporación de las nuevas cláusulas
constitucionales, que reconocían una clara filiación ideológica social-
cristiana, ratificaba entonces la vigencia de aquel núcleo fundamental de
ppios, creencias y valores y les da 1 formulación con los nuevos tiempos
47
acordes con los q vivía la argentina y el mundo, a la vez q se avanzaba en la
superación de los contenidos individualistas de filiación liberal de la
constitución de 1853, aunq en muchos casos la contraposición era más declamada
q real.
Derogada inconstitucionalmente, x “proclama revolucionaria” del gobierno de
facto en 1956 la reforma de 1949, la convención constituyente convocada x éste
alcanza a introducir el art. 14 bis y modifica el atr. 67 inc. 11 agregando
así 1 nueva enumeración de D sociales e incluyendo el D de trabajo y la
seguridad social como materias de legislación de fondo a dictar x el congreso
nacional. La convención reformadora de 1994 tenía fijado como límite explícito
a sus atribuciones, la intangibilidad del sistema de ppios, creencias y
valores contenido en la llamada “parte dogmática”. Al respecto los 1ros
comentaristas de la reforma afirman q ésta ha respetado el compromiso de
intangibilidad e invariabilidad de la declaración, D y garantías de los 1ros e
históricos 35 arts.
El preámbulo
Su función
Se ha discutido acerca de cuál es la función del Preámbulo en la
Constitución, esto es si aquél es parte de ésta y en consecuencia tiene fuerza
de norma jurídica o, por el contrario, se trata de una mera introducción, de
una simple declaración de propósitos sin carácter normativo.
Más allá de cualquier disquisición teórica en relación a la naturaleza
jurídica del Preámbulo no cabe duda alguna que éste constituye una declaración
en la cual se condensa la esencia de ese núcleo no negociable de principios,
creencias y valores sobre los que se asienta la cultura social y, por ende, la
convivencia. En consecuencia, los contenidos explícitos e implícitos del
Preámbulo son presupuestos fundantes de la misma Constitución, lo que equivale
a decir del orden jurídico. Según Bidart Campos es "la síntesis del proyecto
político de la Constitución"
De lo dicho se concluye necesariamente que el Preámbulo es elemento esencial
e insustituible para la interpretación constitucional, es "la piedra d toque
para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpretación y
práctica con los fines para que fueran adoptadas las subsiguientes
disposiciones y el espíritu que prevaleció en su adopción".
Su contenido
El Preámbulo de la Constitución Nacional es elocuente por sí mismo y da una
absoluta claridad conceptual, en cada uno de sus párrafos se aúnan el pasado
hecho tradición y el futuro hecho proyecto.
a) "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina": la noción de
q el poder reside en el pueblo y que lo ejerce a través de sus representantes
va a presidir luego toda la organización del Estado. La Nación argentina
existía antes de la Constitución y a través de ella se dio a sí misma su
organización jurídica estatal.
b) “por voluntad y elección de las provincias que lo componen": aparecen
aquí las provincias como entes también preexistentes, con personalidad propia
y con voluntad propia capaz de dar origen al Congreso.
c)"en cumplimiento de pactos preexistentes ": Los sucesivos acuerdos
celebrados entre las provincias llevaron a la suscripción del Pacto Federal de
1831, al que fueron adhiriendo sucesivamente todas las provincias y dio origen
a una incipiente organización confederal y previó la convocatoria al congreso
que organizaría en definitiva a la República bajo al forma federal.
d) Los fines: Aquí se aprecia con innegable nitidez la dimensión de la
Constitución corno proyecto a construir, corno tarea hacia el futuro fundada en
el pasado y el presente.
"Constituir la unión nacional": sugiere la idea de un conjunto de entes q
se unen para pasar a formar uno nuevo, pero sin perder su individualidad. La
unión no requiere uniformidad, no excluye la diversidad, sino que exige
48
solidaridad fundada, en este caso, en una comunidad de ideales, de fines y de
destino.
"Afianzar la justicia": exige la instauración de un orden justo, es decir
donde se le dé a cada uno lo suyo. Es la justicia como virtud suprema del
cuerpo social que comprende tanto la justicia individual corno la justicia
social, y que proviene de Dios.
"Consolidar la paz interior": enaltece el orden como valor supremo y
necesario, porque sin él no hay libertad, ni justicia, ni bienestar general".
Es presupuesto sine qua non para el cumplimiento de los restantes fines. “
“Proveer a la defensa común": la Nación, necesita defender su existencia,
la defensa común requiere la subordinación de cualquier tipo de interés o
facción. Es un aspecto sobresaliente del bien común.
"Promover el bienestar general": que se trata del bien común de la
filosofía clásica, que comprende tanto los bienes físicos o materiales cuanto
los bienes espirituales. Es el bien de todos los hombres que componen la
sociedad argentina y de todo el hombre, es decir en su integralidad.
"Asegurar los beneficios de la libertad": La libertad como don natural
del hombre, lleva implícitos todos aquellos derechos emergentes de su condición
humana que el Estado debe limitarse a reconocer y asegurar. Tales derechos y
libertades les corresponden, en consecuencia, a todos los hombres por igual
(art. 17 C.N.), sin ningún tipo de discriminación (art. 43, párrafo segundo),
de donde no caben distinciones en cuanto a su goce, por ejemplo, entre
nacionales y extranjeros (art. 20 C.N.), o según el sexo o la edad, ya que aun
a la persona por nacer se la reconoce como titular de ellos (art. 75 inc. 23
C.N.), en tanto los mismos no derivan de la Constitución sino de la misma
condición de persona humana.
e) Los destinatarios: no está reservada a los constituyentes ni a su
generación sino que explícitamente se dirige además a las generaciones futuras.
Ahora bien, la Constitución Argentina revela una generosidad poco común cuando
extiende la invitación para participar en ese gran proyecto a "todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino".
f) "Dios, fuente de toda razón y justicia": nuestra Constitución reconoce
clara influencia del racionalismo, que veía en la razón humana la fuente de
donde extraer las normas que lograrían la realización de la justicia.
La ideología de la constitución a través de la jurisprudencia de la Corte
suprema de Justicia.
Romero distingue dos líneas jurisprudenciales en los fallos de la Corte:
o Marcadamente individualista a la que denomina línea privatista porque
se aleja de la auténtica ideología política de la ley suprema para
seguir las huellas de la Corte de los Estados Unidos.
Otra más acorde con los reclamos sociales, abierta a criterios comunitarios y
de bienestar general.
49
UNIDAD 5: “Supremacía Constitucional”
5.1.1 Antecedentes y doctrina (B)
El nacimiento del Estado constitucional presupone la existencia de una
Constitución que tiene la categoría de súper ley o ley suprema.
En primer término esto significa que todo el orden jurídico tiene como
fundamento absoluto a la Constitución. Toda norma jurídica que no se asienta en
la Constitución, no es ley
Este principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en la
distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: la constitución
emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo, da
origen a una súper-ley que es la Constitución. En cambio, el poder constituido
sanciona las leyes comunes que sólo encuentran validez en cuanto se conformen a
la ley suprema que es la constitución
El antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional es el
art VI, cláusula segunda de la Constitución de los EE.UU. de 1787 q establece
que "la Constitución, las leyes de los EE.UU. y los tratados de ese país serán
la ley suprema y los jueces en cada estado estarán sujetos a ella no obstante
cualquier disposición en contrario de las constituciones y leyes de cualquier
estado". Es notable la similitud de sus términos con nuestro artículo 31.
5.1.2 Recepción en la Constitución Nacional
El art 31 dispone en su primera parte que: "Esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto del 11 de noviembre de 1859".
La Constitución Argentina se autodefine como una ley Suprema que constituye la
base o el fundamento de todo el orden jurídico argentino, además de ser una ley
superior fundamental o fundacional, la constitución establece también la
supremacía para:
1º) Las leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuencia en
virtud de las facultades atribuidas al Congreso explícita o implícitamente.
2°) Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para
gozar de supremacía que sean: a) Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo;
b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratificados, en su caso,
en sede internacional, si así estuviere previsto. Los tratados deben adecuarse
a las prescripciones del derecho público argentino.
3°) Supremacía del derecho federal: las leyes y constituciones provinciales
deben adecuarse a la Constitución Nacional, a las leyes nacionales que sean su
consecuencia y a los tratados ratificados en forma.
50
Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden federal siempre
y cuando al sancionar las leyes no desconociera las facultades propias de las
provincias. La única excepción a este principio es el privilegio acordado a la
provincia de Buenos Aires en el Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre
de 1859 en la cual la provincia de Buenos Aires conservó los derechos que se
establecen.
5.1.3 El orden jerárquico de los tratados y las leyes
La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o régimen de
validez de los tratados internacionales en los incs: 22 y 24 del arto 75
referido a las atribuciones del Congreso.
De ambas cláusulas puede extraerse la siguiente clasificación: a)Tratados de
derechos humanos, b) Tratados de integración y c) Tratados y concordatos
comunes.
a) Tratados de derechos humanos: La Constitución los ha incorporado con
jerarquía constitucional, con las siguientes características:
1°) "En las condiciones de su vigencia": Esto significa que deberá
consultarse cada tratado al momento de su ratificación por nuestro país para
tener presente las reservas que se hubieren formulado al tiempo de su sanción.
2º) Si bien tienen jerarquía constitucional, "no derogan artículo alguno
de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos".
Sólo pueden ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo.
En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirán para su
aprobación el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
b) Tratados de integración: La Constitución autoriza al Congreso para aprobar
tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad".
Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior
a la Constitución. Para dejar sin efecto estos tratados, es necesaria la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
c) Tratados y concordatos comunes: Subsiste la facultad del Congreso de
"aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". La nueva
pirámide jurídica está constituida de la siguiente forma:
1°) La Constitución y los tratados sobre derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional y por lo tanto están por encima de las leyes. Con la
expresa salvedad de que ello es así, en tanto y en cuanto los tratados no
deroguen artículo alguno de la primera parte de la constitución y además deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
2°) Los tratados de integración que junto con los demás tratados tienen
jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las leyes de la Nación
3°) Las leyes de la Nación que se sancionen en consecuencia de la
Constitución.
5.1.4 El fallo de la Corte en el caso “Ekmekdjian c. Sofovicj”
La Corte en Ekmekdjian, ha sostenido q e art. 27 de la Convención de Viena
“impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”, no exceptuando de
tal primacía a la propia Constitución, con los q se embandera en el monismo
(para esta teoría el DI está por encima del Dº nacional. Por ello el Estado
local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al Dº internacional. En
definitiva, es Estado nacional no es soberano, en el sentido de q pueda decidir
lo q quiera.)
5.2 Control de constitucionalidad
51
La Constitución no establece de un modo expreso la facultad de los Jueces para
resolver la inconstitucionalidad de una ley. Desde el célebre caso "Marbury vs.
Madison", el presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos, Marshall
fundamentó de un modo claro y notable, la potestad de los jueces de resolver
sobre la constitucionalidad de las leyes.
El silogismo de Marshall es el siguiente: 1) La Constitución es una ley
Ley suprema; 2) Todo acto legislativo contrario a la Constitución, no es ley
3) Es función natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto
4) En caso de advertir el juez una contradicción entre ley ordinaria y la
Constitución, debe resolver el caso aplicando directamente la
constitución y no aplicando la ley, declarándola inconstitucional; 5) Si así no
lo hiciere se echaría por la borda todo el sistema de las constituciones
rígidas, porque una ley ordinaria tendría el mismo valor que la Constitución.
5.2.1 Sistemas en el derecho comparado
Para resolver la inconstitucionalidad de las leyes se conocen dos sistemas en
el derecho comparado:
A) Control por un órgano político: el mismo órgano q sanciona la ley, esto es,
el congreso o la Legislatura es el encargado a través de 1 Comisión emanada de
su propio seno, de resolver sobre la inconstitucionalidad de 1 ley. La
revisión de la inconstitucionalidad de las leyes por el mismo órgano que la
dictó, no es el sistema más conveniente. En el texto reformado del artículo 5º
de nuestra Constitución de 1853 se confería al Congreso la facultad de revisar
las constituciones provinciales para decidir si se conformaban o no con la ley
Suprema.
B) Control por un órgano jurisdiccional Sistema argentino: En este sistema, que
es el adoptado por la Constitución de los EE.UU. y Argentina, el control de
constitucionalidad está a cargo de los jueces en cada juicio o caso concreto en
el cual se plantea la cuestión. Este sistema tiene dos variantes: el control
por los jueces comunes u ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a
través del recurso extraordinario reglado en el Artículo 14 de la ley 48; o
bien a través de tribunales especiales que resuelven exclusivamente causas
sobre constitucionalidad como es el caso de la Constitución española que crea
una Alta Corte Constitucional encargada de esta tarea.
Al control jurisdiccional por órganos comunes, Bidart Campos lo denomina
sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por tribunales
especiales le denomina concentrado.
5.2.2 El sistema argentino en el orden federal: óranos procedencia y efectos
El sist argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces del
país. Es elemental en nuestra org constitucional, la atribución q tienen y el
deber en q se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos q se traen a su decisión comparándolas con el texto de la
Constitución p averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderada, 1 de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial
nacional y 1 de las mayores garantías con q se ha entendido asegurar los D
consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de
los poderes políticos".
La regulación procesal se denomina recurso extraordinario y está
reglada en los artículos 14 y 16 de la ley 48. .
Antes de entrar a analizar el aspecto práctico del control de
constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o ppos
de fundamental importancia:
* El Poder Judicial es el custodio de la Constitución, xq tiene a su cargo la
defensa de todas las libertades, y de todas las garantías constitucionales que
pudieren ser desconocidas por el gobierno o por particulares. La Constitución
habla a través de los fallos de nuestra Corte Suprema.
* El Poder Judicial no decide en causas políticas;
52
* Presunción de constitucionalidad de los actos públicos: las leyes y decretos
son en ppo constitucionales y sólo la declaración judicial de
inconstitucionalidad los vuelve tales.
* Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos de
inconstitucionalidad sólo se discute la adaptación de una ley a la
Constitución.
Requisitos y excepciones
l°) Debe existir un caso concreto: la inconstitucionalidad debe ser planteada
en un caso concreto, vale decir en un juicio ya sea q exista controversia o no,
porque sólo corresponde a la Corte el conoc y decisión de causas q es sinónimo
de juicio.
2°) Existencia de un interés legítimo: p q exista un juicio debe estar
controvertido o desconocido el int legítimo de una persona, ya que de lo
contrario, también la decisión resultaría abstracta.
3°) Planteamiento oportuno: la cuestión constitucional también llamada cuestión
federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportunidad procesal a
fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a este tema.
4°) No procede la declaración de oficio: la Corte exige q la cuestión federal,
en ppo sea planteada por las partes y no declarada de oficio por el juez.
Este ppo sólo conoce la excepción de que el juez se cuestione por
inconstitucional su propia competencia.
5°) Por último, el recurso debe ser fundado y demostrar q la cuestión
constitucional planteada debe tener 1 relac directa y congruente con los hechos
y el derecho conculcado.
Formas
La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, como acción o
como excepción, esto es al demandar o contestar la demanda o en oportunidad de
oponer excepciones. En cambio, en el derecho público provincial existe y está
legislada la llamada acción autónoma de inconstitucionalidad, que presupone
cuestionar en un juicio la constitucionalidad de un acto exclusivamente y de un
modo directo y no como anexo de un juicio por otras causas.
Efectos
En nuestro sistema federal la declaración de inconstitucionalidad sólo , .. Tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y sólo con respecto a los
interesados. En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado está
previsto que la reiteración de inconstitucionalidad de una ley en un tiempo
determinado produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional, en
cuyo caso, esta segunda declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga
omnes, esto es, para todos.
ANEXO DE SAGÚEZ
Supremacía del Dº constitucional formal primario (La Constitución)
Razones q avalan este orden jerárquico:
a) Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
53
b) El art. 30 que prevé un sistema rígido de reforma constitucional, de
tal modo q la Const. No puede válida// ser alterada por Nº inferiores a
ella. Si hay rigidez, hay supremacía.
c) El art. 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Con los q subraya q el Dº Const. Secundario
(proveniente de leyes, decretos, resol., etc.), no está autorizado para
ir en contra del Dº constitucional primario.
d) El nuevo art. 43 de la Cosnt permite al juez q decida un amparo,
declarar la inconstitucionalidad de Nº, con lo q da a entender q la
Const. Es la ley suprema.
Esta supremacía formal cede cuando la infracción a la Nº const. Primaria
no es reparada por lo órganos de control de la Const. Y en los casos en
q una Nº const. Formal es desplazada por una regla de Dº
consuetudinario.
Relaciones entre el Dº const formal primario y el Dº const informal primario.
En este supuesto puede no existir conflicto. Ej: si una Nº de Dº const
consuetudinario primario complementa, sin oponerse a la Const. Formal.
El litigio se presenta cdo la regla consuetudinaria se opone a la
constitución. Si realmente hay Dº consuetudinario él prevalece porque
los poderes del estado efectivizan a la Nº consuetudinaria por sobre la
regla constitucional formal.
La Nº de Dº consuetudinario constitucional informal se adosa y superpone
al texto formal de la constitución, amalgamándose a él.
Supremacía del Dº const formal primario sobre el formal secundario
La constitución formal es superior a las leyes y demás Nº formales, a
las q regula tanto en cuestiones de forma como de contenido.
Puede ocurrir q una Nº de Dº const formal secundario se oponga a la
Const nacional y, q sin embargo, no sea declarada inconstitucional por
los órganos de control de supremacía constitucional.
En tal caso se produce una “convalidación” de la Nº inferior opuesta a
la const., al faltar el régimen de control de constitucionalidad, o en
caso de “habilitación” de la Nº inconstitucional. Y de mantenerse esa
situación en el tiempo, es factible q aquella Nº inferior q sin embargo
mantiene vigencia, adquiera rango de Nº de Dº consuetudinario
constitucional de tipo primario; es decir, q se superponga y hasta
modifique la misma constitución formal.
Supremacía constitucional en caso de cambio de constitución.
La Corte Suprema al tratar el cambio de Const de 1853 por la de 1949,
resolvió en “Bagman Comercial” y en “Conci Monasterolo” q las leyes
anteriores a la const de 1949 no fueron derogadas por ésta “sino en la
medida en q sean contradictorias con sus preceptos”.
Posición jerárquica del tratado internacional
En la Convención de Viena de 1969 se dispone como regla en su art. 27 q
un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”
54
El art. 46 añade q “el hecho de q el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una
disposición de su Dº interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento a menos q esa violación sea manifiesta y afecte a una Nº
fundamental de su Dº interno”
El tratado ante la constitución
Si un tratado se conforma con la constitución, y luego ésta cambia,
resultando el tratado inconstitucional. En el caso de Argentina, la
convención de viena impediría invocar a la Cosnt para eximirse del
cumplimiento del tratado.
Si se firma un tratado q incluye alguna disposición opuesta a la const.
, y acto seguido, en el mismo doc., hace reserva de q el tratado debe
interpretarse según la const., esa salvedad carece de seriedad jca., xq
importa una contradicción incompatible con la buena fe de las relaciones
interestatales.
Si hay guerra en causa propia, la Corte ha sostenido q el tratado
prevalece siempre sobre la constitución.
Caso de los tratados constitucionalizados
La reforma de 1994 dio jerarquía constitucionalm en su art. 75, inc. 22
a los sig. Instrumentos internacionales: la Declaración Americana de los
Dº y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Dº Humanos; La
Convención Americana sobre los Dº Humanos, etc.
Esos documentos no se encuentran sobre las leyes, como cualquier
tratado; tb están en el mismo plano q la Cnstitución, aunq estricta//,
desde elñ punto de vista formal, no se inserten en ella.
Tal jerarquización tiene requisitos:
a) Su rango constitucional lo se en las condiciones de su vigencia, vale
decir, el dia en q fueron asimilados por la Convención a la Constitución.
b) No derogan artículo alguno de la 1º parte de la Constitución y son complementarias de ella.
Si hay oposición entre los Dº humanos emergentes del art. 75, inc. 22 y otro
segmento de la Constitución (q no sean del 1º al 35º) y no es posible una
interpretación armonizante, deben priorizarse los Dº emergentes del art. 75,
inc. 22. Los Dº de fuente internacional referidos, no pueden afectar los
insertados en el antiguo texto, Cap. Único de la 1º parte de la Constitución.
Por ende, sí podrían eventual// modificar las restantes partes de ella.
Caso de los tratados a constitucionalizar
El art. 75, inc. 22, prevé la hipótesis de q los demás tratados y convenciones
sobre Dº humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto
de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de
la jerarquía constitucional.
Aunque la const. Nada dice sobre el rango jerárquico de estos futuros tratados,
no podrán afectar Nº de los arts. 1º a 35 de la const., ya q son
complementarios de ellos. Además, q tienen jerarquía constitucional en las
condiciones de su vigencia.
Si un tratado de este tipo no logra en la 2º votación la mayoría de votos
exigida, vale como tratado común, es decir q es superior a las leyes.
El tratado ante la ley
La re forma constitucional de 1994 definió q los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
55
Tb la reforms ha establecido q los tratados de integración q deleguen
competencias y jurisdicción a organismos supraestatales, en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y q respeten el orden democrático y los Dº humanos,
satisfechos ciertos recaudos particulares en cuanto mayorías y procedimiento de
aprobación, tienen jerarquía superior a las leyes. (art. 75, inc.24 parr 1º)
Superioridad de las leyes y Nº nacionales sobre las Nº provinciales.
No toda Nº nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino sólo aquella ley
(o decreto, resol., u ordenanza) dictada en consecuencia con la Constitución,
es decir dentro de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa o
implícita//.
5.2 Control de constitucionalidad
Magistratura constitucional judicial
En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya q
está ejercitado por distintos sujetos. El órgano más importante es el Poder
Juciacial, no por encargo expreso de la Constitución sino por construcción
jurisprudencial y legislativa.
Art. 116 C.N.: el PJ de la Nación debe conocer y decidir todas las causas q
versen sobre puntos regidos por la Constitución. Está indicando q debe aplicar
su texto e inaplicar el Dº contrario a ella.
Características del control judicial de constitucionalidad:
a) es difuso. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacionales o provinciales.
b) Es permanente. Es decir, ejercido por órganos q tienen continuidad, incluso en los períodos de feria judicial, en q actúa el tribunal
correspondiente.
c) Es reparador. En cuanto Nº, pero es mixto –reparador o preventivo- respecto a hechos y actos.
d) Sujetos q lo promueven. Puede ser articulado por las partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la acción de hábeas corpus.
Un legislador nacional tiene legitimación procesal para promover el control
judicial de Nº q los afecten personal//, pero no para litigar como
representante del pueblo.
También niega la mayoría de la Corte, hasta ahora, la posibilidad de
declaración de oficio (por el juez) de la inconstitucionalidad de Nº.
e) Vigila Nº, actos y omisiones. La revisión constitucional abarca Nº de cualquier tipo (ley, decretos, ordenanzas, etc), y también actos
concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones, por ej. X
medio de un amparo.
Opera tanto sobre leyes como sobre interpretación de esas leyes. Es
factible declarar inconstitucional la interpretación concreta q se ha
hecho de una ley, y no la ley misma.
f) Es decisorio, aunq sometido a la jurisdicción supranacional. Las resoluciones judiciales en principio son obligatorias, aunq por el Pacto
de San José de Costa rica se estableció q los fallos de la Corte Suprema
puedan ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de Dº humanos,
si violan aquella convención.
g) Lo resuelto se ciñe al caso concreto, salvo los fallos de la Corte Suprema. Lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la
Nº reputada inconstitucional, sin afectar además a las Nº análogas ni a
Nº futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto
de ella permanece intacta.
56
h) Efectos retroactivos y restitutivos. El efecto preciso en el juicio donde se declara la inconstitucionalidad de una Nº, consiste en q el juez debe
resolver la causa como si la Nº no existiera. El efecto de la declaración
es retroactivo. Cuando lo q se declara inconstitucional es un acto o
hecho, en un caso será posible darle al fallo efectos restitutivos (ej:
si en un amparo se resuelve concluir con una clausura de un negocio, se
procederá a su reapertura); pero en otros sólo será factible, ante hechos
consumados e imposibles de volver a su estado anterior, imponer
indemnizaciones a favor del dañado por el acto u omisión
inconstitucional.
Áreas exentas del control judicial de constitucionalidad.
Ciertos asuntos englobados pajo el título de cuestiones políticas o
facultades privativas de los poderes políticos (Congreso o Presidente) no
están sometidos al control judicial de constitucionalidad.
Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual –ante un Dº const
violado- sea necesario evaluar la dimensión jca. De una cuestión política,
dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, q se
debe realizar con la prudencia del caso, y partiendo de la presunción jca.
De legitimidad del comportamiento estatal.
Magistratura no judicial. Poder legislativo
El Congreso es tb agente de control de supremacía de la Constitución.
Adopta medidas de autocontrol cuando desecha proyectos de ley por vulnerar
la Constitución, o cdo deroga leyes q reputa inconstitucional. Realiza el
control de constitucionalidad del comportamiento de los poderes Ejecutivo y
Judicial mediante el Juicio político y puede remover, por conducta
inconstitucional, al presidente, al vicepresidente, ministros y jueces de la
Nación.
Asimismo, ejerce jurisdicción constitucional cuando decide sobre la validez
de las elecciones, Dº y títulos de legisladores.
Control presidencial
El titular del PE concreta asimismo actos de control de constitucionalidad
(preventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional. En
algunos casos tb declara la inconstitucionalidad de leyes ya en vigor
(control reparador), aunq la Corte ha reputado en varios fallos q carece de
esta atribución. Ya q esto daría conflictos a poderes, o procesos
judiciales, donde la Corte Suprema, como intérprete final de la
Constitución, tendría la última palabra.
Otros órganos q controlan la constitucionalidad.
- Colegios profesionales
- Tribunales administrativos
- Tribunales de enjuiciamiento de magistrados
- Tribunales de cuentas
Recursos y procesos constitucionales.
Existen procesos o recursos específica// programados para proteger la
supremacía de la Constitución. Ellos son:
1- La Acción declarativa de inconstitucionalidad 2- Hábeas Corpus 3- El Amparo. 4- Recurso extraordinario.
1-Acción declarativa de inconstitucionalidad
Art. 322 Cód. proc civ y come de la Nac.; “podrá deducirse la acción q
tienda a obtener una sentencia mera// declarativa, para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de
57
una relación jca., siempre q esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio
legal para ponerle término inmediata//”.
Esta acción declarativa requiere:
a) La existencia de una relción jca. b) Un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de º Nº q
regula aquella relación
c) Una situación de perjuicio causada por tal incertidumbre d) La ausencia de otra vía procesal para definir el problema.
La acción es supletoria o residual. Sirve para dilucidar dudas como las
siguientes: si un impuesto es o no inconstitucional, o si una ley
provincial regulatoria de una jornada laboral es o no competencia de tal
provincia, etc.
No cualquiera está legitimado para plantearla, ya q su promotor debe ser
la parte perjudicada por la incertidumbre constitucional q se pretende
definir por medio de la acción declarativa.
2- Hábeas Corpus
El propósito fundamental es la tutela de la libertad física. Es la
garantía constitucional más importante.
3- Acción general de amparo
La reforma de 1994 lo transformó en una garantía explícita. Dice el
nuevo art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre q no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, q en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, Dº y gtías. Reconocidas por esta
const., un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la Nº en q se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”
Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta
judicial inmediata ante la infracción de un Dº constitucional, legal o
emergente de un tratado.
La acción protege todos los Dº constitucionales, explícitos o
implícitos, salvo el de la libertad corporal, protegido por el hábeas
corpus. También están tutelados los Dº patrimoniales.
Se ocupa de Dº q nacen de la constitución, de un tratado, de la ley, de
decretos, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, etc.
4- Recurso extraordinario federal Es la vía procesal q permite elevar a la Corte Suprema todo expediente
en el q se yhaya dictado una sentencia definitiva, emanada de cualquier
tribunal superior de la causa del país, a fin de plantearle a aquélla
temas de Dº federal; entre otros, inconstitucionalidad de Nº,
interpretación de leyes federales de ciudadanía, impuestos,
convertibilidad y desregulación.
Los fines del recurso son:
58
a. Tutelas la primacía del Dº federal, respecto de sentencias provinciales.
b. Proteger la supremacía de la Constitución y del resto del Dº federal, aun contra sentencias de tribunales federales.
c. Uniformar la aplicación del derecho federal. d. Dejar sin efecto sentencias arbitrarias.
59
UNIDAD 5: “Supremacía Constitucional”
5.1.1 Antecedentes y doctrina (B)
El nacimiento del Estado constitucional presupone la existencia de una
Constitución que tiene la categoría de súper ley o ley suprema.
En primer término esto significa que todo el orden jurídico tiene como
fundamento absoluto a la Constitución. Toda norma jurídica que no se asienta en
la Constitución, no es ley
Este principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en la
distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: la constitución
emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo, da
origen a una súper-ley que es la Constitución. En cambio, el poder constituido
sanciona las leyes comunes que sólo encuentran validez en cuanto se conformen a
la ley suprema que es la constitución
El antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional es el
art VI, cláusula segunda de la Constitución de los EE.UU. de 1787 q establece
que "la Constitución, las leyes de los EE.UU. y los tratados de ese país serán
la ley suprema y los jueces en cada estado estarán sujetos a ella no obstante
cualquier disposición en contrario de las constituciones y leyes de cualquier
estado". Es notable la similitud de sus términos con nuestro artículo 31.
5.1.2 Recepción en la Constitución Nacional
El art 31 dispone en su primera parte que: "Esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto del 11 de noviembre de 1859".
La Constitución Argentina se autodefine como una ley Suprema que constituye la
base o el fundamento de todo el orden jurídico argentino, además de ser una ley
superior fundamental o fundacional, la constitución establece también la
supremacía para:
1º) Las leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuencia en
virtud de las facultades atribuidas al Congreso explícita o implícitamente.
2°) Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para
gozar de supremacía que sean: a) Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo;
b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratificados, en su caso,
en sede internacional, si así estuviere previsto. Los tratados deben adecuarse
a las prescripciones del derecho público argentino.
60
3°) Supremacía del derecho federal: las leyes y constituciones provinciales
deben adecuarse a la Constitución Nacional, a las leyes nacionales que sean su
consecuencia y a los tratados ratificados en forma.
Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden federal siempre
y cuando al sancionar las leyes no desconociera las facultades propias de las
provincias. La única excepción a este principio es el privilegio acordado a la
provincia de Buenos Aires en el Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre
de 1859 en la cual la provincia de Buenos Aires conservó los derechos que se
establecen.
5.1.3 El orden jerárquico de los tratados y las leyes
La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o régimen de
validez de los tratados internacionales en los incs: 22 y 24 del arto 75
referido a las atribuciones del Congreso.
De ambas cláusulas puede extraerse la siguiente clasificación: a)Tratados de
derechos humanos, b) Tratados de integración y c) Tratados y concordatos
comunes.
a) Tratados de derechos humanos: La Constitución los ha incorporado con
jerarquía constitucional, con las siguientes características:
1°) "En las condiciones de su vigencia": Esto significa que deberá
consultarse cada tratado al momento de su ratificación por nuestro país para
tener presente las reservas que se hubieren formulado al tiempo de su sanción.
2º) Si bien tienen jerarquía constitucional, "no derogan artículo alguno
de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos".
Sólo pueden ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo.
En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirán para su
aprobación el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
b) Tratados de integración: La Constitución autoriza al Congreso para aprobar
tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad".
Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior
a la Constitución. Para dejar sin efecto estos tratados, es necesaria la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
c) Tratados y concordatos comunes: Subsiste la facultad del Congreso de
"aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". La nueva
pirámide jurídica está constituida de la siguiente forma:
1°) La Constitución y los tratados sobre derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional y por lo tanto están por encima de las leyes. Con la
expresa salvedad de que ello es así, en tanto y en cuanto los tratados no
deroguen artículo alguno de la primera parte de la constitución y además deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
2°) Los tratados de integración que junto con los demás tratados tienen
jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las leyes de la Nación
3°) Las leyes de la Nación que se sancionen en consecuencia de la
Constitución.
5.1.4 El fallo de la Corte en el caso “Ekmekdjian c. Sofovicj”
La Corte en Ekmekdjian, ha sostenido q e art. 27 de la Convención de Viena
“impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”, no exceptuando de
tal primacía a la propia Constitución, con los q se embandera en el monismo
(para esta teoría el DI está por encima del Dº nacional. Por ello el Estado
local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al Dº internacional. En
definitiva, es Estado nacional no es soberano, en el sentido de q pueda decidir
lo q quiera.)
61
5.2 Control de constitucionalidad
La Constitución no establece de un modo expreso la facultad de los Jueces para
resolver la inconstitucionalidad de una ley. Desde el célebre caso "Marbury vs.
Madison", el presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos, Marshall
fundamentó de un modo claro y notable, la potestad de los jueces de resolver
sobre la constitucionalidad de las leyes.
El silogismo de Marshall es el siguiente: 1) La Constitución es una ley
Ley suprema; 2) Todo acto legislativo contrario a la Constitución, no es ley
3) Es función natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto
4) En caso de advertir el juez una contradicción entre ley ordinaria y la
Constitución, debe resolver el caso aplicando directamente la
constitución y no aplicando la ley, declarándola inconstitucional; 5) Si así no
lo hiciere se echaría por la borda todo el sistema de las constituciones
rígidas, porque una ley ordinaria tendría el mismo valor que la Constitución.
5.2.1 Sistemas en el derecho comparado
Para resolver la inconstitucionalidad de las leyes se conocen dos sistemas en
el derecho comparado:
A) Control por un órgano político: el mismo órgano q sanciona la ley, esto es,
el congreso o la Legislatura es el encargado a través de 1 Comisión emanada de
su propio seno, de resolver sobre la inconstitucionalidad de 1 ley. La
revisión de la inconstitucionalidad de las leyes por el mismo órgano que la
dictó, no es el sistema más conveniente. En el texto reformado del artículo 5º
de nuestra Constitución de 1853 se confería al Congreso la facultad de revisar
las constituciones provinciales para decidir si se conformaban o no con la ley
Suprema.
B) Control por un órgano jurisdiccional Sistema argentino: En este sistema, que
es el adoptado por la Constitución de los EE.UU. y Argentina, el control de
constitucionalidad está a cargo de los jueces en cada juicio o caso concreto en
el cual se plantea la cuestión. Este sistema tiene dos variantes: el control
por los jueces comunes u ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a
través del recurso extraordinario reglado en el Artículo 14 de la ley 48; o
bien a través de tribunales especiales que resuelven exclusivamente causas
sobre constitucionalidad como es el caso de la Constitución española que crea
una Alta Corte Constitucional encargada de esta tarea.
Al control jurisdiccional por órganos comunes, Bidart Campos lo denomina
sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por tribunales
especiales le denomina concentrado.
5.2.2 El sistema argentino en el orden federal: óranos procedencia y efectos
El sist argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces del
país. Es elemental en nuestra org constitucional, la atribución q tienen y el
deber en q se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos q se traen a su decisión comparándolas con el texto de la
Constitución p averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderada, 1 de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial
nacional y 1 de las mayores garantías con q se ha entendido asegurar los D
consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de
los poderes políticos".
La regulación procesal se denomina recurso extraordinario y está
reglada en los artículos 14 y 16 de la ley 48. .
Antes de entrar a analizar el aspecto práctico del control de
constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o ppos
de fundamental importancia:
* El Poder Judicial es el custodio de la Constitución, xq tiene a su cargo la
defensa de todas las libertades, y de todas las garantías constitucionales que
pudieren ser desconocidas por el gobierno o por particulares. La Constitución
habla a través de los fallos de nuestra Corte Suprema.
62
* El Poder Judicial no decide en causas políticas;
* Presunción de constitucionalidad de los actos públicos: las leyes y decretos
son en ppo constitucionales y sólo la declaración judicial de
inconstitucionalidad los vuelve tales.
* Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos de
inconstitucionalidad sólo se discute la adaptación de una ley a la
Constitución.
Requisitos y excepciones
l°) Debe existir un caso concreto: la inconstitucionalidad debe ser planteada
en un caso concreto, vale decir en un juicio ya sea q exista controversia o no,
porque sólo corresponde a la Corte el conoc y decisión de causas q es sinónimo
de juicio.
2°) Existencia de un interés legítimo: p q exista un juicio debe estar
controvertido o desconocido el int legítimo de una persona, ya que de lo
contrario, también la decisión resultaría abstracta.
3°) Planteamiento oportuno: la cuestión constitucional también llamada cuestión
federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportunidad procesal a
fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a este tema.
4°) No procede la declaración de oficio: la Corte exige q la cuestión federal,
en ppo sea planteada por las partes y no declarada de oficio por el juez.
Este ppo sólo conoce la excepción de que el juez se cuestione por
inconstitucional su propia competencia.
5°) Por último, el recurso debe ser fundado y demostrar q la cuestión
constitucional planteada debe tener 1 relac directa y congruente con los hechos
y el derecho conculcado.
Formas
La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, como acción o
como excepción, esto es al demandar o contestar la demanda o en oportunidad de
oponer excepciones. En cambio, en el derecho público provincial existe y está
legislada la llamada acción autónoma de inconstitucionalidad, que presupone
cuestionar en un juicio la constitucionalidad de un acto exclusivamente y de un
modo directo y no como anexo de un juicio por otras causas.
Efectos
En nuestro sistema federal la declaración de inconstitucionalidad sólo , .. Tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y sólo con respecto a los
interesados. En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado está
previsto que la reiteración de inconstitucionalidad de una ley en un tiempo
determinado produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional, en
cuyo caso, esta segunda declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga
omnes, esto es, para todos.
ANEXO DE SAGÚEZ
Supremacía del Dº constitucional formal primario (La Constitución)
Razones q avalan este orden jerárquico:
a) Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
63
b) El art. 30 que prevé un sistema rígido de reforma constitucional, de
tal modo q la Const. No puede válida// ser alterada por Nº inferiores a
ella. Si hay rigidez, hay supremacía.
c) El art. 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Con los q subraya q el Dº Const. Secundario
(proveniente de leyes, decretos, resol., etc.), no está autorizado para
ir en contra del Dº constitucional primario.
d) El nuevo art. 43 de la Cosnt permite al juez q decida un amparo,
declarar la inconstitucionalidad de Nº, con lo q da a entender q la
Const. Es la ley suprema.
Esta supremacía formal cede cuando la infracción a la Nº const. Primaria
no es reparada por lo órganos de control de la Const. Y en los casos en
q una Nº const. Formal es desplazada por una regla de Dº
consuetudinario.
Relaciones entre el Dº const formal primario y el Dº const informal primario.
En este supuesto puede no existir conflicto. Ej: si una Nº de Dº const
consuetudinario primario complementa, sin oponerse a la Const. Formal.
El litigio se presenta cdo la regla consuetudinaria se opone a la
constitución. Si realmente hay Dº consuetudinario él prevalece porque
los poderes del estado efectivizan a la Nº consuetudinaria por sobre la
regla constitucional formal.
La Nº de Dº consuetudinario constitucional informal se adosa y superpone
al texto formal de la constitución, amalgamándose a él.
Supremacía del Dº const formal primario sobre el formal secundario
La constitución formal es superior a las leyes y demás Nº formales, a
las q regula tanto en cuestiones de forma como de contenido.
Puede ocurrir q una Nº de Dº const formal secundario se oponga a la
Const nacional y, q sin embargo, no sea declarada inconstitucional por
los órganos de control de supremacía constitucional.
En tal caso se produce una “convalidación” de la Nº inferior opuesta a
la const., al faltar el régimen de control de constitucionalidad, o en
caso de “habilitación” de la Nº inconstitucional. Y de mantenerse esa
situación en el tiempo, es factible q aquella Nº inferior q sin embargo
mantiene vigencia, adquiera rango de Nº de Dº consuetudinario
constitucional de tipo primario; es decir, q se superponga y hasta
modifique la misma constitución formal.
Supremacía constitucional en caso de cambio de constitución.
La Corte Suprema al tratar el cambio de Const de 1853 por la de 1949,
resolvió en “Bagman Comercial” y en “Conci Monasterolo” q las leyes
anteriores a la const de 1949 no fueron derogadas por ésta “sino en la
medida en q sean contradictorias con sus preceptos”.
Posición jerárquica del tratado internacional
En la Convención de Viena de 1969 se dispone como regla en su art. 27 q
un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”
64
El art. 46 añade q “el hecho de q el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una
disposición de su Dº interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento a menos q esa violación sea manifiesta y afecte a una Nº
fundamental de su Dº interno”
El tratado ante la constitución
Si un tratado se conforma con la constitución, y luego ésta cambia,
resultando el tratado inconstitucional. En el caso de Argentina, la
convención de viena impediría invocar a la Cosnt para eximirse del
cumplimiento del tratado.
Si se firma un tratado q incluye alguna disposición opuesta a la const.
, y acto seguido, en el mismo doc., hace reserva de q el tratado debe
interpretarse según la const., esa salvedad carece de seriedad jca., xq
importa una contradicción incompatible con la buena fe de las relaciones
interestatales.
Si hay guerra en causa propia, la Corte ha sostenido q el tratado
prevalece siempre sobre la constitución.
Caso de los tratados constitucionalizados
La reforma de 1994 dio jerarquía constitucionalm en su art. 75, inc. 22
a los sig. Instrumentos internacionales: la Declaración Americana de los
Dº y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Dº Humanos; La
Convención Americana sobre los Dº Humanos, etc.
Esos documentos no se encuentran sobre las leyes, como cualquier
tratado; tb están en el mismo plano q la Cnstitución, aunq estricta//,
desde elñ punto de vista formal, no se inserten en ella.
Tal jerarquización tiene requisitos:
a) Su rango constitucional lo se en las condiciones de su vigencia, vale
decir, el dia en q fueron asimilados por la Convención a la Constitución.
c) No derogan artículo alguno de la 1º parte de la Constitución y son complementarias de ella.
Si hay oposición entre los Dº humanos emergentes del art. 75, inc. 22 y otro
segmento de la Constitución (q no sean del 1º al 35º) y no es posible una
interpretación armonizante, deben priorizarse los Dº emergentes del art. 75,
inc. 22. Los Dº de fuente internacional referidos, no pueden afectar los
insertados en el antiguo texto, Cap. Único de la 1º parte de la Constitución.
Por ende, sí podrían eventual// modificar las restantes partes de ella.
Caso de los tratados a constitucionalizar
El art. 75, inc. 22, prevé la hipótesis de q los demás tratados y convenciones
sobre Dº humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto
de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de
la jerarquía constitucional.
Aunque la const. Nada dice sobre el rango jerárquico de estos futuros tratados,
no podrán afectar Nº de los arts. 1º a 35 de la const., ya q son
complementarios de ellos. Además, q tienen jerarquía constitucional en las
condiciones de su vigencia.
Si un tratado de este tipo no logra en la 2º votación la mayoría de votos
exigida, vale como tratado común, es decir q es superior a las leyes.
El tratado ante la ley
La re forma constitucional de 1994 definió q los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
65
Tb la reforms ha establecido q los tratados de integración q deleguen
competencias y jurisdicción a organismos supraestatales, en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y q respeten el orden democrático y los Dº humanos,
satisfechos ciertos recaudos particulares en cuanto mayorías y procedimiento de
aprobación, tienen jerarquía superior a las leyes. (art. 75, inc.24 parr 1º)
Superioridad de las leyes y Nº nacionales sobre las Nº provinciales.
No toda Nº nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino sólo aquella ley
(o decreto, resol., u ordenanza) dictada en consecuencia con la Constitución,
es decir dentro de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa o
implícita//.
5.2 Control de constitucionalidad
Magistratura constitucional judicial
En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya q
está ejercitado por distintos sujetos. El órgano más importante es el Poder
Juciacial, no por encargo expreso de la Constitución sino por construcción
jurisprudencial y legislativa.
Art. 116 C.N.: el PJ de la Nación debe conocer y decidir todas las causas q
versen sobre puntos regidos por la Constitución. Está indicando q debe aplicar
su texto e inaplicar el Dº contrario a ella.
Características del control judicial de constitucionalidad:
i) es difuso. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacionales o provinciales.
j) Es permanente. Es decir, ejercido por órganos q tienen continuidad, incluso en los períodos de feria judicial, en q actúa el tribunal
correspondiente.
k) Es reparador. En cuanto Nº, pero es mixto –reparador o preventivo- respecto a hechos y actos.
l) Sujetos q lo promueven. Puede ser articulado por las partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la acción de hábeas corpus.
Un legislador nacional tiene legitimación procesal para promover el control
judicial de Nº q los afecten personal//, pero no para litigar como
representante del pueblo.
También niega la mayoría de la Corte, hasta ahora, la posibilidad de
declaración de oficio (por el juez) de la inconstitucionalidad de Nº.
m) Vigila Nº, actos y omisiones. La revisión constitucional abarca Nº de cualquier tipo (ley, decretos, ordenanzas, etc), y también actos
concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones, por ej. X
medio de un amparo.
Opera tanto sobre leyes como sobre interpretación de esas leyes. Es
factible declarar inconstitucional la interpretación concreta q se ha
hecho de una ley, y no la ley misma.
n) Es decisorio, aunq sometido a la jurisdicción supranacional. Las resoluciones judiciales en principio son obligatorias, aunq por el Pacto
de San José de Costa rica se estableció q los fallos de la Corte Suprema
puedan ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de Dº humanos,
si violan aquella convención.
o) Lo resuelto se ciñe al caso concreto, salvo los fallos de la Corte Suprema. Lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la
Nº reputada inconstitucional, sin afectar además a las Nº análogas ni a
Nº futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto
de ella permanece intacta.
66
p) Efectos retroactivos y restitutivos. El efecto preciso en el juicio donde se declara la inconstitucionalidad de una Nº, consiste en q el juez debe
resolver la causa como si la Nº no existiera. El efecto de la declaración
es retroactivo. Cuando lo q se declara inconstitucional es un acto o
hecho, en un caso será posible darle al fallo efectos restitutivos (ej:
si en un amparo se resuelve concluir con una clausura de un negocio, se
procederá a su reapertura); pero en otros sólo será factible, ante hechos
consumados e imposibles de volver a su estado anterior, imponer
indemnizaciones a favor del dañado por el acto u omisión
inconstitucional.
Áreas exentas del control judicial de constitucionalidad.
Ciertos asuntos englobados pajo el título de cuestiones políticas o
facultades privativas de los poderes políticos (Congreso o Presidente) no
están sometidos al control judicial de constitucionalidad.
Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual –ante un Dº const
violado- sea necesario evaluar la dimensión jca. De una cuestión política,
dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, q se
debe realizar con la prudencia del caso, y partiendo de la presunción jca.
De legitimidad del comportamiento estatal.
Magistratura no judicial. Poder legislativo
El Congreso es tb agente de control de supremacía de la Constitución.
Adopta medidas de autocontrol cuando desecha proyectos de ley por vulnerar
la Constitución, o cdo deroga leyes q reputa inconstitucional. Realiza el
control de constitucionalidad del comportamiento de los poderes Ejecutivo y
Judicial mediante el Juicio político y puede remover, por conducta
inconstitucional, al presidente, al vicepresidente, ministros y jueces de la
Nación.
Asimismo, ejerce jurisdicción constitucional cuando decide sobre la validez
de las elecciones, Dº y títulos de legisladores.
Control presidencial
El titular del PE concreta asimismo actos de control de constitucionalidad
(preventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional. En
algunos casos tb declara la inconstitucionalidad de leyes ya en vigor
(control reparador), aunq la Corte ha reputado en varios fallos q carece de
esta atribución. Ya q esto daría conflictos a poderes, o procesos
judiciales, donde la Corte Suprema, como intérprete final de la
Constitución, tendría la última palabra.
Otros órganos q controlan la constitucionalidad.
- Colegios profesionales
- Tribunales administrativos
- Tribunales de enjuiciamiento de magistrados
- Tribunales de cuentas
Recursos y procesos constitucionales.
Existen procesos o recursos específica// programados para proteger la
supremacía de la Constitución. Ellos son:
5- La Acción declarativa de inconstitucionalidad 6- Hábeas Corpus 7- El Amparo. 8- Recurso extraordinario.
1-Acción declarativa de inconstitucionalidad
Art. 322 Cód. proc civ y come de la Nac.; “podrá deducirse la acción q
tienda a obtener una sentencia mera// declarativa, para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de
67
una relación jca., siempre q esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio
legal para ponerle término inmediata//”.
Esta acción declarativa requiere:
e) La existencia de una relción jca. f) Un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de º Nº q
regula aquella relación
g) Una situación de perjuicio causada por tal incertidumbre h) La ausencia de otra vía procesal para definir el problema.
La acción es supletoria o residual. Sirve para dilucidar dudas como las
siguientes: si un impuesto es o no inconstitucional, o si una ley
provincial regulatoria de una jornada laboral es o no competencia de tal
provincia, etc.
No cualquiera está legitimado para plantearla, ya q su promotor debe ser
la parte perjudicada por la incertidumbre constitucional q se pretende
definir por medio de la acción declarativa.
2- Hábeas Corpus
El propósito fundamental es la tutela de la libertad física. Es la
garantía constitucional más importante.
3- Acción general de amparo
La reforma de 1994 lo transformó en una garantía explícita. Dice el
nuevo art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre q no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, q en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, Dº y gtías. Reconocidas por esta
const., un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la Nº en q se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”
Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta
judicial inmediata ante la infracción de un Dº constitucional, legal o
emergente de un tratado.
La acción protege todos los Dº constitucionales, explícitos o
implícitos, salvo el de la libertad corporal, protegido por el hábeas
corpus. También están tutelados los Dº patrimoniales.
Se ocupa de Dº q nacen de la constitución, de un tratado, de la ley, de
decretos, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, etc.
5- Recurso extraordinario federal Es la vía procesal q permite elevar a la Corte Suprema todo expediente
en el q se yhaya dictado una sentencia definitiva, emanada de cualquier
tribunal superior de la causa del país, a fin de plantearle a aquélla
temas de Dº federal; entre otros, inconstitucionalidad de Nº,
interpretación de leyes federales de ciudadanía, impuestos,
convertibilidad y desregulación.
Los fines del recurso son:
68
e. Tutelas la primacía del Dº federal, respecto de sentencias provinciales.
f. Proteger la supremacía de la Constitución y del resto del Dº federal, aun contra sentencias de tribunales federales.
g. Uniformar la aplicación del derecho federal. h. Dejar sin efecto sentencias arbitrarias.
69
UNIDAD 6: “El Estado Argentino”
Forma de estado y forma de gobierno
FORMAS DE ESTADO: nuestro estudio tendrá en cuenta, como pilar de su
desarrollo, al Estado de derecho (que se caracteriza por establecer 1 la
división del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus derechos
fundamentales limitando eficazmente el poder político por medio de normas
constitucionales), por su íntima relación con la teoría constitucional y más
precisamente con el constitucionalismo del cual comparte idénticos orígenes, y
la evolución que a lo largo de la historia han experimentado
(constitucionalismo social y Estado social de derecho) donde el derecho y el
estado deben adecuarse a las demandas de la realidad.
Bien señala Hermann Heller en su Teoría del Estado que "lo mismo, las
comunidades que las sociedades precisan siempre de la organización p conseguir
la capacidad de decisión y acción". Todo lo cual tiene una relación directa con
la potestad o facultad del pueblo de darse su propio orden jurídico a través
del ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nac
institucional y j al Est.
Hay q recalcar que, como señala la doctrina tradicional de la ciencia política,
el Est está conformado por una serie de elementos esenciales como lo son el
territorio, la población, y el poder. Es por ello q tomando un elemento de éste
como lo es el poder podemos establecer según su modalidad de ejercicio en el
territorio, los órganos y funciones q lo integran a fin de expresar la vol
estatal, así tendremos que analizar las formas de Estado y las formas de
gobierno, para poder identificar las características de una nación.
El Est argentino, tiene fecha cierta de nac y es a partir de la sanción
de la Const Nacional en el año 1853; que posee un territorio propio, cuya sup
es de 4.027.024 km2, y que incluye el suelo, subsuelo, espacio aéreo y espacio
marítimo, base física o espacial del Est argentino. Que posee una población q
supera los 30 millones de habitantes en donde están incluidos tanto los
nacionales o estables nacidos en estas tierras como los nacionalizados y los
extranjeros o transitorios; y tiene 1 estructura de poder det.
En 1º lugar, hay q señalar q la forma de est se identifica con el modo en q se
establecen las normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del
Est en su aspecto espacial o territorial. Hace a la distribución de las
capacidades de acción y decisión en todo el espacio territorial del Est, de
donde surgen dif niveles de manejo de la cosa pública. En tal sentido, según se
establezca de qué manera se distribuye el poder del Est en su territorio,
tendremos los siguientes modelos o formas: est unitario, federal o
confederación.
70
A) Estado Unitario: el poder o la decisión sobre los asuntos q hacen a un
Estado se encuentran concentrados en una sola esfera o centro del cual se
irradian todas las directivas y normativas para su territorio. La caract
principal es la centralización del poder estatal; quedando fraccionado el
territorio en meras secciones administrativas q no poseen autonomía para
decidir por sí solas sobre los aspectos q hacen al gob de su zona o región. Las
fuerzas centrípetas de la realidad de los distintos factores de influencia
tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder, emanando toda la actividad
estatal de un solo órgano. X ej: Chile, Paraguay y Francia.
La historia institucional argentina, tiene ejemplos de ensayos constitucionales
como lo son las llamadas constituciones de 1819 Y 1826 en donde se planteaba la
unidad de régimen, q no encontró eco en las fuerzas políticas del interior del
país.
B) Estado Federal: el poder del Est es distribuido en su territorio en dif
niveles de decisión, con autonomía de las regiones, zonas o pcias q lo
integran, conformando un todo indestructible con partes igualmente
indestructibles. La Federación tiene como caract particular la
descentralización del ejercicio del poder del Est, en unidades de decisión
determinadas a lo largo de su territorio. Se produce un fenómeno de correlación
e integración de competencias y factores de poderes q se identifican como
fuerzas centrípetas (de un nivel de gob regional o estadual al nacional o
central) y centrífugas (que van del orden nacional o central al orden local o
pcial) produciéndose 1 relac de solidaridad, integración, colaboración y
coordinación entre las dif órbitas de gob dentro de un marco de equilibrio q
evita los abusos o determinaciones centralistas en desmedro de los gob locales.
De ello se desprende que existe un reparto de competencias entre los niveles de
gobierno que conforman una federación (provincias y Nación). El signo
identificativo del Estado federal lo constituye la descentralización del poder,
para ello podemos conceptualizarla expresando que implica la dispersión doble
de funciones y de órganos de decisión del Estado, que dan la perspectiva
geográfica de acercar la actividad estatal a las necesidades concretas de las
distintas regiones que comportan un país, con iniciativa propia en la
determinación de las políticas aplicables en cada caso por parte de las órbitas
de los gobiernos locales.
Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos q
pueden darse las siguientes: soberanía, autonomía y autarquía, en lo q respecta
al órgano, tendremos, región, pcia y municipio. Las órbitas locales de gobierno
gozan de facultades y competencias para poder autogobernarse, elegir sus
instituciones, tener su propia legislación, ejecutar sus políticas y elegir a
sus autoridades sin intervención del gob federal. López nos recuerda que Kelsen
nos enseña que la descentralización del poder del Est tiene un carácter
normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas
a todo el territorio o a una parte de él.
De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la
actividad, las normas y los órganos del Estado.
Con referencia al reparto de competencias entre las órbitas de gobierno en los
estados federales, generalmente se determina q al órgano central o nacional le
corresponderá todo lo atinente a la seguridad e integridad de la federación,
así como la representación en el extranjero y velar por el cumplimiento en los
estados partes de la Constitución Nacional.
C) Estados Confederados: la caract principal es q surge de la unión de varios
estados independientes, los cuales mantienen su soberanía y la posibilidad de
separarse de dicha unión en cualquier momento. Surge, a través de un pacto o
tratado de las partes interesadas, en donde se establece concretamente cuál es
su objetivo y se determinan las competencias de la unión confederativa en forma
clara y precisa, en su relac con el resto de los países y con referencia a los
estados miembros.
71
Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos D concretos como son los de
secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo
crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y el de nulificación lo cual
le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran
sancionadas por los órganos de la Confederación.
Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta, con
funciones y facultades expresamente establecidas en el pacto de creación; y los
estados miembros con el cúmulo de competencias propias de su soberanía la cual
sólo se ve limitada en parte por las competencias conferidas provisoriamente a
la confederación.
En lo que hace a la materia por la cual surgen las confederaciones, hay que
resaltar que las producidas en los siglos pasados tenían por objetivo la mutua
protección militar, o la colaboración en distintas áreas para el desarrollo en
conjunto de regiones.
En la actualidad los llamados bloques económicos discuten la creación de estos
tipos de uniones para lograr superar los problemas económicos, ambientales,
falta de desarrollo tecnológico integral, de servicios, etcétera. En la
práctica no existen estados confederados.
D) Estados federo-regionales: En los últimos tiempos se ha estado asistiendo a
una serie de tensiones internas en los estados, tanto desarrollados como del 3º
Mundo, ocasionadas por los llamados localismos, q unidades étnicas,
lingüísticas, económicas y tradicionalmente pertenecientes a una zona
geográfica concreta e identificable de ciertos países, ha llevado a redefinir
la división o estructuración del poder estatal q se tenía, dando paso al
concepto de región como unidad descentralizante del poder estatal.
Han debido otorgar mayores facultades en el orden de competencias a las
llamadas autonomías nacionales a fin de morigerar la presión que ejercían sobre
el poder central ciertas regiones. Siguiendo la destacada opinión del Dr.
Frías, podemos conceptualizar al Est regional, como aquel q "reconoce autonomía
p ciertas competencias a áreas con homogeneidad ambiental, social o económica".
Ambrosini, destaca q esta forma de Est viene a ser una modalidad intermedia
entre el Est unitario y el federal, caracterizado por la autonomía regional.
FORMAS DE GOBIERNO: surge el concepto de gob como la expresión del poder del
Est dirigido, ya no, en su distribución territorial sino en lo relacionado a
sus depositarios y en cuanto a su ejercicio. Entendiendo comprensivo del gob
tanto a las personas q lo componen y lo encarnan en los órganos de poder, como
la exteriorización de la act desplegada, encaminada al logro de sus finalidades
dentro de un marco de competencias det x la ley o la Constit. “El gob es algo
del est, y p el Est, pero no es el Est.
Cuando decíamos establecer cuáles son las reglas que rigen en un Estado
la relación de mando entre los que están a cargo de los órganos que conforman
el gobierno de éste con sus habitantes y quién es el depositario de la facultad
de definir dichas reglas, estamos en presencia de la llamadas formas de
gobierno, las que tienen su estructuración normativa en lo que hace a las
competencias y funciones, como en 10 atinente a los límites que el propio
Estado de derecho a través de la Constitución establece en garantía de los
intereses de sus habitantes.
Al momento de determinar la forma de gob de un país debemos efectuarnos
la pregunta de ¿Quién manda? Bajo este criterio, tenemos q desde antiguo se
vienen clasificando las formas de gob, según el poder era ejercido por 1 P
(monarquía), x 1 grupo de nobles, hacendados, privilegiados, etc (aristocracia)
o x el pueblo (democracia, la cual podía ser directa, indirecta o
representativa, y semi directa o semirrepresentativa).
El mapa mundial, en lo que hace a las formas de gobierno imperante en los
diferentes estados, hoy se puede caracterizar en los siguientes aspectos: a) De
los textos constitucionales de países de los continentes americano, europeo,
africano, asiático, la regla es la adopción de la democracia como forma de
gobierno con diferencias particulares; b) La explosión demográfica y la
72
complejidad de los asuntos de los estados y la concentración de los habitantes
en grandes aglomeraciones en ciudades de importantes extensiones, ha llevado a
la adopción de la forma 1 democrática representativa, en donde el pueblo
gobierna pero a través de sus representantes elegidos libremente. c) División
de funciones del gob con intención de lograr equilibrio entre las distintas
áreas q deben desempeñarse determinadas x la Constitución con especificación de
responsabilidades por parte de sus titulares y miembros.
Las democracias constitucionales modernas han venido desarrollando
distintas formas q pretenden combinar los criterios antes expuestos; en tal
sentido podemos, entonces efectuar la siguiente enumeración de las formas de
gobierno utilizadas en la actualidad: presidencialismo; parlamentarismo (en sus
distintas modalidades); semi parlamentarismo y gobierno de asamblea o
colegiado, conforme la doctrina constitucional.
A) Presidencialismo: Esta forma de democracia tiene en cuenta el factor que significa el liderazgo o llamada personificación del poder en un líder; propia
de los sistemas de división de funciones (de poderes, según la expresión
utilizada en las constituciones) en donde surge la figura del presidente del
Estado, República o Nación, que ejerce la titularidad exclusiva del Poder
Ejecutivo, acentuándose su carácter unipersonal; y encarna en sí la doble
jefatura de gobierno y de Estado sus actos están controlados políticamente por
el Parlamento u órgano legislativo. no siempre cuando existe la figura de un
presidente, estamos frente a un sistema presidencialista, como es el caso de
Italia y Alemania que lo tienen, pero su forma es parlamentarista.
B) Parlamentarismo: Tiene la caract de establecer una dualidad en el ejercicio del poder del Estado, dividiendo la titularidad de sus jefaturas a
los fines de dotar de una mayor movilidad al sistema, p dar soluciones a las
exigencias de un mundo constantemente cambiante, por lo cual el esquema de
poder no puede quedar relegado x la tecnología ni x la velocidad del desarrollo
de los fenómenos sociales y económicos q se producen con una dinámica propia.
Las características de esta forma de democracia están dadas por:
l. Desdoblamiento en las jefaturas, tenemos un "jefe de Estado" con la
denominación de rey de sucesión hereditaria por familia, o presidente elegido x
el pueblo en la mayoría de los casos, q no tiene responsabilidad política ante
las cámaras parlamentarias. Un "jefe de Gobierno" quien tiene a su cargo la
conducción de la política del Estado, designado según los casos por el
Parlamento o el jefe de Estado, secundado de un gabinete q lo apoya técnica y
políticamente y q refrenda los actos q realiza, sin cuyo requisito carecen de
validez, cuya denominación es la de 1º ministro, canciller en el caso alemán, y
otras denominaciones, siendo responsable políticamente de todos sus actos ante
el Parlamento.
2. Se establece un equilibrio de poderes en el sentido de que el jefe de
gobierno, junto con el gabinete, ejercen el Poder Ejecutivo y para su
permanencia en la función dependen del voto de confianza del parlamento
Asimismo el jefe del Est tiene la facultad de disolver el Parlamento en
determinados casos, con lo cual se produce un verdadero equilibrio de las
funciones.
3. Colaboración y coordinación en la tarea de gobierno entre el gabinete
gubernamental y el Parlamento, produciéndose ágiles y flexibles mecanismos de
comunicación entre ambos órganos. Ej: Italia, España e Inglaterra.
C) Semipresidencialismo: La caract de éste sistema está dada por "la
coexistencia de 1 gobierno de tipo parlamentario y un jefe de Estado de tipo
presidencial, esta forma surge de las debilidades del sistema parlamentario y
de la influencia del sistema presidencialista.
Con esta forma se intenta introducir un mayor contacto y relac directa de
colaboración en el manejo de los asuntos de gob entre el presidente de la
República y el Parlamento, a fin de fortalecer el sist democrático y evitar los
divorcios de poderes o funciones, o sumisión de 1 al otro que se produce en los
sistemas presidencialistas.
73
D) Gobierno de Asamblea: esta forma, en donde el Poder Ejecutivo es
colegiado y que también surge como una forma intermedia entre el
presidencialismo y el parlamentarismo, encuentra unificada la jefatura del
Estado y de gobierno en un solo órgano, integrado por varios miembros que en
algunos casos son designados por el propio Parlamento.
Concepto y caracterización en la Constitución Nacional
Nuestra Constitución Nacional ha receptado la teoría imperante en su época,
1853, del gobierno democrático representativo con división de poderes y
caracteres republicanos, cuya interpretación se deduce que la forma de gobierno
es la democracia representativa y republicana de corte presidencialista, ya que
la jefatura de Estado y de gobierno se encuentran en una misma persona: el
presidente de la Nación con división de poderes o funciones, estando el Poder
Ejecutivo a cargo del recientemente nombrado, secundado por ministros en donde
resalta la figura del jefe de gabinete con características particulares; el
Poder Legislativo a cargo de 1 Congreso de la Nación integrado por dos cámaras,
la de Senadores y la de Diputados y el Poder Judicial a cargo de la Corte
Suprema de justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores de la
Nación; cada 1 de estos órganos conforman el gobierno federal con sus
respectivas competencias establecidas en la propia Constitución Nacional. En lo
que hace a la forma de Est, es federal, ya que existen dos órbitas de gobierno:
la provincial y la nacional o federal, en donde están representados los estados
partes, habiendo surgido gracias a la unión de las provincias preexistentes en
el momento de sancionarse la Constitución Nacional. Tanto la forma de gobierno
como de Estado que adopta nuestro país por medio de su Constitución no son en
sentido puro ni copia fiel de otros sistemas, sino que son de acuerdo a las
modalidades del reparto de competencias que a lo largo de todo su texto se
especifican.
El pueblo. Noción. Ciudadanía y nacionalidad. La ley 346
La Constitución nacional adopta en esta materia, diversas posturas q se
reflejan en la legislación sancionada. El arto 75, inc. 12, dice q las reglas
sobre naturalización y nacionalidad deben pronunciarse "con sujeción al ppo de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina", con lo q
distingue dos tipos de nacionales: los nativos ("naturales" de Argentina) y los
no nacidos aquí (hijos de argentinos nativos; nacidos en el exterior, que
adquieren la nacionalidad "por opción"). La ley argentina debe privilegiar el
ppo de la "nacionalidad natural", por ende, otorgar, como
regla, la condición de nacional argentino al nacido en el país.
En el D comparado existen 2 regímenes de asignación de nacionalidad: el
del ius soli (al q adhiere la Argentina), q confiere la nacionalidad a los
nacidos en el territorio local, y el del ius sanguinis q otorga nacionalidad a
los hijos de los nacionales, con independencia de donde nazcan.
La ley 346, hoy vigente (con ciertas reformas), unificó los conceptos de
nacionalidad y ciudadanía, de modo q no existen nacionales no ciudadanos: todos
los nacionales son ciudadanos argentinos. Pero, según la Corte Suprema, eso no
implica que tales nacionales-ciudadanos gocen igualmente de los D políticos, ya
que hay condicionamientos q la ley o la jurisprudencia han reputado razonables,
por edad, aptitudes morales y cívicas, etc., q pueden instrumentarse por ley.
Coexisten, pues, nacionales-ciudadanos q votan y nacionales-ciudadanos q no lo
hacen.
Régimen legal. Argentinos nativos: La ley 23.059 restauró la vigencia de
la ley 346. Se trata de normas de naturaleza constitucional, indispensables
para efectivizar la Constitución nacional, aunque
carecen de supremacía constitucional. Forman parte, pues, del derecho
constitucional secundario.
La ley distingue 3 categorías básicas de argentinos: a) nativos; b) por
opción, y c) naturalizados.
Quienes no sean argentinos (en cualquiera de esas tres clases) resultan
extranjeros. La ley 346 declara argentinos nativos (art. 1°, inc. 1) a todas
74
las personas nacidas o por nacer en el territorio de la República, con
independencia de la nacionalidad de sus padres, y con excepción de los hijos de
ministros extranjeros y miembros de las legaciones extranjeras, residentes en
la República.
Por extensión juzgó también como argentinos nativos a los nacidos en las
legaciones y buques de guerra de la República, o en barcos argentinos que no
fuesen de guerra, cuando estuvieren en mares neutros.
Argentinos por opción: El art 1°, incs. 2 y 4, de la ley 346 declara
argentinos por opción a los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en
país extranjero, eligieren la ciudadanía de origen de sus padres. La Corte
Suprema ha indicado, con acierto, que la ciudadanía por opción es excepcional,
y que los recaudos del caso deben exigirse restrictivamente.
Argentinos por naturalización: Se trata de los extranjeros que obtienen
la nacionalidad argentina. El art 20 de la Constitución expresa que la
adquieren residiendo dos años continuos en el país; "pero la autoridad puede
acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios
a la República". La ley 346 disciplina en su art 2° dos variables. La primera,
hipótesis normal de naturalización, demanda también la edad de dieciocho años
para naturalizarse, requisito que la Corte Suprema ha reputado acorde con la
Constitución. La segunda alternativa reduce el tiempo de residencia, para
quienes hayan realizado determinadas tareas. La ley 20.855 expresa que no podrá
negarse la ciudadanía por razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas
o sociales, modificando así el arto 11 de la ley 346.
Derechos de los extranjeros
En nuestro sistema constitucional, extranjero equivale a no argentino
(sea éste nativo, por opción o por naturalización). Ha resuelto la Corte
Suprema que los residentes no nacionales pueden reputarse habitantes a los
fines del art 14 de la Const nacional. En el art 20, la Constitución enuncia
una serie de derechos específicos para los extranjeros, sin perjuicio de gozar
también de "todos los derechos civiles del ciudadano"; pueden ejercer su
industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y
enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y
casarse conforme a las leyes. Además, los extranjeros tienen derechos
negativos, como no ser obligados a convertirse en ciudadanos argentinos, pagar
contribuciones forzosas o extraordinarias, no prestar el servicio militar, si
éste fuere obligatorio, durante los 10 años posteriores al día en que hubiesen
obtenido su carta de ciudadanía, si la han requerido. En cuanto a los D
políticos, la Constitución no se los otorga a los extranjeros nada impide, sin
embargo, q la legislación infraconstitucional los conceda.
El territorio. Fijación de los límites. Las Islas Malvinas
Estos conceptos son controvertidos en el derecho público.
a) TERRITORIO. Es una porción del espacio geográfico donde el Estado ejerce su
dominio eminente, o dominio territorial, es decir, la potestad suprema de
regular en él la vida social. Puede considerarse que dominio eminente y
jurisdicción coinciden básicamente. El territorio puede ser terrestre (suelo y
subsuelo), acuático (marítimo, fluvial, lacustre) y aéreo.
b) TERRITORIO ''ARGENTINO'' O "NACIONAL", "FEDERAL" Y "PROVINCIAL". Dada la
estructura federal del país, en la Argentina es factible distinguir los
siguientes:
1) El territorio argentino: Es el territorio global o total, puede
llamarse también "territorio nacional".
2) El territorio federal: formado por la Cap Federal, q es una zona
federalizada. Los territorios nacionales, cuando existían y el mar territorial
argentino y su plataforma, situado fuera de la franja perteneciente a las
pcias. Todo con el espacio aéreo pertinente y el subsuelo accesorio.
75
3) El territorio de las provincias: asiento de éstas sumado al espacio
aéreo del caso, + la franja costera marítima de 3 millas, y el subsuelo
accesorio.
Tanto en el territorio federal como en el territorio de las provincias, existen
territorios municipales.
c) DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO. En cada territorio hay bienes de dominio público,
cuando son destinados al uso público (también se los llama bienes dominicales),
y bienes de dominio privado, del Estado o de los particulares, que no están
destinados al uso público.
El territorio actual incluye aproximadamente la mitad del antiguo
Virreinato del Río de la Plata, pero tb nuestro país ha ampliado zonas que no
integraban el Virreinato, como el sector antártico nacional.
La Constitución nacional no rige en todo el territorio argentino. Las
Islas Malvinas, por ejemplo, se encuentran bajo ocupación británica desde 1833.
En el sector antártico, a su vez, existen bases de otros países, y ha regido el
Tratado Antártico de 1959, que impuso un status jurídico particular en materia
de dominio eminente. La superficie de nuestro país es de 3.761.274 km2 sin
incluir el territorio marítimo.
Con relación a las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, y
espacios insulares correspondientes, la disposición transitoria primera de la
Constitución (texto 1994) ratificó la legítima e imprescriptible soberanía
argentina sobre ellos, "por ser parte integrante del territorio nacional". La
enmienda añadió que la recuperación y el pleno ejercicio de la soberanía,
respetando el modo de vida de sus habitantes y el derecho internacional,
"constituyen un objetivo' permanente e irrenunciable del pueblo argentino".
Esta norma fue aprobada por aclamación, conscientes los convencionales de que
en esa parte del territorio argentino no puede aplicarse todavía la
Constitución nacional. Se dejó constancia así en el texto constitucional de la
reivindicación de aquellas zonas, y se prefirió atender "al modo de vida" de
los habitantes, y no a sus deseos, porque la Argentina ha desconocido en los
foros internacionales el derecho de autodeterminación de aquellos que, por un
lado, son ciudadanos británicos y, por otro, resultan producto de un acto de
usurpación del Reino Unido.
Paralelamente, se subrayó que el reclamo se hacía bajo las reglas del derecho
internacional, lo que importaba una tácita renuncia a emplear medios extra o
antijurídicos, como la simple violencia.
Ley de ética pública
La ley de ética en el ejercicio de la función pública establece un conjunto de
deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas
las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y
jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular,
designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal,
extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados
del Estado. Se entiende por función pública, toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del
Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerárquicos.
Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los
siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir
estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su
consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de
gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y
pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud,
buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los
intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general,
privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No
recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo
u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones
especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor
76
transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos
que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y
conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines
autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de
sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas
oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g)
Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio
particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la
función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que
intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y
razonabilidad; i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se
encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en la ley
procesal civil.
La iglesia y el estado
En los estados contemporáneos la relación entre la religión y el estado
tiene expresiones distintas en su concreción constitucional, lo cierto es que
todo sistema constitucional no puede obviar expedirse sobre este particular,
por ser uno de las aspectos más caros del sentimiento humano, y que está
íntimamente relacionado a su felicidad y su trascendencia más allá de la
muerte. En tal sentido, tampoco se puede dudar que la religión es un motor del
cambio social y del mejoramiento de la condición humana de los que la profesan
y que por lo tanto muchas veces existen conflictos con el Estado en donde
actúa, toda vez que, si bien tienen naturalezas distintas, comparten un mismo
objeto, el hombre, y parecidos fines. El Estado, uno inmediato, satisfacerlas
necesidades temporales del hombre; la religión, satisfacer la necesidad de
trascendencia espiritual, la perfección, en definitiva el logro de la
felicidad.
Existen órbitas de acción que difieren entre el Estado y la religión
(Iglesia) y aspectos que comparten y que la mayoría de las veces se rozan. Es
por ello que dentro de este esquema se pueden presentar distintas situaciones,
como son: a) de independencia entre ambas esferas; b) de colaboración entre
ellas; c) de identificación íntima entre ambas. Ello ha dado pie a la doctrina
constitucional para establecer las siguientes categorizaciones en lo que hace a
la confesionalidad del Estado y son: la sacralidad; la secularidad y la
laicidad, analizaremos brevemente estos tipos:
SACRALIDAD: En este caso, el Estado introduce dentro de sus postulados de
bienestar de la población, los conceptos de la religión imperante, al punto tal
de consustanciarse los fines de ésta con toda la actividad y finalidad estatal,
pasando a ser el Estado un instrumento de la realización del bien común
espiritual, el cual debe ser la regla de la comunidad a la cual está dirigida
la acción del gobierno. Por lo que el Estado reconoce la existencia de una
religión oficial y obligatoria para todos sus habitantes.
En Occidente encontramos algunas constituciones que siguen el criterio de
reconocer a una Iglesia como la oficial del Estado pero manteniendo
paralelamente la libertad de cultos. En nuestra historia institucional podemos
mencionar el caso de la Constitución de 1826, que en su art. 3° establecía que
la religión de la Nación Argentina es la católica apostólica romana.
SECULARIDAD: En este tipo, la actividad del Estado y de la Iglesia no se
confunden, pero la Constitución reconoce e institucionaliza la existencia de la
religión o religiones, dándosele una solución favorable, amplia y abierta a la
relación entre ambos órdenes, teniendo en cuenta sobre todo la expresión
mayoritaria del pueblo en lo que hace a la preferencia por un culto
determinado, con libertad de profesar las creencias religiosas que deseen los
77
ciudadanos; existiendo una relación de cooperación y colaboración entre la
Iglesia predominante y el Estado, como es la confesionalidad del est argentino.
LAICIDAD: En esta posición el Estado asume un rol laico, una postura agnóstica
con relación a pronunciarse en favor de tal o cual religión, remitiéndose sólo
a reconocer como un derecho más la libertad de culto de sus habitantes. El
texto constitucional omite efectuar referencias a lo espiritual, sacando dicho
problema de la competencia política; determinándose la total independencia y
separación entre estas órbitas.
El Estado Argentino y la Iglesia
En la relación entre la Iglesia Católica Apostólica Romana con los
estados de Occidente, se han venido desarrollando desde siglos pasados, por
medio de dos instituciones el patronato y el concordato. El primero, propio de
las épocas monárquicas. Su característica principal es el otorgamiento al poder
político de ciertas licencias para poder entender en algunos aspectos que hacen
al gobierno de la religión en su territorio. Criterio este que fuera consagrado
en la Constitución Nacional en distintos aspectos, como eran las facultades
reconocidas al presidente de la Nación; los poderes del Congreso Nacional; como
los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Atribuciones estas que formalmente quedaron suprimidas con la reforma de la
Carta Magna nacional de 1994.
En cambio el concordato, comparte criterios del derecho internacional y el
derecho canónico, pues al decir de Ottaviani "es el convenio o tratado que
ajustan la Santa Sede y los jefes de Estado para definir y reafirmar por medio
de la solemnidad del pacto y para bien de ambas sociedades, por una parte las
obligaciones y privilegios de la sociedad civil y por la otra los derechos de
la Iglesia en asuntos determinados". No es otra cosa que arreglar el modus de
convivencia entre el Estado y la Iglesia con relación a la actuación de ésta en
el territorio de aquél. En nuestro país, muchos fueron los intentos por lograr
concretar un acuerdo con la Santa Sede.
En lo que hace directamente a la organización institucional de nuestro país con
la sanción de la Constitución Nacional. Quedando plasmada en definitiva la
postura en donde el gob federal sostiene el culto católico apostólico romano.
Esta fórmula plasmada en la Constitución Nacional implica los siguientes
aspectos: 1) Se le reconoce a la Iglesia Católica Apostólica
Romana, un status especial a nivel constitucional; que se traduce en normas
inferiores del ordenamiento, al otorgársele, personería jurídica de derecho
público no estatal. 2) El término sostener no significa necesariamente
subvencionar económicamente a la Iglesia en todas sus actividades sino q el el
de establecer que los gastos del culto serán pagados por el Tesoro nacional e
incluidos en el presupuesto de culto.
El estado y las relaciones internacionales
Pasamos ahora a efectuar un análisis de cómo el Estado tiene establecido
el modus de relacionarse con los otros estados del mundo,
Así, tenemos que constituciones han receptado en sus textos cláusulas que
expresan claramente cuál es la política exterior en lo que hace a las
relaciones con otros países y cuyos principios podemos sintetizar de la
siguiente forma:
1) Derecho de los pueblos a su libre autodeterminación
2) Solución pacífica de los conflictos entre naciones, mediante arbitraje
internacional, mediación o decisión judicial internacional
3) Renuncia expresa al uso de la fuerza y la guerra para solucionar los
conflictos internacionales).
4) Protección internacional a los derechos humanos
5) Autolimitación del uso de la fuerza militar sólo para caso de defensa, y
compromiso de participar en organismos internacionales con fines de defensa
6) Compromiso de cooperación y solidaridad con las demás naciones del mundo.
78
Nuestra Constitución Nacional no hace una declaración expresa sobre los
ppos internacionales a los cuales adhiere. Sin embargo, con la reforma de 1994
se ha efectuado un reconocimiento expreso en su texto, art 75 inc 22, de
determinados tratados internacionales que incluyen los principios antes
mencionados. Como así también son pilares de los organismos internacionales, a
los cuales la República Argentina pertenece, ONU Y OEA.
Conforme el esquema constitucional argentino y sobre todo a lo que hace a
su forma de Estado, es el gobierno federal el encargado de llevar adelante la
política del Estado argentino en la relación con los otros países. En este
sentido la representación en el exterior del Estado argentino, como una unidad
y como sujeto de derecho internacional, la ejerce el gobierno nacional, y el
representante por naturaleza lo es el que ejerce la jefatura de Estado
identificado en nuestro sistema en la figura del presidente de la Nación. Q por
cuestiones obvias cuenta con el apoyo técnico y político del ministro del ramo
que a su vez tiene la calidad de canciller.
Régimen de los tratados internacionales
El derecho internacional llamado convencional en razón de tener como
fuente los acuerdos, arreglos o tratados que las naciones celebran entre sí con
distintos objetivos, tiene en los diferentes estados mecanismos internos
tendientes a rodearlos de validez legal y por lo tanto poder convertirse en
obligatorios para sus ciudadanos. En ello las constituciones en general prevén
los siguientes pasos que se deben dar en la celebración de un acuerdo o tratado
internacional para que sea válido en su territorio.
En tal sentido veremos lo que ocurre, también, en nuestro país:
1) Negociación y firma: a cargo del presidente de la Nación, quien firma los
tratados con otros estados y con organizaciones internacionales, siempre
supeditados al cumplimiento del trámite previsto por la Constitución Nacional
(art. 99 inc. 11 C.N.);
2) Aprobación: a cargo del Poder Legislativo, en razón de que son los
representantes del pueblo los que mejor pueden analizar el alcance de una
normativa internacional que se pretende aplicar en el Estado y a sus
representados. La aprobación está a cargo del Congreso de la Nación (art. 75,
inc. 22, C.N.), quien está obligado a cotejar el contenido del tratado con los
principios de derecho público establecidos en la Constitución, so pena de que
con posterioridad puedan ser declarados inconstitucionales por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación de acuerdo a la jerarquía constitucional prevista en
el art. 31 y a la competencia de aquélla de conformidad a lo estatuido por los
arts. 116 y 117 de la C.N.
3) Ratificación: Etapa que se cumple luego de ser aprobada por el Poder
Legislativo, que se comunica al o los otros países firmantes y a partir del
cual comienza a tener vigencia internacional e interna el tratado y la realiza
el jefe de Estado, generalmente, por medio de nota; en dicha ratificación se
pueden formular reservas con relación a algunos puntos del tratado, todo a los
fines de adecuarse a las cláusulas de la Constitución para evitar ser
violentado su texto. En nuestro país la efectiviza el presidente de la Nación
luego de que el Congreso le preste su aprobación, y de acuerdo a las reservas
que haya formulado. Cumplidos estos pasos, el tratado internacional queda
incorporado a nuestro derecho argentino.
Con relación a los pasos para la definitiva incorporación del derecho
internacional al nuestro y su validez, existen dos teorías: el monismo que
afirma la existencia de una unidad de orden jurídico entre el derecho
internacional y el derecho interno de un Estado determinado, identificación de
fuentes con lo cual el primero ingresa directamente en el país. En cambio, la
teoría del dualismo nos determina que existe separación, independencia y hasta
incomunicación entre el derecho internacional y el derecho interno de un país,
por lo que se requiere un acto expreso del gobierno de un Estado para que se
pueda producir la incorporación del derecho internacional. Bidart Campos
explica que no existe en nuestro sistema constitucional cláusula alguna que
obligue a dictar una ley posterior a la ratificación de un tratado por nuestro
79
país para que se opere su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, como
pretenden los partidarios del dualismo; y afirma que la Constitución bien
diferencia los conceptos de ley y de tratados internacionales. Pero la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Merck Química Argentina c/
Gobierno Nacional" efectúa una distinción, 'según sea época de guerra o de
paz’. En el 1º supuesto rigen las teorías monistas, supremacía del D
internacional sobre el nacional, y en el 2º supuesto rigen las teorías del
dualismo, en donde se verifica una ,subordinación al esquema constitucional.
La reforma de 1994, vino a incorporar una clasificación de tratados
internacionales que podemos sintetizar en la siguiente: 1) Tratados
internacionales expresamente incorporados en el texto de la Constitución
Nacional; 2) Tratados que se suscriban en el futuro con estados extranjeros u
organizaciones internacionales, y 3) Tratados de integración.
Los primeros son reconocidos como base del respeto de los derechos
humanos, a los cuales les da jerarquía constitucional superior a la de las
leyes estableciéndose que ello no significa derogación alguna de la primera
parte de la Constitución y por lo tanto vienen a ser complementarios de los
derechos y garantías reconocidos en la C.N. Asimismo se establece que podrán,
no obstante, ser denunciados (dejados sin efecto) x el presidente de la Nación
previa aprobación de parte del Congreso con una mayoría de votos de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de c/ Cámara.
Siguiendo el procedimiento común de aprobación para el segundo grupo
con la sola diferencia que se exige una mayoría calificada para su aprobación
para gozar de la jerarquía constitucional expresada de integración, en donde se
pueda delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales,
siempre y cuando se realice en condiciones de reciprocidad e igualdad entre los
estados firmantes, debiéndose además respetar el orden democrático y los
derechos humanos.
La política de integración de estados en organizaciones supranacionales,
significa establecer nuevas condiciones para el desarrollo, el comercio y la
seguridad de los bloques continentales, en donde la Unión Europea es la que ha
dado el primer paso, en la materia. Pero, para que dichas organizaciones logren
sus objetivos es indispensable que los estados partes deleguen expresamente
ciertas competencias para que se determinen reglas de juego y normas
igualitarias para las partes y además se delegue jurisdicción para entender en
ciertas cuestiones o conflictos que se presenten entre las naciones signatarias
sobre temas materia de la unión regional.
La integración supranacional: el MERCOSUR
Las últimas décadas del presente siglo han comenzado a mostramos una
nueva forma de convivencia entre los estados, que está signada por la fuerte
tendencia integracionista para lograr desarrollarse y poder hacer frente a
problemáticas estructurales comunes, que pasa básicamente por lo económico, lo
social, lo tecnológico y optimizar así los recursos disponibles
Para ello los textos constitucionales deben tener previsiones que permitan
hacer aplicables las decisiones adoptadas en los organismos internacionales que
se crean con motivo de estas uniones en bloques.
En Latinoamérica, la integración si bien fue un sueño y anhelo de los
libertadores Simón Bolívar y José de San Martín, y las ideas de Artigas y de
Alberdi en tal sentido, ha tenido una muy lenta evolución y en lo que hace a
los textos constitucionales, la mayoría en etapa de revisión, se pueden citar
el de Uruguay: "La República procurará la integración social y económica de los
estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común
de sus productos y materias primas” y la de Paraguay:"La República del
Paraguay, en condiciones de igualdad con otros estados, admite un orden
jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la
paz, de la justicia, de la cooperación y desarrollo, en lo político, económico,
social y cultural”.
En nuestro país no existía previsión en el sentido de integración e
inclusive existían trabas en la constitución Nacional de 1853. Al decir del
80
constitucionalista Ramella al comentar el art 27 éste tenía una cláusula
cerrada que no permitía derivar en un ente supranacional por vía de tratado,
facultades para decidir sobre cuestiones económicas y financieras. Que según el
marco de jerarquía constitucional dado a los tratados internacionales ellos
deben estar subordinados a la Constitución.
Con lo que surgía la incógnita de si la República Argentina a través de
sus poderes constituidos a nivel nacional, podía ingresar y formar parte de
organismos supranacionales que tengan por objetivo lograr la integración
latinoamericana y en consecuencia subordinarse a sus decisiones. Este
interrogante quedó definitivamente resuelto con la reforma de la Constitución
Nacional producida en 1994, en donde se incorpora la categoría de los Tratados
de Integración, que habilita inclusive delegar competencias y jurisdicción en
organizaciones supraestatales, lo q significa que el gobierno federal puede
formar parte de organizaciones supranacionales con otros estados
latinoamericanos o con entidades regionales de otras partes del mundo; para lo
cual se deben dar una serie de condiciones. La primera, q exista una relación
de reciprocidad e igualdad entre los estados miembros; segundo, se respete el
orden democrático y los derechos humanos en dicha organización; y tercero q
para su aprobación el procedimiento difiere si es para tratados de integración
con estados latinoamericanos o no.
La jerarquía constitucional de los tratados de D humanos del art 75 inc 22
La palabra "derechos humanos" comprende una serie de atributos y
facultades del individuo como tal, esenciales para su vida y desarrollo. El
tema ha tomado tal auge que se ha internacionalizado. La tutela de esos
derechos humanos es parte del bien común internacional, y se refleja en
numerosos instrumentos supranacionales o interestatales.
Generalmente, los derechos constitucionales coinciden con los derechos
humanos, pero también hay diferencias. Por ejemplo, el derecho de un argentino
naturalizado a no prestar servicio militar durante los diez años posteriores a
su carta de ciudadanía (art. 21, Consto nacional); o de un trabajador a
participar en las ganancias de su empresa (art. 14 bis), son derechos
"constitucionales" en la Argentina, pero no específicamente llamados "derechos
humanos" por la doctrina contemporánea. Es factible que una constitución no
contenga uno o más de los denominados derechos humanos, o que una constitución
rechace uno de los derechos humanos. Finalmente, puede ocurrir que una
constitución constitucionalice los derechos humanos.
La reforma argentina de 1994 siguió un sistema parecido, al dar rango
constitucional en su arto 75, inc. 22, a una serie de convenciones,
declaraciones o pactos en materia de derechos humanos.
Documentos con rango constitucional
La reforma constitucional de 1994 introdujo serias modificaciones
respecto de la aprobación de determinados instrumentos internacionales.
Para los tratados y convenciones sobre derechos humanos a los que se
quiera conferir jerarquía constitucional, el art 75, inc.22, impone dos pasos.
El primero, su aprobación ordinaria por el Congreso, por mayoría simple común a
cualquier ley. El segundo, su aprobación con una mayoría especial de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Si solamente se
logra la primera etapa, el documento en cuestión tendrá categoría supralegal.
Si se consuman las dos, alcanzará rango constitucional. Se discute si el
Congreso puede dar rango constitucional a un tratado ya aprobado por una ley
anterior, pero no ratificado por el Poder Ejecutivo.
La letra del art 75, inc. 22, de la Constitución sólo habla de tratados
"aprobados" por el Congreso (sin requerir inexorablemente la ratificación
aludida) a los que éste puede ya conferir jerarquía constitucional, siempre con
los dos tercios de votos de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Sin
embargo, de las palabras del convencional Barra, miembro informante en la
Convención de 1994, se desprende que es necesaria aquella ratificación. Sin
81
embargo los autores del libro creen q una ratificación ya consumada no tiene
por qué repetirse.
UNIDAD 7: “EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO”
Estados Unitarios, regionales, federales y confederales A) Estado Unitario: el poder o la decisión sobre los asuntos q hacen a un
Estado se encuentran concentrados en una sola esfera o centro del cual se
irradian todas las directivas y normativas para su territorio. La caract
principal es la centralización del poder estatal; quedando fraccionado el
territorio en meras secciones administrativas q no poseen autonomía para
decidir por sí solas sobre los aspectos q hacen al gob de su zona o región. Las
fuerzas centrípetas de la realidad de los distintos factores de influencia
tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder, emanando toda la actividad
estatal de un solo órgano. X ej: Chile, Paraguay y Francia.
La historia institucional argentina, tiene ejemplos de ensayos constitucionales
como lo son las llamadas constituciones de 1819 Y 1826 en donde se planteaba la
unidad de régimen, q no encontró eco en las fuerzas políticas del interior del
país.
B) Estado Federal: el poder del Est es distribuido en su territorio en dif
niveles de decisión, con autonomía de las regiones, zonas o pcias q lo
integran, conformando un todo indestructible con partes igualmente
indestructibles. La Federación tiene como caract particular la
descentralización del ejercicio del poder del Est, en unidades de decisión
determinadas a lo largo de su territorio. Se produce un fenómeno de correlación
e integración de competencias y factores de poderes q se identifican como
fuerzas centrípetas (de un nivel de gob regional o estadual al nacional o
central) y centrífugas (que van del orden nacional o central al orden local o
pcial) produciéndose 1 relac de solidaridad, integración, colaboración y
coordinación entre las dif órbitas de gob dentro de un marco de equilibrio q
evita los abusos o determinaciones centralistas en desmedro de los gob locales.
De ello se desprende que existe un reparto de competencias entre los niveles de
gobierno que conforman una federación (provincias y Nación). El signo
identificativo del Estado federal lo constituye la descentralización del poder,
para ello podemos conceptualizarla expresando que implica la dispersión doble
de funciones y de órganos de decisión del Estado, que dan la perspectiva
geográfica de acercar la actividad estatal a las necesidades concretas de las
distintas regiones que comportan un país, con iniciativa propia en la
82
determinación de las políticas aplicables en cada caso por parte de las órbitas
de los gobiernos locales.
Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos q
pueden darse las siguientes: soberanía, autonomía y autarquía, en lo q respecta
al órgano, tendremos, región, pcia y municipio. Las órbitas locales de gobierno
gozan de facultades y competencias para poder autogobernarse, elegir sus
instituciones, tener su propia legislación, ejecutar sus políticas y elegir a
sus autoridades sin intervención del gob federal. López nos recuerda que Kelsen
nos enseña que la descentralización del poder del Est tiene un carácter
normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas
a todo el territorio o a una parte de él.
De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la
actividad, las normas y los órganos del Estado.
Con referencia al reparto de competencias entre las órbitas de gobierno en los
estados federales, generalmente se determina q al órgano central o nacional le
corresponderá todo lo atinente a la seguridad e integridad de la federación,
así como la representación en el extranjero y velar por el cumplimiento en los
estados partes de la Constitución Nacional.
C) Estados Confederados: la caract principal es q surge de la unión de varios
estados independientes, los cuales mantienen su soberanía y la posibilidad de
separarse de dicha unión en cualquier momento. Surge, a través de un pacto o
tratado de las partes interesadas, en donde se establece concretamente cuál es
su objetivo y se determinan las competencias de la unión confederativa en forma
clara y precisa, en su relac con el resto de los países y con referencia a los
estados miembros.
Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos D concretos como son los de
secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo
crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y el de nulificación lo cual
le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran
sancionadas por los órganos de la Confederación.
Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta, con
funciones y facultades expresamente establecidas en el pacto de creación; y los
estados miembros con el cúmulo de competencias propias de su soberanía la cual
sólo se ve limitada en parte por las competencias conferidas provisoriamente a
la confederación.
En lo que hace a la materia por la cual surgen las confederaciones, hay que
resaltar que las producidas en los siglos pasados tenían por objetivo la mutua
protección militar, o la colaboración en distintas áreas para el desarrollo en
conjunto de regiones.
En la actualidad los llamados bloques económicos discuten la creación de estos
tipos de uniones para lograr superar los problemas económicos, ambientales,
falta de desarrollo tecnológico integral, de servicios, etcétera. En la
práctica no existen estados confederados.
D) Estados federo-regionales: En los últimos tiempos se ha estado asistiendo a
una serie de tensiones internas en los estados, tanto desarrollados como del 3º
Mundo, ocasionadas por los llamados localismos, q unidades étnicas,
lingüísticas, económicas y tradicionalmente pertenecientes a una zona
geográfica concreta e identificable de ciertos países, ha llevado a redefinir
la división o estructuración del poder estatal q se tenía, dando paso al
concepto de región como unidad descentralizante del poder estatal.
Han debido otorgar mayores facultades en el orden de competencias a las
llamadas autonomías nacionales a fin de morigerar la presión que ejercían sobre
el poder central ciertas regiones. Siguiendo la destacada opinión del Dr.
Frías, podemos conceptualizar al Est regional, como aquel q "reconoce autonomía
p ciertas competencias a áreas con homogeneidad ambiental, social o económica".
Ambrosini, destaca q esta forma de Est viene a ser una modalidad intermedia
entre el Est unitario y el federal, caracterizado por la autonomía regional.
83
El federalismo argentino: caracterización y perspectivas
La denominada organización nacional fue, a partir de 1853, el punto de
llegada de un complejo proceso político, económico y cultural; entre 1810 Y
dicha fecha límite toman forma, acaso conjuntamente, la Nación como
construcción global, histórico-cultural, de amplia base territorial que hereda
el virreinato, por un lado y una emergente pluralidad de formaciones regionales
con epicentro en ciudades y centros urbanos, Y que se desarrollan como poderes
locales o provincias.
Se hace toda una posición la idea-fuerza de un destino y un poder
compartidos, el federalismo; en Buenos Aires toma cuerpo la vocación de
liderazgo centralizado. En favor del federalismo concurren las distancias y las
identidades regionales, incluido el esfuerzo cultural e industrioso; en
beneficio del unitarismo el privilegio geopolítico del puerto y el volumen no
siempre generoso del comercio y de las comunicaciones hacia adentro y hacia
afuera del territorio común.
Evolución
Sólo si se tiene en cuenta esa tensión puerto-interior que acompaña
históricamente la construcción institucional del país puede, consecuentemente,
caracterizarse al federalismo argentino. Fue una propuesta cargada de
contradicciones q se elaboró como síntesis, larga y trabajosamente. Siempre
hubo en la sociedad argentina una vocación constituyente. La hubo en los
porteños, responsables del impulso revolucionario de Mayo (Saavedra, Moreno,
Belgrano, Castelli, etcétera) y también en el fervor y las ideas más realistas
de los federales (Bustos, Estanislao López, Quiroga, Urquiza, etcétera).
De todo ello hablan los pactos interprovinciales donde fueron,
adquiriendo forma los principios, las pautas y los objetivos. Entre los más
significativos mencionaremos el Tratado del Pilar del 23 de febrero de 1820, el
Tratado del Cuadrilátero, el Pacto Federal, y finalmente el Acuerdo de San
Nicolás de los Arroyos. Y no puede dejar de mencionarse la importancia que
tuvo, ya aprobada la Constitución Nacional, el Pacto de San José de Flores del
11 de noviembre de 1859 para la incorporación de la pcia de Buenos Aires al
sistema federal.
Es preciso advertir, además, que la evolución del federalismo argentino
no se detiene en 1860 con la reforma constitucional. Las tensiones entre el
foco unitario del puerto y la conciencia federal del conjunto de los
argentinos, recién logran un punto de encuentro superador con la crisis de
1880. La denominada cuestión capital, -con la federalización de la ciudad de
Buenos Aires- produce el último enfrentamiento violento y, por fortuna, a
partir de la ley de federalización, las disputas entre los argentinos fueron
encontrando un cauce pacífico, por lo menos con relación a este problema.
Perspectivas
La tensión federalismo-centralismo se mantuvo, empero, hasta el presente.
Porque las diferencias militares y políticas que, en el siglo XIX, inclinaron
el peso de las resoluciones en uno u otro sentido, han seguido luego por otras
vías. Aunque es justo decir, asimismo, que el desarrollo de los comportamientos
democráticos en los grupos sociales y en los partidos políticos habilitó
importantes oportunidades de diálogo y participación. Si se atiende a la
solución jurídico-positiva -o sea a lo prescripto por la Constitución Nacional-
es evidente que el federalismo argentino se caracteriza por un status de
equilibrio entre la afirmación de la entidad Nación y el reclamo de autonomía
de las provincias. Tal cual lo predicó Juan Bautista Alberdi en Las bases, no
tenía sentido la opción por un régimen puro, ya sea unitario o federal.
Pero de modo creciente el centro de gravedad del régimen político-
institucional argentino se fue instalando en la tendencia centralista. Los
poderes reservados a las provincias han sido objeto de avance, en muchas
oportunidades y en materias importantes, de parte del "poder delegado a la
Nación.
84
Un proceso 'de transferencia de funciones entre la Nación y las
provincias, hacia éstas se cumple bajo formas concertadas. Aunque la cuestión
está en pleno estado polémico, acaso porque las restricciones de medios
económicos que caracteriza la oportunidad tornan dramático el novedoso método,
es indudable que tiende a modificar en algo sustancial a la temática federal.
Derecho Federal. Relaciones entre Estado federal y provincias
En la Constitución Nacional, tiene sus fundamentos, sus fines y sus
límites el sistema federal. En consecuencia, el derecho federal se integra con
las normas constitucionales que definen los poderes del Estado nacional y de
los estados provinciales y sus relaciones. Son las normas que regulan el
equilibrio entre la unidad y la pluralidad, entre el sentido y la medida de la
centralización y la descentralización de la organización política de la Nación.
La temática del derecho federal comprende, pues: a) los poderes que son
exclusivos del orden nacional; b) los poderes que son exclusivos de las
provincias; y, también, c) los poderes que son concurrentes, entre la Nación y
las provincias, se dan situaciones desubordinación, participación y
coordinación.
Las relaciones de subordinación: expresadas por las pautas que marcan la
supremacía del orden jurídico nacional. El derecho de cada pcia a "dictar para
sí una Constitución" (arts. 5° y 123 C.N.), así corno de darse "sus propias
instituciones locales" y regirse por ellas (art. 122 C.N), lo es a condición de
cumplimentar pautas fundamentales. Ante todo q ese régimen político provincial
sea "representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional". Además, la subordinación implica que en
dichas constituciones provinciales, y consiguientemente, en las instituciones
locales, deberá quedar asegurada "la administración de justicia, el régimen
municipal y la educación primaria". Solamente bajo estas condiciones el
gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Las relaciones de participación: aparecen cuando, para constituirse el
Poder Legislativo de la Nación y adoptar decisiones válidas en la sanción de
leyes y otras disponibilidades, junto a la Cámara de Diputados debe actuar el
Senado. A éste lo integran tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo
dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la
restante al partido político que le siga en número de votos.
El Senado tiene plena independencia para decidir sin ningún tipo de
mandato expreso. Por su intermedio las provincias tienen oportunidad para
influir en las resoluciones del poder nacional. Al Senado corresponden
determinadas atribuciones que lo habilitan como una instancia de máxima
jerarquía institucional. Tal la eventual función de ejercicio del Poder
Ejecutivo por el presidente provisorio de aquél en caso de acefalía; la
actuación del cuerpo para juzgar a los acusados por juicio político, incluidos
el presidente y el vicepresidente de la Nación; la facultad de autorizar la
declaración de estado de sitio en caso de ataque exterior; y el contralor
(acuerdos) para la designación de empleos y funciones especiales
En cuanto a las relaciones de coordinación se refieren a lo que específicamente
define a un régimen federal, en el sentido de un reparto de competencias en
función del territorio; y conjuntamente, del carácter global o local
(provincial) de los asuntos que deban resolverse. Tal reparto está expresamente
establecido por la Constitución mediante pautas generales: a) "Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal";
b) "Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación".
La región
Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de
sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
85
delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con
conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen
que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.
Distribución de competencias en la federación
Competencias inherentes a las pcias
El D a un sist institucional autónomo: El derecho a un sistema institucional
propio bajo el sistema representativo republicano" (art. 5° C.N.)- importa el
principal soporte jurídico-institucional de las provincias. En base a ello son
estados y no meramente delegaciones o dependencias administrativas del Estado
federal o central. Las provincias tienen todos, o casi todos, los elementos de
un Estado, aunque no el atributo de la soberanía. Dicho art. 5° de la
Constitución suma otros requisitos más específicos que los ya indicados y que
deben cumplimentar las provincias: asegurar a) la administración de justicia,
b) el régimen municipal, y c) la educación primaria. "Bajo estas condiciones el
Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones".
La justicia no es privativa de las provincias, puesto que existen hechos,
comportamientos, cuestiones y personas que, por su índole material o especial,
corresponden a la jurisdicción federal. La educación primaria ha sido
tradicionalmente realizada también, como servicio público cultural, por
instituciones de carácter nacional como las escuelas normales y otras;
actualmente hay una fuerte tendencia a revertir eso mediante la transferencia
de tales funciones a la órbita provincial. Y en cuanto al régimen municipal, el
proceso reformatorio de 1994, establece en su art.123 que c/ pcia dicta su
propia Const, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, pol, adm, económico y financiero. Entre
esas facultades inherentes a la jurisdicción pol y jurídica de las pcias,
conforme a las N de la Const Nacional, están:
D a la integridad territorial: El territorio de una pcia no puede
legalmente desmembrarse. Para el caso de q altas razones de conveniencia
pública lo aconsejaren, ello solamente puede efectuarse mediante una doble
garantía institucional. *En 1º lugar, la intervención de la Legislatura de
la(s) provincia(s) interesada(s), sin cuyo consentimiento el acto de afectación
territorial no puede legalmente consumarse. *Asimismo, la intervención del
Congreso Nacional, donde está representado el pueblo como unidad nacional en la
Cámara de Diputados, y las pcias como miembros autónomos del Est federal en el
Senado; lo q constituye 1 requisito sine qua non como el anterior. Estas
previsiones se refieren a los casos en q, además de la admisión de nuevas pcias
en la Nación se intente: a) erigir una pcia en el territorio de otra u otras;
b) o, de varias pcias, formarse una sola.
D de promoción económica: los estados locales: pueden promover su
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción
y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros
y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con
recursos propios".
D a celebrar tratados: En sentido positivo los tratados son la fuente más
importante del derecho internacional; son estipulaciones formales entre los
estados el gobierno del Estado federal procesa y resuelve los intercambios
políticos, económicos, militares, culturales y demográficos con las otras
naciones. La Constitución Nacional prevé expresamente, entre las competencias
inherentes a las provincias la de "celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad
común" tiene una prohibición: que esos tratados no sean de carácter político, y
un requisito: que haya "conocimiento del Congreso Federal" de tales
convenciones. Tal competencia provincial comprende fundamentalmente a los
tratados interprovinciales, mediante los cuales dos o más provincias pueden
86
establecer normas p facilitar la act del Poder Judicial local, cuando se trata
de problemas en que las cosas, las personas o las conductas se producen o se
sitúan en + de una jurisdicción provincial.
El art 8° C.N. elimina, además, cualquier diferencia de "derechos,
privilegios e inmunidades" entre los ciudadanos de las distintas provincias; es
decir, que los valores jurídicos inherentes a la condición de ciudadano rigen
en todo el territorio de la Nación. No se incluye en esta igualdad a las
situaciones en que la residencia en una provincia constituye un requisito
especial para acceder, por ejemplo, a una candidatura a cargo electivo, como
ocurre con los diputados y senadores. Haber nacido en el territorio pcial de
que se trate, o tener 1 det tiempo de residencia.
También en el campo de "los intereses económicos y trabajos de utilidad
común" están las competencias inherentes a las provincias y pueden ser objeto
de tratados parciales. Ciertas inversiones costosas en infraestructura
(energía, riego, comunicaciones, etcétera) pueden ser objeto de acuerdos
interprovinciales, ya para regular sus efectos sobre la población y el espacio
geográfico que comparten, ya para sumar recursos en cuanto a la financiación. E
inclusive dichos acuerdos suelen requerir la participación de la Nación con
fines de prosperidad común y para coordinar situaciones y arbitrar diferencias
o conflictos eventuales.
El conocimiento del Congreso es una consecuencia del carácter federal del
sistema. El Congreso debe ser en estos casos un instrumento de participación,
pero a la vez de control, arbitraje y coordinación. También de custodio de los
valores nacionales que puedan estar comprometidos en los tratados parciales que
celebren las provincias. Además, las provincias pueden ser sujetos de acuerdos
o convenciones con entidades extranjeras bajo el mismo requisito de
"conocimiento del Congreso". Una comunicación del Poder Legislativo nacional
servirá de llamado de atención para que los gobiernos locales cuiden de no
avanzar hacia el campo de las relaciones exteriores que son propias de las
competencias del gobierno central, y no interferirlas ni perturbadas.
Representación en el Congreso Nacional: Conforme a las reglas de la Carta
Magna, no hay Estado nacional constituido sin la participación de las
provincias. La Cámara de Diputados se compone de diputados de la Nación o del
pueblo considerado como una unidad. Pero en ningún caso se elegirá menos de dos
por cada pcia. Es en el Senado Nacional donde la representación de las pcias se
realiza en forma expresa y directamente por los miembros del
Alto cuerpo que se sientan allí en número de tres por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires. A diferencia de otros sistemas federales las
provincias argentinas tienen igualdad de representación en el Senado. El
presidente del cuerpo es quien, reunido el Congreso y en su presencia, recibe
el juramento al presidente y al vicepresidente de la Nación.
Aunque los poderes de las provincias sean una consecuencia de la
Constitución Nacional, el gobierno establecido por la Constitución para el
Estado federal, se constituye y funciona como consecuencia de la básica
instalación de los gobiernos de provincia, en particular las legislaturas.
De las dos ramas del Poder Legislativo en el orden nacional -con igualdad
de competencias en la acción de legislar- por excepción a la Cámara de
Diputados le pertenecen privilegios en cuanto a iniciativa de las leyes en 2
materias vitales: contribuciones y reclutamiento de tropas. También el derecho
de acusar, en la formación del juicio político, "al presidente, vicepresidente,
jefe de gabinete de ministros, ministros y a los miembros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
De su parte, al Senado corresponden atribuciones y funciones propias que
hacen, en el mejor sentido, a la participación de la provincia, por vía de sus
representaciones en el alto cuerpo, y respecto a actos del gobierno central ya
su control. Señalamos las más relevantes: a) Presta acuerdo para la designación
de "magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribunales
federales inferiores"; y para la designación de embajadores y oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas. b) Autoriza al Poder Ejecutivo para la
declaración de estado de sitio "en caso de ataque exterior". c) Juzga enjuicio
87
político a los acusados por la Cámara de Diputados: presidente, vicepresidente,
jefe de gabinete de ministros, ministros del PEN, miembros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
La representación en el Congreso Nacional da a las provincias y a la
Ciudad de Buenos Aires la oportunidad y la competencia para participar en la
etapa preconstituyente en cuanto a la reforma de la Carta Magna. Ello es así
porque, según lo prescribe el art. 30 C.N.) "La necesidad de la reforma debe
ser declarada por el Congreso", aunque su efectivización corresponde a "una
convención convocada al efecto". Los senadores son quienes establecen el punto
o los puntos q serán objeto de reforma.
Jurisdicción en materia de prensa: el congreso federal no dictará leyes q
restrinjan la lib de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Requerimiento de intervención federal: Siendo la autonomía de las
provincias el supuesto fundamental de su participación en el Estado federal, es
de plena razonabilidad que "el goce y ejercicio de sus instituciones" deba ser
garantido con la debida eficacia.
La Constitución tiene previsto el derecho de los gobiernos provinciales a
requerir la intervención del gobierno federal cuando hubiesen sido "depuestos
por la sedición" o sufrieren "la invasión de otra pcia". La sedición en una de
sus formas es condenada por el art. 22 C.N. al calificar como tal a "toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste". Tal delito puede ser cometido por civiles, por
militares o por grupos que integren ambos.
En cuanto a la "la invasión por otra provincia", el art 127 C.N. contiene
una prevención de sentido indubitable: "Ninguna provincia puede declarar, ni
hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte
Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos
de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal
debe sofocar y reprimir conforme a la ley".
Por lo demás, el art 126 C.N. prohíbe a las provincias "armar buques de
guerra o levantar ejércitos", y también, para una interpretación actualizada,
esa veda comprende a la fuerza aérea. La excepción a esta norma alude a casos
especiales de "invasión exterior o de .un peligro tan inminente que no admita
dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal" (art. 126, última parte).
Estos dos últimos casos implican una autorización tácita para que los gobiernos
provinciales organicen por su cuenta la resistencia armada mientras llega la
acción del gobierno central.
Competencias inherentes al gobierno federal
La administración y conducción de ese todo corresponde a un gobierno
central. Aquellas cuestiones que hacen al Estado federal total tienen
precedencia e, inclusive, supremacía cuando se traducen en normas
constitucionales, leyes nacionales y tratados.
El art 126 C.N, establece un listado de objetivos, con las consiguientes
atribuciones para realizarlos, y que definen las competencias inherentes al
gobierno federal. Son los actos prohibidos expresamente a las pcias y que,
interpretados con sentido positivo, se reconvierten en actos autorizados al
gobierno central:
*Celebrar tratados parciales de carácter político; expedir leyes sobre
comercio o navegación interior;
*Acuñar moneda, establecer bancos con facultad de emitir billetes;
*Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, etcétera;
*Dictar leyes sobre ciudadanía y naturalización;
*Dictar leyes sobre bancarrotas, falsificación de monedas y documentos
del Estado;
*Establecer derechos de tonelaje;
*Armar buques de guerra o levantar ejércitos;
*Nombrar o recibir agentes extranjeros;
*Admitir nuevas órdenes religiosas.
88
El Poder Legislativo de la Nación representa el nivel de máxima jerarquía en
cuanto a establecer legalmente los objetivos del Estado, sus funciones y la
operacionalización de dichos fines, así como adoptar decisiones sobre las
aspiraciones, necesidades e intereses de la sociedad. La etapa ejecutiva de las
competencias federales son propias del Poder Ejecutivo que ejerce el presidente
de la Nación con un amplio esquema de posibilidades para actuar las políticas
del Estado. El presidente "es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo
la administración general del país". Al presidente le corresponde "expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes
de la Nación. Tiene asimismo funciones de colegislador y, en la experiencia del
gobierno contemporáneo la mayoría de las iniciativas de leyes son productos que
emanan del Ejecutivo. El P.E.N. "participa, pues, de la formación de las leyes
con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga".
Los poderes legislativos del Estado nacional comprenden todos los campos
de actividad del gobierno que son propios de la unidad político territorial.
Casi todas esas competencias están taxativamente fijadas en el capítulo IV de
atribuciones del Congreso. Esas competencias, además, son: facultad del
gobierno federal de intervenir en el territorio de las provincias;
determinación de la forma probatoria de los actos y procedimientos públicos y
judiciales, y los efectos legales, de las provincias; establecimiento de
aduanas exteriores y la fijación de tarifas; otorgar el consentimiento para la
formación de nuevas provincias o su fusión; reglamentación legal de derechos
comunes y sociales; establecer contribuciones; legislación relativa a garantías
constitucionales; legislación sobre extranjeros y sus derechos civiles;
legislación sobre la defensa nacional; declaración del estado de sitio;
legislación sobre inmigración, navegación de ríos interiores; ratificación de
tratados con potencias extranjeras y relaciones exteriores; ejercicio de
poderes preconstituyentes para declarar la necesidad de la reforma de la Const;
legislación sobre delitos de imprenta.
Poderes concurrentes
Determinadas competencias de una y otra jurisdicción muestran una notable
afinidad. Las provincias tienen pleno derecho a no soportar postergaciones en
su crecimiento cultural y material, ni a someter a sus poblaciones a los males
y distorsiones del subdesarrollo y, por consiguiente, del atraso y la pobreza
crónicos.
En los países de geografías grandes y de concentración irregular de sus
recursos financieros, técnicos y educativos, el llamado carácter desigual del
desarrollo ha producido el fenómeno de las sociedades duales.
Es posible que distintos niveles de civilización, distribuidos por áreas,
compartan el territorio total. Una parte de las causas está, ciertamente, en
los factores naturales y otras en las predisposiciones socioculturales,
laborales y productivas de los grupos sociales. Pero, además debe computarse la
responsabilidad de políticas oficiales q, desde el gob central y desde el
consiguiente control de los recursos del est, privilegian a 1 región en
desmedro de otras. Frente a lo cual las pcias tienen la opción de velar x sus
propios intereses, ejerciendo sus competencias inherentes y, conjuntamente, las
q son concurrentes con el est federal. En caso de incompatibilidad total o
parcial las pcias deben aceptar la supremacía de los valores nacionales en
juego, en tanto y en cuanto el estado federal actúe efectivamente dentro del
esquema de competencias q al gob central y a las pcias atribuye y reconoce la
Constitución.
Competencias prohibidas a las provincias
La Const delimita 1 det campo de atribuciones q es específico del gob
central; ello excluye, x consecuencia, cualquier ejercicio expreso o implícito
de tales poderes x parte de los gobiernos provinciales. A continuación se
muestra 1 lista de acts q les están vedadas ejercer:
*no pueden celebrar tratados parciales de carácter político;
*ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior;
89
*ni establecer aduanas provinciales, ni acuñar moneda;
*ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización
del Congreso federal;
*ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que
el Congreso los haya sancionado;
*ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización,
bancarrotas, falsificación de monedas o documentos del Estado;
*ni establecer derechos de tonelaje;
*ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo e1 caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al gobierno federal;
*ni nombrar o recibir agentes extranjeros;
*ni admitir nuevas órdenes religiosas.
Todo lo relativo circulación entre los territorios provinciales de "artículos
de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda
especie, incluidos "los carruajes, buques o bestias en que se transporten"
están liberados de "los derechos llamados de tránsito".
"en todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las
nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso".
Hay, finalmente, una prohibición expresa a las provincias sobre que no pueden
"declarar ni hacer la guerra a otra provincia" (art. 127 C.N.). Ligado a esto
está la imposibilidad legal de "armar buques de guerra o levantar ejércitos",
todo lo relativo a la defensa es de exclusiva competencia del gobierno central.
Competencias prohibidas al gobierno federal
Tiene limitaciones específicas. Sobre todo las que surgen del respeto
debido a las autonomías provinciales. No puede hacer el gobierno central
aquello que no le haya sido delegado. El gobierno central, posee poderes
expresos. El art 17 de la Carta Magna, relativo a la propiedad, a la
expropiación, a las contribuciones, a los servicios personales, a los derechos
de autor e inventor, a la confiscación de bienes y a las requisiciones de parte
de cuerpos armados, prescribe límites terminantes más allá de los cuales se
hace ilegal la actividad del gobierno. "La propiedad es inviolable y ningún
habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada.
El arto 18 C.N. contiene las garantías constitucionales más directamente
ligadas a la libertad de las personas, a su seguridad, al goce del juez
natural, al domicilio, a la protección de la documentación privada, a reglas
sobre administración de las instituciones carcelarias y a la expresa
prohibición de la pena de muerte por causas políticas, de las torturas y de
toda forma de avasallamiento de la dignidad humana.
Al gobierno central de la Nación le está vedado, por eso, restringir o
imponer jurisdicción federal a la libertad de prensa. Ello, en tanto y en
cuanto los actos y las personas de que se trate no aparezcan comprometidos en
la comisión de delitos por medio de la prensa que atenten contra la
Constitución y sus instituciones nacionales. El art 32 de la Carta Magna es
preciso: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal".
Competencias prohibidas al gobierno federal y provincial
La const contiene otras cláusulas q incluyen restricciones severas p el
poder público, y ello es válido p el gobierno nacional cuanto para los de
provincias.
El principio de reserva respecto a la privacidad y a la libertad personal
figura en primer lugar: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe" (art. 19 C.N.).
90
El art 28 C.N sostiene q al poder público federal o provincial- no le
está permitido avanzar más allá de lo razonable :,obre los valores esenciales
establecidos por la Constitución Nacional y, en consecuencia, por las
constituciones provinciales.
"El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías x las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced e k gobiernos o
persona alguna.
La vigente ley de defensa de la democracia N° 23.077 contiene un sistema
de previsiones -normativas y procedimentales- para el caso de que se repita la
experiencia de los gobiernos de Jacto, sancionando severamente a quienes en el
futuro, y dándose una situación tal, ejerzan funciones fácticas o colaboren con
quienes así lo hagan.
La reforma acaecida en el año 1994 ha incorporado la cláusula que se
denomina "defensa del orden constitucional" (art. 36), que en su primer párrafo
reza así: "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere
su observancia por actos de fuerza contra el orden
constitucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos".
Por otro lado se ha incorporado lo que se denominó "la cláusula ética", que
apunta a la hipótesis del grave delito doloso contra el Estado y que desemboca
en el enriquecimiento. Se trata de "una previsión que se refiere al agravio a
la democracia practicado desde adentro del sistema, en la inteligencia de que
el orden constitucional también se resiente cuando quienes, habiendo accedido
al cargo en forma regular, traicionan la confianza pública en ellos
depositada". Dicha cláusula considera al funcionario corrupto como un "enemigo
del sistema democrático" antes que como un simple delincuente y por ello se lo
castiga con inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos.
Autonomía Provincial
Requisitos
La autonomía es la expresión con que, por un lado, se designa a la
existencia y funcionamiento de una organización político-territorial, junto a
otras, como partes de una configuración estatal de carácter federal-naciona1;
y, de otro, el hecho de que dicha organización, aun restringida y subordinada
en sus facultades y posibilidades de actuación, es titular, sin embargo, de
suficientes poderes de decisión y legislación como para que se pueda
identificar en ella a una entidad de personalidad política suficiente para
existir y operar como tal. Las provincias "deben tener asegurados sus elementos
estructurales: pueblo, territorio y gobierno".
A las provincias argentinas el art 123 les reconoce un determinado poder
constituyente: cada provincia "dicta su propia Constitución, conforme a lo
dispuesto en el art 5°". Por su parte, en el art 122 quedó establecido que "se
dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del gobierno federal". Son estos, pues, atributos q permiten
hablar de la pcia autónoma en función de competencias e instituciones propias.
Se pueden citar ciertos requisitos constitucionales para que el poder
central reconozca y respete como tales, art 5° C.N.: Cada provincia dictará
para sí una Constitución: 1) Bajo el sistema representativo republicano, 2) de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional;3) y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal,
91
y la educación primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal, garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
La administración de justicia tiene que realizarse acorde con lo sustantivo del
sistema representativo republicano.
Ni es norma que otros poderes puedan intervenir la acción de los jueces o
sustituirla. Las excepciones (como es el caso del juicio político) tienden
precisamente a conferirle seguridad al sistema global. Las exigencias del art
18 C.N. deben ser rigurosamente cumplimentadas por el modo y forma en que las
provincias lleven adelante la administración de justicia, así como sus
elementos y organismos auxiliares y de apoyo.
Es necesario, asimismo, advertir que, junto a la administración de
justicia que ejercen las provincias por intermedio de su propio Poder Judicial,
existe una competencia o jurisdicción federal para las situaciones en que los
sujetos o los bienes comprometidos estén jurídicamente calificados como de la
órbita federal. Además, la competencia federal para el dictado de los códigos
de fondo no puede alterar las jurisdicciones locales correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
En cuanto al régimen municipal es evidente que los problemas planteados
por la residencia del grupo social en un lugar determinado y por la convivencia
y actividades comunes propios de la vecindad, fue receptado por la Constitución
Nacional entre las instituciones de la República. El municipio organizado
dentro de la legalidad y con base democrática es parte del sistema
representativo republicano, propio de las sociedades civilizadas y que, además,
en la tradición argentina figura con la vieja y admirable imagen y trayectoria
de los cabildos. La reforma constitucional del año 1994
exige que se asegure la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en
el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Se ha
consagrado una suerte de concepto de la autonomía municipal uniforme en todo el
territorio del país, como pauta interpretativa, pero queda en manos de las
provincias, atendiendo a su específica realidad, encuadrar las comunidades
locales dentro de un diverso grado de status autonómico.
La educación primaria es el nivel mínimo que la Constitución garantiza al
ciudadano en razón de su dignidad personal y de sus posibilidades de
participación social y política. Y esto corresponde a las tareas
institucionales de las provincias en primer término, sin perjuicio de que en
otras jurisdicciones (nacional y provincial), o a través de la enseñanza
privada se puedan brindar soluciones al respecto. Al Estado, empero, como
elemento constitutivo de su misión ética y cívica, no puede serle indiferente,
el analfabetismo, si es que dentro de esa misión el ciudadano existe como
protagonista.
La intervención federal Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias
para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de
otra provincia.El fin de la cláusula 6º C.N es la defensa de las
autonomías provinciales, sin cuya realidad el Estado federal se degrada
o, desaparece. Se pasa ahora a analizar el texto y el contenido de la
citada norma constitucional:
Por propia decisión: el poder central adopta la resolución de intervenir. Ello
se justifica por cuanto la autonomía del Estado local implica un esquema de
atribuciones y uno de obligaciones y exigencias que formula un status de
funcionamiento normal y legal que tanto puede ser afectado por factores
internos como externos al gobierno provincial. En un caso puede ser la crisis
de la di visión de poderes, con un conflicto grave e insoluble entre el
gobernador y la Legislatura. También que no se cumplimente con la educación
primaria. Puede ocurrir, de otro lado, que la situación anormal, justificativa
92
de la intervención, sea producto de factores no imputables a las autoridades
provinciales. Y caben las siguientes modalidades:
Para repeler invasiones exteriores: No existe una relación causal entre
invasión exterior y la decisión de intervenir Una provincia; ello se da
exclusivamente cuando los hechos sean de tal magnitud, por su gravedad y
extensión, que se tome inexcusable el completo control de la actividad
institucional de parte del gobierno federal en esa zona del territorio
nacional. De otro modo no tiene por qué plantearse una contradicción de
principios entre las necesidades de la defensa y la autonomía de las
provincias. La vigente ley 23.554/88 de defensa nacional prevé la creación de
teatros de operaciones "para el caso de conflicto armado internacional o de
guerra de volverse necesaria la intervención -agrega- "el Poder Judicial
mantendrá la plenitud de sus atribuciones".
A requerimiento de las autoridades provinciales: Al gobierno local le asiste el
derecho de reclamar el llamado remedio federal en las dos siguientes
situaciones; 1) "si hubiesen sido depuestas por la sedición", o sea por fuerzas
o grupos irregulares que actúan al margen de la ley contra el orden
constitucional, 2) "o por invasión de otra provincia", lo que importa "actos de
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe
sofocar y reprimir conforme a la ley. Dicho requerimiento puede ser formulado
por las propias autoridades políticas de la provincia en completo acuerdo el
Poder Ejecutivo con la Legislatura, o por uno solo de ellos; también, llegado
el caso, por el Poder Judicial.
Extensión: Desde el punto de vista estrictamente jurídico-constitucional la
intervención federal no tiene por qué ser amplia ab initio; ello sólo se
justifica si media un estado caótico generalizado en que el sistema
institucional se halle paralizado o gravemente comprometido en su operatoria
normal. La intervención puede, ser meramente parcial, abarcando a uno o dos de
los poderes del gobierno provincial, y respetando el funcionamiento y
competencias del otro. El término de duración de la intervención federal es
fundamental; un buen criterio aconseja no prolongar la gestión más allá de lo
necesario para que se normalicen las instituciones locales. La experiencia
argentina indica que resulta sumamente difícil que la gestión interventora no
se complique con los conflictos e intereses de orden local, afectando su
imparcialidad.
Declaración: El nuevo texto constitucional expresa textualmente: "Corresponde
al Congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso
por el Poder Ejecutivo". El poder del gobierno federal para intervenir en el
territorio de las provincias, ha sido conferido al Congreso y que la
intervención es medida del gobierno federal de orden netamente político, y por
consiguiente, de la exclusiva incumbencia de las instancias legislativas y
ejecutivas del Poder Central. 1 durante el receso del Congreso, la vía
constitucional para intervenir una pcia, es convocar al cuerpo a sesiones
extraordinarias, en virtud del grave interés de orden existente y con el objeto
de que se confirme o se deje sin efecto la medida.
La inclusión de la cláusula contenida en el inc. 31 del arto 75 de la
C.N. encuentra fundamento en dos de los objetivos que inspiraron el Núcleo de
Coincidencias Básicas y que son: atenuar el poder presidencial y fortalecer al
Congreso. Además debe tenerse presente que la ciudad de Buenos Aires se
encuentra también sujeta ahora a la posibilidad de la intervención federal. Su
status jurídico se equipara al del Estado local.
Facultad de los interventores: Producida la designación del interventor (tarea
q corresponde al presidente de la Nación) surge la cuestión de las facultades
de que estará investido. La respuesta deberá buscarse en la ley del Congreso
93
que dispuso la medida y, en su defecto, en el decreto del Poder Ejecutivo. Es
necesario interpretar el art 6° C.N que motivó su designación con un criterio
restrictivo, ya que está de por medio la integridad del sistema democrático
constitucional y federal. Y éste no podría subsistir ni funcionar si las
excepciones superan el límite de lo razonable y, si paralizan, + allá de lo
necesario, el funcionamiento normal del sistema. Al interventor le
corresponden, pues, las facultades suficientes restablecer la normalidad en
cuanto de él dependen, y cualquiera sea la causa q motivó su designación.
Indestructibilidad de las provincias
La estructura del Estado federal supone la concurrencia a la unidad
político-territorial de una pluralidad de estados miembros que, con carácter de
autónomos, se integran con la Capital Federal, asiento de las autoridades del
gobierno central. La subsistencia de las provincias aparece, pues, como un
supuesto. La pauta sustantiva indica que "el Estado federal puede crecer por
adición aunque no puede disminuir por sustracción". Una adición del territorio
puede ser el resultado de las relaciones internacionales pacíficas o
conflictivas. La Constitución ha previsto estos problemas: "podrán admitirse
nuevas provincias en la Nación'. También las transformaciones pueden suceder en
función de motivaciones internas, tales serían los siguientes casos previstos
por el citado art. 13 C.N.: a) Erigirse una provincia en el territorio de otra
u otras; b) de varias pcias formarse una sola. En ambos respectos "el
consentimiento de las legislaturas de las provincias interesadas" constituye un
requisito sine qua non. En las sit señaladas se hace necesaria la aprobación
del Congreso Nacional. Un antecedente histórico de significación fue la
incorporación de la pcia de Bs As a partir del Pacto de San José de Flores y
cuya parte pertinente reza: "Bs As se declara parte integrante de la
Confederación Arg".
La propiedad de los recursos naturales
Este tema ha dado lugar a una larga discusión en la Rep., y obligo a un
expreso pronunciamiento de la Convención Constituyente de 1994 (art.124 in
fine). El aspecto más significativo ha sido el de los hidrocarburos. En
principio, el territorio subterráneo sigue la suerte del territorio de la sup:
pertenecen a quienes es titular de esta (Nación o pcias). Se integra con
elementos sólidos (rocas, tierra, sustancias minerales, etc), líquidos (agua,
petróleo) y gaseosos (gases de distintos tipos).
En principio, las pcias tienen el subsuelo correspondiente al territorio de su
supo Pero la ley nacional 14.773 declaró "bienes exclusivos, imprescriptibles e
inalienable s" del Estado nacional a los yacimientos de hidrocarburo sólidos,
líquido y gaseosos, existentes en todo el territorio de la Rep. Arg., aunque
reconoce a las pcias. Una participación en su producido. La posterior ley
17.319 ratifico esa decisión. Conforme a la ley, las pcias no sufrieron
desmembración territorial, en el sentido de que esos yacimientos persistieron
en el territorio provincial subterráneo, pero sí perdieron la propiedad o
dominio de tales yacimientos. En la práctica, sufrieron x esa ley una
confiscación de bienes de inmenso valor, por y para el Gob federal.
Para justificar a la ley 14.773 se dijo q en el régimen colonial el rey
era propietario de las minas, y que el art 75 inc 12 CN, autoriza al Congreso a
dictar el Cod de minería, quien regula la propiedad minera.
Tales argumentos son validos. Concluido el régimen hispánico unitario,
los derechos de la monarquía fueron transferidos, según las áreas, a la Nación
y a las pcias. Ningún precepto constitucional Puntualizó, al organizarse el
país .en 1853, que el titular del territorio de la sup provincial, perdía el
dominio del subsuelo. Finalmente, la atribución del Congreso nacional de dictar
el Cód de minería debe compatibilizarse con la tutela de la propiedad del art.
17 de la consto Por medio del Cód Civil, por Ej., no es factible , abolir la
propiedad privada, o nacionalizar toda la supo Por la vía de hipótesis, por ley
pondría tal vez haberse expropiado a favor de la Nación a todos los yacimientos
del subsuelo argentino, de entenderse que ello era necesario por "utilidad
94
publica"(art 17 CN), pero en tal caso se tendría que haber indemnizado
previamente a sus titulares, es decir, las pcias, cuando los yacimientos
estuviesen bajo su territorio.
Lo cierto es que la Convención Constituyente de 1994 dispuso en el nuevo art.
124 in fine que "corresponde a las pcias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio". Esta expresión, según el miembro
informante Hernández de la comisión respectiva, "comprende tanto el suelo como
el subsuelo, el espacio aéreo y el litoral marítimo. Por supuesto, tmb son de
dominio de las pcias de los recursos renovables o no".
La nueva regla subraya que las pcias son ahora "dueñas originarias" de tales
recursos, lo que no le impide que puedan convenir con la Nación la exploración
de aquellos. Las leyes 24.145 (de la desferalizacion de hidrocarburos) y 24.228
(de acuerdo federal minero) se inscribe en ese programa de re-provincializacion
de los referidos bienes; que de todas maneras: no han concluido.
La ciudad autónoma de Bs As y el art 129
El art 129 de la CN (producto de la ref de 1994) expresa que: "la ciudad
de Bs As tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gob será elegido directamente por el
pueblo de la cuidad". "Una ley garantizara los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Bs As sea capital de la Nación".
"En marco de lo dispuesto en este articulo, el Congreso de la Nación convocara
a los habitantes de la ciudad de Bs As para que, mediante los representantes
que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
Según Alberto M. García Lema, de dicho texto se pueden extraer las sig
conclusiones:
1. El status constitucional de la ciudad de Bs As resulta ser una régimen de
gob autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y por la
existencia de un jefe de gob elegido por el pueblo de la cuidad.
2. El Congreso deberá dictar una ley a fin de determinar cuales son los
intereses del Estado Nacional que habrán de ser garantizados, mientras la
ciudad de Bs As sea capital de la Nación (2 parte del art 129).
3. El Congreso deberá tmb convocar a los habitantes de la ciudad de Bs As para
que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
Organizativo de sus instituciones, con la salvedad que la convocatoria del
Congreso deberá hacerse con total respeto del principio de autonomía como así
tmb resguardar los intereses del Estado Nacional.
4. La elección directa del jefe de gob de la ciudad deberá realizar durante el
año 1995 (2 parr de la cláusula transitoria 15°).
5. La última estancia previa en el art 129 es la reunión de los representantes
de los habitantes de la ciudad de Bs As, luego de los comicios que se realicen
a los efectos de su elección, para dictar el Estatuto Organizativo de sus
instituciones.
6. El concepto "Estatuto Organizativo" marca la diferencia con la const que
debe dictar cada pcia conforme a lo prescripto en el art 5 y 123 de nuestra ley
fundamental, lo que importa destacar que el régimen de autonomía de la ciudad
de Bs As no significa transformarla en una pcia.
7. El régimen de autonomía previsto para la ciudad de Bs As no priva a esta de
su condición de capital de la Rep, puesto que se mantiene la vigencia de la ley
1029 de 1880, que así lo estableció.
8. Su carácter de distrito federal resulta indubitable por el dispuesto en el
art 3 de la CN.
Por otra parte, el nuevo art 129 de la CN reformada, ha efectuado ciertas
precisiones en dif normas, que constituyen a esclarecer el régimen creado:
1. Atento a lo previsto en el art 75, inc 30, de la CN, el congreso Nacional
Conserva como atribución " ... ejercer una legislación exclusiva en el
territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de unidad
nacional en el territorio de la Rep ... ".
95
2. La cláusula transitoria 15", expresa, a su vez, que hasta tanto se
constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad
de Bs As, el congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio,
en los mismos términos que hasta la sanción de 1.a presente reforma.
3. La ley que determina los intereses del Estado Nacional que deben ser
garantizados y que disponga la convocatoria a comicios, deberá ser sancionada
dentro de los plazos de 270 días a partir de la vigencia de esta Cont.
4. La cláusula transitoria 73 dispone que: "el congreso ejercerá en la ciudad
de Bs As, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que
conserve con arreglo al art 129".
5. Esta última cláusula transitoria ratifica lo dicho anteriormente, en el
sentido de q la ley que garantizara los intereses del Estado Nacional atribuirá
1 reparto de competencia, entre las que conservara el Congreso federal las que
se atribuirán a la futura legislación de la ciudad de Bs
As.
6. El presidente de la Nación conservara los poderes suficientes para poner
en ejecución, en el ámbito de la ciudad de Bs As, las leyes del Congreso
Nacional que sean dictadas en ejercicio de las competencias que este conserva.
Asimismo, el presidente de la Nación mantiene la facultad que le confiere el
actual art 99, inc 2, de expedir instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación.
Cabe concluir con la opinión de García Lema y Paixao, que la ciudad de Bs As
conserva su condición de distrito federal, como capital de la Rep. Y como
asiento del gob nacional, poseyendo el Congreso Nacional atribuciones
legislativas a su respecto en las competencias que conserve, y el presidente de
la Nación de los poderes adecuados para hacer cumplir las leyes que aquel
sancione en materia de tales competencias.
La capital federal
. Buenos Aires tiene en su haber la condición de ciudad líder en muchos'
aspectos: primero como cabeza del virreinato, como puerto de directa. La
cuestión Capital tiene en la trayectoria institucional argentina, antigua data.
Y se liga a la significación (y hegemonía) que la ciudad de Buenos Aires y la
provincia del mismo nombre tuvieron (y aún tienen) en la estructura del Estado
nacional. Así como siempre lo tuvo la resistencia permanente del interior a
conceder al puerto una situación política de excepción. No fue hasta 1880, sin
embargo, que la tensión entre Buenos Aires y el interior logró superarse
respecto a la cuestión Capital. Una ley de 1826 declaró a la ciudad de Buenos
Aires capital del país, pero tuvo una vigencia efímera. En los hechos la ciudad
de Buenos Aires operó como epicentro de una nacionalidad cargada de
dificultades en cuanto a su unidad e institucionalización.
La cuestión Capital fue objeto de decisión por el Congreso Constituyente
de 1853, disponiendo en el art 3° C.N. que la ciudad de Buenos Aires sería
asiento del gobierno federal; y enseguida se designó a la misma ciudad como
capital de la Confederación Argentina. La resistencia de la provincia de Buenos
Aires (ausente del Congreso Constituyente de 1853) fue inmediata; finalmente el
mismo Congreso optó por una "capital provisoria” y en tal carácter quedó Paraná
hasta 1862.
El Pacto de San José de Flores, luego de la batalla de Cepeda (1859)
logró la incorporación de Buenos Aires como provincia de la Federación, y
consecuentemente la Reforma Constitucional de 1860 produjo un nuevo art. 3° de
la Carta Magna: "Las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la
ciudad que se declara Capital de la República por una ley especial del
Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del
territorio que haya de federalizarse".
Más tarde, el 10 de septiembre de 1880 se dictó la ley 1029 por la cual
el Congreso declaró Capital de la República a la ciudad de Buenos Aires y se
esperó la resolución de la Legislatura de la provincia. El 26 de noviembre de
ese mismo año la Legislatura bonaerense hizo la cesión territorial
96
correspondientes; con ello se cerro el ciclo de la denominada cuestión Capital.
En 1987 hubo una suerte de rebrote del tema, aunque en un ambiente pacífico.
Régimen constitucional: La capital de un Estado lidera su organización y
su desarrollo; se supone que es el asiento físico y legal de las autoridades
centrales. Mayor significación tiene el rol de irradiación de las grandes
políticas que, para realizar su misión, proyecta y pone en marcha el gob. No es
1 ciudad + sino la ciudad epicentro, y las razones de su elección no siempre
están en la lógica sino + bien en la historia donde se dieron cita los
acontecimientos, los políticos de mayor envergadura y mejor suerte, y los
intereses de peso enorme; y junto a todo ello, las líneas y la dinámica de la
geoestrategia nacional e internacional. Cada tanto las generaciones debieran
producir una especie de juicio de residencia para juzgar el modo y el sentido
con que la cabeza socio-cultural y política de la Nación cumplió (o no cumplió)
con sus deberes. En la actual reforma constitucional se ha impuesto la
tendencia de cambiar el sistema de administración de la Capital Federal,
determinándose para la población del distrito el derecho de elegir directamente
a su intendente.
Zonas de jurisdicción federal: Hasta la sanción de la ley 23.775 de
provincialización de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, de
1990, existían porciones del espacio nacional total que estaban sometidas a la
jurisdicción federal conforme lo dispuesto por el art 75 inc. 15 de la
Constitución. Era ésta una atribución del Congreso Nacional en cuanto al
arreglo definitivo de los límites del territorio de la Nación, fijar los de las
provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territorios
nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias".
Los territorios, inicialmente, no fueron estados provinciales y, con la sanción
de la ley N° 28 de 1862 quedaron bajo jurisdicción federal; es decir, sometidos
a la legislación del Congreso Nacional y a una administración consecuente a
cargo del Poder Ejecutivo Nacional,. Al dictarse la Constitución de 1853 el
número de provincias era de catorce, posteriormente los territorios fueron
provincializándose. En consecuencia la jurisdicción se sometió en los ex
territorios nacionales, al régimen constitucional federal de las otras
provincias.
El régimen municipal argentino
La const tiene escasas referencias a la org de las municipalidades.
Esta expresión, como exigencia constitucional para la operatividad de las pcias
y su garantía por la Nación, se ha interpretado de modo deferente.
*MUNICIPIO-CABILDO: es la idea de Alberdi: un municipio estructurado como
poder provincial autónomo, poseedor de una parte de la soberanía popular,
electos sus cabildantes mediante comicios, (debería ser la "la raíz principal
de la org democrática argentina"), con funciones técnicas mas que políticas,
aunque tmb judiciales (administraba la justicia civil y penal de 1º instancia).
*MUNICIPIO ARRINCONADO: es el municipio" de delegación", según la
estructura y las competencias que a el asigne cada pcia, de modo absolutamente
discrecional. No es una entidad política, sino administrativa, autárquica.
Puede establecer tasa y quizá contribuciones de mejoras, pero no impuestos,
salvo expresa autorización provincial.
*MUNICIPIO-ESTADO: una doctrina entiende que los municipios no nacen por
voluntad de las pcias, sino por un imperativo constituyente (art 5 exige la
presencia de un "régimen municipal"), y esto impone reconocer su gob local,
autónomo y político que puede contar con 3 poderes locales: Ejecutivo
(intendente), Legislativo (concejo deliberante), Judicial( la justicia
municipal de faltas). Incluso, podría haber un poder constituyente municipal
(el que dicta la carta de cada población). De ahí que este modelo se lo
denomina "municipio de convención".
En las posiciones más nítidas al respecto, Korn Villafañe propone una
"republica representativa y municipal", y Bernard descubre en la Argentina 3
ordenes de federalismo: Estado-nación, Estado-provincia y Estado-municipio.
97
Arts q hacen a esta unidad:
Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones. (Autonomía provincial)
Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias
para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de
otra provincia. (Intervención federal)
Artículo 75- Corresponde al Congreso:
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los
de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación
especial la organización, administración y gobierno que deben tener los
territorios Nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las
provincias. (Indestructibilidad de las provincias)
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de
instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y
la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
(Indestructibilidad de las provincias)
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de
empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor
de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado
será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que
aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen
los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación
y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales. (Indestructibilidad de las provincias)
31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo. (Intervención federal)
98
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación. (Autonomía provincial)
Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia,
sin intervención del Gobierno Federal. (Autonomía provincial)
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero. (Autonomía provincial)
Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad
común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y
la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con
recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. (Autonomía provincial)
Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No
pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales;
ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin
autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial,
Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de
tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
(Autonomía provincial)
Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno
autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley
garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación
convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los
representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus
instituciones. (ciudad autónoma de Buenos Aires)
99
UNIDAD 8: “El sistema financiero de la constitución.
Caracterización
La coparticipación de impuestos es la sesión o delegación concertada de
facultades fiscales de los niveles subcentrales a favor de un nivel superior a
cambio de recibir una parte o prorrata del total recaudado por aquél, de
acuerdo a criterios o pautas preestablecidas de carácter devolutivo,
redistributivo u otras". En el sistema de coparticipación se distribuye un
conjunto de impuestos.
Naturaleza jca
El nuevo inc. 2° del art. 75 de la C.N. define la naturaleza de la ley de
coparticipación como una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación
y las provincias", agregando los siguientes elementos, a saber:
l. Tendrá como Cámara de origen al Senado;
2. Deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara;
3. No podrá ser modificada unilateralmente;
4. No podrá ser reglamentada y
5. Deberá ser aprobada por las provincias".
Impuestos involucrados
El inc. 2° del art. 75 establece que son coparticipables entre la Nación y las
provincias los impuestos indirectos internos y los directos internos,
transitorios, previstos para situaciones de excepción. Quedan exceptuadas de la
masa coparticipable las contribuciones que tengan asignación específica, en la
parte o el total de tal asignación sobre lo caudado. El Congreso de la Nación
es el encargado de establecer y modificar estas asignaciones específicas de
recursos coparticipables, que se detraen de la masa a partir. Debe hacerlo por
ley especial aprobada por la mayoría absoluta de, totalidad de los miembros de
cada Cámara, aclarándose que las asignaciones de mención deben tener un tiempo
de vigencia determinado.
100
Criterios de reparto
La reforma constitucional no establece porcentajes de reparto sino criterios
para la distribución de los impuestos coparticipables. El tercer párrafo del
nuevo inc. 2° del art. 75 dice que: "los criterios distributivos deben ser
objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios y
funciones de c/ jurisdicción. El nuevo texto establece que la distribución será
equitativa, solidaria, y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida, e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional". "La equidad como pauta de reparto interprovincial debe ser entendida
como proporcionalidad al poder contributivo de cada provincia, puesto que se
trata de equidad entre jurisdicciones".
Autoridad de control y de fiscalización
"EL último párrafo del inc. 2° del arto 75 de la C.N. establece que el control
y fiscalización de la ejecución del sistema de coordinación financiera
instrumentado por la ley-convenio de coparticipación compete a "un organismo
fiscal general" cuyas modalidades se derivan a la ley, la que deberá asegurar
la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su
composición". "Se otorga así rango constitucional a un organismo, cuyas
atribuciones exceden al mero contralor de liquidaciones, y la vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones asumidas por los suscriptores del Pacto
Tributario, para comprender funciones de asesoramiento, interpretación y aun de
decisión de controversias".
La disposición transitoria
La sexta disposición transitoria votada por la Honorable Asamblea Constituyente
refiere al federalismo tributario posreforma estableciendo:
1. Obligaciones normativas de futuro: El Congreso debe dictar, antes de la
finalización de 1996, por un lado, un nuevo régimen de coparticipación,
modificando o bien derogando la actual ley 23.548, y la reglamentación del
organismo fiscal federal, por otro lado.
2. Obligaciones de no innovar unilateralmente: Hasta tanto se sancione el nuevo
régimen de coparticipación no pueden modificarse: a) la distribución de
competencias, servicios y funciones vigente entre la Nación y las provincias al
momento de la sanción de la reforma constitucional sin la aprobación de la
provincia interesada; y b) la distribución de recursos vigente en desmedro de
las provincias.
3. Garantías por reclamos vigentes: Se establece que la cláusula transitoria
"no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por
diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos
entre la Nación y las provincias".
101
UNIDAD Nº 9
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS
Concepto. Su reconocimiento en la Constitución Nacional y en los tratados
internacionales de jerarquía constitucional
Nuestra const nac habla de “derechos, declaraciones y garantías” y no identifica un término con otro, son q
c/u de ellos tiene perfectamente delimitado 1 contenido y una finalidad. González dice q las 3 cosas se refieren a
distintas conceptualizaciones:
a) declaraciones son aquellas formas generales que hacen referencia a la Nación, consideradas en su relación
con las demás naciones; o bien sea a la nación considerada en sí misma; o bien a las autoridades constituidas por la
const; o bien a las formas de Estado que una Constitución reconoce. Un ejemplo típico de declaración, es la
disposición del art 1º que dice: "la Nación Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa, republicana y
federal".
b) derechos son todas aquellas facultades que el Estado reconoce u otorga
al ciudadano, ya en su persona individual, ya en las personas colectivas; en
esos entes intermedios que no se habían mostrado al momento de la sanción de la
Constitución, pero q hoy tenemos que agregar por cuanto el orden jurídico los
ha reconocido. Dentro de los derechos, la Constitución reconoce, los llamados
derechos naturales (aquellos que el Estado simplemente reconoce al individuo
por el solo hecho de ser hombre, por su calidad de persona); los derechos que
el est concede al individuo (aquellos derechos otorgados que podrían ser
modificados no en su totalidad pero sí en su regulación) y los derechos
intermedios (aquellos que tienen algo de derecho natural pero con mayor grado
de reglamentación por parte del Estado).
102
c) Garantías constitucionales, son remedios que la Constitución otorga al
H, al ciudadano y a grupos sociales, instituciones, personas jurídicas p
asegurar el pleno ejercicio de los derechos cuya titularidad ejercen virtud del
reconocimiento. Por ejemplo: el amparo, el hábeas corpus.
Debe agregarse como importante lo siguiente: a) que los derechos en general,
trátese de los naturales reconocidos, o de los otorgados, o de los intermedios,
son derechos q reconocemos erga omnes es decir que se dan contra todos y frente
a todos. Y la violación de ellos, puede venir tanto del Estado como de los
particulares. b) en tanto que las garantías se dan exclusivamente contra el
est, es decir que es una protección procesal jurídica, que ejercitamos ante
El est, ante la violación de algunos de los derechos.
En la primera parte de la Carta Fundamental y bajo el rubro
Declaraciones, derechos y garantías, se encuentran agrupados 35 preceptos de
índole diversa. Unos son de carácter político y se refieren a: la forma de
gobierno (art. 1°); residencia de las autoridades (art. 3°); condiciones
necesarias para la autonomía provincial (art. 5°); y otros varios de tipo
económicos como los que fijan los recursos nacionales (arts. 4° y 52); o los
que se refieren al comercio y a la navegación (arts. 10, 11, 12). Otros definen
y reglamentan los derechos individuales como el arto 14 Y no falta los que
determinan las garantías que la Carta ofrece a los habitantes, como el habeas
corpus implícito en el arto 18 y el amparo en el arto 33 (aunque de forma
interpretativa judicial este último). Por último digamos que hay preceptos
también que responden a razones históricas como por ejemplo los que enuncian
los nombres de la Nación (art. 34); las facultades extraordinarias (art. 29);
sedición (art. 22) y el lugar de la Capital (art. 3°).
La libertad. Concepto jurídico
Renato Alessi define q "la libertad individual puede ser conceptuada como
la posición de cada individuo mediante la cual tiene la posibilidad de
desarrollar su actividad natural, determinándose según su propia voluntad, para
lograr los fines y la satisfacción de los intereses q puede tener como H, vale
decir, independientemente de las prohibidas x el D”. La noción de lib x si sola
entra en el campo de lo J como aproximación al D de lib y bajo el contorno de
la tutela q el OJ acuerda al I, en el desenvolvimiento de las dif acts, a fin
de garantirlo contra atentados de parte de otro sujeto a quien le impone el
deber negativo de abstenerse, tanto como de poner obstáculos ilegítimos al
libre desenvolvimiento de las acts, como de poner positivas restricciones
dirigidas a dar nac a actos positivos.
Régimen constitucional
La palabra libertad se encuentra en el Preámbulo como uno de los
objetivos de la ley fundacional: “asegurar los beneficios de la lib” reaparece
en el art 14 cuando dice: “profesar libremente el culto”, en el art 15: “los
esclavos quedan libres...”, en el art 20: “p los extranjeros...ejercer
libremente su culto...”
Pero es el art 19 el q sin mencionar la palabra lib, la está reconociendo
cuando dice: “las acciones privadas de los H q de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a 1 3º están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados”.
Así podemos ver q existen dif aspectos de la lib dentro de la constitución
como ser:
Lib civil: "la potestad de todo hombre para pensar, querer y, ejecutar
todo lo que es de su voluntad dentro de los límites impuestos x la Constitución
y la ley, sin reconocer voluntad alguna superior", nos dice González.
Libertad de conciencia: es la posibilidad del hombre de elevar sus
pensamientos hacia Dios fuera de toda limitación legal o de autoridad .
Libertad de culto: es la protección jurídica otorgada a las ceremonias
con que trascienden al exterior tales estados religiosos de conciencia.
El valor de la libertad nos debe acompañar en todo criterio interpretativo de
la Constitución Nacional porque como bien decía Alberdi, a él hay que remitirse
103
en toda vacilación al respecto. Apunta: "Cuando la Constitución es oscura e
indecisa. se debe pedir el comentario a la libertad y al progreso, las dos
deidades en que ha de tener inspiración. Es imposible errar cuando se va por un
camino tan lleno de luz".
La igualdad. Su significación jurídica. Doctrina de la CSJN. Jurisdicción militar
Haró recuerda para la Corte Suprema "el ppo de la igualdad de todas las
personas ante la ley según ciencia y espíritu de La Constitución, no es otra
cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias. De
donde se sigue forzosamente q la verdadera igualdad consiste en aplicar en los
casos ocurrentes, la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que
cualquier otra inteligencia o aceptación de este derecho, es contraria a su
propia naturaleza e interés social".
El art 16 de la Constitución dice que "todos lo habitantes son iguales
ante la ley" y siguiendo al doctrinario citado en último término se sintetiza
el tema jurisprudencial del modo que sigue:
a)La igualdad ante la ley significa también "deber ser igual la ley para los
iguales en iguales circunstancias".
b)La igualdad también significa que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales
circunstancias.
c) La igualdad ante la ley debe ser p todos iguales siempre q se
encuentren en iguales circ o situaciones.
d) La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades de las cosas
q provienen de las sit q se desenvuelve la convivencia societaria.
e) P una vigencia real de la igualdad ante la ley, el ordenamiento
jurídico debe establecer las lógicas distinciones y clasificaciones que la
discreción y sabiduría imponen e inspiran.
f) Las clasificaciones, agrupamiento s, deben estar sustentados en
criterios razonables y no arbitrarios, para lo cual es necesario:
1)que obedezcan a una objetiva razón de discriminación;
2)que la discriminación no responda a un propósito de hostilidad
manifiesta contra determinada persona, clase o grupo de individuos;
3)que tampoco importen ilegítima o injusta persecución contra personas o
grupos;
4)que el régimen establecido p c/ especie, sea uniforme;
5)que el Congreso haya obrado dentro de los fines que le señala la esfera
de su competencia;
6)que las clasificaciones sean necesarias y conducentes a los fines de la
ley;
7)que en fin, no adolezcan de iniquidad manifiesta.
g) Que los criterios de clasificación sean opinables o errados, no configura
lo irrazonable, lo cual requiere falta total de fundamentos y lógica, no
correspondiendo a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la ley
como éste la concibió, estándoles vedado, el juicio sobre el mero acierto,
la conveniencia de las disposiciones que adoptaron los otros poderes en el
ejercicio de sus facultades.
h) La impugnación con base en el allanamiento de la garantía de la
igualdad requiere que la desigualdad resulte del mismo texto de la norma y no
de la interpretación y aplicación que de ella hacen los jueces o la autoridad
encargada de su ejecución.
i) El ppo de la igualdad exige q el acreedor y deudor no se
beneficien ni perjudiquen x causa de la depreciación de la moneda y con valida
los reajustes necesarios de acuerdo a las diversas pautas de actualización que
sean razonables.
Fueros reales y personales: los fueros eran privilegios otorgados a ciertas
categorías de individuos p ser juzgados x tribunales especiales integrados x
sus pares. Los mas conocidos eran el fuero eclesiástico, el militar y el
104
universitario. En cuanto al fuero eclesiástico podemos decir q a instancia de
Rivadavia, la Sala de Representantes de la pcia de Bs As lo suprimió en dic de
1822. En cuanto al universitario, se lo fue reduciendo quedando limitado a
cuestiones de disciplina interna de la universidad. El fuero militar, se
mantuvo, aunque modificó su nat. A dif de los mencionados fueros personales,
los fueros reales o de causa, no son privilegios del justiciable, sino una
jurisdicción especial a cargo de tribunales especiales y de excepción; ya q no
tienen jurisdicción en razón de la P procesada, sino en relac con cierto tipo
de causas q tienen caract especiales, ya sea x el lugar en q han sido cometidos
los hechos o bien xq éstos no son conductas punible p el común de las P.
Idoneidad: idóneo proviene del latín idoneus, 1 adjetivo calificativo q
equivale a apto, poseer aptitud p 1 det cosa o función, ser adecuado o
conveniente. El concepto y la extensión del término idoneidad han originado más
de 1 opinión hermenéutica. Se agrupan quienes e pronuncian x la inconveniencia
de reglamentar legislativamente la cuestión p darle 1 contenido concreto a la N
del art 16 de la CN. En cuanto a los cargos administrativos, ya existe
reglamentación al respecto; en cuanto a los cargos pol no habría forma de
acreditar su existencia o carencia.
Prerrogativas de sangre y de nac. Títulos de nobleza: La prohibición de
prerrogativas de sangre y títulos de nobleza que incorpora el art 16 tiene sus
antecedentes en disposiciones que formaban parte del derecho patrio desde 1813.
En efecto, la aristocracia, con sus caracteres propios, no se conoció en las
colonias del Río de la Plata. En ellas, la tierra estaba fraccionada y era de
fácil transferencia y si bien la corona concedió encomiendas y donaciones,
éstas fueron insuficientes para originar un derecho de señorío o generar alguna
diferenciación entre señores y vasallos; ya que no hubo intensa explotación
agrícola-ganadera. Tampoco existió en estas latitudes, una nobleza criolla,
sino que más bien la importancia de las haciendas se debían al comercio. De
todos modos, la Asamblea del año XIII resolvió la extinción de títulos de
condes, marqueses y barones en el territorio de las Pcias Unidas y prohibió los
mayorazgos y las mejoras de herencia y la inserción en las fachadas y parajes
públicos de armas, jeroglíficos y escudos de nobleza.
Jurisdicción militar: en ppo, la relación jurídica especial que existe entre el
personal militar y el Estado, implica un conjunto de oblig mucho más graves que
las que tiene cualquier empleado civil en relac de dependencia. A estas
obligaciones, junto con los derechos especiales previstos en las normas
militares, se las denomina estado militar. La llamada jurisdicción militar es
una especie de jurisdicción administrativa, clasificada a su vez por la
doctrina en jurisdicción penal militar, y jurisdicción disciplinaria militar.
La primera es la que se ejerce x medio de los tribunales militares p el
juzgamiento de los delitos militares y de los delitos comunes, cuando caen bajo
la competencia de aquellos en razón del lugar o del bien J protegido. La
reforma introducida en el Código de Justicia Militar x la ley 23.049, otorga un
recurso de apelación ante la justicia federal contra las sentencias definitivas
dictadas por tribunales militares, en delitos o faltas esencialmente militares,
con lo cual se intenta resguardar de algún modo, la prohibición impuesta al
presidente de la Nación, en el art 109 de la Ley Fundamental. En cambio, los
delitos comunes, x exclusión, pertenecen a la competencia de los tribunales
judiciales. La jurisdicción disciplinaria militar es ejercida x los superiores
en el mando, hasta llegar al comandante en jefe de las Fuerzas Armadas.
Los derechos y garantías constitucionales enumerados y no enumerados
¿los derechos no enumerados son derechos naturales o son derechos
positivos? Al respecto se admiten dos tesis: a) tesis positivista: Quiroga
Lavié entiende que el art 33 no es una remisión a los derechos naturales, sino
que es una enunciación de derecho positivo. b) tesis iusnaturalista: sostienen
105
que el art 33 contiene sustento en la ideología constitucional y de allí
surgiría el reconocimiento a los derechos que no se dicen textualmente.
A partir de la reforma de 1860 se incluyó en el art 33 de la Constitución
Nacional el tema de los derechos y garantías no enumerados, que son aquellos
que no están consignados expresamente, pero que la Carta Magna reconoce y
ampara porque nacen:
a) de la soberanía del pueblo y b) de la forma republicana de gobierno. Los
arts. 33 y 19 dan un contenido iusnaturalista y sirven para que los autores
consignen entre otros, los siguientes derechos no enumerados:
a) Derecho a la vida, que es el primero de todos los derechos según lo
dicho por la Corte en Fallos 302: 1284;
b) Derecho de reunión;
c) Derecho de revolución o de resistencia a la opresión;
d) Derecho de huelga;
e) Derecho de réplica. Especialmente a partir del caso Ekmekdjian contra
Sofovich.
f) Derecho de libertad bajo fianza
g) Derecho al divorcio
h) El derecho a la libertad contra la opresión
i) El derecho a la identidad, la posibilidad de reconocer a la persona su
derecho a su propia identidad, su propio nombre, su esencia distintiva dentro
del medio social.
j) El derecho a la integridad, reconociendo la dignidad del hombre y sus
componentes físicos, psíquicos y morales.
k) Derecho a la libertad de soledad, lo que Romano Guardini llama los
momentos de meditación del hombre frente a su Dios.
l)El derecho al ocio, al esparcimiento, al tiempo libre
m) Derecho a la salud, "el primer deber de un médico es restablecer la
salud.
n) ¿Hay un derecho a la ciudad?: el hombre tiene derecho a una vida plena y
equilibrada que debe ser desarrollada en su contexto ciudadano, donde el deber
ser asegure espacios libres de violencia, ruido o contaminación. En nuestras
grandes urbes tales ppios no se respetan.
o) ¿Hay un derecho no enumerado al aborto? La legislación argentina puede
plantearse el tema porque desde el Código Penal se castiga al delito de
aborto. En los Estados Unidos hay un derecho no enumerado al aborto en cuanto
la mujer puede interrumpir si desea su embarazo.
p) ¿Hay un derecho a la homosexualidad?: no se avanza sobre la elección
personal en torno de la homosexualidad, q en tanto no trascienda el ámbito
privado, queda reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados,
tal como lo dice la Constitución en el art. 19.
q) ¿Hay un derecho constitucional no enumerado a elegir la propia muerte? En los Estados Unidos la Corte sostuvo
en 1990 que existe el derecho por parte de una persona consciente a rechazar los servicios médicos q se le ofrezcan
y que por ende existe un derecho no enumerado a morir. En la Argentina si alguien mata a otro para que no sufra
(eutanasia heterogénea) es homicidio. Si lo ayuda a morir, igualmente, de algún modo lo instiga al suicidio. En otras
legislaciones se ha planteado la idea de que si una persona manifiesta fehacientemente y otorga pruebas que es su
voluntad que le practiquen la eutanasia (buena muerte), los que lo hicieran quedarían exentos de sanción penal o civil.
Se han aceptado los llamados living wills que son una suerte de testamentos donde se firma la voluntad de recibir o
no atención médica, en caso de quedar inconscientes.
r) ¿Hay un derecho no enumerado a lo sagrado? Aunque ni la Constitución ni
el derecho comparado lo digan expresamente, pensamos que sí. Freud dice que hay
innato en el hombre una necesidad de reflejar sus impulsos de infancia en una
106
realidad que no es material terrena y que esa proyección de necesidad paternal
que sentimos, la buscamos en el cielo y así vislumbramos la idea de Dios como
un Padre Celestial, ciertamente. que todo lo puede.
s) Hay un derecho al heroísmo: un juez rosarino declaró la inconstitucionalidad
del art 13 de la ley 21.451 de trasplantes de órganos sosteniendo que "la ley
no puede impedir irremediablemente el ejercicio del derecho al heroísmo, que se
considera reconocido en la Constitución Nacional de modo implícito o incluso
comprendido en la libertad del culto. Si la donante del órgano dice profesar el
cristianismo, tiene derecho no solamente a que se permita cumplir con los
consiguientes ritos externos, sino también a que se le deje cumplir la doctrina
del Evangelio, en cuanto ella parece haber entendido muy bien aquello de q
nadie tiene mayor amor que quien da la vida por sus amigos", "que os améis los
unos a los otros como Yo os he amado"; "amad al prójimo como a ti mismo". Por
lo que finalmente resolvió autorizar a la potencial donante p que se hiciera
los estudios de histocompatibilidad respecto al donado y que en caso de
resultar positivos, se le proceda a la ablación de uno de sus riñones para ser
implantado en el cuerpo de este último".
t) Derecho al habeas data. Toda persona tiene derecho según esta concepción a
pedir a la Justicia que se exijan los registros -públicos y privados- en los
cuales se hallen consignados datos suyos o de su familia y proceder a la
corrección o eliminación de los datos discriminatorios, ofensivos o equivocados
que se hallen allí consignados. En efecto, la informática que ha traído tantos
beneficios técnicos y de ahorro de tiempo, también ha permitido que los bancos
de datos contengan -por error o por dolo- datos que perjudiquen la trayectoria,
el honor, la intimidad de alguien, con dificultades para la persona de
defenderse de esta información.
La reforma de 1994 y los Derechos no enumerados
La reforma de 1994 ha agregado nuevos derechos y garantías y ha hecho
explícitos algunos derechos que estaban implícitos a tenor del art 33 de la
Constitución Nacional. Del art 36 al art 43 inclusive, se ha colocado un
Capítulo de "Nuevos derechos y garantías", entre los cuales figuran:
La cláusula ética del art 36, los derechos políticos del art 37, la
institucionalización de los partidos políticos del art 38, los institutos de
democracia semidirecta de los arts. 39 y 40, el derecho a la ecología del art
41, el derecho de los consumidores del art 42 y el hábeas corpus, el amparo y
el hábeas data del art 43.
107
UNIDAD 10: “DERECHOS CONSTITUCIONALES”
Libertad de expresión. Recepción constitucional (arts 14, 32 y 43)
El art 14 de la C.N. enuncia: "Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes q reglamenten su
ejercicio; a saber: ... de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa ... ". Se podría definir, con Bidart Campos a la
libertad de expresión como "el derecho a hacer público, a transmitir,
a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones,
críticas, creencias, etc, a través de cualquier medio: oralmente,
mediante símbolos y gestos en forma escrita, a través de la radio,
el cine, el teatro, la tv, etc".
Diversas manifestaciones
Cuando se habla de prensa, debe hacerse extensivo por analogía a
todos los demás medios que no han estado previstos al tiempo de plas-
marse nuestra Constitución de 1853, así por ejemplo radio, cine,
literatura, satélite, etcétera y el medio por excelencia de comunicación
masiva que constituye la televisión, que llega indiscriminadamente a
todos lados.
Este derecho de expresarse también comprende el de escuchar, es
decir, el acceso a la información, el llamado "gobierno de la opinión
pública"; acceso libre a las fuentes, recoger noticias y difundirlas,
con fuentes abiertas, públicas y veraces; pero además existe otra forma,
la llamada "negativa", es decir libertad a no expresarse, el derecho
al silencio con respecto al derecho a la información y el secreto o la
reserva sobre las fuentes de esa información, ello comprende el derecho
a reservarse ideas, sentimientos, conocimientos, etcétera, que el sujeto
no desea voluntariamente dar a publicidad, por ej. adhesiones políticas,
108
secreto profesional, y finalmente hablamos también de una libertad de
creación artística, una de las más puras manifestaciones del espíritu
humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.
Los controles razonables son aquellos q resguardan la moral y pudor
públicos, siempre q se trate de esto y no de controles políticos,
debiendo en todo caso y en última instancia actuar la justicia y no la
autoridad administrativa que establezca a priori lo que se puede exhibir
o no, siendo su competencia sólo la de calificar dentro de los límites
expuestos.
No puede existir un control ideológico abierto o encubierto bajo el
pretexto de la llamada "seguridad nacional" o "buenas costumbres" o
"contrario a la moral". La prohibición de censura debe entenderse tanto
anterior como posterior, lo que no inhibe el uso del poder de policía.
Censura significa falta de control, de examen o autorización anterior de
la autoridad, sin eximir de responsabilidad subsiguiente por los delitos
cometidos por un medio. Pero además, por censura previa debe entenderse
toda dificultad arbitraria a la libre expresión como las trabas a
instalaciones de imprentas, la obligación de publicar avisos oficiales o
privados, prohibición de dar det noticias, monopolio de los medios de
difusión, la fijación de cuotas de papel, persecución de periodistas,
etc.
Se habla de un sujeto activo de este derecho-libertad que es el
hombre, autor, propietario o editor, y un sujeto pasivo, que es el
Estado, que debe abstenerse de ejercer censura, con los correlativos
derechos-deberes entre los primeros, es decir la libertad de publicar o
no, y en caso de hacerla, la obligación de fidelidad al texto.
El Pacto de San José de Costa Rica del en su art 13 inc. 1°,
enuncia que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística
o por cualquier otro procedimiento de su elección"; el inc. 2° del
citado artículo prohíbe la censura previa, asegurando el respeto a los
derechos y a la reputación y protección de la seguridad nacional, orden
público, la salud y la moral públicas. Agrega que no se puede restringir
el derecho de expresión por medios indirectos, por ej. controles
oficiales o particulares de papel para periódicos. Los espectáculos
públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el objeto de
regular el acceso a ellos, p proteger a la infancia y adolescencia. El
mismo Pacto de San José de Costa Rica resguarda otro derecho que puede
entenderse como la contraposición de la de la lib de información, que es
el de la intimidad, la que es resguardada por el art 19 C.N. y presupone
la tutela jurídica de la vida privada, aun cuando ciertas conductas de
esa índole se exterioricen, es decir q son conocidas públicamente, no
alcanza para sustraerlos del ámbito de privacidad, por ej, declarar la
religión profesada.
Legislación
l. El art 32 C.N., prescribe: "El Congreso federal no dictará leyes
que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal". En este caso sólo se refiere a la libertad de
imprenta y no a otras formas de expresión.
2. La doctrina no ha sido unánime en la interpretación del citado
artículo en cuanto a la legislación:
109
a) Una corriente entiende que el Congreso federal no puede en modo
alguno legislar sobre prensa, pues en ningún caso se puede regular una
libertad, ni siquiera cuando por medio de ella se comete un delito, por lo
que no debería incluírselos en el Código Penal Nacional (Sánchez Viamonte).
b) En todo caso opinan otros, las provincias podrían dictar una
ley para suplir la ausencia en el derecho penal que no puede regir para
todo el país o bien estableciéndolo en sus propias constituciones
provinciales (González Calderón y Bielsa).
c) Otra corriente en cambio, opina que no significa restricción
de prensa sino una regulación razonable, por lo que el Congreso puede
incluir a los delitos cometidos por este medio en el Código Penal para
todo el país, cuya competencia exclusiva le pertenece por arto 75 inc.
12 C.N., si las provincias regularan esas conductas, existiría tanta
legislación penal en la materia como estados provinciales, sin
considerar que en aquellos donde no existiere, el delito quedaría
impune.
3. De los delitos cometidos por medio de la prensa, que pueden ser
comunes como las calumnias e injurias, o típicos como no consignar el
nombre del editor, los primeros están previstos en el Código Penal. el
arto 114 habla que cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por
medio de la prensa ... el juez podrá a pedido del ofendido, que los
editores inserten en los respectivos impresos o periódicos a costa del
culpable, la sentencia o satisfacción.
Jurisprudencia
Las disímiles conclusiones arribadas por la jurisprudencia
respecto a la prescripción "ni establezcan sobre ella la jurisdicció
federal" a través de los años permite dividir en diferentes etapas
los alcances del art 32:
Primera etapa (1853/l932) -casos "Argerich" de 1864 y "Moreno" de
1871, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que los
tribunales nacionales no eran competentes para conocer en los delitos
de imprenta.
Segunda etapa (1932/1970) -caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe c/
Diario de la Provincia", donde se acusa al editor de incitar a la
rebelión, declarándose incompetente la justicia federal en instancias
inferiores, pero por vía de apelación la Corte la consideró
competente, argumentando que el gobierno nacional tenía ciertos
poderes implícitos en el territorio de las provincias, y que por lo
tanto, correspondía la competencia federal en los casos que se afecte
un bien jurídico de naturaleza federal (Estado, gobierno o bien
federal).
Tercera etapa: aun cuando en una provincia no exista norma que
reprima los abusos cometidos por la imprenta será aplicable el art
110 del Código Penal, "El que deshonrare o desacreditare a otro .... el
art 32 C.N .. Este art 32 debe interpretarse de manera que no se
desnaturalice el principio de la legislación penal, ya que siendo el
Congreso el facultado para dictar los códigos de fondo por tanto él es
quien tiene que legislar en la materia y los jueces entenderán en los
casos federales o provinciales según que las cosas o personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12 C.N.). Se trata de
evitar someter a la exclusiva jurisdicción federal este tipo de delitos,
pudiendo las provincias aplicar el C. Penal en sus respectivas
110
jurisdicciones, cuando el medio empleado para cometer un delito es la
prensa.
En síntesis: cuando el delito es común, su represión legislativa
corresponde al Congreso, con total prescindencia del medio empleado para
cometerlo y sin perjuicio de que el juzgamiento del hecho corresponde a
los tribunales nacionales o provinciales, según que las cosas o personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Matienzo dilucidó la cuestión en materia de jurisdicción de la
siguiente manera: lo que se prohibió es que se altere la libertad de
imprenta con leyes que reglamenten su ejercicio, reiterando la
garantía del art 28 C.N, pero la jurisdicción federal no significa
apartamiento del art 75 inc. 12 sobre la aplicación de leyes dictadas
por el Congreso, sino someter a la competencia federal por vía del
art 116 C.N., es decir dando a las provincias lo que normalmente les
corresponde, sin quitar a la Nación lo que es de ella, la
jurisdicción especial. En conclusión, es esta libertad de expresión un
elemento esencial para el desarrollo progresivo de la democracia moderna
y poderoso instrumento de control y de crítica de los actos de sus
mandatarios, como así la propaganda adquiere verdadera fuerza política,
debiendo sus intereses servir siempre con eficacia.
Derecho de respuesta (réplica)
Señala Bielsa "El derecho de réplica, es la atribución legal de
exigir la publicación de una respuesta al ataque contra la reputación
personal, llevado en el periódico de q se trate. Toda persona nombrada
o señalada en un diario, escrito o periódico, q contiene respecto de esa
persona la alegación o información de un hecho injusto, objetivamente
ofensivo o erróneo, inexacto, desnaturalizado, sea desde el pto de vista
externo o formal, sea desde el pto de vista interno o intelectual, tiene
D a hacer insertar en la misma publicación una respuesta rectificatoria
de ese art".
El Pacto de San José de Costa Rica en su art 13, además de no
reconocer la censura previa para este derecho-libertad, si lo ve
constreñido a responsabilidades ulteriores; es decir que el derecho de
respuesta se concede a posteriori de la publicación, lo que no atentaría
contra la propia libertad de prensa el art 14 del citado Pacto contempla
dos aspectos, por un lado la rectificación a que da lugar el derecho y
por otro a la respuesta, sin eximir de otras responsabilidades,
enunciando, inc. 1°: "Toda persona afectada por informaciones inexactas
o agraviantes emitida en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene
derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta en las condiciones que establezca la ley". Inc. 2°: "En ningún
caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que hubieren incurrido". Inc. 3°: "Para la
efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o
empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá
una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial".
Estos tratados internacionales pueden ser directamente aplicados
al D interno, pudiendo en consecuencia las pcias dictar su propia
reglamentación (arts. 32 y 121 C.N.). La reciente reforma
constitucional de 1994, ha consagrado jerarquía constitucional a
algunos tratados sobre D humanos, una vez aprobados x una mayoría
calificada (2/3 partes del total de miembros de c/ Cámara). En esa
111
numeración taxativa q enuncia el art 75 en su nvo inc. 22, se
encuentre la Convención Americana de los D Humanos de San José de
Costa Rica.
Quienes se han manifestado en contra del derecho, argumentan q
éste es un aprovechamiento del derecho ajeno al otorgárselo
gratuitamente al perjudicado, q restringe la lib de publicar las
ideas (pero decíamos que las leyes siempre implican una restricción a
los derechos, la réplica es uno de esos límites), que lesiona la
propiedad, el comercio y la industria en el sentido que se
necesitaría publicar otro periódico p las rectificaciones, que es
también violatorio al art 18 C.N., (aunque sabemos q no hay
intervención judicial, pues lo que se busca es la celeridad e
inmediatez) y finalmente tb afecta la libre crítica a la gestión de
los funcionarios púb.
Jurisprudencia de la CSJN
La CSJNación, en fallos recientes ha puesto de manifiesto
disímiles criterios sobre el tema. En el caso "Sánchez Abelanda, Raúl
c/ Ediciones La Urraca" donde se obliga al editor a publicar en tapa,
la rectificación de una lista publicada donde figuraba el nombre del
demandante, lo q fue rechazado x los demandados entendiendo q el D
invocado no ha sido reconocido constitucionalmente.
En las dos primeras instancias se reconoció el derecho del
afectado, pasando el asunto finalmente a la Corte, la que dijo que el
Pacto de San José de Costa Rica, si bien prevé el derecho, no está
reglamentado legalmente en nuestro derecho interno y por otro lado,
tampoco ingresaría en el ámbito del art 33 C.N., pues la libertad de
prensa por ser de gran entidad jurídica, sus restricciones deben
estar previstas expresamente en una norma jurídica sancionada
legislativamente, no pudiendo quedar al arbitrio de los jueces la
difusión de su alcance. De igual modo se pronunció en el caso
"Ekmekdjian, Miguel Angel cl Neustadt, Bernardo".
Recientemente, el 7 de julio de 1992, la Corte consagra el
derecho de réplica al pronunciarse en el caso "Ekmekdjian, Miguel
Angel el Sofovich, Gerardo", con voto dividido, por el cual se obliga
al conductor de un programa televisivo -La Noche del Sábado- a leer
en cámara la primera parte de una carta documento, donde se ponía de
manifiesto la oposición a manifestaciones vertidas por el escritor
Dalmiro Sáenz, que ofendían sus sentimientos religiosos. La Corte
hace lugar invocando la existencia de una obligación que nace del
Pacto de San José de Costa Rica. Afirma el alto tribunal por otro
lado, que el derecho se legitima por la representación que ejerce el
ofendido, de todos los que profesan un credo (representación
colectiva), habiendo provocado una ofensa de gravedad sustancial, es
decir no una mera opinión disidente con la sostenida por el afectado.
Así como todos los habitantes tienen derecho de expresar y difundir, sin
censura previa, su pensamiento -ideas, opiniones, críticas- por
cualquier medio de comunicación, así también todo habitante - tiene
derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia que le
permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o
rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones
civiles y penales que le pudieran corresponder.
112
La réplica es el derecho de que goza una persona a su propia fama,
y es el derecho de todos a informamos con la verdad, donde el informador
a su vez pueda cumplir su función con responsabilidad social.
Libertad de petición
El art 14 de la Constitución Nacional, continúa exponiendo: " ...
de peticionar a las autoridades ... ", entendido como el derecho de las
personas, instituciones, etcétera, a reclamar u observar a las
autoridades públicas, siempre sujeto a las limitaciones del propio art
en su 1º parte.
Peticionar es pedir algo aunque a veces aparezca como improcedente,
pues no quiere decir que será satisfecho en su reclamo ya que no es
obligatorio responder. Al pedido por parte de las autoridades, excepto
administrativamente donde sí debe haber una respuesta (ley 19.549, el
silencio de por sí es tan sólo una conducta inexpresiva de la
administración, inapta por tanto para ser considerado como una
manifestación de voluntad en un determinado sentido. Por excepción
cuando el orden jurídico expresamente dispone que ante el silencio del
órgano, transcurrido cierto plazo, se considerará que la petición ha
sido denegada o aceptada, el silencio vale como acto administrativo).
Hoy este derecho se ha convertido en una instancia ya sea individual
(prensa oral, escrita, televisiva, etcétera) o colectiva, expresando
requerimientos ante las necesidades generales (por medio de gremios,
sindicatos, etcétera), q se convierten en verdaderos grupos de presión.
El art 22 C.N. prescribe: “... Toda fuerza armada o reunión de
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
éste, comete el delito de sedición", de lo que se deduce que esta
conducta está tipificada penalmente, así el art 230 inc. 1º del Código
Penal, reprime con prisión de uno a cuatro años al sedicioso (aludiendo
a levantamientos colectivos q requieren la intervención de muchas
personas).
Libertad de Asociación
Continúa el art 14 C.N. " ...de asociarse con fines útiles... ",
Biscaretti di Ruffia, la presenta como: "la org voluntaria de varias P
estable y duradera para obtener con la obra común un fin también común"
Las asociaciones a las que las personas se vinculan de un modo
natural, sean políticas, científicas, religiosas, culturales, gremiales,
económicas, etcétera, deben ser regladas y reconocidas por el Estado si
es que cumplen con los requisitos, por ejemplo el fin "útil". Esto no
significa que sean de utilidad pública, sino que no sean prohibidos, ni
contrarios al orden o la moral pública o a las buenas costumbres ni
afecten derechos de terceros. El derecho puede tener una dimensión
individual (derecho a constituir una asociación; a incorporarse o no) y
otra asociativa o de la asociación (derecho a ser reconocida como tal y
poder actuar en un ámbito de libertad dentro del marco razonable de la
ley).
El Pacto de San José de Costa Rica (1969), reconoce la libertad d
asociación de las personas para fines ideológicos, religiosos,
políticos, sociales, deportivos o cualquier otro, tan sólo limitado por
ley en pos de la seguridad pública, orden o para proteger la salud,
moral o derechos y libertades de los otros; lo cual no impide la
113
imposición de restricciones legales por los miembros de las fuerzas
armadas y de policía.
Para el Código Civil de la Nación (arts. 33 y 46), existen personas
jurídicas con capacidad de derecho (asociaciones, fundaciones,
sociedades civiles y comerciales), asociaciones jurídicas y no jurídicas
con capacidad de derecho, asociaciones jurídicas sin capacidad de
derecho y asociaciones profesionales o sindicales con capacidad gremial
(legítimas dentro del poder de policía).
El Código Penal, por otro lado, tipifica conductas contrarias al
derecho de asociación, el arto 158 reprime al obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o
boicot (lo que se castiga es la compulsión violenta a realizarlos,
tutelando el derecho del obrero a trabajar o no). La jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha sido pacífica con
respecto a los criterios sustentados en la materia. Así tomando algunos
casos típicos, vemos cómo en "Outon, Carlos y otros" del 29/3/1967,
adopta una tesis que podríamos llamar restringida al declarar la
inconstitucionalidad de la exigencia de un carnet sindical para que los
obreros puedan inscribirse en la bolsa de trabajo tanto para conseguir
un empleo como para poder conservarlo. Esto dijo la Corte, es
incompatible con el derecho de trabajar y agremiarse libremente del art.
14 bis C.N. (derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse).
En el caso "Cavic c/ Maurín”, la Corte adopta otro criterio, al
expedirse en favor de lo que sería el interés general contra un interés
particular, haciendo lugar al recurso extraordinario del demandante y
declarando la constitucionalidad de la ley provincial de San Juan 3019 y
la nacional 11.747 que imponía la compra compulsiva de acciones de la
C.A.V.LC. (Corporación Agroeconómica, Vitivinícola, Industrial y
Comercial), argumentando que no atentaba contra el derecho de propiedad
ni contra el de asociación, ya que gran parte de la economía de la
provincia de San Juan reposa en la industria y comercio vitivinícola,
por lo que la ley parece responder a un interés general.
Libertad de reunión
No está reconocida constitucionalmente, ella es consecuencia de los
arts. 14 y 33 y del 22 a contrario sensu C.N., que sanciona el uso
indebido del derecho de reunión. Biscaretti di Ruffia, define a la
reunión como la "agrupación voluntaria y temporal mediante la presencia
física en un lugar determinado y para fines preestablecidos".
Toda reunión debe ser lícita y pacífica, sea pública o privada,
siendo libre su asistencia, debiendo darse aviso a las autoridades tanto
cuando se realicen en lugares cerrados con un número considerable de
concurrencia; por ejemplo, espectáculos públicos (por seguridad e
higiene) y solicitarse permiso previo cuando se trate de lugares
públicos (restricción a los lugares de uso común como plazas, calles,
etcétera); 10 que no podría la autoridad local en uso de su poder de
policía, es exigir otros requisitos arbitrarios o irrazonables que
significaría obrar contrario a la C.N.
Este derecho fue receptado en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su art 20: "Toda persona tiene derecho a la libertad
de reunión y de asociación pacíficas, nadie podrá ser obligado a
pertenecer en una asociación" y en el Pacto de San José de Costa Rica,
que en su art. 15 enuncia: "Se reconoce derecho de reunión pacífica y
sin armas. El ejercido de tal derecho sólo puede estar sujeto a las
114
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden público, o para proteger la salud l) 111 moral públicas o los
derechos y libertades de los demás".
El CP en su art 160 reprime " ... al que impidiere materialmente o
turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la
institución organizadora del acto".
Libertad religiosa (de culto)
Por el art 14 C.N. "...de profesar libremente su culto...",
asentado en la libertad de conciencia que regla el art 19 C.N., siempre
que el ejercicio de un culto como actos rituales que exteriorizan una
creencia religiosa, no lesionen la moral, orden públicos ni perjudiquen
a terceros. La Constitución Nacional de 1826 declara al culto católico,
apostólico y romano como religión del Estado. Alberdi postuló siempre
una libertad de cultos, "...si queréis familias que formen las
costumbres privadas, respetad su altar a cada creencia. Se debe mantener
y proteger la religión de nuestros padres, pero por medio de la libertad
y la tolerancia y por todos los medios propios del régimen democrático y
liberal. Será necesario, continúa, consa8ror el catolicismo como
religión de Estado, pero sin excluir el ejercicio público de los otros
cultos cristianos”.
Nosotros decimos que si bien no significa que la Iglesia Católica
sea la religión del Estado, es el culto preferente, así lo entiende la
Constitución Nacional en algunos artículos, desde el Preámbulo que
invoca la protección de Dios; el art 19 ... reservadas a Dios..., art 2°
... sostiene el culto católico, apostólico y romano.
El Pacto de San José de Costa Rica en su art 12 incs. 1° Y 2°,
distingue entre creencia o conciencia (sentimiento, fe, convicción), que
pertenece al ámbito privado de las personas, quedando fuera de toda
reglamentación, y culto que es la exteriorización de la religión, la
práctica, que sí ingresa al ámbito regulatorio del derecho positivo, con
una ubicación secular del est, a diferencia de la sacralidad o la
laicidad, y enuncia en sus dos incisos: "Toda persona tiene derecho a la
libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad
de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado. Existen provincias argentinas que en sus constituciones han
declarado la laicidad del Estado provincial, por ej. la Constitución de
Neuquen.
Libertad de enseñar y aprender
El art 14 C.N., continúa "...de enseñar y aprender", tb previsto
por el art 5° de la Carta Magna cuando garantiza a las provincias
asegurar la educación primaria, concurriendo para ello también los
municipios, sin olvidar a los educadores naturales que son los padres,
luego vienen sus delegados, los maestros y también la propia sociedad.
Es imprescindible q el Estado garantice el acceso e igualdad de
oportunidades para todos, mediante la pertinente legislación y
asegurando un rol protagónico junto a instituciones privadas, pues es un
derecho q le corresponde a todo habitante.
Es facultad del Congreso el dictado de planes de instrucción
general y universitaria (art. 75 inc. 18 C.N.), es decir los contenidos
115
y objetivos pedagógicos mínimos, pero con libertad de enseñanza y
cátedra. El Estado puede:
a)Obligar a recibir el mínimo de enseñanza que establezca en
planes de estudio, respetando el derecho individual de quién y dónde
recibir la enseñanza y la orientación espiritual.
b)El Est puede reglamentar razonablemente las condiciones de
reconocimiento de la enseñanza priv y de los tít y certificados q la
acreditan.
c)El Estado puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus
planes al mínimo y obligatorio impuesto por él (duración, materias,
etcétera).
d)El Estado debe controlar que no se viole la moral, orden y
seguridad públicos, respetando valores colectivos.
e)El Estado puede verificar si la enseñanza privada se conforma a
tales pautas.
f) El Estado puede establecer la enseñanza religiosa optativa en
los
establecimientos oficiales.
La libertad de enseñar o de "cátedra" importa transmitir
conocimientos
con criterio propio, procurando que, quien los recepta pueda realizar un
análisis crítico, de modo que no haya imposiciones ideológicas que
promuevan criterios personales, juicios y valoraciones.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales acogido por nuestro derecho por ley 23.313 de 1986, en su art
13, reconoce el D a la educación y la libertad de padres a elegir
escuelas públicas o no, siempre que se satisfagan las normas mínimas de
enseñanza estatal.
En cuanto a la educación universitaria, expresa el inc. 19 del
citado art 75: "...y q garanticen los ppos de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las univ
nacionales".
Libertad física o de locomoción
El art 14 C.N. enuncia "...de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino ... ",
Entrar: significa poder ingresar varias veces al territorio como
habitante o no (potencialmente habitante futuro), siempre que la
ausencia sea transitoria. Esta puede ser reglamentada razonablemente,
sobre todo en el caso de los extranjeros, quienes deben cumplir con los
requisitos de la ley de inmigración, o por cuestiones de seguridad,
salubridad (tomemos como ejemplo el problema del cólera). En este caso
la extradición activa (requerir), no viola el derecho a la jurisdicción
de las personas, según surge de pactos y tratados internacionales.
Permanecer: esto no quiere decir tener un domicilio fijo en el
territorio argentino, ya que al derecho lo tiene el turista o residente
transitorio, quienes tb quedan sometidos a nuestra legislación, como
miembros de la pobl del Estado, aunque sin desconocerse el D internac
priv.
Transitar: se refiere a la circulación, cambio de domicilio,
traslado o circulación de un lugar a otro de personas (desplazamiento
físico), rigiéndose supletoriamente por las normas regulatorias en
materia de comunicación y de transporte (aéreo, terrestre o por agua).
Este derecho también sufre una restricción durante el estado de sitio.
116
Salir: tanto definitiva como transitoriamente, aunque también la
salida de toda persona puede ser razonablemente reglamentada, por ej en
lo referente a documentación (pasaporte), controles sanitarios,
etcétera. Lo que no sería lícito es gravar con altas tasas la salida o
la extensión de documentos, siendo obligación proveerlos, siempre que el
ciudadano cumpla con los requisitos preestablecidos. La extradición
pasiva, no es considerada inconstitucional, ella está referida a la
libertad de locomoción y de domicilio. Pero ella queda librada a las
leyes y al criterio del país asilante. Ella es objeto de convenios entre
los estados. La Corte Suprema de la Nación ha dicho que el fundamento de
la extradición radica en el interés común a todos los estados de que los
delincuentes sean juzgados por el país a cuya jurisdicción competa
conocer los hechos delictuosos, dejando a salvo la soberanía de la
Nación requerida y de las leyes y tratados que rigen el caso. Así el
país requirente no podrá aplicar pena de muerte, sino la inmediata
inferior, por no existir en el país en la legislación penal común al
tiempo de la comisión del delito. En el orden interno, la extradición
entre las provincias, de imputados (procesados o condenados), está
impuesta por la Constitución Nacional (art. 8°), como oblig ineludible,
fundada en int superiores de justicia, int social y seg.
El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe la expulsión de
extranjeros hacia cualquier país donde peligre su vida o libertad por
causas políticas, raciales o religiosas (art. 22 inc. 8°), como así
también la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 22 inc.
5°, prescribe "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del
cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo".
Una forma de libertad de entrar y permanecer es el derecho de
asilo, receptada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, que enuncia en su art 14: "En caso de persecución, toda persona
tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país";
éste no puede ser invocado contra una acción judicial por delitos
comunes u actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones
Unidas.
Libertad de industria, comercio y navegación
Por último, el art 14 C.N., expresa “...de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar...", y su correlativo art 20
C.N., referido al derecho de los extranjeros, importa toda actividad
humana, con los límites expuestos al comienzo del enunciado del art 14.
Ejercer una industria lícita, es toda actividad, trabajo u oficio
destinado a transformar, obtener o transportar productos naturales para
la producción y circulación de la riqueza. Los arts. 75 inc. 18 y 125 de
la C.N., confieren al gobierno nacional y a los gobiernos provinciales
como poderes concurrentes, todo lo conducente a la prosperidad,
desarrollo y bien común de la Nación toda y de las provincias en
particular.
Comercio, refiere toda circulación de productos dentro de la
República (art. 9° y ss. de la C.N .). Entendido como tal "Toda
actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente
entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover
la circulaci6n de la riqueza". Al comercio interprovincial lo regula el
gobierno nacional por art 75 inc. 13 que regla el comercio con las
naciones extranjeras y de las provincias entre sÍ, como así también es
117
facultad del Congreso el dictado del Código de Comercio (art. 75 inc.
12).
Las aduanas se federalizan, suprimiéndose las provinciales, no se
pueden crear aduanas interiores o provinciales, por lo que no se puede
gravar el paso de mercaderías de una provincia a otra, tanto la nacional
como la extranjera, garantizando de esta manera la libre circulación de
productos, aunque cada provincia podrá gravar dentro de su territorio
toda mercadería que no sea producida por ella, una vez que el tránsito
ha concluido y los productos se incorporen a la circulación económica
local. En los arts 9 y 10 CN se enuncia que "En todo el territorio de la
Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán
las tarifas que sancione el Congreso"; "En el interior de la República
es libre de derechos la circulación de efectos de producción o
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas
clases, despachadas en las aduanas exteriores",
Se prohíbe todo monopolio y contrabando de mercadería. La empresa
es una realidad de nuestro tiempo, no debiendo la autoridad intervenir
en la libre aplicación de capitales, prohibiendo negocios por
considerarlos ruinosos o imponiendo determinada forma de ganancia para
la conveniencia pública, estando sí limitada fundamentalmente a
restricciones como venta de bebidas alcohólicas a menores, control de
frigoríficos, fijación de precios en situaciones de emergencia,
racionamientos, etcétera.
La navegación comprende tanto la faz habitual como ocasional, con o
sin fines de lucro.
El art 26 de la C.N. refiere que la navegación de los ríos
interiores es libre para todas las banderas con sujeción a los
reglamentos que dicte la autoridad, pero de ningún modo pueden
restringir el comercio y tránsito interprovincial. El art 11 C.N.
prescribe: "los artículos de producción o fabricación nacional o
extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por
territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos
llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o
bestias en que se transporten. Y ningún otro derecho podrá imponérseles
en
adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar
el territorio"; el art 12 C.N. "Los buques destinados de una pcia a
otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar D x causa de tránsito,
sin que en ningún caso puedan concederse preferentemente a un puerto
respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.
La jurisprudencia de la CSJN se podría resumir en este ejemplo: el
caso "Saladeristas Podestá c/ Pcia. de BS.As." por la cual, la Corte se
expidió en favor de los peticionantes de la clausura de estos
establecimientos que además de contaminar el Riachuelo con los
desperdicios arrojados, aparejaba la consiguiente insalubridad a los
vecinos de la zona. Los propietarios de los saladeros apelaron las
instancias anteriores invocando derechos adquiridos, donde la Corte
respondió que no se puede
dar ese argumento, toda vez que el permiso de instalación se otorgó con
la condición de que no fueran nocivos a la comunidad, pues nadie puede
tener
derecho a comprometer la salud pública. Como principio general, la Corte
Suprema de Justicia ha sostenido q el Estado puede intervenir por vía de
reglamentación en el ejercicio de todas las actividades, pudiendo
decirse que restringe las libertades, pero ello sólo en pos de la
118
defensa de la salubridad, la moralidad, el orden público y el progreso y
bienestar general. Desde luego que esos límites deben hacerse siempre
con un criterio "razonable", de acuerdo a las circunstancias del caso y
proporcional a los fines que se procuran alcanzar.
119
UNIDAD 11: “DERECHOS CONSTITUCIONALES”
Derecho de propiedad. Concepto. Restricciones constitucionales
El art 14 sostiene que: “todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes q reglamentan su ejercicio, a
saber...de usar y disponer de su propiedad...”. por su parte, el art 17
afirma q; “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Así,
mientras q el art 14 enuncia el D de propiedad, el 17 garantiza su
inviolabilidad. En la Constitución no hallamos la delimitación conceptual
del DD de propiedad, ni su contenido ni su extensión, ni mucho menos su
origen y fundamento, como tampoco su objeto y función. La CN, según
Quintana, se limita a reconocer y garantizar el D de propiedad, dejando
librada al legislador la determinación de su contenido.. así, la definición
y caracterización del D de propiedad serán variables, y evolucionarán
conforme a la evolución de las estructuras sociales e ideológicas
hegemónicas de cada estadio histórico.
El concepto de prop priv fue incorporado, al universo pol-jur, en 1
momento dado del devenir histórico, como resultado de la evolución de
las formaciones económico-sociales q la tornaron imprescindible a los
fines de las necesidades productivas.
El D romano incorporó el concepto en su ius civile con 1 criterio
marcadamente individualista, reconociendo a su titula una absoluta
posibilidad de uso, disfrute y disposición del bien. La extensión del
concepto era sumamente amplia, ya q hasta los seres humanos podían ser
objeto del D de propiedad, ya q se basaban en el esclavismo.
120
Durante el medioevo -período denominado feudal por la preponderan-
cia de la economía campesina-, el paisano propietario del fundo agrario
era quien explotaba la tierra (propiedad útil), pero estaba sometido a
las cargas económicas, exacciones y servicios personales exigidos por el
señor feudal a cambio de amparo y protección forzosos. mientras el
propietario de la tierra se limitaba a una economía de mera
subsistencia, era el noble quien disfrutaba de las utilidades de la
producción. De allí que la pro-piedad careciera de entidad alguna,
atento a su irrelevancia económica y social. Sin las ciudades -de
limitada importancia en todos los órdenes-, la economía artesanal estaba
férreamente regulada por las corporaciones. Estas detentaban
exhaustivamente la carrera escalafonaria de los trabajadores,
estableciendo la retribución correspondiente a cada escala.
Determinaban, también, el precio de cada producto, atendiendo a la
jerarquía escalafonaria del taller que lo produjo, y el costo de las
materias primas e insumos. Propietario, productor y trabajador eran
sinónimos. El intercambio comercial sin fronteras, la revolución
industrial y su economía de escala, la explosión productiva sin
precedentes y la expansión de los mercados de consumo, se conjugaron
dialécticamente para dar el golpe de gracia al antiguo régimen. En las
ciudades -burgos-, cuyo florecimiento se había iniciado con el auge del
comercio, la gran empresa industrial capitalista absorbió a los
productores artesanales, que se proletarizaron incorporándose a los
ejércitos de trabajadores enajenados de toda propiedad. Las nuevas
unidades productivas adquirirían una trascendencia antes desconocida
como bienes de capital -medios de producción-, y sus propietarios -
burgueses- se erigirían en clase social dominante. La propiedad (de los
medios de producción) era ahora poder real (material y no formal), y la
burguesía habría de defender el privilegio en el campo de la ideología,
la doctrina y el derecho, junto a los demás elementos que se
convirtieron en pilares fundamentales de la nueva forma de producción.
Habiéndose transformado, la propiedad, en un determinante de las
relaciones de poder, el debate acerca de su origen, fundamento,
legitimidad, contenido, extensión, objeto y función, así como la lucha
por su detentación, asumieron una virulencia inédita. La burguesía
sacralizó el principio de inviolabilidad de la propiedad ya incorporada
al patrimonio fundando su legitimidad en el derecho natural.
Para John Locke, la vida, la libertad y la propiedad constituían la
trilogía de los derechos innatos, inherentes a la naturaleza. Respecto
de la propiedad, afirmó que, si bien Dios entregó la tierra a todos los
hombres, el trabajo y su empleo para el mejoramiento de las cosas
legitimaban el flujo de propiedad particular.
Proudhon se preguntó ¿Qué es la propiedad?, e iniciando un
exhaustivo análisis del cual extrajo luego sus conclusiones, afirmó:
"Antiguamente la nobleza y el clero sólo contribuían a las cargas del
Estado a título de socorros voluntarios y donaciones espontáneas: sus
bienes eran inalienables aun por deudas; entre tanto el plebeyo,
sobrecargado de tributos y de trabajo era maltratado de continuo tanto
por los recaudadores del rey como x los de la nobleza y el clero. El
siervo, colocado a nivel de las cosas, no podía testar ni ser heredero;
considerado como un animal, sus servicios y su descendencia pertenecían
al dueño por derecho de ascensión. El pueblo quiso que la condición
de propietarios fuese igual para todos; que cada uno pudiera gozar y
disponer libremente de sus bienes, de sus rentas, del producto de su
trabajo y su industria. El pueblo no inventó la propiedad; pero como
121
no existía para él del mismo modo que para los nobles y los clérigos
decretó la uniformidad de este derecho. San Agustín sostuvo: Maldito
aquél que por primera vez ciñó el huerto de cercas y dijo: esto es
mío. Ese creó la propiedad y destruyó la igualdad. En lo que nadie
disiente es en que la sociedad civil y la institución del est tienen
su origen y hallan su objeto en el amparo y protección del derecho de
propiedad. El primero a quien, después de cercar un terreno, se le
ocurrió decir esto es mío y halló personas bastante sencillas para
creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil.
Por otro lado, la tesis de Rousseau consiste en que la sociedad
civil, -y por consecuencia, el Estado y sus instituciones jurídicas-
se origina en un acto de usurpación (la propiedad) y en la necesidad
de los usurpadores (propietarios) de legitimar su atropello hacia los
demás, y de 'proporcionarse los medios coactivos que aseguren la
perpetuación de tal antinatural estado de cosas. Para Joaquín V.
González. la propiedad es atributo de la personalidad y, por
consiguiente, anterior a la Constitución, coexistente con la
sociedad, que no ha hecho más que reconocerla y rodearla de las más
firmes garantías. Si el derecho de propiedad es un atributo de las
personalidades humanas, corresponde a cada una de ellas en igual
cantidad, porque la desigualdad en el atributo comportaría la
desigualdad en el sujeto, y no podemos admitir que las personalidades
humanas sean desiguales entre sí, desde un punto de vista ontológico
y axiológico. Además, no es verdad que los derechos patrimoniales
sean atributos de la personalidad humana, ni derechos inherentes a
ella, sino inherentes a la personalidad jurídica, desde que lo mismo
puede ejercitarlos una persona jurídica de existencia ficticia o
legal. Luego, los derechos patrimoniales son técnicamente diferentes
de la libertad y extraños a ella, puesto que ésta tiene por sujeto al
individuo humano -al hombre como entidad institucional-, mientras que
los derechos patrimoniales tienen por sujeto a una entidad jurídica,
creada por la ley, y a la cual se le reconoce personalidad para
ejercerlos.
La verdadera libertad de un individuo no merma en la verdadera
libertad de otro, ni la invade en ningún caso, porque consiste en un
aporte q cada uno se hace a sí mismo, sin afectar a los demás; de
manera que se puede obtener mayor riqueza de libertad posible, sin
aumentar la pobreza de nadie. Quien priva a otro de su libertad, no
adquiere por eso dos libertades, porque le es imposible apropiarse de
la ajena y sumarla a la suya propia. Pero quien se apodera de la
propiedad de otro, se apropia de lo que corresponde al derecho ajeno,
y sustituye al titular anterior; aumenta su patrimonio, que es
cuantitativo, y no cualitativo, como es la libertad.
Por último, la persona humana es sujeto y objeto de sus derechos
inherentes que por ello se denominan subjetivos. La propiedad, en
cambio, se caracteriza x tener como sujeto a la persona, humana o
jurídica, pero por objetos las cosas y bienes. Así, mientras los
primeros existen en función del individuo y su fin consiste en
asegurar, integrar y aún acrecentar la personalidad humana, la
propiedad existe en función de la sociedad y tiene por fin crear,
mantener o acrecentar la riqueza.
Derecho a la propiedad y derecho de propiedad: Señala Sánchez
Viamonte que, cuando se habla de propiedad como 1 de los derechos del
hombre, se suele incurrir en el siguiente equívoco: unas veces, se
122
habla de la propiedad como derecho del hombre a ejercer ése derecho
(a tener propiedad, a ser propietario), en forma abstracta y general;
y otras veces se habla de un derecho concreto, en ejercicio, sobre un
bien determinado que ya integra el patrimonio de esa persona. Los
únicos derechos individuales que, considerados en particular,
originan el equívoco señalado son los patrimoniales.
Ambas situaciones están claramente distinguidas en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. del 10 de diciembre de 1948,
cuyo art 17 proclama: "Toda persona tiene derecho a la propiedad; nadie
será privado arbitrariamente de su propiedad".
Sin embargo, el modo en que está enunciado el derecho en el texto
del art 14 de la Constitución Argentina "...de usar y disponer de su
propiedad ..."; conduce a la evidencia de que, el derecho reconocido por
la Ley Suprema, es el de propiedad de los bienes que ya integran el
patrimonio de una persona, y no el derecho de ésta de adquirir bienes e
incorporarlos a su patrimonio a título de propietario, en igualdad con
las demás personas, generalizando jurídicamente y propiciando la
generalización material del acceso a la propiedad.
La jurisprudencia de la Corte -último y definitivo intérprete de la
Constitución- ha delineado, a través de numerosos fallos, el concepto
del derecho de propiedad desde el punto de vista constitucional. Este
concepto es mucho más amplio y abarcativo que el de derecho real de
dominio sobre una cosa (propio del derecho civil), pues incluye todos
los derechos patrimoniales de una persona -física o jurídica-,
entendiéndose por tales, todos los que sean susceptibles de valoración
económica o apreciación pecuniaria, ya sea que fueran objetos corporales
o bienes inmateriales, ya sea que estuvieran o no en el comercio.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea
que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de
actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a
condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que
intente interrumpido en su goce así sea el Estado mismo, integra el
concepto constitucional de propiedad.
Atento a la generalizadora amplitud del concepto expresado, el Dr.
Bidart Campos ha realizado una interesante y provechosa tarea de
sistematización de los fallos de la Corte que han ido precisando
enunciativamente las situaciones concretas que se ven comprendidas en el
concepto. Así, ha señalado los siguientes aspectos que integran el
patrimonio de la persona:
a) Derecho real de dominio y sus desmembraciones,
b) Concesiones de uso sobre bienes del dominio público,
c) Concesiones mediante delegación de la autoridad estatal en favor
de particulares,
d) Derechos acordados por contratos y convenios colectivos,
e) Celebración de todos los actos jurídicos necesarios para
complementar la libre disposición y el uso de la propiedad.
f) Derechos adquiridos e ingresados al patrimonio por imperio de
legislación anterior, que no son susceptibles de ser alcanzados
retroactivamente por la posterior,
g) Los derechos patrimoniales concedidos por ley, aun cuando no se
hayan hecho efectivos,
h) Derechos adquiridos por sentencia firme, que se incorporan
irrevocablemente al patrimonio en virtud de la resolución ejecutoriada.
i) Los actos válidamente cumplidos en el proceso, frente a una
nueva ley de procedimientos,
123
j) Las jubilaciones, pensiones y beneficios ya concedidos por acto
administrativo irrevocable.
k) El efecto liberatorio del pago regularmente efectuado conforme a
la ley vigente al momento de su materialización.
l) El derecho de transmisión de bienes por causa de muerte y los
derechos hereditarios.
m) La propiedad intelectual, industrial y comercial.
Bienes susceptibles de prop priv: La Constitución Argentina no
contiene mandato ni limitación alguna respecto de qué bienes pertenecen
al ámbito de la propiedad privada y cuáles al de la propiedad pública,
dejando tal decisión política a cargo del Poder Legislativo. En
consecuencia, así como no merecen reparo constitucional alguno las
privatizaciones de bienes públicos dispuestas por el Congreso, tampoco
lo merecen las estatizaciones y eventuales socializaciones que se
dispusieren sin contravenir la garantía del arto 17 .
La propiedad comunitaria: La reforma constitucional de 1994
introdujo, entre las atribuciones del Congreso, la siguiente:
"Art. 75: Corresponde al Congreso: inc. 17) Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regula la entrega de otras aptas para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable. transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones".
De este modo, los convencionales del 94 introdujeron una forma de
propiedad antes inexistente en nuestro régimen constitucional: propiedad
que no pertenece ni al Estado, ni a las personas físicas; tampoco a las
personas jurídicas reconocidas como tales con anterioridad.
Función social
Existen dos enfoques diferentes y posiciones divergentes en
torno a la llamada funcionalidad social de la propiedad privada.
La tesis de la propiedad como función social fue lanzada por Comte
y sistematizada por Duguit. En su virtud, la propiedad privada no
constituye un derecho, sino que es una institución jurídica establecida
con atención a la función social que desempeña. Dado que la institución
responde a una necesidad económica, evoluciona necesariamente junto con
éstas. En síntesis, la colectividad le ha confiado al individuo la
propiedad de un bien, porque sólo el poseedor de la riqueza está en
condiciones de acrecentarla; y tal aptitud genera en él, no un derecho,
sino una responsabilidad frente a la colectividad que le ha asignado el
bien en atención a la utilidad social que conlleva tal posesión
particular. Nos hallamos frente a lo q Bidart Campos denomina la prop en
función social.
Frente a ella se erige la tesis de quienes reconocen la propiedad
como derecho individual, pero le asignan, además, una finalidad que
atatañe al interés colectivo de bienes general. Se trata del derecho de
propiedad con función social. La reforma de 1949 introdujo la función
social del derecho de propiedad en la Constitución Argentina. El art 38
124
proc1amabá: "La propiedad privada tiene una función social y, en
consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley
con fines de bien común. Incumbe al estado fiscalizar la distribución y
la utilización del campo e intervenir con el objeto de desarrollar e
incrementar su rendimiento en interés de la comunidad, y procurar a cada
labriego" o familia labriega la posibilidad de convertirse en
propietario de la tierra que cultiva". El art 39 disponía: "El capital
debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal
objeto el bienestar social. Sus diversas formas de explotación no pueden
contrariar los fines de beneficio común del pueblo argentino". Abrogada
la reforma constitucional de 1949, la función social de la propiedad fue
apareciendo, paulatinamente, en el derecho público provincial, a través
de los textos de las constituciones provinciales que se fueron
reformando y adoptando los ppios del constitucionalismo social.
La C.N. de 1853 vigente, no recepta explícitamente el principio de
funcionalidad social de la propiedad. El carácter relativo de todos los
derechos que reconoce -incluyendo el de usar y disponer de su propiedad,
que sólo pueden ser ejercidos "conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio (tal como reza el encabezamiento del art 14), torna
insostenible la tesis del liberalismo (individualismo) absoluto de
nuestra Constitución. Es el Congreso quien está mandatado para
introducir la función social, al reglamentar el ejercicio del D de prop,
en atención a los obj programáticos que proclama el Estado argentino en
su Preámbulo: unión nacional, justicia, paz interior, defensa común,
bienestar general y libertad. Será el Congreso, en suma, quien, x
mandato constitucional, determinará políticamente la función social de
la prop, conforme a las cambiantes realidades sociales y relac de
fuerzas ideológicas existentes en su seno.
La propiedad intelectual
Ésta es también motivo de reconocimiento expreso en el texto
del art 17: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento, o descubrimiento por el término que le acuerde la ley".
Señala César Enrique Romero que la Ley Suprema, por un lado,
identifica la obra intelectual con la propiedad común, para ponerla bajo
salvaguardia de la Constitución y de las leyes; y por otro, limita el D
en el tiempo para que, transcurrido el lapso q las leyes establezcan, el
aporte de la inteligencia se traslade al pat común de la humanidad.
La ley 11.723 garantiza de por vida el derecho exclusivo del autor
de obras científicas, literarias y artísticas, extendiendo la
exclusividad, en favor de sus herederos, hasta 50 años después de la
muerte del autor. La ley 111 de patentes de invención reconoce el amparo
por 5, 10 ó 15 años, según el mérito del invento o descubrimiento y
conforme a la voluntad del solicitante. La ley 3975 de marcas de
fábrica, de comercio y agricultura, contiene diversos lapsos de
protección de la exclusividad, según el caso. La ley 17.011 aprobó el
Convenio de París para la protección de la propiedad industrial en el
año 1883.
Restricciones y límites: El derecho de propiedad está doblemente
limitado, puesto que las limitaciones hacen a su contenido y extensión
material, por un lado, y a su extensión temporal, por otro. Ello, porque
este derecho no sólo no es absoluto, sino que tampoco es perpetuo.
a) La primera categoría de limitaciones surge del carácter relativo
del derecho que, como los demás, está sometido a las leyes que
125
reglamentan su ejercicio, según reza el (art. 14) La ley por excelencia
que, con carácter general, regula el ejercicio del derecho de propiedad,
es el Código Civil que, además de imponer restricciones en el interés
público que son regidas por el derecho administrativo (art. 2611),
establece la posibilidad de su imposición en el interés privado de otros
particulares. El beneficiario de la restricción, en el primer caso, es
la colectividad y la restricción consiste en las condiciones de
ejercicio que debe respetar el propietario; condiciones normales e
inherentes al derecho, que no implican alteración ni desnaturalización
(art 28 de la C.N.), y, que son impuestas por el hecho mismo de la
convivencia social y de la coexistencia de derechos de la comunidad.
Dentro de la segunda categoría -restricciones que pueden establecerse en
función del interés privado de otros particulares-, se hallan las
servidumbres. Ellas afectan el normal ejercicio del derecho de
propiedad y constituyen desmembraciones que enervan la exclusividad de
su uso y goce. En consecuencia éstas sí son indemnizables, ya sea que
se trate de una servidumbre administrativa establecida forzosamente en
interés del dominio público, o se trate de una servidumbre de D priv,
instituida convencionalmente entre particulares.
Además, el D de propiedad está limitado en el tiempo, puesto q el
art 17 de la C.N., luego de proclamar que "la propiedad es inviolable",
agrega las dos excepciones al principio: La sentencia fundada contra el
titular del dominio y ningún habitante de la Nación puede ser privado de
ella, sino ,en virtud de sentencia fundada en ley y la expropiación
("... x causa de utilidad púb, debe ser calificada por ley previamente
indemnizada").
En el 1º caso, se trata de 1 ejecución judicial, cumplidos todos
los trámites del debido proceso legal, la tramitación de la prop se
opera en virtud de 1 sentencia judicial q la ordena, fundada en 1 ley
sustancial q la autoriza y en la ley procesal q regula el juicio,
independientemente de la V del titular. El art 2610 del Código Civil
dispone que la propiedad "se pierde también por la transmisión judicial
del dominio, cualquiera sea su causa, ejecución de sentencia,
expropiación x necesidad o utilidad púb; o x el efecto de los juicios q
ordenasen la restitución de 1 cosa cuya prop no hubiese sido transmitida
sino en virtud de un tít vicioso".
La expropiación
Linares Quintana define la expropiación como "el acto x el cual el
Est priva a una P de un bien determinado, con fines de utilidad pública
o int gral calificados x ley, y mediante una justa y previa
indemnización".
a) Para la doctrina norteamericana, este instituto del derecho
público se funda en el dominio eminente de que goza todo Estado soberano
sobre la totalidad de los bienes existentes en su territorio, lo que lo
faculta a desapoderar de la propiedad privada a su titular con el
propósito de promover el bienestar general, pagando al propietario la
compensación debida. Esta es también la posición sustentada por la
jurisprudencia argentina de la CSJN, quien ha reivindicado, en numerosos
fallos, la doctrina norteamericana al respecto.
b) Para González Calderón, la expropiación es una institución de
nat jurídica mixta; es de derecho púb, en cuanto significa el ejercicio
de facultades conferidas al Estado, con sus respectivas limitaciones; y
es de derecho privado, en lo que se refiere al derecho de indemnización
del expropiado, ya que está en juego su derecho individual de propiedad,
126
con las limitaciones a que lo somete la necesidad pública y la
convivencia social. También Bidart Campos participa de esta posición.
Tres son los elementos que se conjugan como requisitos constitucionales
de legitimidad de la expropiación: a) la utilidad pública; b) la
calificación legal: 3) La indemnización previa.
l. Utilidad púb: desde 1 interp liberal, x utilidad debe entenderse
lo q conduce al provecho, comodidad o int. El carácter púb de dicha
utilidad lo vierte en beneficio de todo el pueblo o parte de él.
Calderón decía q el concepto es variable y puede tener aplicaciones
innumerables según las circ y la época, pudiendo ser de orden material,
econ, higiénico, e incluso de orden moral, o de fomento del bienestar
social.
2. Calificación legal: será el Congreso quien realice la evaluación
política acerca de si una finalidad determinada constituye, conforme a
las circunstancias de tiempo y a criterios de conveniencia social, la
utilidad pública que requiere el art 17 de la C.N. para considerar un
bien sujeto a expropiación. Conforme al art 4° de la ley 21.499, pueden
ser objeto de expropiación todos los bienes que sean convenientes o
necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea
su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio
privado, sean cosas o no. La ley que califica la utilidad pública debe
referirse a un bien o bienes det, o proporcionar los elementos para su
determinación administrativa.
3. Indemnización previa: al exigir, la Constitución, que la
indemnización sea previa está disponiendo que debe ser pagada antes de
producirse la efectiva desposesión del bien. A este único requisito
surgido del texto constitucional, la jurisprudencia -con indiscutible
buen criterio- ha agregado que la indemnización debe ser justa, y que
es tal, cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que
se lo priva y cubre, además de los daños y perjuicios que sean
consecuencia directa e inmediata de la expropiación. El expropiado debe
quedar en situación económica idéntica a la que tenía antes de la
expropiación, siendo injusta toda lesión o disminución en su patrimonio,
así como todo enriquecimiento sin causa que se derivare. Por ello, el
valor del bien que debe abonarse es su valor objetivo al momento de la
desposesión, sin atender a subjetividades particulares, circunstancias
personales, valores afectivos o ganancias hipotéticas que pudieren
invocarse, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a
ejecutarse.
Confiscación
Sánchez Viamonte decía que "la confiscación de bienes
consistía en el acto de autoridad por medio del cual se priva una
persona de un bien de su pertenencia, en forma coactiva y sin
indemnización previa o ulterior. No tiene por causa la utilidad pública,
a la que se ha de destinar el bien confiscado. Se propone el castigo del
propietario y reviste los caracteres de una penalidad". Es este carácter
que tuvo, "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino". No obstante, debe tenerse presente que hay
confiscación siempre que se prive a una persona de todo o parte de sus
bienes, transfiriéndolos al fisco, sin indemnización alguna y sin la
calificación legislativa de utilidad pública". La jurisprudencia de
la CSJN considera que "en los casos en que los impuestos fuesen
inspirados en un espíritu manifiesto de hostilidad contra determinadas
personas o clases, o fuesen a todas luces arbitrarios, o cuando su monto
127
alcanzase una parte sustancial de la propiedad o la renta de varios años
de capital gravado", los impuestos no serían tales "sino despojo, y
entonces habría llegado la oportunidad de considerar si el Poder
Judicial puede acordar amparo, aplicando los principios inherentes y
fundamentales para la protección del individuo, aun cuando no haya para
ello autoridad expresa en la Constitución".
Requisiciones: "Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni
exigir auxilios de ninguna especie", garantiza el art 17 in fine. Según
Joaquín V. González, los orígenes de la garantía se hallan en la
experiencia histórica de los años de las luchas civiles y la
desorganización nacional, cuando las milicias de los bandos enfrentados
exigían, de los particulares, auxilios de dinero u otras especies de
bienes. Bielsa entiende que la garantía, interpretada actualizadamente,
está limitada por el estado de necesidad en que puede hallarse el
Estado, y, consiguientemente, la prohibición rige para los cuerpos
armados y no para las autorizadas legalmente.
Las otras garantías del art 17: "Sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art 4°". La cláusula se refiere,
por supuesto, a las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a
la población impone el Congreso General para proveer a los gastos de la
Nación. Se trata del ppo de legalidad del impuesto, cuyo establecimiento
está vedado al Poder Ejecutivo. "Ningún servicio personal es exigible,
sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley". Señala González q
se trata de "una consecuencia necesaria del D de libertad, en cuanto
consiste en emplear las fuerzas y la inteligencias en lo que se crea
conveniente ", disponiendo libremente de su propio trabajo y de sus
servicios, ya que lo contrario sería esclavitud. No obstante, añade, la
garantía reconoce dos limitaciones constitucionalmente expresas: 1) Las
leyes pueden exigir, a los ciudadanos, servicios derivados de sus
deberes expresos de defender la Constitución y las leyes (art. 21 de la
C.N., servicio militar y servicio de defensa civil); 2) La privación de
la lib dispuesta x sentencia, y derivada de la comisión de delitos
previa y legalmente tipificados, puede acarrear la oblig de trabajar p
la corrección o perfeccionamiento del condenado.
Derechos sociales
La quiebra del régimen feudal habría de trastrocar los valores
vigentes a lo largo de diez siglos de estancamiento productivo e
intercambio económico casi inexistente. Que las necesidades de expansión
económica requeridas por las nuevas fuerzas productivas (la burguesía
emergente), y las nuevas formas (métodos y técnicas) de producción,
impusieron las relaciones sociales que mejor respondían a estas. Que el
intercambio comercial sin fronteras, la revolución industrial y su
economía de escala, la explosión productiva sin precedentes y la
necesidad de expansión de los mercados de consumo, se conjugaron
dialécticamente para dar el golpe de gracia al antiguo régimen,
delineando un nuevo mundo en el que la propia empresa industrial
capitalista absorbió a los productores artesanales, que se
proletarizaron incorporándose a los ejércitos de trabajadores,
enajenados de toda propiedad y hasta de su propia fuerza de trabajo. La
industrialización arrastró un hondo proceso de masificación, de
migraciones y hacinamiento humano, de explotación sin límites del
trabajo ajeno, puesto al servicio de avaros intereses ansiosos en la
128
obtención del mayor lucro al menor costo. El constitucionalismo acompañó
este proceso.
El Hombre (con mayúsculas, abstracto, ideal, inexistente) era el
sujeto titular de los derechos que le eran reconocidos, sin discurrir
acerca del efectivo goce que de ellos alcanzaban los hombres concretos.
Ausente la igualdad de las partes, se produce también la ausencia de
libertad. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia
que su salario, se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que están
lejos de traducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en
locación su fuerza de trabajo. La desigualdad en que las partes se
hallan hace posible el abuso de una de ellas, que es la que representa
el capital.
La incorporación de cláusulas económico-sociales, en las
constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, conllevó la
intención de corregir esta situación real desde el campo del derecho
(constitucionalismo social). Se pretendía, por un lado, develar la
ficción sobre la que se fundaba el racional-normativismo burgués,
reconociendo a hombres concretos y diversamente situados, con
necesidades e intereses divergentes, procurando la generalización del
efectivo goce de todos aquellos derechos de los que el
constitucionalismo clásico se proclamó portaestandarte; y, por otro
lado, se pretendía remover los obstáculos que impedían ese goce
generalizado, proclamando la funcionalidad social de todos los derechos,
y dando a luz el enunciado de una nueva categoría que habría de
caracterizar las declaraciones dogmáticas de las nuevas constituciones:
los derechos sociales. Se puede decir q los derechos sociales
constituyen aquella especie de derechos subjetivos inherentes a la
persona que, debido a su contenido social y económico, acusan una
funcionalidad social más intensa, siéndoles reconocidos a los hombres en
razón de sus circunstancias vitales -en tanto integrantes de
aglomeraciones sociales o grupos primarios de la comunidad-, procurando
un resguardo real, completo e integral de su dignidad, y promoviendo un
orden socioeconómico que lo posibilite. La abstención estatal no basta
para garantizarlos, sino que se requieren prestaciones positivas del
Estado. Por otra parte, agrega que los derechos sociales superaron la
universalidad abstractiva de los derechos reconocidos al individuo en
tanto tal, ingresando en las sectorizaciones funcionales que hicieron
que los nuevos derechos llevaron nombre y apellido: los derechos del
trabajador, de la familia, de la niñez, de la ancianidad, etcétera.
Se suele citar, como primer antecedente de constitución de carácter
social, a la sancionada en Méjico, en 1917, q proclamaba la función
social de la propiedad y una frondosa declaración de derecho sociales.
Se afirma, además que, no obstante haber sido ésta la primera en el
tiempo, la que adquirió verdadera relevancia y trascendencia doctrinaria
por su influencia en las concepciones jurídico-políticas contemporáneas
fue la constitución republicana proclamada en Weimar, en 1919, sobre los
escombros de lo que fuera la Alemania Imperial vencida en la guerra.
En Argentina, las primeras leyes laborales que vieron luz a
principios de siglo, abriendo el portal a una frondosa legislación
social, no hallaron impedimento constitucional alguno, ya que la Ley
Suprema de 1853, si bien no previó expresamente la posibilidad de su
existencia, proclamó en su Preámbulo el objetivo de bienestar general,
como supremo valor teleológico y hermenéutico del texto constitucional,
y los derechos sociales se vieron incluidos entre los derechos no
enumerados. Los derechos sociales ingresaron a la Argentina por vía del
129
derecho público provincial. Si bien el primer antecedente se halla en la
Constitución de Santa Fe de 1921, dado que ésta sólo tuvo vigencia entre
1932 y 1935, puede decirse que la primera formulación trascendente en el
constitucionalismo argentino tuvo lugar en la Constitución de San Juan
de 1927, a la que sucedieron la de Entre Ríos de 1933 y la de Santiago
del Estero de 1939.
La reforma constitucional de 1949 incluyó, en la Ley Suprema, un
capítulo denominado Derechos del trabajador, de la familia, de la
ancianidad y de la educación y la cultura, íntegramente conformado por
el art 37 que los declaraba como derechos especiales. Así, los del
trabajador estaban constituidos por diez incisos encabezados por el
derecho respectivo (de trabajar, a una retribución justa, a la
capacitación, a condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la
salud, al bienestar, a la seguridad social, a la protección de su
familia, al mejoramiento económico y a la defensa de los intereses
profesionales); los de la familia, por cuatro incisos referidos al
matrimonio, a la unidad económica familiar, al bien de familia y a la
atención materno-infantil; los de la ancianidad, constituidos por diez
incisos referidos a respectivos derechos (a la asistencia, a la
vivienda, a la alimentación, al vestido, al cuidado de la salud física,
al cuidado de la salud moral, al esparcimiento, al trabajo, a la
tranquilidad y al respeto; y los de la educación y la cultura, en siete
incisos referidos a diversos aspectos de la enseñanza en sus distintos
niveles, a las artes, a la investigación y las ciencias.
Análisis del art 14 bis
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados,
retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por
igual tarea, participación de las ganancias de las empresas, con control
de la producción y colaboración en la dirección, protección contra el
despido arbitrario, estabilidad del empleado público, organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial.
"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias
para el disciplinamiento de su gestión sindical y las relacionadas con
la estabilidad de su empleo.
"El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes, jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del
bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna".
Los tres párrafos de la cláusula introducida en 1957 consagran
constitucionalmente los derechos sociales, refiriéndose,
respectivamente, al trabajo, a los derechos del trabajador, a los de las
organizaciones gremiales y a los de la seguridad social y la familia.
Para Bidart Campos, pueden distinguirse 3 sit diversas: a)
enunciados puramente programáticos, en los que no hay una prestación b)
130
casos en que se puede demandar una abstención, a una falta de ley; c)
Derechos q pueden reputarse operativos, sin necesidad de reglamentación
legal.
Para Linares Quintana los enunciados pueden clasificarse en
programáticos (cuando la Constitución sólo establece una promesa
respecto de leyes a sancionarse), operativos (cuando actúan directamente
con vigencia inmediata, sin necesidad de ley dispositiva o
reglamentaria) y confirmatorios (los que han incorporado, expresamente a
la Constitución, principios ya vigentes en la legislación o consagrados
por la jurisprudencia). Para este constitucionalista, los últimos
constituyen la enorme mayoría de los enunciados del nuevo artículo,
seguido por los de carácter programático.
Son diversos los argumentos que podrían citarse válidamente en
favor del reconocimiento del carácter operativo de los derechos sociales
enunciados constitucionalmente:
a) En primer lugar, un principio básico del constitucionalismo, en
cuya virtud la Constitución no crea derechos, sino que sólo reconoce
aquellos que preexisten al Estado mismo, lo cual equivale a afirmar que,
si la Constitución legitima la vigencia de facultades q considera
anteriores a su propia existencia, mal puede quedar sometida, la
exigibilidad de dichas facultades, al dictado de leyes a sancionarse en
consecuencia de la Const.
b) Si los derechos reconocidos en la Constitución no pueden ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 de la
C.N.) debemos concluir que, lo que las leyes no pueden alterar con su
acción, menos pueden desconocer con su misión.
c) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el: pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 Código Civil),
por lo que, tratándose de derechos constitucionales, deberán cubrir los
vacíos legislativos por vía jurisprudencial, propiciando el mejor y más
efectivo
ejercicio del derecho.
d) La Corte ha sentado el principio de que los derechos y garantías
enunciados constitucionalmente "existen y protegen a los individuos por
el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de las
leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas p establecer en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación, como dice el artículo 18 de la Constitución a propósito de
una de ellas"
e) La no vigencia de una cláusula constitucional, por ausencia de
reglamentación, genera descreimiento público y escepticismo respecto del
régimen constitucional de libertades públicas y el Estado de derecho
que, ante la consideración púlica, se transforma en una ficción basada
en letra muerta. El art 14 bis aborda, sucesivamente, los cinco tópicos
siguientes, reconociendo los derechos a los que nos referiremos
respectivamente.
1. El trabajo. El término trabajar tiene origen trágico: viene del
latín tri-paliare, torturar, derivado del tripalium, especie de cepo o
instrumento de tortura compuesto de tres palos, los tres maderos que
formaban el instrumento. Como los esclavos eran obligados a trabajar
mediante: la tortura, ambos términos quedaron vinculados.
La vinculación de los dos términos (trabajo y tortura) resulta
comprensible cuando el trabajo, manifestación de la conducta humana y,
por ende, perteneciente al reino de la libertad, es impuesto por la
necesidad, somete al sujeto a condiciones que libremente rechazaría,
131
enajena el producto del trabajo de la persona del trabajador, se
transforma en una actividad monótona y tediosa destinada a sostener una
miserable existencia, y equivale a la alienación de la propia fuerza,
las propias aptitudes y las propias energías, en función de int y
provechos ajenos con los q no tiene vinculación alguna.
El constitucionalismo clásico se ocupó en amparar el D de trabajar,
esto es, la lib individual de desempeñar 1 act laboral, en beneficio
personal o en relac de dependencia, sin interferencia alguna del est o
de terceros ajenos. El constitucionalismo social debió ocuparse de las
condiciones de desempeño de dicha labor, de aminorar las injusticias
intrínsecas en la relac de trabajo, de compensar la vertiginosa
desigualdad existente entre las fuerzas del capital y del trabajo.
El D social debió ocuparse, tb del D al trabajo, esto es, de
promover las condiciones económicas q posibiliten la plena ocupación, en
contradicción con la estrategia burguesa de conservar un sector flotante
y estable e desocupados q mantenga baja la cotización del trabajo en el
mercado.
2. El trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor: se refiere a las
sit y ambientes no indignos p la cualidad humana. Su resguardo estará a
cargo del poder de policía del trabajo, q tendrá el control de la
seguridad, moralidad, salubridad e higiene en las condiciones laborales.
Se trata de 1 atribución de contralor no delegada x las pcias al gob
federal.
Jornadas limitadas: está referida al descanso diario.
Descanso y vacaciones pagados: en el 1º caso se refieren al
receso semanal, en el 2º al receso anual.
Retribución justa, salario mínimo, vital y móvil: p la escuela
liberal, la retribución justa no es mas q la q surge espontáneamente de
las condiciones establecidas x el mercado, en el cual la fuerza de
trabajo constituye una mercancía más. P la Declaración Universal de los
D Humanos una remuneración equitativa y satisfactoria es la q asegura al
trabajador, así como a su flia, 1 existencia conforme a la dignidad
humana y q debe ser completada x cualquier otro medio de protección
social.
Igual remuneración x igual tarea: se trata de la proscripción
de toda discriminación arbitraria.
Participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección: el 1º aspecto se refiere a
1 modalidad remunerativa q supera el régimen salarial. El 2º es el medio
más eficaz p evitar vaciamientos y quiebras negligentes y fraudulentas.
Protección contra el despido arbitrario: se trata de
garantizar la permanencia en el empleo del trabajador, amparándolo de
las recisiones unilaterales de la relac laboral cuando no media justa
causa ni equitativo resarcimiento de los daños derivados.
Estabilidad del empleado público: es la permanencia en el
empleo en 1 sentido propio, ya q la interdicción del despido sin justa
causa no se subsana con indemnización. La estabilidad implica
permanencia del contrato de empleo público y continua reintegración al
cargo en el supuesto de cesantías ilegítimas.
Organización sindical libre y democrática, reconocida x la
simple inscripción en 1 registro especial: se la entiende como 1
subespecie del D individual de asociación. En la Declaración Universal
de D Humanos está expresado como el q tiene toda P a fundar sindicatos y
a sindicarse p la defensa de sus int.
132
3. Las organizaciones gremiales. Convenios colectivos de trabajo:
debe entenderse x tal todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de
trabajo y empleo, celebrado entre 1 empleador o 1 grupo de empleadores o
una o varias org de empleadores, x 1 parte, y x la otra, 1 o varias org
representativas de trabajadores interesados, debidamente elegidos x
estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional.
La conciliación y el arbitraje: son mecanismos de solución de
conflictos de int, con la intermediación del Ministerio de Trabajo.
El derecho de huelga: Se trata de un derecho colectivo
consistente en la abstención simultánea del trabajo concordada por los
trabajadores de uno o más establecimientos, o de sus secciones, o de una
rama de actividad, con el fin de presionar a la patronal para hacer
reconocer una reivindicación o interés laboral. El art 14 bis lo elevó,
por primera vez, a la jerarquía constitucional. "Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". La
cláusula es bastante explícita: se trata de garantizar la independencia
y autonomía de voluntad del representante sindical, evitando que la
amenaza de despido condicione tal independencia.
4. La seguridad social. El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. Se
trata de la cobertura de riesgos imprevistos de carácter biológico, como
la maternidad, la enfermedad, los accidentes y enfermedades
profesionales, la invalidez, la vejez y la muerte del sostén familiar,
así corno múltiples aspectos de carácter social corno nacimientos,
nupcialidad, fallecimiento, protección de la infancia y la maternidad,
formación cultural, cesantía o paro forzoso, jubilación. La cláusula
impone la responsabilidad a cargo del Est, lo cual pone en duda la
constitucionalidad de toda legislación de jubilación privada q permita
al Est rehuir (directa o indirectamente) a su deber y dejar temas tan
imp a merced de las economías empresarias privadas.
El seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con la participación del Estado, sin
que pueda existir superposición de aportes. Se trata de una cláusula
que, a pesar de ser tan explícita, parece no haber sido advertida por
los poderes constituidos. Huelgan los comentarios y vale la prevención
formulada en el párrafo .anterior.
Jubilaciones y pensiones móviles. Se refiere a una remuneración
equivalente a determinada proporción de la correspondiente a la
retribución actual del trabajador en actividad de la misma categoría; y
que es móvil en función de la movilidad del salario dado.
5. La familia. La protección integral de la familia.
La defensa del bien de familia. Se refiere al resguardo del
núcleo habitacional asiento familiar. La ley 14.394 del año 1954 dispone
su inembargabilidad e inejecutabilidad, con el requisito de la
inscripción previa de su carácter.
La compensación económica familiar. Se trata de las llamadas
asignaciones familiares que complementan la remuneración del trabajador,
en atención a sus necesidades derivadas de la conformación cuantitativa
y cualitativa del núcleo familiar del cual es sostén económico.
Del acceso a una vivienda digna. El crónico déficit
habitacional existente en el país, que trasciende cualquier crisis y
cualquier coyuntura económica ha rebajado a la categoría de una
plausible expresión de deseos, el último enunciado del art 14 bis de la
133
Constitución.
La reforma de 1994 y los derechos sociales: La ley 24.309, que declaró
necesaria la reforma parcial de la Constitución Nacional, excluyó
expresamente la posibilidad de que la Convención Constituyente
introdujera "modificación alguna a las declaraciones, derechos y
garantías contenidos en el capítulo luego de dejar constancia de que
"serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones y agregados
que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia
establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración". De
modo que la Convención tuvo vedado el acceso al art 14 bis así como
interdicta la facultad de incorporar nuevas cláusulas enunciativas de
derechos sociales. La Convención echó mano, entonces, a su facultad de
actualizar las atribuciones del Congreso previstas en el (por entonces)
art. 67 de la Constitución, en el que introdujo la llamada "cláusula del
progreso social", a más de la elevación a la jerarquía constitucional de
los tratados internacionales de derechos humanos ya ratificados por
nuestro país. En el primer caso, la norma reza textualmente: "Art. 75.-
Corresponde al Congreso: ...19. Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de
la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a
la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.
El inc. 22 del art 75, a más de resolver el inveterado conflicto
referido a la prioridad de rango entre tratados y leyes, realiza una
concreta enumeración de aquellos pactos y convenciones internacionales
que al momento de la reforma y sin perjuicio de los que se sumaren luego
con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada cámara, "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional", aun cuando "no derogan artículo alguno de la Primera
Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos". La enumeración comprende los
siguientes tratados:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaración Universal de Derechos Humanos
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 1969).
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo (Nueva York, 1966).
Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de
Genocidio
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial (Nueva York, 1967)
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
Convención contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Convención sobre los Derechos del Niño
Todos ellos sólo podrán ser derogados de nuestro ordenamiento jurídico a
través de la pertinente denuncia en sede internacional. Para ello, el
Poder Ejecutivo necesitará de la aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso.
134
La jerarquía constitucional conferida a los reseñados instrumentos
equivale a la incorporación -a nuestro ordenamiento jurídico supremo- de
todos los derechos civiles, políticos, económicos y sociales en ellos
contenidos. Si bien no derogan artículo alguno de los derechos y
garantías de la Primera Parte, dado que son complementarios de aquellos,
su prioridad de rango sólo cedería ante la hipotética y poco probable
situación de contradecirlos antagónicamente.
135
UNIDAD 12: “GARANTÍAS DE LA LIBERTAD”
Diversas manifestaciones: Las cláusulas fijadas de la libertad, tienen
vigencia y aplicación inmediata, es decir, son N operativas, q ningún
poder público, incluidos los tribunales de justicia, pueden obviar con
la excusa de q no exista legislación reglamentaria, con pena de incurrir
en la violación de la N fundamental, X ej, aún cuando no existiera
ninguna N procesal, en ningún proceso que se siga a una P podrá
desconocérsele su D de defensa, ni será posible obligarla a declarar
contra sí misma, bajo la sanción de ser declarado inconstitucional dicho
acto o N.
Los ppios y garantías establecidos por la Const Ncnal, p su mejor
efectividad y mayor garantía de sus destinatarios, necesita de ser
complementada, a fin de q se especifique cómo se concretarán y tb, cómo
serán sancionadas penalmente sus transgresiones. De allá, la importancia
de la relación entre el D Const y el D penal y el D procesal penal, ya q
estas ramas jcas le sirven a la Ley Fundamental p su más completa
vigencia.
La norma fundamental q asegura la libertad en sus diversas
manifestaciones es el art 18 de la C.N, la q oficia de garantía contra
el poder y regla su ejercicio, la cual se complementa además con el ppio
de legalidad del art. 19, los D reconocidos en el art 14 y los no
enumerados que surgen del art 33 de la C.N.
Entre los ppios q fija esta cláusula se encuentran el debido proceso
legal, el juicio previo, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el
habeas corpus, la abolición de la pena de muerte por razones políticas,
136
y la función rehabilitadora y no de castigo de los establecimientos
carcelarios.
Con la reforma constitucional de 1994 se introdujo además expresamente
en el texto, a las acciones de amparo y de habeas corpus, junto con la
ampliación de esta cobertura a los D colectivos y el denominado habeas
data.
Garantías de la libertad corporal:
Asilo: Las garantías implican instrumentos q los ciudadanos pueden
utilizar p reclamar del aparato estatal la protección de sus D,
promoviendo ante el órgano jurisdiccional 1 pronunciamiento acerca de la
situación en q éstos se encuentren.
La libertad corporal, de movimiento o tb llamada ambulatoria, reconocida
en el art. 14 de la C.N. “entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino”, es D de locomoción "inherente a Todo I de vivir
donde quiera y trasladarse a donde le plazca", O "de arraigarse en 1
sitio o de cambiar de residencia p satisfacer sus necesidades y
aspiraciones".
Encuentra respaldo tb en los arts. 18: “nadie puede ser arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente” y 19 C.N., siendo su
ppal garantía de orden constitucional el habeas corpus (art. 43, C.N.
1994).
El derecho de asilo consiste en la libertad de 1 extranjero, perseguido
en su país x motivos políticos, religiosos, sociales, etc, de ingresar
al país y permanecer en él, fijando su residencia definitiva o temporal.
Luego de la reforma constitucional de 1994 el D de asilo no sólo integra
los D no enumerados q se reconocen en el art 33 de la C.N. de 1853, sino
q tb, al acordársele jerarquía constitucional a dicha Declaración, ésta
pasa a revistar (controlar) en forma complementaria con sus previsiones
al respecto (art. 75 inc. 22, C.N.).
En caso de reclamo de la P del asilado x parte de su país natal, será el
E asilante el q resolverá mediante sus órganos competentes, si el pedido
de extradición guarda relación concreta con los motivos q pueden dar
lugar a la solicitud.
El Habeas Corpus: Este instituto sirve p garantizar la efectividad de la
libertad corporal, ya q ante actos estatales -incluso de particulares- q
sin guardar las formas procesales e ilegítimamente, priven de su
libertad a alguna P, ésta o los interesados por ella pueden recurrir al
Poder Judicial p q intervenga y establezca si se está produciendo o no 1
restricción de esta libertad reconocida constitucionalmente.
A nivel constitucional, tiene su basamento en el art 18:"nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" y en
el art 43.
Respecto de la naturaleza del habeas corpus, algunos la ubican como
recurso, aunq otros opinan q jcamente es algo más q esto, se trataría en
realidad de 1 acción, verificándose en definitiva 1 verdadero proceso a
los efectos de su resolución.
Su objetivo ppal es q el órgano jurisdiccional verifique la legitimidad
y legalidad de la detención de 1 P p q, en caso negativo, ordene su
inmediata libertad.
Los aportes ppales de esta N son la posibilidad de declaración de
inconstitucionalidad del acto durante el estado de sitio y el agregado
como 1 motivo más a los existentes del caso de la desaparición forzada
de las P.
137
En realidad, la descripción q se efectúa constitucionalmente debe
complementarse con las causas p su procedencia, fijadas en la ley
nacional 23.098 y q son las siguientes:
a. privación de la libertad personal sin orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal (habeas corpus reparador).
b. amenaza cierta de consumarse dicha privación de la libertad (habeas corpus preventivo).
c. restricciones o molestias secundarias de la libertad individual
(habeas corpus restringido).
d. agravación ilegítima de las formas y condiciones en q se lleva
adelante la detención de 1 P (habeas corpus correctivo).
e. negativa a la solicitud de optar x salir del país durante el estado de sitio.
El habeas corpus se puede presentar aun durante el E de sitio (tal como
lo fija la reforma constitucional de 1994 en el art 43), a pesar de las
atribuciones de arresto y traslado de detenidos del P.E.N. (art 23
C.N.), a los efectos de controlar la razonabilidad del acto en 1 doble
aspecto: a) la relación entre la garantía afectada y el estado de
conmoción interior y b) la proporción entre el acto restrictivo y los
fines perseguidos mediante la declaración del E de sitio, "pudiendo el
juez declarar la inconstitucionalidad de la N en q se funde el acto u
omisión lesiva" como expresamente se reconoce en el nuevo art 43, C.N.
1994.
Los pasos fundamentales en el proceso q desata el habeas corpus son:
1. petición x parte del interesado o alguna P en su favor ante el órgano jurisdiccional, siendo importante relatar precisa y claramente
los hechos y aportar las pruebas (testigos, etc) que haga a ellos;
2. el pedido de informes sobre la situación planteada (detención, etc) ante el organismo de seguridad pertinente x parte del tribunal;
3. la comparecencia del detenido ante la autoridad judicial; 4. análisis de constitucionalidad de las medidas y procedimientos
efectuados;
5. resolución jcial acerca de éstas, ordenándose la libertad del
detenido o la prohibición de q se realicen los actos atacados como
ilegales, en el caso q se haga lugar al habeas corpus, y, si no hay
elementos de juicio p tener como ilegales los actos denunciados, no se
le da curso.
Ley 23.098 de Habeas Corpus
Art. 10 (Aplicación de la ley): Esta ley regirá desde su publicación en
todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el Tribunal q la
aplique. Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las
constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia,
cuando se considere q otorgan más eficiente protección de los derechos a
q se refiere esta ley.
Art. 20 (Jurisdicción de aplicación): La aplicación de esta ley
corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales, según el acto
denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial.
Art. 30 (Procedencia): Corresponderá el procedimiento de habeas corpus
cuando se denuncie 1 acto u omisión de autoridad pública q implique:
l) Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de autoridad competente.
2) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en q se cumple la
privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del
juez del proceso si lo hubiere.
138
Art. 40 (Estado de sitio): Cuando sea limitada la libertad de 1 P en
virtud de la declaración prevista en el art 23 de la Const Ncional, el
procedimiento de habeas corpus podrá tender a comprobar:
1) La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2) La correlación entre la orden de privación de la libertad y la
situación q dio origen a la declaración del estado de sitio.
3) La agravación ilegitima de la forma y condiciones en q se cumple la
privación de la libertad q en ningún caso podrá hacerse efectiva en
establecimientos destinados a la ejecución de penas.
4) El efectivo ejercicio del D de opción previsto en la última parte
del art. 23 de la Const Ncional.
Art. 50 (facultad de denunciar) podrá ser interpuesta x la P q afirme
encontrarse en las condiciones previstas x los arts. 30 y 4
0 x cualquier
otra en su favor.
Art. 60 (inconstitucionalidad): Los jueces podrán declarar de oficio en
el congreso en la inconstitucionalidad cuando la limitación de la
libertad se lleve a cabo x orden escrita de 1 autoridad q obra en virtud
de 1 precepto legal contrario a la Const Ncional.
Art. 70 (Recurso de inconstitucionalidad): Las sentencias q dicten los
tribunales superiores en el procedimiento de habeas corpus serán
consideradas definitivas a los efectos del recurso de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema.
Garantías en el proceso: 1 proceso judicial es 1 conj sucesivo de actos
cumplidos ante el órgano jurisdiccional q culmina con la sentencia q
representa la decisión final sobre el asunto a resolver. La Const, al
ser fundante del orden jco, provee los ppios con los q éste se
estructura. Resulta esencial el art. 18 de la C.N cuando prescribe la
necesidad del debido proceso legal y de la inviolabilidad de la defensa
en juicio, como parámetros q comprenden 1 serie de resguardos
constitucionales en el cumplimiento de la labor jurisdiccional del E, p
q ésta se desenvuelva dentro del marco jco q aquella establece. El
debido proceso penal implica q no se omitan el conjunto de reglas
legales y de equidad q definen los D y deberes humanos y provean a su
cumplimiento, y específicamente, supone el total cumplimiento de las
etapas procesales, q otorguen al particular oportunidades de defensa,
prueba, juez de la ley y sentencia fundada. Con ello está subyacente el
denominado D a la jurisdicción, q reconoce a todos los habitantes del
país la facultad de reclamar la tutela jurisdiccional, instando la
actuación de las N jcas, con el correlativo deber del E de responder al
pedido a través del órgano judicial competente. Conlleva el juicio
previo q debe contener en forma perentoria: la acusación o demanda
clarea en la exposición del hecho q sirve de base; la oportunidad de
defensa p q el imputado o demandado pueda ser oído con amplitud y
defendido eficazmente, no pudiendo ser obligado a declarar contra si
mismo; la prueba, q debe poder ser ofrecida, producida y analizada
jurisdiccionalmente; la irretroactividad de la ley, q debe ser previa al
hecho del proceso, con la excepción en materia penal de la ley +
benigna, y en el caso de la emergencia económica y social, de las
medidas protectoras del bienestar general; y la necesaria decisión
fundada del Tribunal o sentencia, q debe ser motivada, razonada y con
arreglo a pautas lógicas y derivadas del derecho vigente. Todo el
desenvolvimiento del juicio debe ser ante los jueces propios, q son
aquellos denominados naturales o designados por la ley, únicos
139
competentes p desarrollar la act jcial del E, proscribiéndose las
comisiones especiales.
Garantías p la condena: Las pautas ppales q deja sentadas nuestra Const
alrededor de la pena son, x 1 parte, el ppio de la inocencia, x el cual
toda P es inocente hasta tanto el órgano judicial lo declare culpable.
Esto no significa q, si se trata de 1 funcionario público, con el auto
de procesamiento o prisión preventiva, sea separado de sus funciones
preventivamente, se atente la idoneidad y calidad moral necesarias p
desempeñarlas, y no obstante las responsabilidades ulteriores q deba
afrontar. En este cometido los Tribunales tienen prohibido la aplicación
analógica de la ley penal, como así tb su interpretación extensiva, ya q
en el sist argentino rige el ppio de la legalidad y de la reserva penal,
x los cuales las conductas a reprochar penalmente, deben estar
contempladas legalmente en forma específica y típica con anterioridad a
los hechos del proceso. No se admiten leyes que establezcan conductas
punibles pero sin fijar las penas correspondientes, o a la inversa. Se
protege la libertad individual restringiéndose los casos de privación
efectiva de la libertad, siempre y cuando no perjudiquen los fines del
proceso, a través de instituciones tales como la excarcelación bajo
caución juratoria o fianza real, la pena de ejecución condicional y la
libertad condicional. No debería confundirse este objetivo
constitucional con el desbaratamiento de la labor jurisdiccional y de la
igualdad ante la ley que debe culminar con la pena o sentencia final en
todos los casos, xq en algunas causas q permiten la posibilidad de la
excarcelación anticipada, al no concluirse con los procesos
correspondientes se da lugar a la impunidad, con el consiguiente
resquebrajamiento de la confianza pública en el funcionamiento de los
órganos encargados de la persecución y sanciones penales.
Otro ppio esencial es el de la prohibición de la pena de muerte x
razones políticas, de los tormentos y azotes.
En 1er término, el D a la vida y a la libertad de pensamiento q está
ínsito en esta cláusula, en el último gobierno militar de facto de
1976/1983 fue violado x 1 accionar estatal claramente desmenuzado en
sentencias judiciales q en forma perversa instrumentó la eliminación
física del opositor político a través de la desaparición de las P, con
mecanismos refinados q no admiten comparación con la violencia existente
al tiempo de sanción de la Const. Al respeto de estos derechos humanos
aún en la actual etapa democrática se ve comprometido con acciones
recurrentes de parte de miembros de los órganos de seguridad estatales.
De acuerdo a la N const, la pena es instrumento de seguridad y defensa
social y no de castigo, motivo x el cual las unidades penitenciarias, en
función de estos preceptos, no pueden transformarse en ámbitos de
castigo. X este motivo, 1 de las causas q puede dar lugar a la
interposición del denominado habeas corpus correctivo, es el
agravamiento ilegítimo de la forma y condiciones en q se cumple la
detención.
En la cuestión carcelaria suelen plantearse distintos problemas, a
saber: 10) Existen procesos jciales donde los imputados son alojados por
tiempo prolongado en establecimientos carcelarios, sin recibir la
sentencia final en tiempo oportuno, x lo cual, cumplen condena en forma
anticipada; 20) No se da la separación entre aquellos bajo proceso por
1ra vez y los q son P avanzadas en el delito, con lo q se compromete la
rehabilitación de los 1ros, al no haber lugares adecuados p su
alojamiento; 3°) En el caso exclusivo de los condenados, se ha
140
cuestionado la prohibición de mantener relaciones sexuales de los
internos/as, lo cual, lo cual produce 1 pena adicional a la privación de
la libertad.
Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados: Estas
garantías orientadas a dar la cobertura necesaria a la libertad, toman
como referencia los ámbitos íntimos q deben ser resguardados p ello, ya
q en caso de no ser respetados, afectarían gravemente la dignidad de la
P.
Se fundamentan además en el denominado ppio de la autonomía q establece
el art 19 de la C.N. q fija 1 ámbito de reserva p la P q no puede ser
afectado x el E o particulares.
Las órdenes de allanamiento q se dispongan deben constitucionalmente
evitar q se produzcan en horarios nocturnos, salvo causas justificadas
previamente. Asimismo deben especificarse claramente los domicilios
afectados, motivo de las órdenes generales de allanamientos, motivo x el
cual las q se extienden a veces contra barrios marginales podrían ser
tachadas de ilegales. Debe consignarse la autoridad policial autorizada
p llevar a cabo dichos procedimientos, y debería a su vez exigirse la
presencia de funcionarios oficiales en los mismos actos, sobre todo en
casos complejos o donde este comprometido el interés público.
El amparo y el habeas Data: sus conceptos:
La acción de amparo: P la protección de las demás libertades y derechos
individuales que no comprendan la libertad ambulatoria, se ha
establecido la acción de amparo. El objetivo perseguido x el amparo es
q, frente a 1 alteración o restricción arbitraria o ilegal de un D o
libertad reconocidos a nivel constitucional, de 1 tratado o de la ley,
x parte de la autoridad pública o de particulares (ya sea x acción u
omisión) q cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la sede
judicial a reclamar el cese de dichas violaciones o q se mande a
ejecutar lo que corresponda.
X ser 1 vía sumarísima, debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad
de la restricción de los D aparezca de modo claro y manifiesto, así como
el daño grave e irreparable q ocasionaría el intentar su revisión por la
vía ordinaria.
El perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, y
se admite tb ante la amenaza de 1 lesión q sea precisa, concreta e
inminente.
El ejercicio de esta acción incluso contra los particulares, en la
práctica institucional ha pasado a ser toda una realidad. Así, es
posible observar q recurrentemente es el propio E el q acude a esta vía
p hacer cesar medidas de fuerza x parte de sus empleados y sindicatos.
Los ppales cambios introducidos x la nueva Constitución (reforma del 94)
y sus diferencias con el texto legal anterior son los siguientes:
1º. Solamente podrá declararse la inadmisibilidad de esta acción cuando
exista 1 remedio jcial + idóneo contra los actos u omisiones de
autoridades públicas o particulares. Esta innovación es muy importante
xq gran cantidad de amparos se rechazaban xq se había agotado
previamente la vía administrativa.
2º. Al poderse accionar mediante el amparo contra las autoridades
públicas, hay autores q sostienen q tampoco jugaría + la prohibición de
accionar respecto de los actos emanados del Poder Judicial.
141
3º. Los D y garantías protegidos mediante el amparo alcanzan no solo a
los reconocidos x la Const, sino tb a los q surgen de los tratados y
leyes, con lo cual se amplía el radio de cobertura q antes brindaba.
4º. Tampoco la nueva Const menciona el impedimento a la vialidad del
amparo cuando estuviera en juego la regularidad, continuidad y eficacia
de la prestación de 1 servicio público o el desenvolvimiento de act del
E.
5º. Sí se mantiene el requisito de q no progresaría 1 acción de este
tipo cuando p la determinación de la eventual validez del acto se
requiriese 1 mayor amplitud de debate o de prueba, lo cual se justifica
x la característica de proceso sumarísimo y donde la ilegitimidad y
arbitrariedad debe aparecer en forma clara y manifiesta.
6º. Otro ítem en el q se produjo un cambio profundo en comparación con
la ley vigente, es el relativo a la posibilidad q reconoce la nueva
Const y negaba la ley 16.986, de declaración de la inconstitucionalidad
de leyes, decretos y ordenanzas.
Con el nuevo arto 43 C.N. este ppio obtuvo rango constitucional y no
queda sujeto ya a la posibilidad de variantes en la jurisprudencia de la
Corte Suprema.
Una vez presentada la demanda de amparo, la q debe contener los
requisitos habituales (identificación del accionante, de los hechos, sus
autores y petición clara) el juez puede rechazarla sin sustanciación si
fuese manifiestamente inadmisible.
Esta facultad judicial se refiere a los casos de inadmisibilidad q se
señalaran antes, siendo una decisión discutible en aquellos casos donde
los impedimentos no son de fácil determinación. En este proceso, al
igual q en el habeas corpus, se puede ofrecer y se debe producir la
prueba, debiendo el Tribunal solicitar los informes pertinentes a los
organismos comprometidos en el tema. Finalmente, si se admite esta
acción, el Tribunal deberá señalar concretamente la autoridad -o el
particular- contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo,
junto con la conducta que deberá cumplir y el plazo para ello.
El amparo colectivo: la nueva N contempla esta acción tb frente a la
discriminación de los D al ½ ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los D de incidencia colectivos. Estos son los que
reconocen los arts. 41 y 42 de la nueva Const Ncional, e implican la
posibilidad del amparo colectivo o de los D colectivos, q tb se
denominan intereses difusos. El art 43 otorga legitimación p accionar al
afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones q se encuentren
registradas, tal como deberá establecer la ley respectiva. Este último
apartado viene a asegurar q efectivamente se pueda reclamar jcialmente
frente a acciones públicas o privadas q lesionen, restrinjan, amenacen o
dañen el ½ ambiente, o afecten los D del usuario, consumidor o la
competencia. Estos D q se insertan en la Const Ncnal y q ya reconocían
antecedentes en las leyes de la materia y las const pciales y del D
comparado, forman parte de los denominados por la doctrina "derechos de
la 3ra generación"
El Habeas Data: va dirigido a proteger la intimidad y los D personales q
puedan verse afectados por información contenida en registros o bancos
de datos públicos o privados. Aqui está en juego la llamada "libertad
informática", q implica el D de acceder y conocer la información
recopilada sobre 1 P, a los efectos de su verificación y control p
142
asegurar su corrección y evitar el uso indebido. Toda P podrá utilizar
esta clase de amparo para:
1º. Tomar conocimiento de la información referida ella y la finalidad
de dichos registros, tanto se hallen en bancos de datos públicos o
privados. Están exceptuados los registros científicos y las fuentes
periodísticas.
2º. Para determinar si dicha información contiene datos falsos o q
produzcan discriminación.
3º. La persona amparada podrá exigir al órgano jurisdiccional q mande a
suprimir la información falsa o discriminante, rectificar la q sea
incorrecta, prohibir la publicidad de la q fuere confidencial y
actualizar la q no este en dichas condiciones.
143
Unidad 13: “LIMITACIONES A LOS D Y GARANTÍAS
Tenemos dos clases de limitaciones a los derechos subjetivos de
raigambre constitucional, una son las llamadas limitaciones permanentes,
y otras las excepcionales. En ambos casos la limitación a los derechos
constitucionales adquiere sentido en la intención de asegurar el bien
común y de propender a la realización del valor justicia.
Limitaciones permanentes. Reglamentación. Legalidad y razonabilidad
El ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución no
reviste el carácter de absoluto, sino que reconoce límites, está sujeto
a reglamentación legal, la que debe, al mismo tiempo ser razonable; en
función de ello, señalamos que los derechos constitucionales son
relativos. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos
individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.
Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el
derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses
superiores de esta última. La misma Constitución ha consignado
limitaciones especiales respecto de algunos derechos, ha confiado al
Poder Legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al
mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora. La facultad
reglamentaria de los derechos encuentra sustento en el art 14 de la C.N.
cuando dice: "Todos los habitantes de la Nación Argentina gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a
saber... ".
La reglamentación de los derechos constitucionales debe respetar 2 ppos
fundamentales, cuales son el ppo de legalidad y el ppo de razonabilidad.
144
Ppio de legalidad: El rasgo que mejor tipifica al Estado de derecho, que
es el Estado constitucional, es la sujeción de sus actos a la ley,
asegurándose, de tal suerte la supremacía absoluta o predominio de la
ley como opuesto a la actividad discrecional del poder, excluyendo la
arbitrariedad, los favores y privilegios. Nuestra Ley Suprema recepta el
principio de legalidad en los arts, 14 y 11 de la C.N. En virtud del
principio de legalidad resulta indispensable que toda reglamentación o
limitación a los derechos constitucionales sea realizada a través de una
ley o tenga fundamento en ella, aunque provenga de una norma infra
legal, todo en consecuencia con la C.N. En otras palabras, la regla de
la legalidad importa que todo acto del Estado que interfiera con la lib
jurídica del individuo aumentando sus obligaciones, descanse su sustento
en una ley formal, o con fundamento mediato a través de normas J
intermedias que resulten de aplicación de una ley formal o material.
La fórmula concretada en el art. 19 C.N. encuentra su razón en q la
obediencia de los ciudadanos a la autoridad de los gobernantes, reposa
en que éstos la ejercen fundados en la ley y no en sus caprichos o int
personales.
La locución "ley" del art 19 comprende tanto a la ley del Congreso
o Legislatura, como a los reglamentos, ordenanzas, decretos, edictos u
otras normas jurídicas inferiores a la ley, que sean de aplicación
válida mediata o inmediata de aquélla o de la C.N.
Algunas aplicaciones del principio de legalidad:
*Al derecho de propiedad se lo limita al ejercer el Estado su poder
impositivo, cuando debe fijar por ley el establecimiento de impuestos o
contribuciones (arts. 4°, 17 y 75 inc. 2).
*A fin de restringir la libertad física, por la comisión de un
delito se requiere que dicho delito se encuentre previamente fijado por
ley en algún tipo penal.
*La expropiación por utilidad pública (art. 17), etcétera.
Ppio de razonabilidad: el principio de razonabilidad encuentra cabida en
nuestra C.N. en los arts. 28 y 99 inc. 2°. El primero se refiere a la
razonabilidad que debe presidir a las limitaciones impuestas por la ley
a los derechos constitucionales. El 2º artículo está dirigido a la
obligación del Poder Ejecutivo de dictar los decretos reglamentarios
para la ejecución de las leyes cuidándose de alterar, con excepciones
reglamentarias, el espíritu de la ley.
En el marco de lo jurídico, siguiendo a Ricardo Haro, podemos
sostener que la razonabilidad y su posterior control reconocen tres
dimensiones o modos de ser, los cuales tienen sus peculiaridades, las
que a continuación explicamos:
Razonabilidad cuantitativa: se refiere y protege la integridad de los D
tomados en sí mismos, en su aspecto esencial y en sus lineamientos
básicos, para sustraerlos de su aniquilamiento. En este caso, el juez
analiza y pondera fundamentalmente el contenido axil de un derecho, que
es atacado por una norma jurídica. En la razonabilidad cuantitativa, el
juicio ponderativo se realiza entre el derecho y la restricción en sí
misma, independientemente del objeto de la ley, a fin de averiguar el
quantum constitucional de la restricción, o sea si ésta ha llegado a
extremos tales q ha alterado o no en la sustancia al D de q se trata.
Razonabilidad cualitativa: protege un principio rector en el
constitucionalismo como lo constituye el de la igualdad ante la ley. La
Corte ha entendido que consiste en tratar de igual modo a todos los que
145
estén en las mismas circunstancias y desigualmente a los que están en
distintas circunstancias. El proceso axiológico de ponderación está
referido a la razonabilidad que debe existir entre varios supuestos
fácticos -iguales o diferentes- y la norma jurídica
Razonabilidad instrumental: el objetivo que persigue nuestro proceso
axiológico, es averiguar la proporcionalidad que existe entre la
finalidad de la ley y las restricciones impuestas a los derechos,
estaremos, entonces, meritando la razonabilidad instrumental. Aquí,
también se busca la vigencia de la integridad del derecho, pero en forma
mediata, pues inmediatamente, lo que se persigue, es el equilibrio que
debe presidir la relación entre el fin de la ley y los medios o formas
de aplicación escogidos para su cumplimiento. La determinación de la
razonabilidad estará dada por la proporcionalidad o adecuación del medio
y el fin buscado por la norma jurídica. No corresponde a los jueces
merituar si el medio elegido es el mejor o más eficaz entre otros
posibles. Le corresponde sólo pronunciarse sobre la proporcionalidad o
adecuación del medio elegido con el fin que se procura satisfacer. En
razón de su existencia resulta
a) Que el ejercicio de las competencias asignadas por la Const a los
distintos órganos de poder debe ser ejercido de manera razonable;
b) Las leyes al reglamentar los derechos deben respetar:
- la sustancia del derecho,
- una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el q se
procura alcanzar, y
- el principio de igualdad cuando se crean distintas categorías o
realizan clasificaciones.
Poder de policía:
Concepto: ha definido al poder de policía, Linares Quintana, diciendo
que es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de
asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden
público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los
habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los
principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los
derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir y si bien
incumbe la apreciación y la valoración de los fines y la elección de los
medios, corresponde en definitiva al Poder Judicial decidir si las
limitaciones encuadran o no en el marco de la Constitución,
salvaguardando los derechos individuales. El poder de policía es la
potestad jurídica, lo que significa que es una potestad del Estado, y
que es una de las formas en que se manifiesta. Constituye uno de los
atributos esenciales del Estado. Además, esa potestad implica la
posibilidad de limitar el ejercicio de los derechos individuales, los
cuales, como bien lo señala la definición dada, deberán ser impuestos
por medio de la ley, o sea que dicha misión le corresponde al Congreso
de la Nación. Cabe señalar, también, que es tarea del Poder Judicial
resolver si una ley es razonable o no.
Caracterización constitucional: En nuestra Constitución una serie de
normas consagran la existencia del poder de policía, sirviendo de
fundamento positivo a su validez. Es así, que ya en el Preámbulo,
hallamos expresión del poder de policía, cuando los constituyentes
proclaman cuál es el objeto del dictado de la Constitución. En la parte
dogmática de la Constitución podemos citar el art 14 en cuanto se fija
la facultad reglamentaria de los derechos individuales; el art 19 en
146
cuanto fija la necesidad que toda reglamentación de los derechos sea
viabilizada por medio de la ley y el art 28 en cuanto exige que no se
puede alterar ni destruir el espíritu del derecho que se reglamenta. En
la parte orgánica de la Constitución encontramos el art. 75 incs. 18 y
32; en el primero de los incisos se concede la atribución al Poder
Legislativo de propender todo lo conducente a la prosperidad del país, y
el bienestar de todas las pcias; y en cuanto al inc. 32 en la medida que
en el mismo se otorgan los llamados poderes antecedentes, en razón del
cual se autoriza al Congreso a dictar las N q crea necesarias a fin de
poner en ejercicio los poderes conferidos por la Const al gobierno
federal. Ahora, a partir de la reforma constitucional de 1994, se
menciona expresamente al poder de policía en el art 75 inc. 30, cuando
fija el ejercicio de dicho poder en relac a los establ de utilidad nac.
Concepciones y manifestaciones: Se distingue tanto en el ámbito
jurisprudencial como doctrinario la existencia de 2 conceptos de poder
de policía, 1 restringido y otro amplio. El criterio de diferenciación
entre 1 y otro resulta de determinar cuál es la extensión q se le
concede a la potestad del est de limitar o reglamentar los D indiv, es
decir, cuál es el alcance del poder de policía del Estado.
Restringido: Para esta posición el alcance del poder de policía se ve
reducido al dictado de medidas sobre moralidad pública, seguridad
pública, salubridad pública. En este sistema lo que se pretende,
siguiendo a Bielsa es q, en el ejercicio de este poder la Constitución
restringe la libertad individual hasta donde es necesario para conservar
el orden público, a fin de mantenerlo o restablecerlo, si fuera
alterado; comprende las reglas establecidas para garantir la seguridad
de las personas y de los bienes, y la integridad física y moral de todos
los habitantes. Esta doctrina es receptada en países como Francia e
Italia, incluso se la conoce también como sistema francés o doctrina
europea de poder de policía.
Amplio: p esta doctrina, que es llamada también americana, resultan
admisibles las restricciones de los derechos, no sólo por moralidad,
seguridad y salubridad públicas sino que, también, pueden ser limitados
con fundamento en el bienestar general. Incluye, por ende, a las
llamadas cláusulas económico-sociales. Resulta, entonces, que dada la
vaguedad o amplitud que se le puede dar a la locución bienestar general,
sea de difícil determinación el alcance q puede tener el poder de
policía según esta doctrina. Tanto el poder de policía, en sentido
amplio como restringido, tiene como motivo limitar los derechos
individuales a los efectos de asegurar la armonía entre los derechos,
posibilitando de tal manera el respeto x la libertad y justicia que
deben reinar en toda sociedad democrática. Por otra parte, el poder de
policía puede corresponder tanto al gob federal como al gob provincial.
Evolución jurisprudencial: la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal
se ha modificado en el transcurso del tiempo, de allí que en una primera
etapa se aceptara el concepto restringido de poder de policía. Extraemos
dos conclusiones evidentes de este fallo: a) Que el poder de policía
está a cargo del gobierno, que puede ser el local o el federal, ello
dependerá de las competencias de cada uno. b) Que los derechos podrán
ser limitados, por el ejercicio del poder de policía del Estado, sólo
cuando dicha reglamentación tienda a proveer lo conveniente a la
salubridad, moralidad y seguridad.
147
Luego la Corte mantuvo el concepto restringido de poder de policía
en un asunto relativo al traslado y retiro de autorización a saladeros.
Con posterioridad, en 1922, la Corte Suprema tuvo oportunidad de
pronunciarse en el caso "Ercolano v. Lanteri", en donde se planteaba la
constitucionalidad del art 10 de la ley 11.157 que reglamentaba el
precio de la locación de inmuebles. Allí, la Corte cambia su posición y
abre el camino a un concepto más amplio de poder de policía, tendiente a
aceptar limitaciones a la libertad basadas no sólo en la moral,
seguridad y salud públicas. Hay restricciones a la propiedad y a las
actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en
principio, sino en su extensión. Tales son, las que se proponen asegurar
el orden, salud y moralidad colectiva; y hay asimismo otras
limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses
económicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque
podrían contrariar los principios de libertad económica y de
individualismo profesados por la Constitución". La protección de los
intereses económicos constituye para el Estado una obligación de
carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la
seguridad, de la salud y de la moralidad. Como se observa se amplía el
alcance del poder de policía y se acepta que puedan limitarse los
derechos con fundamento en intereses económicos; pero se convendrá que
ellos tienen a su vez límites, los que deben ser muy cuidadosamente
evaluados por el Tribunal a fin de que no desvirtúen los derechos y
garantías consagrados en la Constitución.
Haró nos habla de una tercera etapa en el concepto de poder de
policía a partir del caso "Cine Callao" en donde se avanza en la
extensión del poder de policía; de tal suerte, que ya no consiste sólo
en asegurar o defender el bienestar general, sino que agrega la de
promover los intereses J de la colectividad.
En definitiva, nuestra Corte Suprema de Justicia, luego de
reconocer como propio de nuestro sistema constitucional el concepto
restringido cambió, en una suerte de evolución y adaptación al tiempo
por un criterio amplio del poder de policía. Resultando de esta manera
que la potestad de reglamentar D tiende a asegurar y promover la
seguridad, la moralidad, la salud pública y el bienestar general.
Debiendo, a su vez, ésta respetar y tomar como límite a su potestad
reglamentaria el ppo de razonabilidad receptado en el art 28 Const Nac.
Limitaciones excepcionales: hacen referencia a aquellas restricciones q
sufren los D constitucionales, en razón de la existencia de 1 sit de
verdadera anormalidad y excepción. Como todo caso excepcional o anormal
es de carácter transitorio, por ende la vigencia de las restricciones a
los derechos será, también, temporaria. Este recorte en el uso y goce de
los derechos de los ciudadanos importa el acrecentamiento del poder del
Est. Debe señalarse q el fin de éste es encauzar la cosa pública a la
normalidad y la plena vigencia de los D y garantías.
Estado de sitio.
Noción: Es un instituto de emergencia el cual constituye un remedio
defensivo extraordinario que la Const otorga a los poderes políticos del
Estado, para que en situaciones de verdadera excepción puedan hacer uso
de mayores poderes en preservación o en defensa de la Ley Fundamental y
de las autoridades creadas por ella. Los autores coinciden en señalar
que el primer antecedente patrio del est de sitio, fue el decreto o
148
Estatuto de Seguridad dictado el 23 de Nov de 1811, también, antecedente
de nuestro art 18 de la C.N.
El estado de sitio no suspende el imperio de la Constitución, sino
que se declara para asegurar su vigencia, sirviendo de escudo frente a
las causas de gravedad que pongan en peligro el ejercicio de la Const y
de las autoridades creadas por ella. En mérito al estado de sitio se
limitan temporariamente los derechos y garantías individuales que
resulten incompatibles con el propósito de conjurar el ataque exterior o
la conmoción interior, pero siempre dentro del marco que la
circunstancia exija.
Éste instituto constituye un arma de doble filo, toda vez que puede
ser el insturmento eficaz de acción política en salvaguarda de la Const
y de sus autoridades legalmente constituidas; pero, en cambio, también
puede destruir definitivamente a la Constitución y hacer suprimir los
derechos individuales. Su aplicación, no debemos olvidar, fue y es muy
cara a los dictadores.
Uno de los rasgos de importancia a tener en cuenta en el estado de
sitio, como herramienta de la democracia, es su temporalidad, que
implica que la sit jurídica creada y de excepción, no debe extenderse x
+ tiempo q el requerido x las condiciones de alteración y conmoción del
orden. Debe cesar la vigencia del est de sitio inmediatamente después q
desaparezcan las causas materiales que le dieron origen. Éste es el
único instituto de emergencia que prevé nuestra Const formal.
Causas: El art 23 de la C.N. enuncia las dos causales de declaración de
estado de sitio. Ellas son conmoción interior y ataque exterior.
La conmoción interior: se trata de aquellas conmociones interiores
que "pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las
autoridades creadas por ella". Es necesario que exista una verdadera
perturbación del orden público. Su finalidad es la existencia de una
verdadera situación de alteración y/o perturbación del orden público,
que debe estar seguida de una intencionalidad directa, cual es, que esa
situación ponga en peligro la Constitución o las autoridades por ella
creadas. La doctrina es uniforme en aceptar el carácter represivo del
estado de sitio, esto significa, que es válida su declaración una vez
producida la conmoción interior. Pero está dividida a la hora de
aceptar, que, además, pueda tener un carácter preventivo. Esto es la
posibilidad de declarar el estado de sitio por conmoción interior ante
la inquietud o temor de la existencia de actividades tendientes a poner
en peligro la Constitución, o bien, a sus autoridades. Cabe apuntar que
quienes le niegan el carácter preventivo a la declaración del estado de
sitio señalan que su aceptación importaría una mengua en el ejercicio de
las libertades individuales, las cuales quedarían muy heridas con su
adopción. La Corte ha dicho: "Los acontecimientos que justifiquen la
adopción del estado de sitio deben ser de una gravedad que racionalmente
obliguen al uso de las medidas defensivas, en sus aspectos preventivos o
represivos, y pongan en riesgo inminente a las autoridades constituidas
o a la Const. Su fundamento responde a la necesidad de poner en manos
del poder político los recursos indispensables para reprimir o prevenir
la grave alteración del orden o la seguridad pública frente a la cual
los recursos ordinarios para garantir el orden y la seguridad pública
sean, a criterio del Congreso, o en su caso del Poder Ejecutivo,
insuficientes o impotentes"
Ataque exterior: La Corte lo ha definido diciendo que "es la guerra
internacional o la civil creadora del estado de necesidad y por
149
consiguiente de la ley marcial incluida en los reglamentos y ordenanzas
que el Congreso tiene facultad de dictar para el gobierno del ejército
en tiempo de paz y de guerra". Incluye toda agresión o declaración
formal de guerra, por parte de otro país creando situaciones de gravedad
institucional, que resultan imposibles de resolver por los mecanismos
normales que las instituciones democráticas le conceden al gobierno.
Se destaca en el Pacto de San José de Costa Rica la exigencia de
que la suspensión de las garantías sea por un tiempo estrictamente
limitado; esto resulta coincidente con la jurisprudencia que ha
elaborado al respecto nuestra CSJN. Se observa que este instituto de
emergencia, que sustituye temporariamente los derechos, reconoce, a su
vez, límites en cuanto que en disposición de la suspensión de derechos
no podrá entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza,
sexo, color, idioma, religión u origen social.
Órganos q lo declaran: Resulta ésta una atribución que puede
corresponder, tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo o a
ambos, dependiendo ello de las causales, como de si se encuentra o no en
receso el Congreso de la Nación. En caso de conmoción interior es
facultad del Congreso la declaración del estado de sitio en uno o varios
puntos del país (art. 75 inc, 21). Según los arts. 61 y 99 inc. 16 de la
C.N. en caso de ataque exterior corresponde la declaración del estado de
sitio al Poder Ejecutivo con autorización del Senado.
También, podrá el Poder Ejecutivo declarar el estado de sitio x
conmoción interior cuando el Congreso de la Nación se encuentre en
receso. La declaración del estado de sitio cuando es fijada por el
Congreso tendrá la forma de una ley, en cambio cuando sea establecido
por el Poder Ejecutivo deberá respetar la forma de un decreto; debiendo
cumplimentar con todos los requisitos exigidos por la ley de
procedimientos administrativos nac p el dictado de 1 acto administrativo
La declaración del estado de sitio según el texto de nuestra Const
fija como requisito para su dictado, que en caso de ataque exterior se
determine su plazo de duración; pero, en cambio, en el caso de conmoción
interior la letra de nuestra Carta Magna nada dice. La extensión
indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado
el imperio de la Constitución que con él se quería defender.
Efectos: lo que se pretende es defender la Constitución y sus
autoridades, concediendo facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo.
Es así que el art 23 de la C.N. señala de manera general que 1) quedando
allí suspensas las garantías constitucionales" se continúa atribuyendo
las competencias excepcionales al Poder Ejecutivo marcando de manera
expresa sus limitaciones, al decir: 2) "Pero durante esta suspensión no
podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su
poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen
salir fuera del territorio argentino". Sobre el alcance de qué garantías
se encuentran suspendidas por la declaración del estado de sitio,
encontramos diversas teorías de orden doctrinario y jurisprudencial.
Veamos, ahora, las interpretaciones que se le han dado, que podemos
sintetizar en las siguientes:
a) Tesis restringida: Es sustentada, entre otros, por César Enrique
Romero, Rébora y Linares Quintana. Sostienen que la única garantía que
se encuentra suspendida es la libertad física o ambulatoria, desde el
momento que el art 23 se refiere a garantías y no a derechos. Dice
150
Romero: "La emergencia que supone el estado de sitio acrece el poder de
policía del P.E. sólo en orden a la detención o traslados de las
personas, con la limitación del derecho de opción; pero nunca para
clausurar imprentas, impedir el derecho de reunión, enervar el derecho a
ejercer industria, trabajar, comerciar. Menos para anular las garantías
del art 18 CN., salvo la ampliación que el instituto opera con la
autoridad competente para el arresto personal". El fundamento de esta
tesis se halla en la última parte del art 23, puesto que en él se
delimitan con precisión las facultades del P.E. Lo que importa sostener
que si no se menciona a los derechos, no cabe su inclusión.
b) Tesis amplia: Consiste en sostener que las garantías alcanzadas por
la declaración del estado de sitio son todos las garantías que protegen
los derechos individuales de los ciudadanos, sin distinguir entre los
que afectan a la persona, y los que inciden sobre las cosas o bienes.
No significa que una vez declarado el estado de sitio se despoje a
los ciudadanos de sus derechos, sino que éstos no son inviolables.
Pudiendo, entonces, ser allanado el domicilio de las personas sin orden
escrita emanada de un juez. En este caso la orden provendrá del
Ejecutivo, por medio del dictado de un acto administrativo. Adhieren a
esta tesis Joaquín V. González, González Calderón, y fue la
jurisprudencia de nuestra Corte hasta 1956. Dijo González Calderón:
"Todas las garantías de la libertad quedan suspendidas por virtud del
estado de sitio: la inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia, de la propiedad, el habeas corpus, los derechos de
petición, de reunión y asociación, la libertad de imprenta, la de
navegar y comerciar, la de locomoción, etcétera, porque nada ha dicho el
art 23 que pueda tomarse como fundamento para excluir de alcance tan
vasto, como el que fluye de sus propios términos, algunas de las
garantías individuales".
En síntesis, esta tesis propicia que la declaración del estado de
sitio importa la suspensión de todas las garantías y/o derechos
individuales reconocidos por nuestra Constitución, con la limitación que
no podrá afectar a las autoridades creadas por ella. Y que no son
revisables judicialmente los actos del Poder Ejecutivo en ejercicio de
las facultades extraordinarias concedidas por la declaración del estado
de sitio.
c) Tesis q acepta el control de razonabilidad: es fundamentalmente
jurisprudencial, desde el momento que ella es delineada principalmente
por fallos de la Corte, sin olvidar, que autores como Bidart Campos,
entre otros, se pronuncian en favor del control de razonabilidad de los
actos del Ejecutivo en ejercicio de las facultades concedidas por la
declaración del estado de sitio. Es así que la Corte en 1959 cambia su
anterior jurisprudencia y en ella sostiene que si bien se admite la
suspensión amplia de los derechos y garantías individuales por la
declaración del estado de sitio, resulta posible el control
jurisdiccional de los actos de ejecución del Poder Ejecutivo dicho
control se limitará a establecer si hay razonabilidad entre los derechos
o garantías afectadas y el estado de sitio. Si bien es cierto el
carácter excepcional del control jurisdiccional de razonabilidad, ello
no obsta a que el P.E. esté obligado, frente a los requerimientos de los
jueces, a proporcionar una información suficiente sobre cada caso
concreto, a fin de que éstos puedan respetar sin controversia la esfera
de reserva del órgano específicamente político.
A modo de epítome, podemos decir que:
a) El acto declarativo del est de sitio no es revisable judicialmente.
151
b) El control de razonabilidad por parte de los jueces de los actos de
ejecución del estado de sitio es de carácter excepcional.
c) Dicha excepcionalidad no es obstáculo para que el P,E. evacue
debidamente los informes requeridos por los jueces competentes.
d) El examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: uno, la
relac entre la garantía afectada y el est de conmoción interior y otro,
la verificación de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporción
con los fines perseguidos mediante la declaración del est de sitio.
e) En todos los casos debe fallarse según la situación fáctica y
jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no
sólo los factores iniciales, sino también los sobrevinientes, sean
agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas.
En 1984 se dictó la ley 23.098 que reglamentó la garantía del
habeas corpus, estableciendo expresamente en su art 4° el alcance de
esta garantía en vigencia del estado de sitio.
La corte en cuanto al control de razonabilidad, mantiene el
criterio que dicho control procederá de manera excepcional contra las
medidas de arresto fundadas en el estado de sitio, cuando se trate de
casos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades pertinentes del
Ejecutivo. Resalta la importancia de la fijación de un plazo breve de
duración de la medida; y además, que el P.E. no debe probar
judicialmente el fundamento de las decisiones que motivan el acto de
arresto.
Entramos, ahora, a ver las facultades concedidas al P.E. merced al
dictado del estado de sitio. Dijimos que el presidente puede arrestar y
trasladar de un lugar a otro del país a una persona. Esta facultad debe
ser realizada a través de un decreto, que debe reunir los requisitos de
forma y fondo, que la ley 19.549 exige a todos los actos
administrativos. Cabe destacar que esta facultad no puede ser delegada
por parte del presidente a otro funcionario o repartición ministerial.
Esta facultad, de raíz política, es limitada, puesto que no envuelve la
competencia necesaria para condenar o aplicar penas, presupone la
obligación del presidente de poner a los detenidos a disposición de los
jueces cuando ellos consideren que existen indicios vehementes de su
culpabilidad para que aquéllos los juzguen y condenen en su caso.
Debe el Ejecutivo, además, respetar el derecho de opción, que se
concede en caso de arresto o en caso de traslado.
A modo de epítome podemos decir: a) El derecho de opción rige tanto
para el caso del arrestado como para el caso del trasladado; b) la
actual jurisprudencia autoriza a elegir el lugar donde se desea residir
en el exterior sin restricciones del P.E.; c) Están sujetas a control de
razonabilidad, tanto la concesión o no de salir del país como la
negativa a reingresar, dispuestas por el Poder Ejecutivo.
La emergencia en el D público: concepto y requisitos: La vigencia del
derecho y sus instituciones está condicionada, entre otras causas, a la
existencia de una situación social estable. Cuando ello no sucede,
estamos frente al caso excepcional al que no se le puede aplicar la
norma general. En atención a ello el derecho público ha creado
mecanismos o instituciones que, a través de un amenguamiento de los
derechos y garantías personales y colectivas -operantes en lapsos
normales-, tiendan a afrontar situaciones de anormalidad institucional a
fin de resguardar la supervivencia de la comunidad, de satisfacer
reclamos de paz, justicia o bienestar, como único medio crítico, por
cierto, pero necesario para resguardar su vigencia futura.
152
Las emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos que,
previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Ellos pueden
tener origen en situaciones de orden físico (terremotos, desastres
naturales), de orden político (golpe de Estado, revolución), de orden
económico, por lo general, se dan conjuntamente.
Aclaremos, que la legislación de emergencia reconoce dos fuentes.
La legislación de emergencia que el Poder Legislativo ejerce con mayor
intensidad sobre los derechos constitucionales, a través de su poder de
policia, y la que resulta de la actividad legislativa que, invocando
razones de necesidad y urgencia lleva a cabo el Poder Ejecutivo. En
nuestro país, a fin de paliar situaciones de emergencias se adaptaron
medidas, tales como moratorias hipotecarias, reducción de tasas de
interés, congelación de alquileres, prórroga de locaciones, fijación de
precios máximos, etcétera.
La legislación de emergencia en esta materia significa
restricciones en el derecho de propiedad, de contratación, de comercio,
etcétera; "con fundamento en la necesidad de poner fin o remediar
situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden
patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de
hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar
su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la
sociedad en su conjunto, expidiéndose la Corte de diversas maneras". La
constitucionalidad de dichas restricciones ha sido aceptada en la medida
que la legislación sea transitoria y evidencie razonabilidad en el medio
empleado. César E. Romero ha esquematizado los rasgos más imp de esta
institución, al señalar que ellos son:
a) Existencia de una situación extraordinaria;
b) Est temporales o transitorios;
c) Implica concentración de poderes o facultades;
d) No es creadora de poderes;
e) Comporta restricción y/o suspensión de derechos y garantías
personales y colectivas;
f) Significa el uso distinto o diferente del poder ya otorgado por la
ley o la Constitución;
g) Debe ser declarada o determinada por órganos diferentes a los q
deben ejercer los poderes concentrados;
h) Constituye su finalidad la defensa del orden constitucional o el
resguardo vital del grupo, no su destrucción o aniquilamiento,
i) Su plena vigencia y cabal aplicación requiere un pueblo celoso de su libertad y custodio insobornable de su destino en la vida y en la
historia.
La legislación de emergencia otorga mayores poderes en favor de 1 órgano
del Estado, siendo, por lo general, favorecido el Poder Ejecutivo
Las pautas de limitación y control tienden a: a) La eficacia de la
medida que procura superar la emergencia, y b) La protección de los
individuos cuyos derechos y garantías se restringen.
Por lo antes mencionado es necesario que la emergencia sea
declarada, que sea susceptible de control judicial de
constitucionalidad, que el órgano de poder exprese los motivos que
fundan el acto; que sea establecida la limitación territorial y temporal
del instituto, debiendo subsistir el funcionamiento de los tres poderes.
Además, debe quedar bien claro, que ninguna emergencia confiere
poderes superiores o ajenos a la Constitución y, menos aún que importe
suspensión de la vigencia de esta última.
153
Jurisprudencia en materia de emergencia constitucional: La Corte Suprema
ha puntualizado las condiciones., de validez constitucional de una ley
de emergencia: "Para que la sanción de una ley de emergencia esté
justificada es necesario: 1) Que exista una situación de emergencia q
imponga al est el deber de amparar los intereses vitales de la
comunidad; 2) Que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger
los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos;
3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias; 4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo
indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la
moratoria.
Cabe concluir que las pautas que justifican una legislación de
emergencia dan validez constitucional al instituto son:
a) real situación de emergencia constatada o declarada por órgano
competente y control judicial.
b) fin de interés social y público.
c) transitoriedad,
d) razonabilidad del medio elegido.
Decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo: la
Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse en el caso "Peralta"
(fallo anterior a la reforma constitucional de 1994), en donde los
actores suscribieron un plazo fijo a siete días, con un banco, con
vencimiento el 3/1/90. A esa fecha el P.E.N. había dictado el decr.
36/90, por el que se limitó la devolución de los depósitos a la suma de
un millón de australes, abonándose el excedente en Bonos Externos 1989,
medida que complementó el Banco Central. Contra ese decreto los actores
dedujeron acción de amparo solicitando su inconstitucionalidad y el pago
de los intereses convenidos con la entidad bancaria. Varias son las
cuestiones: La primera es el achaque de inconstitucionalidad del
decreto, porque no tiene atribuciones el Poder Ejecutivo para disponer
en esa materia, desde el momento que se trata de una atribución del
Congreso, violando de esa manera la división de poderes. La corte
igualmente le da validez constitucional al decreto, condicionado a dos
razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en
ejercicio de poderes constitucionales propios no adopte decisiones
diferentes en los puntos de política económica involucrados; 1) porque
ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual
existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas
en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios
distintos a los arbitrados".
El decreto en cuestión adquiere validez constitucional porque:
- La C. N. debe ser interpretada de manera dinámica y de acuerdo a las
exigencias sociales actuales;
- El decreto fue dictado por una situación de emergencia y ratificado
tácitamente por el Congreso;
- En principio de la división de poderes debe ser interpretado de manera
flexible;
- En la realidad, el Congreso le ha delegado al P,E., más precisamente
al Banco Central, la regulación monetaria;
- Las limitaciones impuestas a los derechos patrimoniales y al principio
de igualdad ante la ley fueron razonables, atento la emergencia de que
se trata La reforma constitucional de 1994 establece dentro de las
atribuciones Id Poder Ejecutivo la de dictar decretos de necesidad y
urgencia.
154
Cabe aclarar que estas declaraciones de emergencia se diferencian
del estado de sitio; fundamentalmente, porque no se presenta primero
como una suspensión de garantías y/o derechos como sí ocurre con el
segundo.
Entre los institutos de emergencia, la Constitución formal regula uno
solo, que es el estado de sitio, aplicable a la emergencia de la guerra
y al desorden doméstico.
Fuera de la Const formal, nuestro derecho constitucional material
reconoció la ley marcial, el estado revolucionario, el estado de guerra
interna y numerosas medidas de contención de crisis económicas.
Otras emergencias:
Estado de asamblea: Podemos decir que es la convocatoria de todas las
milicias, y el sometimiento de éstas a la ley y tribunal militar.
Alcanzando este régimen a todos los que se levanten en armas. Viene esta
institución de la época colonial en donde se denominaba asamblea al
llamado de las tropas para la formación del ejército.
Ley marcial: Es un instituto de emergencia que se aplica tanto en caso
de guerra como de conmoción interior. Consiste en extender a los civiles
la jurisdicción militar, en razón de asumir la autoridad militar el
gobierno de tropas y civiles, que la siguen o que se hallan en el lugar.
Esto obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva. En nuestro
derecho la ley marcial no aparece dentro de la const formal.
El derecho constitucional material ha conocido, en nuestro país la
aplicación de este instituto; en 1869 se aplicó a raíz de la
intervención de la provincia de San Juan. En varias oportunidades se ha
planteado el conflicto de competencias si sería militar o civil,
pronunciándose la Corte a favor de esta última.
Ley de defensa nacional: en el Título 1 denominado "Principios Básicos"
se define a la defensa nacional, diciendo que: "es la integración y la
acción coordinada de todas las fuerzas de la Nación para la solución de
aquellos conflictos que requieran el empleo de las Fuerzas Armadas, en
forma disuasiva o efectiva, para enfrentarlas agresiones de origen
externo". El empleo de las Fuerzas Armadas para enfrentar las agresiones
externas se destaca como uno de los principios fundamentales de esta
ley, que en su art 4º destaca la diferencia entre la defensa nacional y
la seguridad interna. Esta última se regulará por una ley especial.
Las Fuerzas Armadas no pueden actuar para resguardar la seguridad
interna, sino que sólo podrán participar, disuasiva o efectivamente,
frente a agresiones externas. Se incluye territorialmente dentro de la
defensa nacional a los espacios continentales y a las Islas Malvinas y
todos los demás espacios insulares, marítimos y aéreos de la República
Argentina.
Integran el sistema de defensa nacional: a) El Presidente de la
Nación; b) el Consejo de Defensa Nacional c) El Congreso de la Nación en
el marco de sus atribuciones en materia de defensa, a través de las
comisiones respectivas; d) El ministro de Defensa; e) El Estado Mayor
Conjunto de las Fuerzas Armadas; f) El Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea; g) Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina h) El pueblo
de la Nación de acuerdo a las leyes que rigen la movilización, servicio
militar, el servicio civil y la defensa civil.
El presidente ejercerá la dirección y conducción de la defensa
nacional, con el asesoramiento de los organismos previstos por la ley.
También el ministro de Defensa ejercerá funciones de dirección y control
155
que le sean delegadas o no se haya reservado para ser ejercidas por el
presidente.
Por otra parte, el Consejo de Defensa Nacional será presidido por el
presidente, quien adoptará las decisiones en todos los casos; está
compuesto, además por el vicepresidente de la Nación, por los ministros,
por el responsable de mayor nivel de inteligencia, por el jefe del
Estado Mayor Conjunto y Estados Mayores Generales cuando el ministro de
Defensa lo considere necesario y por los presidentes de las Comisiones
de Defensa de la Cámara de Diputados y Senadores de la Nación y por dos
integrantes de cada una de dichas comisiones, uno por la mayoría y otro
por la primera minoría. El presidente puede invitar a participar a otras
personas. En relación a los civiles podrán ser requeridos para asegurar
la defensa nacional. Por último, cabría destacar que los organismos de
inteligencia de las Fuerzas Armadas no podrán tener como hipótesis de
trabajo cuestiones relativas a la política interna del país. Ello
constituye un avance en orden al respeto de postulados esenciales del
sistema democrático.
UNIDAD 14: GOBIERNO ARGENTINO
La forma de gobierno y forma de estado
Es habitual distinguir tres supuestos o elementos constitutivos de
un Estado: a) el elemento geográfico o territorio; b) el elemento humano
o población; y c) el elemento formal o poder político. Algunos
constitucionalistas adicionan a éstos un cuarto elemento que es el
gobierno como conjunto de órganos que ejercen el poder.
Según Biscaretti di Ruffia, la forma de Estado está determinada por
la posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí el
gobierno, el pueblo y el territorio, los tres elementos constitutivos
del Estado, en tanto que la forma de gobierno está determinada por la
posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí los diversos
órganos constitucionales del Estado.
Mientras que Estado hace referencia a una comunidad política considerada
como institución o régimen, el gobierno, en cambio, es uno e los
elementos del Estado. En este orden de ideas y, conforme lo sostiene
Bidart Campos, la forma de gobierno es la forma de uno de los elementos
del Estado, sea, la manera de organizar y distribuir las estructuras y
competencias de los órganos que componen el gobierno. Es el problema de
quién ejerce el poder. Responde a la pregunta ¿quién manda? Y la forma
de Estado, en cambio, ya no es la de uno de sus elementos, sino de la
institución misma, el propio Estado. Atañe pues, al problema de cómo se
ejerce el poder; responde a la pregunta ¿cómo se manda?
De este modo, podemos aceptar la definición de Posada, quien conceptúa
la forma de Estado como la manera según la cual funciona la actividad
del Estado, y al funcionar se concreta en una organización y una
estructura. Según cómo el poder estatal se ejerza en relación a la base
156
física o territorio en que se asienta el Estado vamos a tener estados
unitarios o federales. Según como el mismo poder se ejerza en relación
al elemento humano, las formas de Estado pueden ser democráticas,
autoritarias y totalitarias. Es el poder frente a la población. La forma
de Estado, nos dice Ruiz del Castillo, se mezcla con cuestiones de
fondo, pues toma en consideración la totalidad de los elementos del todo
-territorio, población, poder- mientras que la forma de gobierno termina
sólo la estructura del último de estos elementos.
La forma de gobierno del art 1º CN. Antecedentes y análisis
Dice textualmente: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana federal, según 10 establece la presente
Constitución". La C.N. establece de este modo el federalismo como la
forma de Estado, y la forma representativa y republicana como la forma
de gobierno, todo ello aclarando que es "según 10 establece la presente
Constitución", con lo que está dando una filiación local, propia y
adaptada a la realidad que la circunda; es decir, que las formas
adoptadas no son abstractas sino concretas. Del propio texto surge que
los constituyentes del 53, no crearon ni inventaron una forma de
gobierno; por el contrario, esta forma está vaciada en el molde de la
Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera federación
que existe en el mundo. Los constituyentes no han copiado el modelo
norteamericano; han adoptado su forma de gob e innovaron en todo aquello
q no armonizaba con los antecedentes y la idiosincrasia del país. Una de
las grandes ventajas de esta adopción ha sido encontrar formado un vasto
cuerpo de doctrina, una práctica y una jurisprudencia que ilustran y
completan las reglas fundamentales y que podemos y debemos utilizar en
todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones
peculiares". en todos los casos en que se apartaron del modelo
norteamericano, modelando la forma de gobierno y condicionándola a las
propias normas jurídicas que la Constitución determina, es indudable que
lograron superar a ')u modelo, no sólo porque nuestra Ley Fundamental se
ajusta más a los principios esenciales del gobierno republicano y
federativo contemporáneo, sino también porque ha sido más previsora y
apta para amoldarse a las nuevas circunstancias impuestas por la
incesante evolución de una sociedad que, como la nuestra, se encuentra
en pleno desarrollo.
Representativa: Nuestra Constitución establece en su arto 22, confir-
mando lo dispuesto en el arto 10, que "el pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución", y así lo enfatizó la Corte en el caso "Alem" de 1893,
cuando dijo: "En nuestro mecanismo institucional, todos los funcionarios
públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el
pueblo, en quien reside la soberanía originaria". El régimen
representativo es definido por Carré de Malberg como sistema
constitucional en el que el pueblo se gobierna por medio de sus
elegidos, puntualizando además que tiene su punto de partida en el
sistema de la soberanía nacional. La representación política es elemento
esencial e inseparable del régimen democrático en su generalizada y
prácticamente única manifestación contemporánea: la democracia
indirecta. Finalmente debemos decir que el arto 22 de la C.N. describe
al final el delito de sedición, que consiste en la violación del ya
citado principio representativo de gobierno, cuando atribuyéndose los
derechos del pueblo y peticionando a nombre de éste, se intenta la
quiebra del sistema constitucional y de las instituciones políticas.
Las formas semidirectas: Las llamadas formas semidirectas o democracia
semidirecta fueron apareciendo en el derecho constitucional comparado a
fines del siglo XIX en los EE. UU. y en Europa. Entre ellas se destacan
el referendum, el plebiscito, la iniciativa popular y la destitución
157
popular y son procedimientos que posibilitan la participación directa
del pueblo en el proceso de elaboración de determinados actos gobierno,
combinando de esta manera, la idea de democracia directa con idea de
democracia representativa.
La reforma constitucional de 1994 incorporó en los arts. 39 y 40 las
instituciones de la iniciativa y la consulta popular. La iniciativa
popular que consiste en el derecho de una parte del cuerpo electoral a
presentar un proyecto de ley, cuyo tratamiento se torna obligatorio para
el órgano legislativo, ha sido receptada, por el nuevo texto
constitucional en el art 39, estando expresamente excluido de la
posibilidad de presentación de proyectos lo concerniente a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y
legislación penal. El nuevo art 40 de la C.N., por su parte, engloba
bajo la denominación de Consulta popular", a las dos especies clásicas:
el referendum y el plebiscito. El primero, se hace efectivo mediante un
procedimiento de consulta al cuerpo electoral, para que éste y a través
del sufragio, se pronuncie sobre un J de gobierno, especialmente de
carácter legislativo, pudiendo ser: ante legem o post legem;
constitucional, legislativo o administrativo; facultativo obligatorio; y
de consulta o de ratificación.
El plebiscito, en tanto, es el derecho reconocido al cuerpo electoral,
al q se consulta sobre un asunto esencialmente político, ya sea de
naturaleza institucional o gubernamental.
La república: suele mencionarse en la clasificación de la forma de
gob, con cierta autonomía. González dice que "la república es la forma
sustancial de casi todos los gobiernos de libertad, cuya esencia radica
en la participación del pueblo en el gobierno"; y Aristóbulo del Valle
la considera como "la comunidad política organizada sobre la base de la
igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del
pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el
pueblo de su administración: En el sentido de las constituciones de EE.
UU. y de la Argentina, esta idea general se complementa "pon la
existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y
combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los
poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial".
Principios esenciales de todo régimen republicano:
a) Elección popular de los gobernantes: la constitución encuentra
en el pueblo el poder político, facultándolo para elegir a sus
gobernantes por medio del sufragio.
De esta manera todos los funcionarios públicos han de obtener su
título, directa o indirectamente de la voluntad popular
la Constitución ha previsto la elegibilidad para integrar los poderes
políticos del Estado mediante elecciones directas, tanto para la
conformación del órgano legislativo (arts. 45 y 54) como así también
para elección de presidente y vicepresidente de la Nación (ar1. 94 y
ss.).
b) La separación de poderes: El antecedente doctrinal de la
separación de los poderes está en Montesquieu, quien lo tomó de Locke,
diseñando la clásica teoría de los frenos y contrapesos. La parte
orgánica de nuestra Constitución, ha receptado esta clásica división de
poderes, otorgando a cada uno de ellos' el ejercicio de sus facultades
soberanas en cuanto a dictar, ejecutar y aplicar las leyes en el orden
nacional. Es necesario destacar que tal división no es absoluta; por el
contrario, debe existir una prudente cooperación entre ellos de manera
que cada poder tenga una acción moderadora sobre los otros y todos en
conjunto realizar con eficacia las funciones del Estado.
c) Periodicidad de los mandatos: la rep, contraria a los cargos púb
de tipo vitalicios, reconoce como uno de sus principios, la renovación
periódica de los funcionarios públicos, con excepción de los jueces, que
158
según nuestra Constitución y con el fin de lograr una real independencia
de los otros dos poderes políticos del Estado, "conservarán sus empleos
mientras dure su buena conducta" (art. 110 C.N.). De acuerdo a nstro
sist constitucional, la duración de los cargos está determinada según la
nat y el fin institucional de cada uno de ellos.
d) Responsabilidad de los funcionarios públicos: los representantes
del pueblo deben responder ante sus comitentes y ante la nación. Nuestra
Constitución, respetuosa de los principios republicanos ha establecido
el juicio político, el jurado de enjuiciamiento y el procedimiento para
la remoción de los legisladores nacionales
e) Publicidad de los actos de gobierno: es otro de los caracteres
distintivos de la forma republicana, imprescindible para llevar a la
práctica la responsabilidad de los gobernantes mencionada en el párrafo
anterior. La propia Constitución prevé la comunicación a la prensa de
los resultados de determinados actos (arts. 83 y 99 inc. 3) de donde
podemos inferir la importancia que se le concede a la publicidad de los
actos de gobierno. Este principio republicano constituye la regla, y
sólo excepcionalmente, es válido apartarse de ella cuando se justifique
que la publicidad de un acto gubernamental, podría hacer peligrar las
relaciones con otros estados o la propia seguridad nacional, por
ejemplo; pero como toda excepción, siempre debe ser interpretada
restrictivamente.
f) La igualdad ante la ley: otro principio de la fórmula republicana
es la igualdad de todos los hombres ante la ley. Por ello, Aristóbulo
del Valle decía que la república es la comunidad política fundada sobre
la base de la igualdad de todos los hombres. Nuestra Constitución la
consagra en su art 16 como una consecuencia necesaria de la libertad, de
manera tal que existe entre ambas una íntima vinculación, siendo además
postulados esenciales como fundamentos de un Estado democrático.
La forma federal de estado
Según como se organice y ejerza el poder estatal en relación al
territorio en que se asienta el Estado, vamos a tener estados unitarios
o estados federales. Nuestra Constitución consagra en su art 10 el
federalismo como la forma del Estado argentino, descentralizando de esta
manera el poder político respecto al territorio, dando lugar así a la
coexistencia en la República: un gobierno nacional con gobiernos locales
o provinciales, regulados en cuanto a sus atribuciones y competencias
por la propia Constitución (arts. 13,31 Y 121 al 129 C.N.). La adopción
del sistema federal, no fue una creación artificial de nuestros
constituyentes de 1853, sino el resultado de una larga lucha y la
supuesta concreta a las exigencias históricas de un pueblo.
Las pcias argentinas, q históricamente preexistieron al Est federal,
al organizarse en 1853 bajo esta forma de Est, delegaron al gob nac una
parte, bien definida, de los poderes que le eran propios, reservándose
el remanente, continuando así su existencia como entidades políticas
autónomas integrantes de una organización política superior (el Estado
federal), que se caracteriza como una unión indisoluble indestructible.
Formas de gobierno: tal como lo advierte Linares Quintana el vocablo
gobierno indica la acción y el efecto de mandar con autoridad, ordenar,
dirigir y regir; es decir que el gobierno es la organización mediante la
cual la voluntad del Estado es formulada, expresada y realizada.
Vemos entonces cómo hay una tendencia en considerar al gobierno como
un conjunto de órganos que tienen a su cargo las funciones del poder
estatal, incluyendo en este concepto tanto al órgano ejecutivo como al
legislativo y al judicial; y así lo entiende el constitucionalismo
cuando habla de gobierno en América. En cambio, una concepción más
restringida y que correspondería al régimen parlamentario considera
gobierno al Poder Ejecutivo, es decir, concretamente, al gabinete.
159
Sin lugar a dudas, aun cuando se involucra en el concepto de gobierno
a los tres departamentos del poder, sostiene Bidart Campos, el núcleo
gubernativo se halla en la función ejecutiva, o sea en el cuerpo
minoritario, a veces unipersonal, que asume la conducción del Estado, la
gobernación y la administración propiamente dichas.
Clasificación de formas de gob: Desde los albores del pensamiento
político, observamos la necesidad de una constante búsqueda de criterios
a los fines de distinguir los distintos tipos de gobierno. Vemos así
cómo en la antigua Grecia, se clasificaban las formas de gobierno
teniendo en cuenta el número de los gobernantes, se distinguía entre:
monarquía, gobierno de uno solo; aristocracia, gobierno de pocos y
democracia, gobierno de todos. Esta clasificación, evidentemente
insuficiente, pues sólo toma en cuenta la cantidad de quienes gobiernan,
es admitida por Platón y Aristóteles, pero teniendo en cuenta además el
valor justicia.
De esta manera, Aristóteles distingue entre formas de gobierno que
tiendan al bien común y las viciadas o corruptas que son aquéllas en que
los gobernantes buscan su propio beneficio. Entre las primeras, a las
cuales denomina formas puras, incluye a la monarquía, la aristocracia y
la democracia; en tanto que en las segundas, a las que llama formas
impuras o corruptas, ubica a la tiranía, la oligarquía y la demagogia,
todas como degeneraciones de las tres primeras. En la República romana
creyó hallar la fórmula ideal: el principio monárquico representado por
los cónsules; el principio aristocrático por el Senado y el principio
democrático por los comicios y tribunas.
Montesquieu, si bien distingue tres formas de gobierno, varía en su
clasificación. El autor del Espiritu de las leyes, habla de república,
monarquía y despotismo. La primera es la forma en que el pueblo,*tero, o
parte del pueblo, tiene el poder soberano, su principio es la virtud; la
segunda, o sea la monarquía, es cuando gobierna uno solo, con arreglo a
leyes fijas y establecidas, su principio es el honor; y el despotismo es
el gobierno de una sola persona sin ley y sin norma, lleva todo según su
voluntad y su capricho, su principio es el temor. La república, a su
vez, puede dividirse en democracia y aristocracia, según el poder
soberano resida en todo el pueblo o en una parte de él.
Maquiavelo, con su obra clásica, introduce la palabra Estado para
referirse a los distintos regímenes políticos conocidos, y clasifica las
formas de gobierno en repúblicas o principados.
Prélot distingue cuatro tipos o formas de gobierno: democracia,
oligarquía, monocracia y régimen mixto. Si las decisiones políticas
fundamentales son tomadas por la mayoría, estamos en presencia de una
democracia. Cuando algunos, que son la minoría, deciden según sus
intereses, tenemos la oligarquía. Cuando uno solo se transforma en
soberano, nos encontramos con la monocracia. Régimen mixto es aquél
donde encontramos combinadas las tres formas precedentes, o dos de ellas
por lo menos.
Jellinek, por su parte, clasifica las formas de gobierno en dos:
monarquía y república, de las que derivan una serie de variedades.
Santo Tomás, que si bien recoge la clasificación aristotélica de
formas "puras" e '-impuras", toma en cuenta a los fines de clasificar
las formas de gobierno, el fin o "principio" propio de cada "régimen".
De esta manera distingue la monarquía (cuyos "principios" son la virtud
y la unidad); la aristrocracia (cuyos "principios" son la virtud y la
justicia distributiva); la oligarquía (cuyo "principio" es la riqueza);
la democracia (cuyo "principio" es la libertad) y la tiranía (cuyos
"principios" son el egoísmo y la violencia). En la actualidad, muchos de
los criterios ya expuestos, han sido desplazados por otros más
realistas. Teniendo en cuenta la distribución funcional u orgánica, los
gobiernos pueden clasificarse en tres formas: 1) parlamentaria, 2)
160
presidencialista y 3) colegiada.
Parlamentaria: La forma parlamentaria surge como resultado de la
evolución paulatina de las prácticas institucionales de Inglaterra; de
manera tal que no ha sido una creación teórica, sino que por el
contrario, aparece como consecuencia de la transformación que
gradualmente sufre la monarquía absoluta para dar paso a una monarquía
limitada para luego pasar de ésta a una monarquía parlamentaria. Esta
forma de gobierno no responde a un tipo uniforme, sino que ofrece
diferentes variantes de acuerdo a las necesidades de cada país. Su
funcionamiento tiende a mantener un equilibrio permanente entre
Parlamento y gobierno (Poder Ejecutivo o gabinete), mediante la
coordinación o colaboración de funciones, ya que no existe la separación
de poderes.
Es así, entonces, que un régimen parlamentario en sentido estricto es
aquel donde la única institución democráticamente legítima es el
Parlamento; en tales sistemas, la autoridad del gobierno depende por
completo de la confianza parlamentaria. Otra característica del sistema
parlamentario es la llamada dualidad: jefaturas; es decir que
encontramos una nítida separación entre la jefatura del Estado y la
jefatura del gobierno. El jefe del Estado, quien viste la representación
de la comunidad política soberana, puede ser un rey en caso de una
monarquía constitucional; o un presidente, en el caso de una república
De manera que el cargo es hereditario cuando se trata un rey y electivo,
cuando es un presidente, siendo considerado siempre políticamente
irresponsable. El Jefe de Estado es un magistrado estable q se
encuentra por encima del Parlamento y del gobierno; actuando normalmente
como elemento entrelazante y moderador de los poderes del Estado.
El Poder Ejecutivo o gobierno en sentido estricto, está a cargo de un
Jinete presidido por el primer ministro, que es el jefe del gobierno. El
gobierno o gabinete, designado de ordinario por el jefe de estado,
respetando en la práctica la mayoría que prelvalezca en el Parlamento,
es quien ejerce la dirección política del Estado, fijada de antemano por
el órgano legislativo; de esta manera se trata de lograr, mediante
colaboración funcional y un sistema de recíprocas y eficientes
facultades de control, el equilibrio de todo el sistema que es una de
sus características más sobresalientes. El gabinete requiere para poder
gobernar, la lanza continua del Parlamento; por el contrario el llamado
voto de censura, o sea la negativa por parte del órgano legislativo a
conceder el voto de confianza pedido por el gobierno, consiste en la
posibilidad de que el Parlamento pueda provocar la dimisión del
gabinete y ser reemplazado por uno nuevo. Frente a este tipo de
situaciones, es decir, cuando se produce un conflicto de poderes, el
gobierno puede demandar del jefe de Estado la disolución del Parlamento,
debiendo convocarse a nuevas elecciones para integrarlo nuevamente. Si
bien es cierto que el parlamentarismo proporciona un contexto
institucional más dinámico y más flexible y adaptable para el
establecimiento y consolidación de la democracia, esto no significa que
cualquier tipo de régimen parlamentario sea capaz de hacerlo. Por último
es de hacer notar que, mientras el presidencialismo corresponde siempre
a una república, el parlamentarismo puede pertenecer a una república o a
una monarquía constitucional; diferencia esta q tiene su imp, ya que el
prestigio que suele tener un monarca como jefe del Estado, contribuye en
forma esencial a la legitimidad del sistema político y a su estabilidad.
Presidencialista: El sistema presidencialista encuentra sus orígenes en la convención constituyente norteamericana de 1787, donde se discutió
la necesidad de adoptar una forma política que respondiera a las
necesidades de ese momento. La influencia de Montesquieu se hizo notar
nítidamente, en cuanto a la concepción de un gobierno donde la
separación de poderes fuera realidad. De esa manera se asignaba la
161
función ejecutiva a un órgano permanente, unipersonal, de origen popular
y elegido periódicamente. Este ppo de la separación de poderes, recibe
adopción plena en la Convención de Filadelfia, como la manera más
eficiente de resguardar la libertad de las personas frente al poder del
Estado. Hay pues, en los sistemas presidenciales, un Ejecutivo investido
de considerables facultades constitucionales, que incluyen por lo
general el control total de la composición del gabinete y la
administración; que es elegido directamente por el pueblo, para un
período fijo y es independiente de los votos de confianza
parlamentarios. No sólo es depositario del Poder Ejecutivo, sino también
jefe del Estado y únicamente puede ser destituido por los mecanismos
previstos en las propias constituciones, como el juicio político, en
nuestro caso. Debemos destacar aquí dos componentes que, entre otros,
diferencian a este régimen con el parlamentario. El primero es el firme
prestigio de legitimidad democrática, e incluso plebiscitaria, del
presidente; el segundo es el carácter invariable de su período de
funciones. Como ya se lo mencionara anteriormente, otro de los
principios del presidencialismo es la unificación de las jefaturas del
Estado y del gobierno en la persona que ejerce el Poder Ejecutivo, quien
es auxiliado por los ministros o secretarios de Estado, y cuya función
es la de ser los ejecutores de su política; son responsables ante el
mismo presidente, quien los designa y los remueve.
Otra nota que lo diferencia con el parlamentarismo, es que en los
regímenes presidencialistas, el Legislativo o Congreso, no tiene
preeminencia sobre el Ejecutivo, pues, como dice Bidart Campos "ante un
Parlamento del cual no es agente, el presidente gobierna, administra y
ejecuta libremente ". Esta característica a la que podemos considerar
como una consecuencia de la clásica división de poderes, hace que en
esta forma de gobierno no existan votos de censura, ni la disolución de
las cámaras con elecciones anticipadas. Por lo tanto, Poder Ejecutivo y
Parlamento, en este sistema, son órganos separados que funcionan
independientemente, sin el deber de rendirse cuenta mutuamente, pero sí
existen relaciones recíprocas y ciertos tipos de control.
La mejor forma de resumir las diferencias básicas entre el sistema
presidencial y el parlamentario consiste quizás en decir que, mientras
el parlamentarismo imparte flexibilidad al proceso político, el
presidencialismo lo vuelve bastante rígido. La destitución de un
presidente que ha perdido la confianza del pueblo o de su propio partido
es una faena en extremo difícil. Por último, todos los regímenes
dependen, para su propia preservación, del apoyo de la sociedad en su
conjunto. Es decir, confían en un consenso público que sólo reconozca
como autoridad legítima el poder que haya sido adquirido por medios
legales y democráticos; y depende también de la habilidad de los
dirigentes para gobernar, inspirar confianza, respetar los límites de su
poder y alcanzar un grado apropiado de consenso.
Colegiada: Esta forma de gobierno llamada colegiada o directorial, sólo aparece en el derecho constitucional comparado en dos casos bien
definidos: el de Suiza, cuya Constitución de 1848 la incorpora; y el de
Uruguay, donde tuvo vigencia en dos oportunidades (1917/33 y 1951/66).
En ella, el Poder Ejecutivo está a cargo de un directorio o consejo,
cuya presidencia es ejercida en forma rotativa o por elección. Se
asemeja al parlamentarismo, en la formación colegiada del Poder
Ejecutivo; pero se diferencia de él, acercándose al presidencialismo en
la independencia de poderes y en q, p su estabilidad, no depende del
voto de confianza del Parlamento.
La responsabilidad de los funcionarios públicos y sus distintas clases.
El juicio político. Antecedentes
162
La responsabilidad de los funcionarios públicos es un presupuesto de
la república democrática ya que deviene de la propia esencia del sistema
que nos impone un obrar ético y moral que será fundamento de la debida
conducta. En consecuencia, todo obrar contrario a lo debido, debe
responderse, y esta responsabilidad será penal, civil, administrativa o
política, según sea el hecho cometido, sanción prevista y los
procedimientos de control. La responsabilidad les cabe a todos los
funcionarios, sin distinción de ninguna naturaleza, variando en todos s
casos los procedimientos para hacerla efectiva. El juicio político es un
procedimiento de control que ejerce el Congreso como consecuencia de la
responsabilidad que le cabe a magistrados y funcionarios en un gobierno
representativo y republicano, cuyo fin es separarlos del cargo, si
hubiera méritos suficientes para ello. Tal como lo tiene dicho Zarza
Mensaque, si bien se trata de un procedimiento político, no significa
que el Senado pueda seguir un criterio discrecional o arbitrario cuando
deba determinar la responsabilidad de los ;usados, sino que por el
contrario, debe actuar como un tribunal sujeto a L ley Y a los más altos
criterios de justicia, "por ello no puede utilizarse como innoble arma
de oposición o venganza si los cargos que se formulan o están los
suficientemente probados". El senador Summer sostiene q el juicio
político es un procedimiento político, con propósitos políticos que está
fundado en culpas políticas, cuyas consideraciones incumben a un cuerpo
político y subordinado a un juzgamiento político tan solo. Aun en los
casos de traición y soborno el juzgamiento es político y nada más". Los
antecedentes más lejanos del tema que nos ocupa, podemos encontrarlos en
el impeachment inglés, pero es de destacar que éste, si bien se
tramitaba por ante órganos políticos, era de naturaleza penal y
alcanzaba no sólo a funcionarios sino también a particulares.
En cuanto a los precedentes más cercanos tenemos el impeachment de
la Constitución norteamericana, y nuestros proyectos constitucionales de
1819 y 1826, Y el proyecto de Alberdi.
Según lo establece el arto 53 de la C.N., pueden ser sometidos
ajuicio político: 1) el presidente de la República; 2) el
vicepresidente; 3) el jefe de gabinete de ministros; 4) los ministros y
5) los miembros de la Corte Suprema. Con la reforma de 1860 quedaron
eliminados los diputados, los senadores y los gobernador de provincias.
Creemos q la enumeración q antecede es taxativa, y en consecuencia no
puede ser ampliada por ley.
Causales: son causales de responsabilidad las siguientes: 1) mal
desempeño en sus funciones; 2) delitos en el ejercicio de sus funciones;
y 3) crímenes comunes. Dentro de la primera causal, podemos incluir una
amplia gama de situaciones que sin llegar a ser delitos, pueden afectar
o perjudicar al servicio público y más aún, pueden llegar a producir una
deshonra a la investidura pública, tales como lo serían la ineptitud
para el cargo, la insolvencia moral y aun la enfermedad del funcionario
que le impida el desempeño eficaz de sus tareas. En relación a la
segunda de las causales, o sea delito cometido en el ejercicio de sus
funciones, son aquellas que sólo pueden cometer los funcionarios
públicos, como cohecho, abuso de autoridad, malversación de caudales
públicos, exacciones ilegales, etcétera. La tercera y última causal,
crímenes comunes, se refiere a hechos descriptos y sancionados como
delitos por la ley penal; hechos q pueden ser totalmente independientes
de la condición de magistrados o funcionarios, que no tienen vinculación
alguna con el ejercicio de las funciones públicas, siendo además de
aplicación a esta causal todo lo expuesto en el párrafo anterior.
Procedimiento: el procedimiento corresponde a ambas cámaras del
congreso, siendo atribución exclusiva y privativa de cada una de ellas y
163
no una atribución congresional. En cuanto a la regulación que hace
nuestra Constitución del procedimiento, tenemos que corresponde a la
Cámara de Diputados la facultad o el derecho de acusar ante el Senado, a
los funcionarios y magistrados mencionados en el art. 53, y por alguna
de las causales ya enunciadas, necesitando para ello contar con una
mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
Por su parte, el Senado está llamado por el art 59 de la C.N., para
actuar como juez en este juicio, debiendo los senadores prestar
juramento especial para tales fines. El proceso debe ser público,
debiendo asegurarse al enjuiciado todas las garantías del debido proceso
que consagra el arto 18 de la C.N. Cuando el acusado sea el presidente
de la Republica, el tribunal (Senado) debe ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema; y no por el vicepresidente de la Nación.
Nada dice la Constitución acerca de quién debe presidir el Senado cuando
el acusado es el vicepresidente de la Nación, pero nada obsta pensar
que, al igual que en el caso anterior, debe ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema.
Efectos: la Cámara de Senadores p dictar sentencia condenatoria debe
contar con la aprobación de los dos tercios de los miembros presentes,
teniendo dicho fallo un efecto ppal q es la remoción o destitución del
acusado; y un efecto accesorio q no es imprescindible, como es la
inhabilitación p ejercer cargos públicos, la q a su vez puede ser
permanentes o por un plazo det (art. 60 de la C.N.). Además, esta última
norma citada, establece q el ex magistrado o funcionario puede ser
sometido a proceso penal por ante los tribunales ordinarios, según la
nat de causa ppal q dio origen a su destitución. Contra la sentencia
pronunciada por el Senado no cabe, en ppo, recurso judicial alguno,
puesto q la interpretación sobre los hechos imputados y su valoración es
atribución exclusiva y privativa de este órgano. Sin embargo, sobre los
aspectos formales o de procedimiento, creemos q sí es posible el
control, sobre todo si lo que se encuentra afectada es una de las
garantías del debido proceso.
Enjuiciamiento de magistrados federales
La reforma constitucional de 1994 excluyó del juicio político a los
jueces de los tribunales inferiores de la Nación, habiendo implementado
en reemplazo de aquel procedimiento y a los fines de la remoción de los
magistrados federales, un jurado de enjuiciamiento, el que reconoce
múltiples antecedentes en el derecho público provincial.
En efecto, el nuevo art 115 de la C.N. dispone: “Los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación, serán removidos por las causales
expresadas en el art 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula fiscal. Su fallo, q
será irrecurrible, no tendrá más efecto q destituir al acusador.
Mientras las causales de destitución no se han visto modificadas (arts.
115, le, párrafo y su remisión al art 53), la Constitución crea un nuevo
órgano para decidir la remoción: el jurado de enjuiciamiento, cuya
integración que será determinada por ley, debe incluir a legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal.
En cuanto al fallo del jurado, el párrafo segundo del artículo en
cuestión es terminante cuando dice que será irrecurrible y no tendrá más
efecto que la destitución del acusado, sin perjuicio de su
responsabilidad ante los tribunales ordinarios. En lo q hace a la
irrecurribilidad del fallo sólo pueden someterse a revisión judicial los
aspectos formales o de procedimiento y a los fines de preservar las
garantías emergentes de la Constitución Federal. Por último debemos
decir q, al igual q en el juicio político, el proceso introducido por la
164
reforma p la remoción de los jueces, tb se desdobla en 1 primera etapa
es el Consejo de la Magistratura quien acusa al decidir la apertura del
procedimiento, pudiendo suspender al juez y en una segunda etapa a cargo
del jurado de enjuiciamiento, quien debe resolver sobre la remoción o no
del acusado.
165
166
UNIDAD 15: “EL REGIMEN REPRESENTATIVO ARGENTINO”
Caracterización constitucional
La forma democrática de gob admite la posibilidad de clasificarse en "directa" e "indirecta", lo que
no quita, por cierto, que puedan combinarse ambas posturas en formas mixtas, denominadas "semidirectas".
En el 1º supuesto, la "directa", todo el pueblo en su conjunto decide sobre los temas de gob. Este tipo
de democracia, en su forma pura, aparece en la actualidad como de casi imposible implementación por lo
que significa la toma de una gran cant de decisiones técnicas, y en muchos casos veloces, que imposibilita
un debate y una discusión previa que permita una cierta información elemental a la ciudadanía a los efectos
de q ella esté en condiciones de decidir con un mínimo de conoc. El segundo supuesto, la democracia
"indirecta" o también llamada representativa. La soberanía popular, presupuesto elemental de la democracia,
se manifiesta fundamental y casi exclusivamente a través de la elección r parte del pueblo de sus
representantes, es decir que el pueblo no gobierna sino q sólo se limita a elegir a sus representantes.
Entre estas dos formas extremas, encontramos fórmulas mixtas que incluyen elementos de ambas. Se da
en llamarlas "democracia semidirecta", “semirrepresentativa" o más propiamente "democracia
participativa". En esta, el pueblo no sólo elige a sus representantes que gobiernan, como en la directa, sino q
también participa activamente en una gran cantidad de decisiones gubernativas, como en la directa.
El avance del pensamiento y la realidad política señalan una tendencia al afianzamiento de los sistemas
mixtos como forma actual de gobierno dentro los regímenes democráticos, es decir, si bien se mantiene el
sistema representativo, a él se le suman determinados elementos de la democracia directa que lo tornan más
"participativo". La democracia se transforma cada vez más en un sistema participativo, con lo que se acerca
a su "ideal"; y ello es así si consideramos, desde un punto de vista formal y dinámico, que podemos definir
en forma mínima como "un conjunto de reglas de procedimiento para la nación de decisiones colectivas, en
la que está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados".
El principio representativo presupone el concepto de representación. Representación es la relación de
los integrantes de un grupo jurídicamente organizado ("representado") con un órgano ("representante"), en
virtud del cual la voluntad de este último se considera como la voluntad de la expresión de aquéllos.
Representación política es, "la situación objetiva por la que la acción de los gobernantes se imputa a los
gobernados, siendo para éstos de efecto obligatorio, siempre que se ejercite legítimamente en su nombre y
con su aprobación expresa". Creemos que la representación política es una presunción, en virtud de la cual
se supone que el gobernante hace lo que el propio pueblo haría si ocupara ese lugar directamente. La
presunción es relativa. Por cuanto admite la prueba en contrario; con la peculiaridad de que esa rectificación
se debe operar sólo periódicamente. De esa manera, a través del sufragio y las elecciones el pueblo concreta
la verificación del consenso hacia los gobernantes.
Por ello, los representantes son responsables políticamente por los actos que realizan y deben "rendir
cuentas" de su actividad. En el orden nacional jurídicamente los representantes actúan en forma libre y
rinden cuenta políticamente frente al pueblo al finalizar su mandato cuando aspiran a ser reelectos. La
reforma de 1994 ha establecido la elección directa de parte del pueblo en todos los casos, eliminando la
elección indirecta p los cargos netamente "políticos" (sólo continúa, en forma transitoria, en el caso de los
senadores nacionales). Cabe tener presente q, en todos los casos, se trata de "representación política". En el
plano doctrinario, en cambio, algunos han sostenido la necesidad de q la representación se materialice en
razón de la defensa de det int sectoriales (económicos, religiosos, sindicales, culturales, etcétera): la llamada
"representación funcional". En nuestro país, la representación funcional ha tenido acogida en el derecho
provincial a través de la formación de órganos llamados consejos económicos y sociales que actúan como
cuerpos consultivos y de asesoramiento. Desde otro enfoque, la representación pol importa un fenómeno de
adhesión hacia el o los representantes, si se cuenta con adhesión se posee representatividad. Nuestra Const
de 1853 adoptó el sist representativo.
Formas semirrepresentativas. Noción y clases
Al hablar de formas semirrepresentativas nos estamos refiriendo a la serie de procedimientos
mediante los cuales se le consulta o se le da participación al cuerpo electoral (pueblo) sobre determinadas
cuestiones o asuntos políticos. Estos procedimientos son muy variados, por lo que sólo mencionaremos
aquellos más comunes.
- Referendum: Consiste en la consulta al cuerpo electoral para que exprese su opinión sobre un acto
167
normativo (constitución, ley, decreto, etcétera). Hay distintos tipos de referendum: a) Según el acto
normativo a que se refiera puede ser constitucional, legislativo, administrativo, etcétera; b) según el
momento en que se realice puede ser anterior (ante legem) O posterior (post legem) a la sanción de la norma
que se somete a consulta; c) según su fundamento jurídico, puede ser obligatorio (se impone jurídicamente
la consulta en determinados casos) o facultativo (queda librado a la decisión de los gobernantes o a la
solicitud de un cierto nº de ciudadanos); y d) según la eficacia q produzca su resultado puede ser consultivo
(no obliga al órgano legislativo) o vinculante, es decir que debe aplicarse forzosamente lo dispuesto en el
referendum, lo q en algunos sistemas sólo puede ser derogatorio o modificatorio, mientras q otros admiten la
posibilidad de q sea constitutivo.
- Plebiscito: es la consulta al cuerpo electoral sobre una cuestión de vital importancia para el Estado. Es
importante aclarar que los límites de diferenciación entre el referendum y el plebiscito son muy vagos, y que
la mayoría de los autores los tratan en forma conjunta.
- Iniciativa popular: es la facultad que se acuerda a una fracción del cuerpo electoral de proponer la sanción
de una ley, su modificación o su derogación. La iniciativa puede ser tanto formulada (un proyecto
articulado) o bien sin formular.
- Destitución popular, revocatoria o "recall": es el procedimiento en virtud del cual una fracción del cuerpo
electoral plantea la convocatoria a todo el electorado para que se decida la permanencia o no de un
funcionario o magistrado en el ejercicio de su función, quien cesa en ella si el resultado le es adverso por
una determinada mayoría de sufragios, independientemente del término que estipulaba su mandato. Estos
mecanismos presentan muchas otras formas, tales como el veto popular, la apelación de sentencias, etcétera.
Su incorporación a la CN de 1994. Antecedentes
En nuestro país estos institutos de la llamada "democracia semidirecta" han tenido una fuerte acogida
en muchas constituciones provinciales, ello a pesar de que el arto 50 de la Constitución Nacional exige que
ellas establezcan el sistema representativo en el ámbito provincial. En el orden nacional, en cambio, durante
la vigencia de la Constitución de 1853 los antecedentes) se limitaban casi exclusivamente al llamado a
"consulta popular" (decr 2272/84) para que el pueblo se pronunciase por la aprobación o no del, tratado de
paz con Chile por el tema del Beagle. La elección se realizó en todo el país, el voto no fue obligatorio y el
resultado no era vinculante. Se discutió mucho su constitucionalidad, fundamentalmente en virtud del
órgano que llamó a la consulta (Ejecutivo), pero también porque una parte de la doctrina consideraba que
estos mecanismos eran inconstitucionales. Esta discusión se reabrió con motivo del llamado a un
"plebiscito" o "consulta popular" convocado para el 21 de noviembre de 1993 por el Poder Ejecutivo (decr.
2181/93) p que el pueblo se expidiese sobre la necesidad de la reforma constituional, el que finalmente no se
realizó en razón de que se concretó el conocido Pacto de Olivos entre Menem y Alfonsín que lo torno en
innecesario para los fines del Ejecutivo Nacional. La Convención Constituyente de 1994, que tenía
"habilitada" esta materia en razón de lo dispuesto en el art 3° inc. c) de la ley 24.309, termina legalmente
con algunas de las polémicas, ya que reconoce específicamente os institutos de la iniciativa popular y la
"consulta popular".
Iniciativa popular: Se encuentra regulada en el art 39 de la Constitución Nacional y en la
Disposición Transitoria Tercera.
El primer párrafo del artículo dice: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de
doce meses". De éste, podemos efectuar las siguientes consideraciones:
a) Dice "ciudadanos", razonable o no, pero los extranjeros quedarían excluidos de este derecho.
b) Implica una modificación al art 77 de la Constitución, ya que en base él lo dispuesto en este párrafo,
ahora "los ciudadanos" también tienen, bajo determinadas condiciones, iniciativa legislativa.
c) Las iniciativas deben presentarse en la Cámara de Diputados.
d) Al exigirse "expreso tratamiento": ¿qué se quiere significar? "Tratamiento no es, por cierto, sinónimo de
aprobación ni siquiera de decisión. Será suficiente con que la Cámara de Diputados trate el asunto, ya sea en
la comisión pertinente o en el plenario, para que quede satisfecha la exigencia constitucional. Pero no será
necesario que llegue a votar el proyecto, siendo suficiente que lo considere.
El segundo párrafo dice: "El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del 3% del padrón electoral
nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa",
168
lo que se complementa con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera que establece que la ley
reglamentaria debe ser aprobada en el término de 18 meses de la sanción de la reforma constitucional. De
estas 2 disposiciones cabe manifestar:
a) Para el dictado de la ley reglamentaria se exige la aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de
cada Cámara.
b) La colocación de un límite máximo (puede ser muy inferior) del 3% del padrón electoral nacional (hoy
aproximadamente 600.000 electores) a la ley reglamentaria, es positiva porque evita el riesgo de que el
instituto se vea desvirtuado en razón del alto número de electores exigido.
c) Con la exigencia a la ley reglamentaria de una "adecuada distribución territorial" se pretende q la
iniciativa tenga una cierta base en dif distritos y no sólo en aquellos más poblados, acentuando los int
federales.
d) La ley reglamentaria deberá ser sumamente prudente y no alterar con requisitos formales, el sentido y fin
del instituto.
e) El plazo fijado por la disposición transitoria es ordenatorio para el Congreso, ya que no tiene una sanción
expresa.
Por último, el tercer párrafo del artículo en análisis dice: "No serán objeto de iniciativa popular los
proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internac, tributos, presupuesto y mat penal".
Consulta popular: La consulta popular se encuentra regulada en el arto 40 de la Constitución
Nacional. El artículo regula dos tipos diferentes de consultas populares: una vinculante (en el primer
párrafo) y otra no vinculante (en el 2º párrafo). El primer párrafo del artículo, que regula la "consulta
popular vincu1ante", dice: "El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta
popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por
el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática". De éste podemos efectuar
las siguientes observaciones:
a) La decisión de convocar a esta consulta popular es exclusivamente del Congreso de la Nación.
b) La iniciativa de la consulta corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados de la Nación. Ello
obedece, a las mismas razones manifestadas con respecto a este tema en relación con el instituto de la
iniciativa popular (pto. c) del primer párrafo).
c) Lo que se somete a consulta popular es un "proyecto de ley" (sería un referendum legislativo, anterior,
vinculante).
d) Parece conveniente aclarar, en este supuesto, que en el Congreso existen dos proyectos de ley diferentes:
el primero es el proyecto de ley original que puede versar sobre cualquier tema y que puede haber tenido
origen, salvo los casos excepcionales fijados por la Constitución, en cualquiera de las dos cámaras, siendo
este proyecto sobre el que se expedirá la ciudadanía; y el segundo es el proyecto de ley de convocatoria a la
consulta popular. Este proyecto puede tener origen, exclusivamente, en la Cámara de Diputados.
e) La "ley" de convocatoria no puede ser vetada, al decirlo expresamente la transforma en la única
excepción constitucional en materia de veto.
f) Debe clarificarse el significado de "voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación": a nuestro
entender, se refiere a que más del 50% del padrón electoral debe votar en favor del proyecto de ley.
g) Se fijan los efectos en caso de q el voto sea afirmativo, estableciéndose la promulgación automática del
proyecto de ley "original"; mientras q no: establece cuáles son los efectos en caso de voto negativo.
El segundo párrafo del artículo en análisis regula la consulta no vinculante y dice así: "El Congreso o el
Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no
vinculante. En este caso el voto no será obligatorio". De lo cual podemos manifestar lo siguiente:
a) Esta consulta "no vinculante" puede ser convocada tanto por el Congreso como por el Ejecutivo, con el
único límite referido a que ellos no pueden salirse "de sus respectivas competencias".
b) debe tenerse presente q el "mal uso” de este tipo de "referendum o plebiscito no vinculante" puede ser
riesgoso, ya que puede servir como forma de presión a los representantes, o bien de justificación de
decisiones sumamente complejas y técnicas.
c) En cuanto a la no obligatoriedad del voto, se trata de una excepción al principio dispuesto en el arto 37 de
la Constitución Nacional.
El tercer párrafo del artículo dice: "El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimiento y oportunidad de la consulta popular".
Aquí caben las siguientes consideraciones:
169
a) Esta ley requiere mayoría especial para su dictado, al respecto vale lo ya manifestado supra en el punto 2
(análisis del segundo párrafo del punto a).
b) El éxito o fracaso de la aplicación de este instituto (tanto de la consulta vinculante como de la no
vinculante) se encuentra en manos del Congreso.
Derechos políticos
La diferencia entre ellos se basa en la finalidad de los derechos, por ejemplo los derechos de
petición, reunión, asociación, expresión, entre otros, son derechos reconocidos constitucionalmente que
pueden ser proyectados tanto en el ámbito civil como en el político. No obstante, podemos decir que los
derechos políticos, desde una perspectiva restringida, son aquellos que se relacionan con la calidad de
ciudadano (excepcionalmente los extranjeros) y que permiten participar en la vida política. Se reducen a 2: a
aquellos q permiten participar en la constitución del gob (sufragio activo) y los q permiten ser designado
miembro de él (sufragio pasivo). El ejercicio de los D políticos si bien se dirige a múltiples fines, se propone
principalmente influir, en alguna medida y forma, en el funcionamiento del gob. Tienen la caract de
manifestarse en forma colectiva. La reforma constitucional de 1994 ha reconocido, en cambio,
expresamente a los derechos políticos en la primera parte del art 37. Además, diversos tratados con
"jerarquía constitucional" (art. 75 inc. 22 C.N.) los regulan puntualmente: la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 23), la Decl Univ de D Humanos (art. 21), la Decl Americana de los D y Deberes
del Hombre
Partidos políticos
Podemos decir, con César E. Romero que "son formaciones sociales e históricas que el Estado
moderno debe regular dado su carácter" de instituciones indispensables del proceso democrático, que por la
comunidad de ideales o de intereses sus integrantes aspiran, mediante 1 competición con otros grupos
humanos, a conseguir el control del gob, o al menos, realizar una política eficaz, con el propósito de
satisfacer intereses u objetivos de bien común a través de sus respectivos programas
Clasificación
Hay numerosas clasificaciones, solamente enunciaremos algunas de las más conocidas:
1) Según su estructura: partidos de cuadros y partidos de masas.
2) Según su ideología: partidos de derecha, de centro y de izquierda,
4) Según su ámbito territorial: partidos internacionales y partidos nacionales (dentro de éstos, partidos
provinciales y municipales).
4) Según la posición de gobierno que ocupen: partidos de gobierno y partidos de oposición.
5) Según su origen: partidos de génesis parlamentaria y partidos de creación exterior.
Una clasificación de importancia es la que tiene en cuenta al "sistema de partidos" y no a los partidos en sí.
Dentro de ellas podemos citar dos de las más tradicionales: a) la de Maurice Duverger, que los distingue,
según el número de partidos, en tres categorías: 1) el unipartidismo, 2) el bipartidismo y 3) el
pluripartidismo y b) la de Giovanni Sartori, quien siempre basándose en el criterio del número, perfecciona
la anterior y distingue las "clases" de sistemas de partidos entre los siguientes: 1) de partido único; 2) de
partido hegemónico; 3) de partido predominante; 4) bipartidista; 5) de pluralismo limitado; 6) de pluralismo
extremo; y 7) de atomización.
Funciones
Las principales funciones de los partidos políticos son:
1) Encauzar la "caótica" voluntad popular.
2) Educar al ciudadano para la responsabilidad política.
3) Servir de eslabón entre el gobierno y la opinión pública.
4) Seleccionar a la "elite" q debe dirigir los destinos de la Nación.
5) Proyectar la política de gobierno y controlar su ejecución.
Ppos del ordenamiento constitucional y legal
El llamado proceso de constitucionalización de los partidos políticos cuenta con cuatro fases, según
una ya clásica clasificación de Trieppel: a) lucha o repudio; b) ignorancia; c) reconocimiento o legalización
170
y d) incorporación. a) Lucha o repudio: En el siglo XVII se denominaba a los "partidos" con el término
"facciones", y ellos eran condenados tanto por los teóricos del absolutismo como por los precursores de la
democracia y del liberalismo. Este rechazo se debía a que definían la res publica como el bien común del
pensamiento clásico y escolástico, y este bien común no admitía ni podía admitir divisiones diferentes pues
su característica fundamental era la unidad. Así se afirma que "los padres de la democracia en el siglo XVIII
distaban mucho de considerar fundamental lo que hoy en día se considera como concomitante fundamental
de la democracia, esto es, la diversidad de opiniones e intereses. Sus postulados iniciales eran la unidad y la
unanimidad". Por lo tanto en esta etapa no solamente no se encuentran reconocidos los partidos políticos en
textos legales, sino que incluso, en ciertos casos, eran combatidos por éstos.
b) Ignorancia: Las constituciones liberales y la legislación de mediados del siglo XIX en adelante no los
proscribian, pero tampoco los mencionaban, sino que simplemente los "ignoraban". Ello se debía a una
postura "agnóstica" del Estado liberal del siglo XIX con relación a los partidos políticos.
c) Reconocimiento o legalización: La importancia creciente adquirida por los partidos políticos los había
convertido en piezas fundamentales de la democracia, independientemente de los reconocimientos legales.
La 1º ley suprema q los incorporó expresamente fue la de Cuba de 1940.
d) Incorporación: La incorporación a que hace referencia Trieppe no es con respecto al texto constitucional
sino que se produce cuando los fines del partido se identifican absolutamente con los del Estado. Con esto
se desemboca en el régimen de partido único o del "Estado-partido", el q en la actualidad, con la caída de
los regímenes comunistas, se encuentra el crisis. Las llamadas "democracias populares" eran el principal
ejemplo de esta situación.
Nuestra Constitución de 1853/60 formaba parte de las de la fase b: mencionada supra, por lo que no hacía
referencia alguna a los partidos políticos Las posteriores reformas tampoco los tuvieron en cuenta, como no
lo hacía la Constitución de 1949. Por cierto, esta indiferencia no impidió el crecimiento y consolidación de
quienes se han transformado en principales protagonistas de la vida política argentina. Existen dif tipos de
control estatal sobre los partidos. Bicaretti di Ruffia distingue tres: 1) meramente exterior (o negativo); 2)
ideológico programático; y 3) estructural y funcional interno. Afirma el autor q "A menudo los tres
procedimientos se han integrado progresivamente entre sí, ya que, a través del paso de uno a otro, el Estado,
en realidad no ha más que intensificar cada vez más el control. En un primer período, efectivamente, se
preocupó sólo del aspecto externo de la organización de los partidos, reglamentándolo negativamente desde
fuera para que su actividad no chocase con el orden constituido; sin embargo en un segundo momento, ya
no se contentó con una vigilancia solamente extrínseca y se pasó a examinar el contenido de su programa
político para asegurarse que no contrastase con los principios políticos formadores de la forma típica elegida
por el Estado; en fin, en una última fase, se ha comprobado además, que también la estructura y el
funcionamiento interno de los partidos se inspiran en aquellos principios democráticos en los cuales se
informaba toda nuestra organización estatal". La ley vigente, 23.298 de octubre de 1985 a la que nos
remitimos, recoge una gran cantidad de principios ya establecidos en las legislaciones anteriores. En forma
sintética., podemos decir que:
a) Garantiza "a los ciudadanos el derecho de asociación política para agruparse en partidos políticos
democráticos" y "a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre
funcionamiento como partido político".
b) Declara en el art 2° que son "instrumentos necesarios para la formulación y realización de la pol nac" y
que "les incumbe, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos".
c) Se establecen distintos tipos de organizaciones partidarias: a) partidos de distrito; b) partidos nacionales y
c) las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias (arts. 7° a 10). Los partidos deben presentar una
declaración de principios (programa o bases de acción política), su carta orgánica, su nombre y antes de
cada elección su plataforma electoral.
d) se dispone q tipos de aportes no pueden recibir los partidos. Se establece un Fondo Partidario Permanente
en virtud del cual el est financia en parte la act partidaria.
e) se establecen las causales de caducidad y extinción de los part pol.
f) se establece q el procedimiento ante el juez electoral es siempre verbal, actuado, sumario y de doble
instancia.
El nvo art 36 CN: a) Los partidos políticos, aun cuando su creación y ejercicio de actividades es libre,
deben sujetarse al respeto de la Constitución, de lo que puede inferirse que no son constitucionales los
171
partidos "antisistema" o "antidemocráticos".
b) Se "garantiza" (en realidad se les exige) una organización y funcionamiento democrático como así
también la representación de las minorías. Esto, si bien se vincula con la vida interna del partido, se exige en
razón del rol que cumplen los partidos en el sistema democrático.
c) Se les garantiza la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos.
d) Se les garantiza el "acceso a la información pública y la difusión de IS ideas", lo que deberá ser
reglamentado en forma razonable.
El tercer párrafo del artículo dice "El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de
la capacitación de sus dirigentes". Por último se les exige q den publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.
El sufragio. Concepto y naturaleza
El sufragio es "el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el
poder como electores y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste,
en la organización del Poder". De manera tal que este medio o instrumento cumple fundamentalmente dos
funciones: la electoral y la de participación gubernativa. La primera implica elegir gobernantes y la segunda
adoptar decisiones gubernativas. Se considera al sufragio:
1) un derecho, tanto natural como positivo. De todos modos hoy es más fuerte la tendencia por la segunda
posición, ya que si se tratase de un derecho natural debiera ser ejercido por todos sin exclusión alguna.
2) un deber, ya que todo el pueblo en su conjunto es un órgano del Estado, y debe por lo tanto participar en
las decisiones.
3) un derecho-deber, criterio mixto de las dos concepciones anteriores.
4) una función, tanto política como pública, ya que la finalidad de su ejercicio se vincula con el Estado
y el poder. En realidad el sufragio es un "acto de soberanía". Esta es la postura más defendida por la
doctrina argentina e incluso la Corte Suprema la ha sostenido en el fallo "Ríos" ya citado.
5) un poder, tanto estatal como no estatal.
Clasificación
a) Según la forma de emisión: el sufragio puede ser público o secreto. La tendencia mundial es la de
instaurar el sufragio secreto para garantizar la libertad del elector al emitirlo, sin sufrir por su decisión
ningún tipo de represalias o consecuencias posteriores.~
b) Según los sujetos emitentes: el sufragio puede ser universal o restringido. El primero de los
mencionados se viene imponiendo en el orden mundial desde comienzos del siglo XIX. La universalidad
admite restricciones lógicas.
c) Según la exigibilidad de emisión: puede ser obligatorio o facultativo. En el primer caso el pueblo
debe obligatoriamente participar en la votación, mientras que en el segundo ello queda a criterio de cada
ciudadano. d) 'Según la proximidad con el elegido: puede ser directo o indio recto. En el primer supuesto el
elector elige por sí mismo, sin ningún intermediación, a los representantes. En el segundo caso, en cambio,
el elector elige a "terceros", quienes proceden a elegir a los representantes.
e) Según el cómputo de cada sufragio: puede ser único o plural. El primer caso (llamado también
simple) se trata del conocido axioma "un hombré = un voto". Cada sufragio es individual y tiene el mismo
valor. En el caso del sufragio plural se le autoriza al elector a emitir más de un voto en una misma
circunscripción electoral o bien a emitirlo en distintas circunscripciones.
Caracteres constitucionales
Según la Constitución, el sufragio es:
a) universal, lo que ya había sido incorporado, aunque exclusivamente para los varones, en 1912. En 1947,
la ley 13. O 1 O habilita el voto femenino, que se realiza por primera vez en 1951;
b) igual, responde a un principio de justicia. Es el llamado sufragio "único" o "individual";
c) secreto, tal como se viene realizando desde 1912 (entre 1857 y ese 10, fue público); y
d) obligatorio, lo que tb ya fue incorporado a la legislación en 1912.
Sistemas y legislación electorales. Concepto
En 1 sentido amplio el sist electoral presupone una conjunción de factores o áreas fundamentales que
172
se vinculan con él, a saber: a) División de circunscripciones electorales (y cantidad de escaños); b) Formas
de candidatura (individual o de lista, si esta última debe ser cerrada o abierta; exclusividad de postulación de
candidatos a los partidos o no, etcétera); c) Procedimientos de votación y d) Reglas para la distribución de
escaños. En una perspectiva más restringida, es a esta última la que principalmente se toma en cuenta para
considerar un sistema electoral, entendiéndose por tal que se trata del procedimiento por medio del cual -a
efectos de la designación de órganos representativos- los electores expresan su voluntad en votos y los
votos, a su vez, se convierten en escaños. En síntesis, es la forma de transformar votos en bancas.
Clasificación
La más importante de las clasificaciones es la que distingue entre sistemas mayoritarios y sistemas
proporcionales (a veces la distinción se realiza con los "minoritarios", subdividiendo a éstos entre
"empíricos y proporcionales").
En los mayoritarios al candidato o a la lista que obtiene la mayoría, absoluta o relativa, se le asigna la banca
o las bancas en disputa. En su versión extrema no se tiene en cuenta a las minorías. Desde una cierta
perspectiva, facilita el poder de decisión y la acción de gobierno, la que se ve menos obstaculizada y logra
mayor estabilidad. Sus críticos argumentan que favorecen el bipartidismo, ya que presentan una sola opción.
En los proporcionales la distribución de las bancas es directamente proporcional a los votos obtenidos por
cada lista o partido. Existen numerosas variantes: según el método del cociente (natural; Hagenbach-
Bischoff; etcétera); según el método del divisor (D'Hont; imperial; St. Lague; etcétera). En el medio de estas
dos opciones encontramos una gran variedad de formas, que tienden a corregir los inconvenientes que puede
implicar la aplicación rígida de uno u otro sistema, y que podríamos clasificar de sistemas mixtos, que
incorporan algunos elementos mayoritarios y otros proporcionales.
La constitución y los sistemas electorales
En 1994 se introdujeron distintas reformas en materia electoral a la Constitución. La mayoría de ellas
han sido analizadas en el presente capítulo, y se ha remitido, en algún caso, a otros capítulos de este manual.
Nos parece oportuno detenemos, brevemente, en dos modificaciones a las que no nos hemos referido, ellas
son: a) Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y b) Mayoría especial para la aprobación de
leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.
a) El art 37, segundo párrafo, dice: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral".
1) La Constitución persigue una "igualdad real de oportunidades"
2) El Estado debe articular "acciones positivas", es decir debe tener una "actitud activa", debe dictar
leyes o utilizar otros elementos a los efectos de lograr este fin. La ley 24.012, anterior a la reforma, sería un
ejemplo de ello.
3) La regulación prevé la persecución de la igualdad tanto para los cargos electivos (o públicos)
como para los partidarios, es decir que debe contemplarse tanto dentro de las elecciones generales como en
las partidarias.
b) El art 77 segundo párrafo dispone: "Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de
partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta de los miembros de las Cámaras". Su
importancia es fuerte, ya que asegura un consenso mayoritario para modificar las reglas de juego formales
fundamentales en nuestra democracia. La historia de este artículo, que fue conocido como "68 bis", es por
demás peculiar y difícil de olvidar, por lo que la recordamos brevemente. El tema se encontraba incorporado
en el punto L del Núcleo de Coincidencias Básicas -que debía ser aprobado en conjunto- del arto 2° de la ley
24.309. El "Núcleo" fue aprobado por la Convención Constituyente el 1 ° de agosto de 1994, incluyendo en
tal aprobación, por cierto, el artículo en análisis. El 22 de agosto se votó y aprobó por unanimidad un "texto
ordenado" de la Constitución (numeraba y reubicaba los artículos) en el cual no se encontraba incluida la
norma que analizamos. Este texto ordenado fue publicado el 23 y entró en vigencia el 24 de agosto. Disuelta
la Convención se advirtió el error, y el Congreso finalmente, con cierta demora, sancionó la ley 24.430
(publicada en el B.O. del 10/1/95), que terminó con la cuestión: en su arto 1 ° manda a publicar el texto
"oficial" de la Constitución que transcribe en forma completa, lo que puede generar conflictos
interpretativos en el futuro ya que no coincide exactamente con el "texto ordenado" (23\ el arto 2° aclara
especialmente el caso del arto 77 segundo párrafo, y el 3° manda a publicar todo en el Boletín Oficial.
173
Sistemas electorales aplicados en la argentina
La primera ley electoral nacional fue sancionada en 1857 (ley 140). Impuso el sistema llamado de
lista completa: se votaba por toda una lista de candidatos, aquella que obtenía la mayor cantidad de votos se
llevaba todas las bancas que estaban en disputa. Este sistema, con algunas modificaciones (en particular en
lo que hace a la confección de las listas) dispuestas por las leyes 75, 240, 623 y 893, rigió prácticamente
hasta la sanción de la ley Sáenz Peña en 1912. Pero en un período muy breve, desde 1902 hasta 1905, tuvo
vigencia el sistema de circunscripciones y voto uninominal: la ley 4161 que lo regulaba disponía la división
de cada distrito electoral en tantas circunscripciones como escaños (o bancas) debían cubrirse. En cada
circunscripción se elegía un solo candidato por simple mayoría. .). En 1912 se sancionó 1: ley 8871 (la ya
citada Sáenz Peña) con la que se aseguraba la representación de la minoría. La ley establecía un sistema de
voto restringido (llamado de "lista incompleta"): el elector votaba en cada distrito por las dos terceras partes
d< los cargos electorales. Aunque el escrutinio se hacía por candidato y no por lista. En 1957 se aplicó el
sist proporcional en su variante D’hont, aún hoy vigente. El primer paso (a consiste en dividir los votos
obtenidos por cada partido por 1, por 2, por 3 hasta llegar al número equivalente al de bancas que deben
elegirse. Luego (b) se ordenan en forma decreciente los cocientes obtenidos sin importar e partido del que
provengan (si hay dos cifras iguales se colocan ambas). La cifra que se ubique en el lugar correspondiente a
las bancas a elegir, será (c: la "cifra repartidora". Los votos obtenidos por cada partido (d) se dividirá por la
cifra repartidora, y el resultado de tal división será el número dE bancas que le corresponde a cada partido.
Veamos un ejemplo práctico donde las bancas a cubrir son 4. Participan en la elección 4 partidos,) obtienen
el partido A: 15.500 votos, el B: 12.000 votos, el C: 10.000) el D: 7.500. En base a lo dicho en (a),
dividimos el voto de cada partido por 1, 2, 3 y 4.
Partido A B e D
Votos 15.500 12.000 10.000 7.500 1 15.500 12.000 10.000 7.500 2 7.750 6.000 5.000 3.750 3 5.166,6 4.000 3.333 2.500
4 3.875 3.000 2.500 '1.875
Seguidamente, siguiendo (b), se ordenan en forma decreciente los cocientes obtenidos. 1 15.500 2 12.000 3 10.000 4 7.750 La "cifra repartidora", en nuestro caso 7.750, obtenida de acuerdo con (c) se divide por la cantidad de votos de cada partido (d): 15.500 (del A) % 7.750 = 2; 12.000 (del B) 17.750 = 1 (restan 0,55 que se pierden); 10.000 (del C) 17.750 = 1 (restan 0,29 que se pierden); y 7.500 (del D) 17.750 = 0.97. De manera tal que en nuestro ejemplo el partido A se queda con 2 bancas, el B con 1, el C con 1 y el D con ninguna.
Legislación electoral en Argentina En el Código Electoral se establece:´
En forma de síntesis podemos decir que en este cuerpo legal, al que nos remitimos, fundamentalmente se
establece:
a) En lo referente al sufragio, que es universal, enumerando los pocos casos que quedan excluidos (art. 3°);
individual (art. 9°); obligatorio con algunas excepciones (art. 12) y secreto (art. 13).
b) En lo referente a la justicia electoral, ella está a cargo de jueces federales que deben llevar el registro
electoral, hasta tanto se designen jueces específicos, y se establece un tribunal que es la Cámara Nacional
Electoral. Asimismo contempla las juntas electorales nacionales, formadas en cada provincia y en la Capital
Federal por magistrados, que se encargan de la aprobación de las boletas, la designación de las autoridades
de las mesas electorales, la resolución de las impugnaciones y todo lo relativo a la validez o nulidad de las
elecciones. También realizan el escrutinio, proclaman a los electos y les otorgan sus diplomas. Las
decisiones de las juntas son apelables ante la Cámara Nacional Electoral (art. 48 y ss.).
c) En lo que se refiere a todos los actos previos a la elección, se establece la conformación de un Registro
Nacional de Electores de parte de la Cámara Nacional Electoral. En base a los datos del registro, se
174
confeccionan las listas provisionales, de las que surgen a posteriori el padrón electoral, que se imprime 30
días antes de la elección. Se prevé que la convocatoria a elecciones la realizan los poderes ejecutivos
nacional en la capital y provinciales en las respectivas provincias. Se disponen los distritos, secciones y
circuitos electorales, se establecen las mesas electorales donde cada partido puede disponer de fiscales.
d) En cuanto al desenvolvimiento de los comicios, se establecen los actos prohibidos durante su desarrollo
(arts. 67 a 71), las autoridades de seguridad y de cada una de las mesas (arts. 67, 72 Y ss.), como así también
detalles referentes a la realización de los comicios (art. 83).
e) En lo que se refiere al escrutinio, el arto 101 se encarga de distinguir los votos válidos de los nulos, de los
en blanco, de los recurridos y de los impugnados.
f) Asimismo se contempla la acc de amparo electoral (arts. 10, 11, 129 Y 147), como así tb todo lo referente
a las "infracciones penales", q se dividen en faltas electorales y delitos electorales (art. 125 y ss.).
g) Por último, el Título VII trata el Sistema Electoral Nacional. Se contemplan, adecuadas a la reforma
constitucional de 1994, la elección de presidente y vice (art. 148 y ss.) y la elección de los senadores
nacionales (arts. 156, 157, 165 Y 166). Para la elección de diputados nacionales (art. 158 y ss.) se sigue el
criterio de repartición proporcional D'Hont y se dispone el voto por listas plurinominales "cerradas y
bloqueadas". No deja de sorprender que aún se mantenga la ley 22.847, sancionada por el último gobierno
de facto, en la que, en su arto 3° dispone que la base por diputado según el censo de 1980 es de 1 cada
161.000 habitantes o fracción superior a 80.500. La importancia de esta leyes notable (máxime cuando
existía el anterior sistema de elección presidencial) y no deja de llamar la atención la pasividad con que han
enfrentado esta "inconstitucionalidad" a lo largo de ya casi doce años los miembros del Poder Legislativo
nacional. En la actualidad existe una gran cantidad de propuestas de reforma al sistema electoral, muchas de
las cuales se han materializado ya en algunas provincias. Entre ellas citamos la "ley de lemas"; el voto de
preferencia, las tachas y sustituciones; la vuelta al sistema uninominal por circunscripciones; formas mixtas;
etcétera.
Las interferencias sobre el poder: los grupos de presión y los factores de poder
"La Constitución nos dice con claridad quién ocupa el poder, pero ignora las presiones que pueden
ejercerse sobre él". En efecto, vemos que existen las instituciones políticas (legislativa, ejecutiva y judicial)
que ejercen el poder en forma visible o formal, pero sabemos, a su vez, que lo hacen con una fuerte carga de
presión de las más distintas características. Una persona integra infinidad de grupos distintos, por ej, según
su profesión, su religión, su vecindario, su familia. A estos grupos se los llama "grupos de interés", es decir
que se forman en torno a intereses comunes, con la idea de compartirlos. Ellos se convierten en "grupos de
presión" en el momento en que para satisfacer su interés presionan (de las más diversas formas posibles: por
medio de la prensa, con manifestaciones, con manejos económicos, con huelgas, etcétera) para influenciar al
poder estatal en determinadas decisiones sobre ellos, podemos decir con Mathiot que "no son otra cosa que
l44 innumerables movimientos, asociaciones, sindicatos o sociedades que para defender los intereses
comunes de sus miembros, se esfuerzan, por todos los medios a su alcance, directos o indirectos, en influir
en la acción gubernamental y la iniciativa, así como orientar la opinión pública. Dichos grupos son nada
menos que fuerzas sociales, económicas de la Nación, organizadas y actuantes ", a las que Romero agrega
otros grupos, que sin proponerse objetivos de presión política, actúan como tales: los grupos castrenses,
confesionales, culturales y el medio internacional.
Como podemos advertir, nos encontramos frente a grupos que presionan e influencian al poder. Se trata de
poderes ocultos o paralelos. Las clasificaciones sobre los grupos de presión son muchas: a) según el sujeto
que presiona: individual o colectivo; b) según el ámbito de la presión: desde la comunidad gobernada o
desde el poder formando parte de su estructura; c) según los métodos utilizados para ejercer la presión:
lícitos o ilícitos; etcétera.
Junto a estos grupos "presionan" también sobre el poder estatal, los llamados "factores de poder". Factor de
poder, nos dice Bidart Campos (26) es "una fuerza política que en forma continua (aunque sea latente) está
presente, en acto o en potencia, en la generalidad de las decisiones que adopta el poder político, a través de
una visión o una posición política de conjunto".
La diferencia con los grupos de presión es que estos buscan satisfacer un interés concreto y parcial, mientras
que los factores de poder tienen, en cambio, una propia "política global", y están fuertemente vinculados con
el poder estatal.
175
176
UNIDAD 16: “EL REGIMEN REPUBLICANO ARGENTINO”
Recepción del régimen republicano en la Constitución Nacional.
Caracteres
Los arts 1º, 5º y 6º de la CN hacen referencia a la forma
republicana de gobierno, el 1º al caracterizar la forma de est y de gob
adoptada, el 2º estableciéndola como exigencia a los poderes
constituyentes provinciales al fijarles el marco dentro del cual habrán
de ejercer su autonomía y el 3º autorizando el remedio extraordinario de
la intervención federal en las pcias en las q aquélla no aparezca
garantizada. La adopción de la forma republicana de gob importó formular
un proyecto de Nación a realizar, q implicaba el rechazo definitivo de
las tendencias por monárquicas q se habían manifestado principalmente en
algunos círculos unitarios de Bs As. Guilhou sostiene q la república se
caracteriza fundamentalmente por ser “la negación del gob personal”.
Como lo revela la etimología la palabra res publica es la cosa de todos,
con lo cual se expresa, por una parte, q todo lo q hace al gob de la
comunidad pertenece a todos sus miembros porque interesa a todos y, x la
otra, q quien ejerce el poder es, en consecuencia un mero administrador
de cosas e intereses ajenos. La República parece entonces como
esencialmente opuesta a todo régimen en el que lo público se identifica
con una persona o grupo o sector de la comunidad, de manera tal que un
hombre (llámese rey, emperador, presidente, primer ministro, conductor,
jefe, etcétera), o un sector de aquélla (partido, clase, etcétera) puede
administrar y disponer como propio de aquello que pertenece a todos. El
pensamiento liberal del siglo XVIII efectuó grandes aportes en relación
a la caracterización de la República. Aparecen ahora nuevos elementos
característicos de la república poniendo el acento en otras notas q se
vinculan con la racionalización del poder, con la igualdad y con las
libertades y D fundamentales. Por otra parte, la República del
liberalismo se nos muestra, en la terminología de la época, como un
concepto opuesto al de democracia, que se identificaba con el ejercicio
directo del poder por parte del pueblo y se consideraba incompatible con
toda posibilidad de orden en la sociedad. Incluye frenos técnico-
jurídicos al poder tales como división de poderes, periodicidad,
responsabilidad, publicidad, etcétera y frenos sociales, culturales y
políticos a la efervescencia democrática, tales como la reglamentación
de los mecanismos de participación del pueblo soberano, un Ejecutivo
fuerte, un órganos judicial integrado por jueces extraídos de la minoría
de abogados frente a la gran masa poblacional, etc. estas notas de la
república moderna se ven actualizadas por el constitucionalismo
contemporáneo. Cada vez se afirma + el reconocimiento de las minorías
pol y sociales. Prácticamente no existe sist electoral q solamente
acepte los representantes de las mayorías. Socialmente se ha dado paso a
la consideración de múltiples sectores q por sí son minoritarios pero q
sumados son tema insoslayable de su inclusión en los fines del bien
común. La consagración de los D de la niñez, de la juventud, de la
ancianidad, del consumidor, es elocuente x sí misma. Por otra parte, a
nadie se le escapa el peso social y pol q tienen los técnicos de las +
variadas especializaciones en nuestro orden contemporáneo. Llegamos a la
conclusión de q el régimen republicano representa 1 ideal de
corresponsabilidad de todos los miembros de la comunidad en el bien
común q se traduce en 1 sist de gob despersonalizado q integra a todos
los miembros y sectores de aquélla, a través de mecanismos de
participación y control, en el manejo de la cosa pública q aseguran la
177
moderación en el ejercicio del poder. La idea básica común a la noción
de República está condensada en la definición de Cicerón, cuando dice
que "República es cosa del pueblo; pueblo no es toda reunión de hombres
congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garantía
de las leyes y con el objeto de utilidad común".
Dice Romero que "en la ciencia política y constitucional no existe
una especie de cartabón único respecto de la república, o de la
representación política, o de la forma representativa, o del Estado
federal. Existen repúblicas o tipos de representación política o
federalismos, existen estados federales; de manera que sin perjuicio de
referirnos, así en el plano teórico, a ciertos comunes denominadores de
la república, debemos poner de manifiesto cuáles son en el caso concreto
argentino las exigencias de la República que, como forma de gobierno,
establece el aro 1º de su Carta Política" (
A esos fines debemos comenzar por ubicamos en el momento histórico
en que se sanciona nuestra Constitución y tener en cuenta sus fuentes e
influencias ideológicas y filosóficas, es decir, debemos iniciar el
análisis a partir de las creencias constitucionales, p advertir q
estamos hablando de la república democrática del liberalismo del siglo
XVIII, con las modalidades y particularidades q surgen de su recepción
en la cultura hispano-indiana y más concretamente argentina. González
dice de la democracia q es “una palabra de la q se abusa en el leng pol”
y q “es necesario no caer en confusiones peligrosas: nuestra
constitución, reconociendo como ppo fundamental de la soc civil y pol la
igualdad de D, ha sancionado la democ como ppo generador de nuestro gob,
pero lo ha limitado en su ejercicio x el ppo de la representación”.
Casiello afirma q “la república es algo + q la democ y ese algo + está
dado x los elementos q la caracterizan. Aristóbulo del Valle decía: "La
república es la comunidad jurídica organizada sobre la base de la
igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del
pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el
pueblo de su administración ", "Esta idea general se complementa con la
existencia necesaria de tres departamentos de gobierno limitados y
combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los
poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial". Los caracteres consisten en
el respeto de los siguientes principios:
1.Igualdad de los hombres;
2.Origen popular del poder;
3.Periodicidad de los mandatos;
4.Responsabilidad de los funcionarios;
5.Publicidad de los actos de gobierno;
6.División y equilibrio de los poderes;
7.Legalidad. Igualdad de los hombres: el régimen republicano argentino se asienta
sobre la idea de que todo hombre es, por su condición natural de tal,
titular de una dignidad especial. De ahí que todos ellos resultan ser
iguales, libres y titulares de ciertos derechos inherentes a su persona.
Origen popular del poder: este ppo y el analizado anteriormente, son los
q caracterizan a la república democrática q aparece a partir del siglo
XVIII y no son comunes con las repúblicas aristocráticas de la
antigüedad y de la Edad Media. Si la cosa pública pertenece a todos los
miembros de la comunidad, deben ser todos éstos quienes designen a los
encargados de administrarla. La CN reconoce explícitamente el ppo de la
sob del pueblo en el art 33 y en el nuevo art 37, a la vez q consagra al
sufragio como el inst a través del cual el pueblo participa directamente
178
en la formación del gob, p la elección de los diputados, senadores, y
del pte y Vicepresidente de la Nación. La reforma de 1994 ha acentuado
la vigencia de este ppo al prever mecanismos q permiten la irrupción
directa e inmediata de la V popular en la toma de decisiones pol,
atenuando así la rigidez del ppo representativo del art 22. se trata del
D de iniciativa popular y de la consulta popular.
Periodicidad de los mandatos: El carácter de administrador de cosa ajena
que adquiere el gobernante en el régimen republicano exige que su
función esté limitada en el tiempo, para evitar la tentación que el
ejercicio indefinido del poder puede traer aparejada para el gobernante:
creer que la res publica es cosa propia. Es una consecuencia lógica del
principio básico de despersonalización del poder. Aun en nuestros días
este principio admite excepciones, tal el caso de los jueces en nuestra
Constitución que, a fin de garantizar su independencia respecto de los
poderes políticos, "conservarán sus empleos mientras dure su buena
conducta" (art. 11 O C.N.). El mandato de los diputados está fijado en
cuatro años (art. 50), al igual que los del presidente y vicepresidente
(art. 90) y el de los senadores en seis (art. 56). Pero mientras
diputados y senadores son reelegibles indefinidamente, el presidente y
vicepresidente de la Nación únicamente "podrán ser reelegidos o
sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. el principio
de la no reelección inmediata del Poder Ejecutivo, suprimido por la
reforma de 1994 y que alguna vez tuvo el carácter de principio
indiscutido y aun de bandera política en nuestro país, no hace a la
esencia del régimen republicano: la reforma constitucional de 1949 lo
había suprimido y lo habían suprimido también, antes de 1994, la mayoría
de las constituciones provinciales reformadas a partir de 1986; por otra
parte, el derecho constitucional comparado no lo muestra -ni mucho
menos- como característica uniforme, ni siquiera predominante, entre las
naciones republicanas. Parece sí más adecuado al principio de
periodicidad de los mandatos. La CN arg ha establecido 1 sist de
renovación gradual y no simultánea p los cargos pol.
Responsabilidad de los funcionarios: este ppo es 1 consecuencia
necesaria de los anteriores: si 1 gobernante no es + q 1 simple agente o
mandatario del pueblo, designado x el pueblo x 1 cierto tiempo p hacerse
cargo de los asuntos comunes, es obvio q este mandatario debe rendir
cuentas a su mandante de su gestión. El funcionario republicano está
sujeto a los siguientes tipos de responsabilidad:
Resp civil: si el funcionario púb con motivo de su desempeño
ocasiona un daño patrimonial a la res pública, sea dolosamente o x culpa
debe resarcir el daño causado. Se rige por las disposiciones del CC.
Resp penal: el funcionario q incurre en 1 conducta tipificada x el
CP como delito está sujeto a la potestad punitiva del est y podrá ser
perseguido y condenado penalmente conforme la legislación vigente. Los
legisladores gozan de la llamada inmunidad de proceso, en virtud de la
cual no pueden ser sometidos a proceso penal sin q previamente se haya
producido el desafuero.
Resp administrativa: Todo funcionario, en cuanto tal, se encuentra
incorporado a una estructura jerárquica administrativa y en con-
secuencia, sujeto a los deberes propios de su función. Dentro de esa
estructura jerárquica, existe la llamada potestad disciplinaria en
virtud de la cual el funcionario que incurre en incumplimiento de sus
deberes funcionales puede ser merecedor de una sanción administrativa
(suspensiones, cesantías, exoneración, etcétera) que aplicará el órgano
jerárquico competente de la administración, con prescindencia de si esa
179
conducta configura o no un ilícito penal, en cuyo caso será sometido
también a proceso ante el juez competente.
Resp política: En el caso de funcionarios que desempeñan ciertas
funciones de máximo nivel, además de estar sometidos a las
responsabilidades civil y penal como cualquier ciudadano y a la
responsabilidad administrativa, como cualquier funcionario o empleado
público, son pasibles de otro tipo de medidas que permiten al pueblo,
sea en forma directa, sea a través de sus representantes, destituidos de
sus cargos o impedir q puedan acceder a otros en el futuro, cuando hayan
incurrido en conductas q así lo justifiquen. Se hace valer mediante
diversos procedimientos especialmente reglados en el D constitucional
comparado: el voto de censura en los sist parlamentarios, el juicio
político, el jurado de enjuiciamiento de magistrados, la revocatoria
popular de los mandatos q se encuentra vigente en algunas constituciones
pciales, como así también el antiguo juicio de residencia del D indiano,
q parece resurgir en algunas de las más recientes constituciones de
provincia. La CN establece el procedimiento de juicio político p hacer
efectiva la resp pol del presidente de la Nación, del vicepresidente,
del jefe de gabinete, de los ministros del Poder Ejecutivo y de los
jueces de la Suprema Corte de Justicia (arts. 53, 59 Y 60). Instituye el
jurado de enjuiciamiento p los jueces de los tribunales inferiores (art.
115) y faculta a ambas cámaras del Congreso a “corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones,
o removerlo x inhabilidad física o moral sobreviviente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno”. P el jefe de gabinete, el
art 101 CN ha introducido el mecanismo del “voto de censura”, tomado de
los sist parlamentarios, mediante el cual el Congreso puede removerlo,
con la mayoría absoluta de los miembros de c/ cámara.
Publicidad de los actos de gob: es 1 consecuencia necesaria del ppo de
responsabilidad q los actos de gob deben ser públicos, ya q de otro modo
aquella resultaría una mera declamación. El art 2º del CC, interpretando
el espíritu de la Const, establece la obligatoriedad de publicar las
leyes como requisito de vigencia. Está implícito en el régimen
republicano q adopta la Constitución, como requisito ineludible, q todos
los actos de gob son públicos.
División y equilibrio de poderes: Se trata de una técnica p limitar el
poder con el objeto de garantizar la libertad. La Constitución argentina
adoptó sin lugar a dudas este principio, desde la misma sistematización
de su texto originario, que divide el Título Primero de su Segunda
Parte, referido al Gobierno Federal, en tres secciones: Del Poder
Legislativo, Del Poder Ejecutivo y Del Poder Judicial. Pos su parte, el
art 109 prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales; o los arts 76 y. 99 inc. 3, 2° párrafo que le prohíbe
ejercer funciones legislativas; o el arto 72 que prohíbe a los miembros
del Congreso recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo sin previo
consentimiento de la Cámara.
Ppo de legalidad: los miembros de una comunidad organizada bajo esta
forma no obedecen a la P del gobernante sino a la ley. En este sentido
afirma Casiello q "la obediencia de nuestro pueblo se presta, + q a la
decisión del gobernante, a la orden dada dentro de 1 competencia legal".
Este ppio está en la esencia misma del régimen repub y aparece receptado
en el art 19 C.N.: "Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer
lo que no manda la ley ni privado de lo q ella no prohíbe".
División y equilibrio de poderes
180
El poder del est es 1 solo. No hay 3 poderes, sino 3 funciones q
ejerce el poder del est, q en los regímenes republicano son asignadas a
los dif órganos del poder a los cuales las constituciones han dado los
nombres de Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Ya
Aristóteles había distinguido estas 3 funciones esenciales consistentes
en: a) la función de definir el D, es decir de establecer la reglas; b)
la función de poner en ejecución ese D, es decir transformarlo en reglas
prácticas y c) la función de aplicar ese D p dirimir los conflictos q se
susciten entre partes. Montesquieu elabora su teoría: 1 sist de gob q
concentra las 3 funciones en 1 solo gobernante lleva necesariamente al
despotismo, decía, por eso hay q desgajarlas y asignar c/u de ellas a 1
órgano distinto p q el poder limite al poder y pueda crearse así 1
equilibrio q asegure la lib y la paz.
El ppo divisorio exige, según Martínez Paz: a) q existan órganos
diferenciados y caracterizados mediante 1 concreta determinación de su
composición, organización y funcionamiento, a los q se asignen las
diversas funciones esenciales del Est (ppo de identidad); b) q se
atribuya a c/u de esos órganos una competencia propia y exclusiva en
relac a la función encomendada (ppo de competencia); c) q ninguna P q
ejerza funciones en 1 de esos órganos, pueda ser al miso tiempo miembros
de alguno de los otros (ppo de incompatibilidad).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió en la causa “Ramón
Ríos y otros” q: siendo un ppo fundamental la división del gob en 3
grandes departamentos, se sigue forzosamente q las atribuciones de c/u
de ellos le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común
de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre
los 3 altos poderes pol y destruiría la base de nuestro sist de gob.
Sin embargo, no debe pensarse q el ppo divisorio importa la
separación tajante del poder en 3 compartimentos estancos e
incomunicados. Para que el principio que estudiamos cumpla efectivamente
su finalidad de garantizar la libertad, no basta la mera separación de
los órganos sino, principalmente, establecer entre éstos concretas
relaciones de control recíproco, a fin de hacer' realidad el objetivo de
que el poder controle al poder.
Asignación a 1 poder de atribuciones ajenas a su función específica
La aplicación del principio a la concreta estructura de un sistema
de gobierno reclama a veces, para mantener la armonía y equilibrio entre
éstos y su respectiva independencia, que se asignen al Poder Legislativo
y al Judicial funciones administrativas, a este último y al Ejecutivo
funciones de naturaleza legislativa y aun que el Legislativo y el
Ejecutivo ejerzan ciertas funciones de naturaleza jurisdiccional. Así
ocurre en la CN según analizaremos:
a) el PE tiene asignadas funciones de nat legislativa, esto es de
dictar N de carácter gral y abstracto, obligatorias p todos. El art 99
inc 2º CN le reconoce la potestad reglamentaria, q ejerce x sí o a
través del jefe de gabinete en ciertos casos. Tb podemos mencionar la
atribución de participar en la formación de las leyes mediante la
facultad de iniciativa, la de promulgación y la de veto. A estas
atribuciones se agregan desde la reforma de 1994, las de dictar decretos
de necesidad y urgencia (art 99 inc 3) y reglamento delegados (art 76).
b) en la medida en q el pte es jefe supremo de la administración
ejercerá la potestad disciplinaria q lo llevará a aplicar en casos
concretos disposiciones legales p resolver si se ha configurado o no una
infracción q merezca una sanción. Tb podeos mencionar la atribución
181
presidencial de indultar o conmutar penal.
c) los poderes Legislativo y Judicial ejerce, sin ligar a dudas
funciones administrativas propias del Ejecutivo.
d) el PJ, x su parte, tiene también atribuciones de naturaleza
legislativa, en tanto que el Consejo de la Magistratura está facultado,
en ejercicio de la función de superintendencia, a dictar reglamentos
(art. 114).
e) El Poder Legislativo, a su vez, tiene asignadas atribuciones que
son esencialmente iguales a las que constituyen la función judicial,
aunque circunscriptas al ámbito de la responsabilidad política de los
miembros de los otros poderes y de sus propios miembros.
Así, el Senado de la Nación se constituye en Tribunal de Juicio
Político p juzgar la conducta del presidente, del vicepresidente, del
jefe de gabinete, de los ministros del PE y de los mag de la Corte
Suprema (art. 59 C.N.), cuando éstos han sido acusados x la Cámara de
Diputados (art. 53 C.N.); y también juzga c/ Cámara al resolver si
corresponde corregir O excluir de su seno a cualquiera de sus miembros
por desorden de conducta (art. 66 la parte C.N.).
Sistema de pesos y contrapesos (relac de control recíproco)
Para que pueda ser realidad aquello de que el poder controla al
poder, deben establecerse entre los distintos órganos que lo ejercen,
adecuados mecanismos de control, de manera tal que, mediante un sistema
de pesos y contrapesos entre los tres poderes, pueda lograrse un
equilibrio entre éstos. La Constitución Nacional ha establecido estos
mecanismos, algunos de los cuales enumeramos a continuación:
a) el Poder Legislativo es el poder de control x excelencia, aunque
no con exclusividad. Entre las facultades de control sobre el Ejecutivo
podemos mencionar: la de ejercer el control de los aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos del sector público
en gral, con el apoyo de la Auditoria General de la Nación, la
atribución de aprobar el presupuesto, la de requerir informes convocando
al recinto a los ministros o las de pedir informes x escrito al Poder
Ejecutivo y formar comisiones de investigación, la atribución de
considerar la renuncia del presidente o vicepresidente y las de
autorizar al primero p declarar la guerra y p ausentarse del territorio
de la Nación, la de recibir la memoria detallada del est de la Nación y
finalmente, la posibilidad de destituir al presidente, vicepresidente,
jefe de gabinete y demás ministros. Entre las facultades del Legislativo
en relac al Poder Judicial encontramos la de establecer tribunales
inferiores a la Suprema Corte de Justicia, la de crear y suprimir
empleos y fijar sus atribuciones, la de dictar la legislación procesal p
los tribunales nacionales y federales, la atribución del Senado p
intervenir prestando acuerdo, en la designación de los miembros de la
Corte y demás tribunales inferiores y, principalmente, la de destituir a
los primeros mediante el juicio político.
b) el Poder Ejecutivo, x su parte, tiene tb atribuciones
constitucionales respecto de los otro poderes. Así x ej, en relac al
Congreso, el presidente tiene la atribución de convocarlo a sesiones
extraordinarias y prorrogar las ordinarias, la iniciativa p presentar
proyectos de ley, la de vetar total o parcialmente las leyes
sancionadas por el Congreso (arts. 80 y 83 eN.) y la de reglamentar/as
(art. 99 inc. 2° eN.), además de la facultad excepcional de dictar
decretos de contenido legislativo en casos de necesidad y urgencia (art.
99 inc. 3 C.N.}y por delegación (art. 76). Respecto del Poder Judicial,
el Ej ecutivo tiene la importante atribución de designar con acuerdo del
182
Senado a los miembros de la Corte y demás magistrados, según lo ya
expresado en el punto anterior.
c) Finalmente, el Poder Judicial, tiene la atribución de revisar,
cada vez que lo solicite parte interesada en una causa, la legalidad de
los actos del Poder Ejecutivo, como así también la constitucionalidad de
las leyes emanadas del Congreso de la Nación, mientras que las
decisiones firmes del Poder Judicial no pueden ser revisadas por
autoridad alguna, ya que pasan a ser cosa juzgada.
Coordinación y cooperación de poderes
González sostiene que resulta imprescindible la coordinación y
cooperación entre los órganos que ejercen las distintas funciones, a fin
de asegurar la consecución del único fin.
El citado maestro riojano menciona, entre las reglas fundamentales
acerca de la armonía de los poderes las siguientes:
a) Cada poder es supremo en su jurisdicción y solamente subordinado a
los otros dos en cuanto esté establecido por la Constitución, por las
leyes o por la naturaleza de los actos.
b) Cada poder es auxiliar y ejecutor de los otros dos en cuanto él no
tiene jurisdicción exclusiva o suprema.
c)los 3 poderes, distintos, separados y soberanos en sus respectivas
esferas de acción, son coordinados, armónicos, combinados y uniformes en
la acción general q constituye el gob de la Nación. Podemos encontrar
ciertos casos en los q la Constitución Nacional establece el obrar
coordinado entre los poderes y la cooperación entre éstos. Así x ej: la
apertura de las sesiones ordinarias del Congreso x el pte, oportunidad
en la q debe emitir su mensaje, las designaciones de mag, oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas, ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios por el pte con acuerdo del Senado, la declaración
del est de sitio en caso de ataque exterior por el presidente con
acuerdo del Senado. La reforma de 1994 ha procurado establecer 1 sist de
relac más dinámico entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, a través
de la figura del jefe de gabinete. Este tiene. Como una de sus funciones
principales, la de desempeñarse como nexo de comunicación entre ambos;
así, entre otras cosas, le corresponde:
1-intervenir cuando el presidente ejerza atribuciones
vinculadas con la función legislativa: a) en cuanto a la facultad de
iniciativa legislativa, b) en caso de veto y promulgación parcial, c)
cuando el ejecutivo ejerza excepcionalmente la función legislativa x
delegación del Congreso x razones de necesidad y urgencia.
2- en general, debe refrendar los actos del presidente q se
refieran al Poder Legislativo, tales como la prórroga de sesiones o
convocatoria a sesiones extraordinarias, contestar los pedidos de
informe efectuados x las cámaras.
3- concurrir a las sesiones legislativas cuando lo considere
conveniente y obligatoriamente, al menos 1 vez x mes, alternativamente a
cada una de las cámaras, p informar de la marcha del gob.
Crisis del ppo de división de poderes El ppo de división de poderes aparece en nuestros días en crisis,
xq hay 1 tendencia natural a desequilibrar un poco la división y
equilibrio de poderes a favor del Ejecutivo, el ppo en cuestión se nos
muestra hoy totalmente amenguado, esfumado. En todo el mundo los
ejecutivos resultan hoy robustecidos notablemente en virtud de un
fenómeno q ha dado en llamarse liderazgo del Poder Ejecutivo con
detrimento principalmente del Poder Legislativo. Con excepción de lo
relativo a la función judicial, q se ha mantenido más o menos en esa
misma sit, los otros 2 poderes han tenido variaciones. El Poder
Ejecutivo ha aumentado enormemente su poder, convirtiéndose en la
183
realidad en el gob x antonomasia, x excelencia, mientras q el
legislativo se ha quedado muy atrás. Se sostiene en este sentido q las
funciones del est moderno no serían más q 2: gobierno y control. La 1º a
cargo del ejecutivo y la 2º a cargo del legislativo (control político) y
del judicial (control jurídico).
Ejercicio x el Poder Ejecutivo de facultades legislativas Dentro del marco de la crisis de la división de poderes y como
consecuencia ppal de ella se va produciendo en los hechos un parcial
desplazamiento del ejercicio de la función legislativa hacia el Poder
Ejecutivo. Por una parte, no podemos negar el hecho comprobado de q, del
total de leyes q aprueba anualmente el Congreso, la inmensa mayoría
tiene origen en iniciativa del Poder Ejecutivo. Por otra parte, existen
otras sit en las q, x diversas razones, el ejecutivo asume atribuciones
constitucionales originarias del Congreso. Estos supuestos se dan en los
casos de los reglamentos delegados y en los decretos de necesidad y
urgencia.
a. Se llaman decretos o reglamentos delegados a aquellos que dicta el
Poder Ejecutivo sobre materia específicamente legislativa, en razón de
que el Congreso ha delegado expresamente la atribución en el presidente.
Es el caso de las llamadas leyes en blanco mediante las cuales el Poder
Legislativo ha delegado sistemáticamente poderes que constitucionalmente
le corresponden. Decía Sagüés que "el sustento jurídico-constitucional
de la delegación legislativa está sustancialmente en una regla de
derecho consuetudinario constitucional nacida de una nutrida y no
siempre buena experiencia jurídica local". Lo que se prohíbe es la
delegación absoluta, entendida como el acto de "poner a otro órgano o
persona en su lugar, esto es, entregar sin condiciones el ejercicio de
una facultad, sin estar debidamente autorizado para ello". La delegación
legislativa es admitida, entonces, a modo de excepción y sujeta a
explícitos límites en cuanto a la materia, al tiempo y a los sujetos, la
q se hiciere sin ajustarse estrictamente a ellos quedaría viciada de
nulidad absoluta e insanable.
a.1- límites materiales de la delegación legislativa: en
cuanto a las materias en q resulta constitucional la delegación de
potestades legislativas, el nuevo art exige q sean determinadas,
requisito éste coherente con el carácter excepcional de la
delegación. Tb exige q se refieran a administración o bien a
emergencia pública, esto es, aquellas sit excepcionales,
extraordinarias y transitorias q reclaman una respuesta pronta y
eficaz de parte del est p satisfacer exigencias urgentes del bien
común. La delegación autorizada x la constitución no es
incondicionada, ya q en el acto q la efectúa, el congreso deberá
establecer las bases o pautas a las cuales deberá ajustarse el
Poder Ejecutivo en el ejercicio de la facultad de q se trata. En su
defecto la delegación será inválida.
a.2- limites temporales de la delegación legislativa: en
cuanto al tiempo, el congreso debe tb fijar el plazo de vigencia de
la delegación. Al vencimiento del término el congreso recupera la
atribución delegada y queda extinguida la facultad de ejercerla x
el Poder Ejecutivo. El paso del tiempo produce la caducidad de las
N dictadas x éste antes del vencimiento del término. Ha de
entenderse q es de las N legislativas dictadas x el Ejecutivo en
ejercicio de la atribución delegada. Los actos legislativos
dictados en virtud de la delegación pierden vigencia entonces de
pleno D, x el mero transcurso del término, tal como si hubieran
sido derogadas en la fecha de su vencimiento. Tal caducidad "no
184
importará revisión" de las relaciones jurídicas nacidas a su amparo.
En cuanto a la legislación delegada dictada con anterioridad a la
vigencia de la reforma constitucional sin establecer plazo, la cláusula
transitoria octava establece que "caducará a los cinco años de la
vigencia de esta disposición", es decir el24 de agosto de 1999, salvo,
obviamente, que antes hubiere sido ratificada por el Congreso.
a.3- límites subjetivos de la delegación legislativa: la delegación
solo puede hacerse en el presidente de la Nación, impidiendo p el futuro
la mala práctica de delegar funciones de esta nat en organismos y entes
de la adm central, descentralizada o autárquica. Es claro, además, q el
presidente no podrá delegar esta facultad en el jefe de gabinete o en
otros ministros o funcionarios.
b. decretos de necesidad y urgencia: son aquellos que dicta el Poder
Ejecutivo sobre materia específicamente legislativa, sin que haya
mediado delegación por parte del Congreso, invocando razones de
necesidad y urgencia que harían imposible esperar el trámite
parlamentario. Al igual que en el caso de los reglamentos delegados, el
Ejecutivo legisla y no reglamenta, pero a diferencia de lo que ocurre en
aquél, en este caso lo hace sin que haya mediado delegación de parte del
titular de la atribución, sino mediante una lisa y llana apropiación que
el Ejecutivo hace per se. Algunos antecedentes son por ej: el decreto
del pre Avellaneda designando al pueblo de Belgrano como residencia de
las autoridades nacionales y decretos del pte Pellegrini sobre materia
financiera. Sin embargo, el tema se tornó de especial preocupación x el
notable incremento de este tipo de decretos q se sucedieron a partir de
1983. Así pueden mencionarse el decreto x el q se modifica el signo
monetario, o el q declaró el est de sitio x causa de conmoción interior,
o el q estableció un nuevo Reglamento de Tránsito, o el q modificó la
ley de impuesto a los sellos. El 27 de diciembre de 1990 la Corte
Suprema de Justicia emitió fallo en el llamado "caso Peralta", en el
cual se planteaba acción de amparo en contra del decr. 36/90 mediante el
cual el Poder Ejecutivo se arrogó atribuciones legislativas y dispuso la
incautación de los depósitos bancarios a plazo fijo y su transformación
en Bonex. Este fallo, de innegable trascendencia en relación al tema que
nos ocupa, significó la constitucionalización de los decretos de
necesidad y urgencia, y vino a consolidar la regla de derecho
constitucional consuetudinario preexistente. Sostuvo entonces la Corte q
hay razones de urgencia q exigen la rapidísima adopción de medidas, y de
sigilo q imponen su sanción de modo reservado, ya q la publicidad
anticipada de ellas las tornaría inoperantes. En tales situaciones, de
hallarse seriamente amenazados la paz y el orden social, el presidente
debe adoptar la decisión de elegir las medidas q indispensablemente
aquella realidad reclama con urgencia impostergable. La reforma de 1994
receptó en el texto del art 99 inc 3 CN, esta atribución del presidente
imponiéndole además ciertos requisitos formales al acto y otros a
cumplir a posteriori.
Requisitos a priori:
*debe existir 1 est de necesidad q exija al gobernante el dictado
del decreto como medio inevitable o imprescindible p superar 1 grave
crisis o sit q afecte la subsistencia y continuidad del est. Se da tal
supuesto cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible los
trámites ordinarios previstos en esta Constitución p la sanción de las
leyes. Ha de distinguirse en consecuencia entre el est de necesidad
auténtico y el espurio, ya q sólo el 1º autoriza la invasión de
atribuciones legislativas x el presidente, como remedio excepcional.
Necesidad y urgencia no son lo mismo q mera conveniencia. La medida debe
185
reunir las exigencias de la razonabilidad, esto es, debe ser
justificada, adecuada y proporcionada.
*la materia reglada por esta vía no debe se de las prohibidas x la
cont: “en materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los
partidos políticos”.
Requisitos formales: debe ser dictado x el pte en acuerdo general
de ministros, x lo q debe llevar el refrendo de todos éstos y del jefe
de gabinete. De esta manera se responsabiliza a todos los miembros del
gabinete con la medida.
Requisitos a posteriori:
*el jefe de gabinete tiene impuesta la olbig personal de someter
la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, dentro
del plazo de 10 días. El incumplimiento de este recaudo no afectaría la
validez del decreto, pero pondría en juego la responsabilidad política
del jefe de gabinete.
*la comisión Bicameral Permanente debe elevar a ambas cámaras su
despacho a cerca del decreto de necesidad y urgencia.
*el Congreso debe expedirse expresamente aunque la omisión de éste
no afectaría la validez y vigencia de la disposición. Nada dice el texto
constitucional en cuanto a los efectos de la derogación o
desconocimiento de validez por parte del Congreso del decreto de
necesidad y urgencia.
Prohibición de facultades extraordinarias
La CN ha querido asegurar la vigencia del régimen republicano, en
particular la del ppo de división de poderes, mediante la inclusión del
art 29. La disposición proscribe en forma absoluta y terminante la
concesión de facultades extraordinarias, de la suma del poder público o
de otras sumisiones o supremacías. La propia Const prevé ciertas
hipótesis en las q se otorgan especialmente al presidente algunas
facultades q exceden las ordinarias. Así por ej el est de sitio o la
intervención federal importan el ejercicio x el Poder Ejecutivo de
facultades no ordinarias. Es evidente q la prohibición constitucional no
se refiere a ese tipo de facultades excepcionales. Por el contrario, la
disposición q estudiamos se refiere a aquellos supuestos de alteración
del régimen republicano en su esencia, y ello surge claro del propio
texto, en tanto requiere p tener x configurada la hipótesis q, de esas
facultades extraordinarias, sumisiones o supremacías o de esa suma del
poder público, resulte como consecuencia q la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. El art 29 de la CN contiene uno de los excepcionales casos de
figuras delictivas previstas en la propia constitución, al establecer q:
“sujetarán a los q los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”, con lo q
estamos frente a una hipótesis de delito constitucional; actos de esta
naturaleza deben ser considerados como actos inexistentes, es decir, q
nunca han producido efectos jurídicos. El Congreso Nacional ha incluido
el delito de traición a la república en el art 227 del CP receptando la
fig establecida en el art 29 de la CN.
El derecho de resistencia o derecho a la revolución
El art 33 de la Constitución Nacional, cuando otorga rango
constitucional a los llamados derechos no enumerados, toma una clara
posición iusnaturalista, en el sentido de que los derechos de los
hombres no nacen de la Constitución, sino que son simplemente
186
reconocidos por ella, de donde resulta válido asignar rango
constitucional, por vía de este artículo a otros derechos que, sin estar
explicitados en el texto fundacional, nacen de la misma naturaleza del
hombre. Entre estos se cuenta el llamado D a la revolución, que no es
otra cosa que un D de resistencia a la tiranta" de la filosofía
medieval. Santo Tomás parte del principio de que la autoridad está
ordenada al bien común y su legitimidad depende tanto de la obtención
legal del poder ("legitimidad de origen") cuando de la finalidad de su
ejercicio ("legitimidad de ejercicio"). Por tanto, en ausencia de esta
justificación la autoridad social se destituye a sí misma y nace el
derecho del cuerpo social a resistirse contra quien ejerce el poder sin
ordenarlo al bien común (tirano). Frías menciona las siguientes
condiciones p e l ejercicio del D de resistencia activa o D a la
revolución.
1) que el ejercicio del D de resistencia activa en 1 soc y en 1 tiempo
dados sea menos perjudicial al bien común q el gob tiránico, ya q si la
desviación de poder es tolerable deben intentarse otros medio propios de
la resistencia pasiva.
2) q resulte adecuado a las reglas de la prudencia.
3) que la iniciativa moral haya sido tomada por la Nación en su
conjunto, ya q sólo puede deponer la autoridad quien pueda instituirla.
El nuevo art 36 CN reconoce el D de resistencia únicamente contra los
autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sist
democrático. “el D de resistencia no puede entenderse como el D a la
asonada o al levantamiento civil indiscriminado en defensa del orden y
el sistema, sino q el D individual se viabiliza ante la acción lesiva
(de agravio), acción insuficiente (de defensa), u omisión (x inacción o
indiferencia), de quienes x la misma constitución tienen a su cargo la
defensa armada de la Nación.
Los gobiernos de facto
Linares Quintana conceptualiza al gobierno de jacto, opuesto al de
iure, diciendo que "es el que ejerce pacíficamente la función pública,
no por derecho sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce
señalado por la Constitución, y con el asentimiento al menos tácito del
pueblo". La doctrina administrativista, principalmente francesa y
canadiense, había elaborado la teoría del funcionario de facto,
requiriendo para reconocer tal carácter: a) la preexistencia de iure del
cargo ocupado de facto; b) efectiva posesión del cargo; c) apariencia de
legitimidad o investidura plausible y de esas teorías echó mano la Corte
cuando tuvo que pronunciarse sobre la cuestión.
Acordadas de la Corte del 10 de sept de 1930 y del 6 de junio de 1943
Al producirse los golpes de est del 6 de septiembre de 1930 y del 4
de junio de 1943, las autoridades surgidas del llamado movimiento
revolucionario comunicaron a la Corte Suprema el episodio y su reciente
instalación en el poder, lo q motivó sendas acordadas del máximo
tribunal, en las q retoma la teoría de la revolución triunfante, invoca
la teoría administrativa del funcionario de facto y considera q las
nuevas autoridades se encuentran en posesión de sus cargos x cuanto
están en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias p
asegurar la paz y el orden y siempre q hubiera asentimiento popular.
Sostuvo la acordada de 1930 q: “el gob provisional q acaba de instalarse
en el país es 1 gob de facto cuyo título no puede ser judicialmente
187
discutido con éxito x las P, en cuanto ejercita la función
administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como
resorte del orden y seguridad social. Si normalizada la sit en el
desenvolvimiento de la acción de gob de facto los funcionarios q lo
integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad
u otras de las aseguradas x la Constitución, la adm de justicia
encargada de hacer cumplir éstas, las restablecería en las mismas
condiciones y con el mismo alcance q lo habría hecho con el poder de
derecho”. Los golpes de est de 1955, 1966 y 1976, no sólo derrocaron al
Poder Ejecutivo y disolvieron el Congreso, sino q tb destituyeron a los
ministros de la Corte Suprema, razón x la cual no hubo en estos casos un
pronunciamiento judicial q convalidara la asunción de las nuevas
autoridades de facto.
Ejercicio de potestades legislativas y constituyentes x los gob de facto
El problema más debatido es el de la validez de las disposiciones
dictadas x el gob de facto sobre cuestiones de competencia legislativa.
El golpe de est de 1955 asumió explícitamente facultades legislativas q
ejercía mediante los llamados decretos-leyes y ejerció aun el poder
constituyente al dejar sin efecto la reforma constitucional de 1949 y
las atribuciones preconstituyentes del Congreso, cuando convocó a la
Convención de 1957. Los golpes de Estado de 1966 y 1976 comenzaron lisa
y llanamente a llamar leyes a sus actos de naturaleza legislativa, y se
arrogaron también el ejercicio del poder constituyente.
Evolución jurisprudencial
La doctrina jurisprudencial de la Corte, en relación al tema de las
facultades legislativas de los gobiernos de facto reconoce una evolución
que parte del fallo dictado en el caso "Malmonge Nebreda" en 1933 que
abre un período que va hasta 1943 (caso "Meyer c/ Municipalidad de la
Capital"), fecha en la cual se abre otro período que va hasta 1947 con
el caso "Enrique Arlandini", oportunidad en la que sienta un criterio
que se mantiene hasta 1983 y q vuelve a ser retornado a partir de 1990.
a) Período 1933/1943: En el caso "Malmonge Nebreda" la Corte sostuvo que
el gobierno de facto "tiene las facultades ejecutivas, mas no las
legislativas y judiciales; si la fuerza de la necesidad hace que al
funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades que al de
derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores" (33). Durante este
lapso se admitió excepcionalmente el uso de facultades legislativas en
las siguientes condiciones: a) Existencia de una necesidad vital para la
marcha del Estado; b) Que dicha necesidad sea urgente y no admita demora
de manera tal que, en caso de no dictarse la ley, el país se precipitara
al caos o la anarquía; c) que no se establezcan penas o sanciones; d)la
vigencia temporal de los decretos-leyes se extiende sólo mientras dure
el gob de facto q los ha dictado.
b) Período 1943/1947: en el caso “Meyer c/ Municipalidad de la Capital”
se dividen los criterios de la Corte: 1- la mayoría mantiene en esencia
la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio de
facultades legislativas la de cumplir con los fines de la revolución; 2-
la minoría mantiene íntegramente la tesis anterior; 3- el voto del Dr.
Casares reconoce al régimen de facto las mismas facultades q a 1 régimen
de iure, x cuanto entiende q a la Corte no loe corresponde opinar sobre
la necesidad y la urgencia, conceptos q implican juicios de carácter
político no judiciable.
c) período 1947/1983: el 22 de agosto de 1947 la Corte dicta sentencia
188
en el caso “Enrique Arlandini” en la cual terminó imponiéndose la tesis
amplia contenida en el voto del Dr. Casares, al reconocer en toda la
amplitud las potestades legislativas de los gobiernos de facto diciendo
que: “en la medida q sea necesario p gobernar, un gob tiene facultades
legislativas”, y luego, el 1 de octubre de 1947, en el caso “Ziela
c/Smiriglio Hnos” dijo q: “los decretos leyes dictados x el gob de facto
son válidos x razón de su origen, y puesto q tienen el valor de leyes,
subsisten aunque no hayan sido ratificados x el Congreso, mientras no
sean derogados x la única manera q éstas pueden serlo, es decir, por
otras leyes”.
d) período 1983/1990: la Corte modifica su línea jurisprudencial y
sienta como regla el criterio sostenido hasta 1947, en cuanto q los
actos legislativos de los gobiernos de facto requieren p su validez la
ratificación o reconocimiento x parte de las autoridades
constitucionales q lo sucedan. Sin embargo, el principio resultaba en la
práctica desvirtuado y difícilmente podrían advertirse diferencias
concretas entre la aplicación de una u otra doctrina, toda vez que se
admitía el reconocimiento "explícito o implícito".
e) a partir de 1990: El 18 de diciembre de 1990, la Corte, en su nueva
constitución, dicta sentencia en la causa "Console de Ulla, Angela Marta
c/ Universidad de Buenos Aires" y luego reitera el criterio en la causa
"Godoy, Oscar Eduardo c/ Universidad Nacional de La Plata", resuelta el
27 de diciembre de 1990. En esos fallos, la Corte retorna la línea
jurisprudencial que había perdurado desde 1947 hasta 1983. Las razones
que lo llevaron a retomar la línea jurisprudencial que, con diferencia
de matices, perduró hasta 1983 y que no son otras que las primarias
exigencias de la seguridad jurídica, en las que debe verse uno de los
más altos valores de nuestro ordenamiento. Como se estableció en los
precedentes citados, los actos de un gobierno de facto son válidos desde
su origen, o bien deben considerarse "legitimados por su efectividad",
lo que significa que tienen fuerza imperativa y rigen mientras no sean
derogados o revocados lícitamente; y mientras rigen generan derechos
subjetivos constitutivos de propiedad lato sensu, si esto resulta de su
contenido".
El nuevo art 36 CN
El nuevo art 36 establece un nuevo y claro régimen jurídico q se
aparta diametralmente de toda la doctrina jurisprudencial sobre gob de
facto analizada precedentemente. El pop de retroactividad hace q esta
nueva disposición sólo sea aplicable p los actos y conductas posteriores
a la vigencias de esta nueva cláusula. En 1º término el art 36 sienta el
ppo de q la const mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia x actos de fuerza contra el orden institucional y el sist
democrático. La disposición tipifica 3 categorías de actos como
atentados contra el orden institucional y el sist democrático: a)la
interrupción constitucional, consistente en toda ruptura de la
continuidad en el desenvolvimiento de los poderes del est (golpe de
est); b) usurpación de funciones, q consiste en la dentición de las q
prevé la CN o las de pcia p las autoridades creadas x ellas, como
consecuencia de la interrupción constitucional y c) enriquecimiento
ilícito mediante delito doloso grave contra el est.
Los actos q configuran atentado contra el orden constitucional son
sancionados con la nulidad constitucional, q tiene carácter de absoluta
e insanable, es decir q los actos afectados x ella deben considerarse
como si nunca hubieran existido. Aquellos actos q sean consecuencia de
189
estos estarán viciados igualmente.
Los autores de los atentados contra el orden constitucional quedaran
incursos en delitos constitucionales y sujetos a penas establecida x
esta: a) son considerados infames traidores de la patria al igual q en
el caso del art 29; b) quedan inhabilitados a perpetuidad p ejercer
cargos públicos; c) quedan sujetos a la responsabilidad civil de repara
los daños causados; d) quedan tb sujetos a las penas q establezca el CP.
Las accio0nes civiles y penales p perseguirlos tienen el carácter de
imprescriptible y, además, quedan excluidos de la atribución
presidencial de otorgar indultos o conmutaciones de penas,
estableciéndose así una excepción a la regla del art 99 inc 5º CN.
190
UNIDAD 17: “EL PODER LEGISLATIVO”
La función legislativa en el est contemporáneo y en la arg
La const reformada, aunque sigue hablando de los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, ha agregado 1 4º sección, en el tit 1º de la 2º
parte q trata del gob federal, donde se constitucionaliza como un órgano
independiente el Ministerio Público, q sin ser un 4º poder es 1 nuevo
depto del gob o del est, como lo es tb el defensor del pueblo, la
Auditoría de la Nación ambos dentro de la Sección del Poder Legislativo;
el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, ambos de la
Sección del Poder Judicial.
Los roles del congreso
El Congreso y los parlamentos en general, acumulan una diversidad
de funciones que determinan roles que podríamos enumerar así:
Legislar: la atribución estatal de dictar N de conducta reguladoras de
la vida social con alcance general y coactivas, caracterizadas por la
abstracción y la innovación parecería q es la función ppal del
Parlamento en gral y del Congreso en particular. Hoy, la sanción de N
reglamentaria tendentes a reconocer, garantizar y proteger las
libertades y D fundamentales, y la de fijarle deberes, obligaciones y
cargas públicas a las personas, son las más características de su
competencia legisferante. Sin embargo, esta atribución no es ilimitada.
1º hay q distinguir entre las N q produce el poder constituyente y las q
produce el poder constituido. Las de aquél son sancionadas casi siempre,
x convenciones constituyentes elegidas y reunidas a ese solo efecto y
necesitan de la aprobación de un referéndum popular o la ratificación de
las legislaturas de los estados miembros, si se trata de una federación.
Esto implica ya una 1º limitación en las competencias legislativas del
Parlamento. Otra diferenciación es en el caso de los estados federales o
descentralizados como el nuestro, donde conviven órganos legislativos
diferentes, q corresponden a niveles distintos de decisión, y cuando los
est participan de comunidades supranacionales, esta convivencia se
extiende hasta el Parlamento comunitario. En estos casos cada nivel de
competencia estatal o supraestatal tiene atribuciones propias y
generalmente excluyentes de dictar normas. Al Ejecutivo, al gob o a la
adm, a pesar de la división de poderes, las constituciones le reconocen
importantes facultades de dictar normas. Incluso al propio poder
Judicial se les reconoce hoy el ejercicio de potestades legisferantes,
cuando actúa como administración o en ejercicio de la superintendencia
de los tribunales y dependencias administrativas q lo asisten. Pero además de esto, en las diversas etapas del procedimiento creación de la
ley que sanciona el Parlamento encontramos importantes intervenciones
extraparlamentarias. La iniciativa, como facultad de poder presentar
proyectos de leyes comenzar el trámite de aprobación de la ley, en
algunos casos es potestad exclusiva de los parlamentarios en la
Argentina, está extendida también al Ejecutivo, q la ejerce con mucha
frecuencia. El art 39 prevé la "iniciativa popular" como un derecho de los ciudadanos de presentar proyectos de leyes, en materias que no sean
de reforma constitucional tratados internacionales, tributos,
presupuesto y penal, ante la Cámara d Diputados, y la obligación de
tratarlos por parte del Congreso en el término de doce meses. La etapa de discusión o instrucción de la ley en las cámaras tiene dos niveles
perfectamente diferenciados, el del tratamiento en el plenario del
191
cuerpo y en las comisiones de la propia Cámara o de alguna comisión
mixta de ambas cámaras. En el 1º caso participan los ministros del Poder
Ejecutivo, y en el 2º, aparte de los ministros, funcionarios y asesores
del gob, en las audiencias públicas pueden escucharse a particulares y
representantes de sociedades intermedias. La aprobación de las leyes
está confiada a la votación q se haga en las cámaras. La posibilidad de
observación o veto x parte del Poder Ejecutivo de las leyes sancionadas
x el Parlamento son otra limitación a la potestad de los órganos
legislativos. Los lobbies, como representantes de intereses q impulsan o
frenan la generación de las leyes, tienen una participación tan
significativa en este proceso, q ha motivado la reglamentación de dicha
act en EEUU.
Controlar: controlar el cumplimiento de la ley, la acción de gob y la
adm pública q de él depende. No es una función exclusiva del Poder
Legislativo sino que es propia también del Judicial y é la Constitución
reformada en 1994 se han incorporado otros organismo coadyuvan en esta
tarea, la Auditoría General de la Nación, el Defensor di Pueblo, el
Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento e Magistrados y
el Ministerio Público. Fuera del Estado existe también u control social
ejercido a través de los partidos políticos, organizaciones n
gubernamentales, factores de poder y la opinión pública, expresada
principalmente a través de la prensa y los medios masivos de
comunicación. Las técnicas de este control parlamentario son diversas:
pedidos e informes, interpelaciones, investigaciones o encuestas, votos
de censura: gobierno o a algunos de sus ministros, que hacen los propios
legisladores, h: cámaras y, en algunos casos, las comisiones internas o
de seguimiento d políticas.
Aprobar tratados internacionales o actos de gob: Esta función se ha
hecho muy importante por la abundancia y prestigio de estos
instrumentos, de tal forma que algunas constituciones, como la española,
han establecido trámites diferentes según el carácter de dicho
convenios. A partir de agosto de 1994, la Const tiene cláusulas
innovadoras en esta materia, el art 75 expresa q: “corresponde al
congreso:…22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las org internacionales y los voncor4datos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquías superior a las
leyes”. Luego continúa enumerando 10 tratados q “en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan art alguno de
la 1º parte de esta const, y deben entenderse complementarios de los D y
garantías x ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso x
e4l Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. La aprobación de
estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. Igualmente las
constituciones establecen q ciertos actos de gob debes ser aprobados x
el Parlamento, como cuando el presidente se ausenta del territorio de
la Nación, en caso de contraer empréstitos, p declarar la guerra y
ordenar represalia, etc.
Intervenir en la designación, renuncia o remoción de funcionarios:
designar, proveer, prestar acuerdo a la designación o proponer la
designación, o aceptar la renuncia o los motivos de renuncia de
funcionarios es otra de las atribuciones propias de los parlamentos o de
las cámaras que lo integran como puede verse en el arto 99 incs. 4, 7,
13 Y 19 de la C.N. Igualmente el trámite del juicio político (como el de
los arts. 53, 59 60 C.N.), de residencia o impeachment es otra de las
192
facultades que ejerce los parlamentos con el objeto de hacer efectiva la
responsabilidad de le mandatarios. El sentido del juicio político es simplemente destituir para deja expedita la vía ordinaria en el
juzgamiento de la conducta de los funcionarios: que gozan de inmunidades
por ejercicio de un cargo.
Investigar, encuestar e inspeccionar: permite a los legisladores
interiorizarse del func del gob y de la adm. La const de comisiones
investigadoras p estudiar alguna cuestión, es otra de las prácticas
propias de los parlamentos. En el caso arg a este tipo de comisiones
internas se las entiende como destinadas a esclarecer ilícitos. . En el
caso del Congreso Nac se discute el alcance de sus prerrogativas
investigativas y el de sus comisiones investigadoras, especialmente en
lo referente al deslinde de competencias con el PE y el Judicial.
Escenario de la oposición: los órganos legislativos son el ppal
escenario donde se desenvuelve la oposición, elemento característico de
las democracias pluralistas. Mientras más libre es la oposición
parlamentari8a más democrático0 es un régimen pol, y a la inversa. En
las cámaras conviven los defensores del gob y quienes aspiran a
sucederlo, o sea la oposición, cumpliendo ambos un rol dialéctico de
permanente confrontación y concertación. El oficialismo q en gral es
mayoritario en la asamblea, define la orientación de gob, y la oposición
q suele ser minoría, controla la acción gubernamental, resistiendo a
algunos de sus actos, obligándolo permanentemente a dar razones de su
pol, sosteniendo siempre, implícitas o tácitamente las ventajas de su
propuesta alternativa. Los ejecutivos muchas veces desprecian a la
oposición, negándose a dialogar con ella, a responder sus preguntas o a
someterse a sus interrogatorios. La ruptura del diálogo institucional
crea sit traumáticas q postergan decisiones y atentan contra la
eficiencia y la imagen de la democracia y su desarrollo institucional.
Caja de resonancia de la opinión pública: El Parlamento es tb caja de
resonancia de la opinión pública, y, no solamente como controlador del
gobierno sino q cualquier circunstancia q conmueva la muy sensible
opinión pública de una soc libre tiene su manifestación en las
asambleas, q por la forma de elección de sus miembros, por el contacto
permanente q éstos mantienen con sus electores y por el carácter
político q por antonomasia tienen, deben manifestar en su seno los
espasmos que se dan en el interior de las sociedades que representan.
Representar y participar: En su composición los organismos legislativos
deben ser el fiel refleje de la sociedad que representan, sin dejar
sector sin protagonismo y procurando que exista un equilibrio entre
todos los componentes que gravitan en la vida social. Son imp los
canales de comunicación q tiene el Parlamento con el pueblo, cumpliendo
en esto hoy un rol muy imp los partidos pol, q son los verdaderos
mediadores con la soc y a través de los cuales se procesan muchos de los
conflictos q se desarrollan en ésta.
Procurar: los legisladores son procuradores de sus electores y cumplen 1
imp función de gestores de sus int, especialmente de aquéllos q viven en
zonas apartadas de los grandes centros de decisión o q se encuentran más
desamparados socialmente y necesitas q el complejo aparato estatal tome
decisiones a su favor.
Mediar y concertar: en este ámbito se negocian y se terminan de procesar
muchas de las contiendas que se suscitan en la sociedad, especialmente
cuando ninguno de los partidos o coaliciones tiene mayoría propia para
decidir. Esto no siempre es bien visto dentro de democracias nuevas,
como argentina, que no tiene un firme respaldo en una práctica y una
193
cultura basada en el diálogo y donde se valore el disenso. Para ayudar a
esta comprensión habrá que rodear estas decisiones de la mayor
transparencia posible, para lo cual habrá que tener siempre bien
informado al público del porqué de estos acuerdos y evitar que éstos se
desvíen por el sinuoso y pantanoso camino de la corrupción.
Debatir: La democracia es un régimen pol donde priman el consenso y la
racionalidad, de allí la necesidad de la comunicación y del debate de
ideas. En los parlamentos, como lo indica su nombre, la palabra oral J
debate tienen un protagonismo fundamental. A través de ellos las ideas
enriquecen o se empobrecen con el aporte de los sucesivos expositores q
las defienden o las confrontan. Los reglamentos internos prohíben la
lectura de los discursos y las inserciones de textos escritos tienen
sentido sólo si complementan exposición con estadísticas, citas o
estudios técnicos, ya que se tornaría m tedioso expresarlo oralmente o
leerlo, pero de ninguna manera estas inserciones reemplazan el discurso
y mucho menos el debate sobre el tema en cuestión. Los reglamentos
internos imponen, además la obligación a los representan que debaten de
no apartarse del tema q lo motiva y q la palabra otorga alternativamente
a los q sostienen posiciones encontradas. El debate implica intercambio
de info y educación p quienes participan y p los q lo siguen desde
afuera, ya q la info y los argumentos q se agregan y confrontan sirven p
el conoc y la toma de posición al respecto de los temas en discusión.
Residencia de la clase política: en el seno de las asambleas los
políticos se profesionalizan, desarrollan gran parte de su carrera y se
capacitan prácticamente en el difícil arte de la pol. Pero esta act
necesita dedicación plena y esto tiene un costo q tiene q pagar la
comunidad en su conjunto. Gastar en pol es invertir en una mejor gestión
del bien común. El hecho de q quien paga definitivamente las dietas y
remuneraciones de los legisladores y magistrados del est sean los
contribuyentes, o sea el pueblo, pone a éstos de mal humor cuando lo q
ganan no se corresponde con lo q cobran como salario gran parte de la
población o cuando el procedimiento no es transparente.
Imagen de la democracia: Si tuviéramos q determinar si un régimen pol es
democrático lo primero que tendríamos que analizar es la realidad de su
Parlamento. Si no existe, no hay duda que estamos en presencia de un
régimen autocrático; si existe y no ha sido elegido regularmente o no
hay pluralismo ni oposición y es sólo la fachada para homologar
decisiones que se toman fuera de él, estamos en presencia de un régimen
de apariencia democrático, pero que en realidad autoritario; y si el
órgano legislativo cumple con sus roles institucionales como los aquí
descriptos, estamos en presencia de una auténtico régimen democrático.
Estructura del congreso: unicameralismo y bicameralismo
Las razones de la división en cámaras o salas son:
1. xq las decisiones q debe tomas necesitan ser demoradas temporalmente
p dar tiempo a un mejor y mayor debate con una diversidad de consultas e
intervinientes q permita una mayor reflexión en la motivación y
elaboración.
2. xq la representación de quienes intervienen en el debate y ls toma de
decisión tiene nat dif, donde la cámara de Diputados representa al
pueblo, y su integración es en proporción al num de habitantes; y el
Senado a los estados o pcias miembros de la federación, el q se compone
con senadores q en igual num representan a cada entidad federada o pcias
como ocurre en nuestro país.
194
3. otro criterio de diferenciación es el de la edad de sus componente,
por lo q aquello de la Cámara joven o baja y Cámara alta o de ancianos
recuerda esto q políticamente se traduce en una sala q exhibe los
ímpetus de la juventud y otra conservadora, q le hace de contrapeso como
consecuencia de la mayor edad de sus integrantes.
En la arg sólo 9 pcias son bicamerales. La tendencia constitucional
moderna es la de diferenciar la competencia de c/u de las cámaras y de
precisar las decisiones q deben tomarse x ambas reunidas en asambleas.
Integración de c/cámara, nº de miembros, requisitos, elección, duración
y renovación de mandatos
Los constituyentes de Sta Fe decidieron en 1853 el establecimiento
de un Congreso bicameral, como fuera proyectado en las frustradas
constituciones de 1819 y 1826 y por Alberdi en la segunda edición de Las
Bases con una Cámara de Diputados compuesta por representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital (desde la
reforma 1994 dice la Ciudad de Buenos Aires), y un Senado integrado por
senadores (desde 1994 son tres) designados por las legislaturas de las
pcias y dos por la Capital (ahora tres por la Ciudad de Buenos Aires)
elegidos x la forma prescripta para la elección de presidente de la
Nación (desde el 2001 se eligen en forma directa x el pueblo de los
distritos), con 1 voto x c/senador. Actualmente la Cámara de Diputados
tiene 257 representantes, no habiendo distrito q tenga menos de 5. El
senado tendrá 72 miembros a partir del 10 de dic de 1995, y es presidido
x el vicepresidente de la Nación. P ser diputado, aunque estos
requisitos no se den antes del juramento, “se requiere haber cumplido la
edad de 25 años, tener 4 de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la
pcia q lo elija, o con 2 años de residencia inmediata en ella”. Duran 4
años en su mandato y pueden ser reelegidos, aunque la Sala se renovará
c/ bieno. La ley establece q junto a los titulares se eligen suplentes,
pero éstos reemplazan a aquéllos sólo en caso de impedimento absoluto o
sea en caso de muerte, destitución, renuncia o inhabilidad absoluta
declarada, lo q torna casi improbable q ocurran las vacantes q prevé el
art 51, q manda sean subsanadas con la elección el nuevo miembro. Los
diputados y senadores al asumir prestan juramento de acuerdo a fórmulas
preestablecidas en los reglamentos internos de cada cámara.
Facultades privativas de cada cámara
El art 52 dice q "a la Cámara de Dip corresponde exclusivamente la
iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas,
dispositivo q en los últimos tiempos ha sido burlado en lo q hace a las
contribuciones, ya que en algunas leyes no ha sido respetado lo q dispone este art. Al Senado le corresponde prestar acuerdo en la designación que
hace el Poder Ejecutivo de algunos magistrados y funcionarios (arts. 99
incs. 4, 7, 13 Y 19 C.N.) e interviene en el juzgamiento de los
funcionarios sujetos a juicio pol. A la cámara de diputados le
corresponde aprobar la formación de causa p acusar ante el Senado a los
funcionarios sometidos a juicio pol. Al senado le corresponde autorizar
al pte de la Nación p q declare el est de sitio en caso de ataque
exterior.
La presidencia del senado y de la cámara de diputados
El vicepresidente de la Nación preside el Senado, y tiene voto sólo
en caso de empate. El Reglamento Interno dice q el presidente “no
discute ni opina sobre el asunto q se delibera”. Es reemplazado en caso
195
de ausencia o cuando éste ejerza la función de pte de la Nación x el pte
provisional, q elige el alto Cuerpo. El Reglamento Interno del Senado
establece la designación tb de 1 vicepresidente 1º y un vicepresidente
2º. Estas 3 últimas autoridades duran en el ejercicio de su cargo 1 año
parlamentario, q es aquel q se inicia con el período ordinario de
sesiones el día 1º de marzo de cada año y termina el último día de
febrero del año siguiente, lo q se deduce del art 63 q establece q las
sesiones ordinarias se inician el 1º de marzo y concluyen el 30 de nov
de cada año. La Cámara de Diputados tiene 1 pte, un vicepte primero y un
vicepresidente segundo, según lo establece el Reglamento Interno, q
duran en su cargo 1 año.
Incompatibilidades
El ejercicio del cargo de parlamentario o congresista implica la
imposibilidad legal, material o ética del desempeño de otras acts o
cargos públicos o privados. El art 72 dice q: “ningún miembro del
Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo
consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleados de escala”
y el 73 dice q “los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del
Congreso, ni los gobernadores de pcia x la de su mando”. Nuestra Ley
Fundamental exige la autorización de la cámara c excepción al principio
general que es la incompatibilidad con el ejercicio, empleo o comisión
del Poder Ejecutivo. La excepción que establece Constitución afecta el
principio de división de poderes y produce inconvenientes para la
integración de las cámaras ya que cuando se conceden ~ autorizaciones el
cuerpo queda disminuido en su número. Esto ha sido salvado en el caso de
la Cámara de Diputados por la modificación al art de su Reglamento
Interno. En lo que se refiere al art 73 resulta lamentable que en la
reforma, la Constitución de 1994 no se eliminara su primera parte, que
impide, religiosos regulares ejercer este cargo, ya que la disposición
es contra el principio de la libertad religiosa y porque en la práctica,
en los últimos tiempos, los clérigos son inducidos por las autoridades
de la Iglesia Católica Apostólica Romana a no ejercer cargos políticos. El art 105 de la Constitución establece que "no pueden ser senadores ni
diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros". Existen
otras incompatibilidades no previstas en la Constitución como la de q
los jueces no pueden ser senadores ni diputados, q nadie pone en duda x
la independencia del Poder Judicial y x el ppo de división de poderes.
Derecho parlamentario: concepto y fuentes
El D parlamentario es la parte o rama del D q tiene x objeto el
funcionamiento de la institución constitucional parlamentaria. La
supresión durante más de 20 años del Congreso y los órganos
parlamentarios en la arg y la durante mucho tiempo postergada reforma
constitucional, han producido un grave retraso al desarrollo y
modernización de esta institución y las N q la regulan. Fernando
Santaolalla define al D parlamentario “como el conj de N q regulan la
org y funcionamiento de las cámaras parlamentarias, entendidas como
órganos q asumen la representación popular en un est constitucional y
democrático de D y el ejercicio de sus funciones supremas” y tiene x
objeto central el funcionamiento de los órganos parlamentarios, y supone
lo referido a su constitución y estructura. En cuanto a las leyes que
regulan el funcionamiento de nuestro Congreso podemos poner como ejemplo
la ley Olmedo 13.640, la 240 1/2 que fuera dictada por el Congreso
reunido en Asamblea y que reglaba el procedimiento para el escrutinio y
196
rectificación de la elección de presidente y vicepresidente hasta la
reforma de la Constitución de 1994.
Sesiones
Las cámaras del Congreso reunidas separadamente se reúnen en
sesiones ordinarias, extraordinarias, de prórroga y preparatorias. Las
ordinarias transcurren entre el 1º de marzo y el 30 de nov de cada año,
ampliando el período muy breve de 5 meses q tenía el antiguo texto. Es
atribución del pte de la Nación: “hacer anualmente la apertura de las
sesiones del Congreso, dando cuenta de las reformas prometidas x la
constitución, y recomendando a su consideración las medidas q juzgue
necesaria y convenientes”. Si el pte no está presente p hacer el acto de
apertura entendemos q las cámaras tienen q iniciar lo mismo el período
de sesiones ordinarias el 1º día de marzo. En sesiones ordinarias las
cámaras pueden tratar todos los temas de su competencia.
Las sesiones extraordinarias son convocadas x el Poder Ejecutivo y en
ellas se pueden tratar solamente los temas q establece el decreto de
convocatoria o sus ampliaciones.
Las de prórroga consisten en extender el período de sesiones ordinarias
x 1 plazo de tiempo durante el receso q comienza el 1º de octubre de
cada año. Durante la prórroga las cámaras tienen la plenitud de sus
competencias al igual q en las sesiones ordinarias.- se discute si las
cámaras pueden autoprorrogar sus sesiones.
Las sesiones preparatorias no están previstas en la const, pero los
reglamentos de ambas cámaras la establecen en el primer art partir del
día 26 de abril de cada año o el inmediato día hábil anterior caso de
feriado. Con el cambio producido a partir de 1983 en el inicio período
de los mandatos de los legisladores, que comienza el día 10 de dic se ha
reformado esto y la fecha actual es la del 29 de nov. Durante las
sesiones las cámaras incorporan a los electos, eligen sus autoridades y
fijar días y hora de sesiones, como indica el Reglamento del Senado.
Quórum, mayoría y simultaneidad de sesiones
La expresión quorum viene del latín y significa "los que" o se,
número mínimo de legisladores para que haya cámara. El art 64 establece
que ninguna de las cámaras "entrará en sesión la mayoría absoluta de sus
miembros pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a
que concurran a las sesiones, en los término bajo las penas que cada
Cámara establecerá". Por mayoría absoluta di entenderse más de la mitad
y no la mitad más uno, que no siempre coinciden matemáticamente. Con los
257 diputados actuales la mayoría absoluta, y consecuencia el quorum, se
logra con la presencia de 129 diputados, aunque mitad más uno sea 130.
El Reglamento Interno de la Cámara de Diputados aparta de la
Constitución cuando expresa en su arto 14 que "Para formar quorum legal
será necesaria la presencia de la mitad más uno del número total
Diputados", el del Senado hace lo propio en el arto 15 que trata sobre
el quorum y dice "La mitad más uno del número constitucional de
senadores hará Cámara”. Mientras las cámaras debaten y deliberan no
necesitan de un mínimo de miembros presentes tan alto como el que
establece el art 64 ya referido. El Congreso es un órgano complejo y por
ello las cámaras que lo integran “empiezan y terminan sus sesiones
simultáneamente y ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá
suspender sus sesiones más de 3 días, sin el consentimiento de la otra”
Congreso reunido en asamblea: casos y funciones
197
El Congreso reunido en Asamblea con los diputados y senadores debe
practicar algunos actos o tomar algunas decisiones q le establecen la
Const y las leyes a saber:
1. P q el pte haga la apertura de las sesiones del Congreso;
2. P “admitir o desechar los motivos de dimisión del pte o Vicente de la
rep, y declarar el caso de proceder a nueva elección;
3. P q el pte y Vicente tomen posesión de su cargo prestando juramento
en manos del pte del Senado;
4. P proceder a la designación del funcionario público q ha de
desempeñar la presidencia en caso de acefalía, en este caso el quórum es
de dos tercio de los miembros de cada cámara.
5. Los arts 97 y 98 de la Ley Fundamental hablan de la proclamación del
pte y Vicente de la Nación elegidos directamente x el pueblo, pero no
dice x quién.
Privilegios parlamentarios
Los privilegios, inmunidades o prerrogativas parlamentarias son los
D y facultades, q tienen las asambleas y sus integrantes, p resguardar
su seguridad e independencia en su funcionamiento. En consecuencia no
son una excepción al principio de igualdad ante la ley del art 16 de la
Constitución, sino que están establecidos en razón de la alta función
que ejerce el órgano parlamentario y sus integrantes, estos no pueden
renunciar o allanarse a que estas prerrogativas no sean respetadas ya
están establecidas p garantizar al órgano y no a las P. La doct
distingue entre privilegios colectivos y privilegios individuales.
Colectivos
- Juez de las elecciones, D y títulos de sus miembros: El art 66
C.N. dispone que "Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y
títulos de sus miembros en cuanto a su validez". Esto plantea la
cuestión de la constitucionalidad de las juntas y los jueces electorales
previstos por la Constitución, pero que han sido creados por leyes
federales.
- Reglamentos: Se entiende q la atribución que el art 66 C.N.
confiere a las cámaras de dictar su propio reglamento interno es un priv
colectivo de cada Cámara, fundado en la necesidad de q su funcionamiento
sea autónomo y no encuentre limitaciones de otros poderes. El dictado de
estos reglamentos internos no obsta a que pueda haber un Reglamento del
Congreso, sancionado por ley y que regule el procedimiento del Congreso
reunido en Asamblea, del juicio político, las comisiones bicamerales, lo
q actualmente está contenido en la ley Olmedo.
- Poder disciplinario: “podrá con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo x inhabilidad física o moral sobreviviente a
su incorporación, y hasta excluirle de su seno pero bastará la mayoría
de uno sobre la mitad de los presentes p decidir en las renuncias q
voluntariamente hicieren de sus cargos”. Con la reforma de Sta Fé-
Paraná se dispuso en la última parte del art 36 q: “el congreso
sancionará una ley sobre ética pública por el ejercicio de la función”,
lo q podría ser el continente legislativo q abarcara esta cuestión. Las
cámaras tb atienden al orden y conducta de las p Q TRABAJAN P EL
Congreso sin ser legisladores, las q son citadas x el cuerpo o las
comisiones internas, y al público q asiste a las sesiones. Existe la
prohibición de demostraciones desde la barra durante las sesiones, y la
facultad del presidente de mandar salir de la casa a las P o a la barra
en caso de señal bulliciosa de aprobación o desaprobación o desorden
198
gral e incluso, en este caso, de suspender la sesión hasta el desalojo
de la barra, p lo cual podrá pedirse el auxilio de la fuerza pública. En
el caso "Lino de la Torre" la Corte Suprema de Justicia reconoció la
facultad de las cámaras de aplicar sanciones que no estén tipificad el
Código Penal, ni en otras normas.
- Informes de los ministros: El art 71 reza que "cada una de las
cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo
para recibir las explicaciones e info que estime convenientes". Con la
reforma de 1994 y la creación del jefe de gabinete de ministros, éste
tiene facultades de "Concurrir a las sesiones del Congreso y participar
en sus debates, pero no votar, al igual q los demás ministros q ya
disponían de esa competencia. Debe una vez q se inicien las sesiones
ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una
memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios
de los respectivos departamentos. Tb debe el jefe de gabinete producir
los informes y explicaciones verbales o escritas q a cualquiera de las
cámaras solicite al Poder Ejecutivo. Lo nuevo en esta materia es lo q
dispone el art 101 de q el jefe de gabinete de ministros debe concurrir
al Congreso al menos una vez por mes p informar de la marcha de gob.
Puede ser interpelado x el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cualquiera de las cámaras, y ser removido x el voto
de la mayoría absoluta de las cámaras.
Individuales
- Exención de pena: ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos q emita desempeñando su mandato de legislador. El congresista
desde q presta juramento y p siempre no podrá ser penado x los delitos q
cometa mediante las opiniones o discursos q pronuncie en ejercicio de su
cargo.
- Exención de arresto: el art 69 dispone q ningún senados o
diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese puede ser
arrestado excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución
de algún crimen q merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva de
lo q se dará cuenta a la Cámara respectiva con la info sumaria del
hecho. En este caso el arresto puede ser aplicado al congresista desde
el momento de su elección hasta el cese en su mandato, salvo la
excepción que prevé el artículo. Al respecto debemos decir que los
únicos delitos que son infamantes son los que tipifican los arts. 29 y
103 C.N., ya que el CP actual no tiene penas q revistan este carácter.
-Exención de proceso: El art 70 dispone que "Cuando se forme
querella por escrito ante justicias ordinarias contra cualquier senador
o diputado, examinad mérito del sumario enjuicio público, podrá cada
Cámara, con dos tercios de los votos, suspender en sus funciones al
acusado, y ponerlo a disposición del juez competente p su juzgamiento".
El fiscal o el juez pueden receptar la denuncia que involucra al
legislador en un delito o falta e investigarla, pero no puede citar,
indagar, procesar y mucho menos condenar al congresista que no ha sido
desaforado. Producido el desafuero y la suspensión, podría ser
reemplazado por el suplente en caso de que se modificara la ley o
reglamento interno de las cámaras, ya que como sabemos los reemplazos
son por impedimentos definitivos. Algunos autores incluyen entre los
privilegios individuales la dieta q los congresistas cobran de acuerdo
con lo q dispone el art 74 CN. P nosotros no existe privilegio x el
cobro de la dieta ni su monto debe entenderse como tal, incluso creemos
199
q debe ser gravada x el impuesto a las ganancias como cualquier otra
remuneración.
Comisiones
Las cámaras desarrollan gran parte de su labor en las comisiones
permanentes o transitorias creadas en su seno, o en las comisiones
bicamerales. Las comisiones están establecidas en el reglamento interno
de cada cámara y sus dictámenes son el ppal motivo de debate en los
plenarios. El Reglamento Interno de la Cámara de Diputados prevé en el
art 58 la existencia de la Comisión de Labor Parlamentaria compuesta x
el pte de la cámara, los 2 vicepresidente y los presidentes de los
bloques la q se reúne semanalmente y tiene x funciones proyectar el
orden del día con los asuntos q hayan sido despachados x las comisiones
y promover medidas prácticas p la agilización de los debates. La Cámara
de Diputados tiene además cuarenta comisiones internas, permanentes, con
un nº de integrantes q oscila entre un mín de 15 y un máx de 25
diputados. La reforma de la const de 1994 ha previsto que:
1. Cada cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en gral, puede
delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con
el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.
2. Existe una Comisión Bicameral Permanente, art 99 inc. 3, a donde el
jefe de gabinete de ministros girará dentro de los diez días los
decretos por razones de necesidad y urgencia que dicte el presidente. Existen también comisiones internas especiales en cada cámara, la de
Modernización del Parlamento creada en la Cámara de Diputados,
comisiones bicamerales, como la Administradora de la Biblioteca del
Congreso de la Nación, creada en 1923; y comisiones interparlamentarias
creadas por tratados internacionales, como por ejemplo la Argentina-
Chilena, la del Mercosur y el Parlamento Latinoamericano.
También existen comisiones investigadoras creadas para cumplimentar
fines determinados dentro de las competencias del Congreso.
Bloques
Los reglamentos prevén la existencia de bloques de legisladores
donde se agrupan los q pertenecen a un mismo partido o coaliciones de
partidos, fijando un número mínimo p q se constituya. El de Diputados
establece el nº de 3 pudiendo hacerlo con uno o dos si se trataran de
representantes de un partido pol existente con anterioridad a la
elección de los diputados. Los presidentes de bloques integran la
Comisión de Labor Parlamentaria. Disciplinan la conducta de los
parlamentario, permite q en los debates haya menos oradores, las
comisiones se integran en proporción al número de componentes q tiene
cada bloque, y se hace más fácil la toma de decisiones.
200
UNIDAD 18: “FUNCIONES DEL CONGRESO”
Las funciones del congreso
Nuestra Constitución al tratar las Autoridades de la Nación, en la
Segunda Parte, las divide en: Del Poder Legislativo, Del Poder Ejecutivo
y Del Poder Judicial, esta división se mantuvo en la reforma de 1994.
Con posterioridad la doctrina advierte que esta clásica división de
poderes es incorrecta; que el poder es uno, y que lo que realmente
corresponde es una distribución de funciones, roles, tareas o
actividades y que estas distintas funciones deben ser encomendadas a
distintos órganos encargados de su desempeño; por lo que hoy se
consideran incorrectas las denominaciones de poderes que reciben en la
Constitución los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Del mismo modo, el criterio organicista según el cual al Poder Legislativo le
corresponde sólo hacer la ley (función legislativa); al Ejecutivo la de
cumplirla y hacerla cumplir en la sociedad (función administrativa) y al
Judicial la de decir el derecho en los casos particulares sometidos a su
imperio y la aplicación de sanciones correspondientes a quienes se
aparten de lo prescripto por la ley (función jurisdiccional); es hoy una
clasificación que no puede aceptarse estrictamente, pues como se puede
ver:
1) El Poder Ejecutivo tiene facultades colegislativas como el derecho de iniciativa, la promulgación y publicación de la ley, el veto, la
facultad reglamentaria a través de los decretos, la posibilidad de
legislar en materias determinadas.
2) El Poder Judicial ejerce funciones administrativas dentro de la organización interna del propio poder dictando su reglamento interno y
económico y nombrando a su personal. Y ejerce también funciones
legislativas dictando reglamentos para el funcionamiento de los
tribunales, y generando jurisprudencia tal como los fallos plenarios o
fallos de la Corte, que en el mundo jurídico fáctico funcionan como
normas de carácter general, sin perjuicio de las divergencias que
pudieran plantearse.
3) El Poder Legislativo también tiene funciones administrativas y jurisdiccionales. En síntesis, podemos decir que las principales
funciones del PL son legislativas, las del PJ jurisdiccionales y las del
PE administrativas.
Existe una función de gobierno y una función de control, no contemplada
en la tradicional clasificación; que esta división es eminentemente
política y además de ello es fundamental, como garantía de la libertad
del hombre. Al amparo de esta teoría, se han creado en derecho
constitucional comparado, otros órganos de control como el Defensor del
Pueblo, el Consejo Económico y Social, el Tribunal de Cuentas, el
Ministerio Público, la Auditoría General de la Nación, etcétera. Las funciones del Congreso son múltiples: políticas -ya sea de gobierno o de
control-, legislativas, administrativas y jurisdiccionales; todo ello,
sin perjuicio de señalar q en la primera clasificación, como se ha
dicho, la ppal función del Congreso es la legislativa y la 2º la de
control.
Función preconstituyente…PAG 184 CAP 5
Función legislativa: formación y sanción de las leyes. La delegación
legislativa: La ley, concebida como una garantía de la libertad del
201
hombre, no es una concesión graciable, muy por el contrario es el
producto de una lucha permanente de éste por ampliar su espacio de
libertad; esa lucha no ha concluido, de cada uno de los ciudadanos
depende que el espacio de libertad común se expanda o se disminuya; la
expansión se logra con la participación, la que resulta imprescindible
en épocas como la actual en las que el Ejecutivo cada vez acapara más
funciones y se torna más autoritario. Concluido el feudalismo en los
albores de la edad moderna, cuando se produce la unificación europea,
adviene el absolutismo monárquico, donde la voluntad del príncipe era la
ley. Y esa voluntad era ejercida la mayoría de las veces, en forma
arbitraria, discriminatoria, injusta e irracional. Como contrapartida de
ese poder absoluto se va gestando una rebelión, donde las fuerzas del
pueblo lentamente y con mucho esfuerzo comienzan a delimitar un campo de
respeto a sus derechos; un notable antecedente es la Carta Magna en
Inglaterra. Agrupados en los burgos o ciudades los hombres comienzan a
sentirse menos solos y a actuar con solidaridad en la lucha contra el
poder que los oprime; el Abate Sieyés en Francia, observa que hay un
tercer Estado o Estado llano, numéricamente mayoritario, que carece de
participación en el poder y reivindica para éste la potestad soberana y
da origen al poder constituyente distinto de los poderes constituidos.
Esta idea, unida a la fuerza de la Revolución Francesa, genera un
proceso de cambio del Estado absolutista al Estado de derecho; el rey
deja de decir el derecho, esta facultad por medio de una súper ley o ley
constitutiva o Constitución, se le otorga al Legislativo que dicta la
ley que es obligatoria para todos. Reemplazar el imperio de los hombres
por el imperio de la ley, es la consigna por la que se lucha para poder
ampliar el campo de libertad. Este principio es consagrado en nuestra
Constitución por el arto 19 que reza: "Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de 10 que ella
no prohíbe." Esta es la base constitucional del principio de legalidad
que informa a todo Estado de derecho y que le otorga a la función
legisferante del Congreso un carácter prácticamente sagrado en todo
cuanto este término pueda ser utilizado en política.
La ley debe ser razonable, justa, expresada en normas generales,
previamente conocidas e iguales para todos; obligando incluso al propio
legislador. Esta sublime tarea de gestar las leyes la función
legislativa, que en nuestra Constitución forjada al amparo de estas
ideas se le otorga, según se ha dicho, como tarea principal al Congreso
argentino. Pero como nuestro Estado es federal el Congreso no es el
único órgano del Estado que tiene facultades legisferantes. Las
legislaturas provinciales comparten esta facultad con el Congreso de la
Nac, al igual q en la órbita municipal, lo hace el Concejo Deliberante,
aunque estas últimas normas reciban el nombre de ordenanzas.
El universo legislativo: Bidegain, distingue dos conceptos de ley:
material y formal. Ley en sentido formal, según señala este profesor de
Derecho Constitucional, es todo acto sancionado por el órgano competente
para dictar leyes, de conformidad al procedimiento y con la forma
establecidos por la Constitución para su sanción. Ley en sentido
material es toda norma jurídica, general, razonable, justa, igual y
obligatoria para todos. La generalidad es el elemento que distingue a la
ley de las demás decisiones jurídicas del gobierno, aplicadas a resolver
situaciones concretas individuales. De la combinación de ambos conceptos, continúa diciendo el autor citado, resultan tres clases posibles de ley:
sólo formal, formal material y sólo material. Las dos primeras emanan
siempre del órgano legislativo; la tercera es producida por otros
202
órganos estatales o en algunos casos por las cámaras del Congreso
actuando separadamente. La ley formal material es la que, además de ser
sancionada por el órgano legislativo del modo y bajo la forma
prescriptos por la Constitución para hacer leyes, contiene normas
jurídicas generales (por ej. los códigos de fondo, etcétera).
Las leyes formales materiales son en el gobierno federal, privativas del
Congreso de la Nación y a su vez pueden ser de tres tipos:
1. Normas de derecho común: que son los códigos de fondo, sus leyes
complementarias y demás normas expresamente mencionadas en el arto 75
inc. 12 de la C.N. (antes arto 67 inc. 11). Son dictadas por el Congreso
y aplicadas por los jueces provinciales o federales según que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Uniformidad
en la creación y diversidad en la aplicación.
2. Normas de derecho local son las que dicta el Congreso cuando actúa
como si fuera la Legislatura de la Capital Federal, arto 75 inc. 30 de
la C.N. (antes arto 67 inc. 27). También son normas de derecho local las
dictadas por las legislaturas provinciales. Son aplicadas por los jueces
provinciales o de la Capital Federal, según sea el lugar de origen de la
norma. Hay diversidad en la creación y en la aplicación.
3. Normas de derecho federal son siempre dictadas por el Congreso y
aplicadas por los jueces federales. Hay uniformidad en la creación y en
la aplicación, siendo ésta una característica distintiva muy importante.
Se las define x exclusión diciendo q son las N q dicta el Congreso q no
forman parte del D local ni del D común. Las leyes sólo formales son
sancionadas por el órgano legislativo, según el procedimiento y bajo la
forma que la Constitución establece, pero carecen de contenido jurídico
general. Estas N se asemejan más a un acto administrativo que a una ley material. Son leyes en sentido sólo material las normas jurídicas
generales dictadas por otros órganos estatales, sin seguir el
procedimiento ni tener la forma prescriptos por la Constitución para la
sanción de las leyes. En la órbita del Poder Ejecutivo tenemos: Reglamentos de ejecución de las leyes, reglamentos autónomos (x los
cuales el pte organiza la adm gral del país), convenios colectivos de
trabajo (pueden tb existir leyes grales materiales q no emanen de
órganos estatales), leyes convenio (tipo especial de leyes q cumplen los
requisitos de las leyes formales materiales, pero q p tener vigencia en
las pcias requieren de la conformidad expresa de las legislaturas de
éstas), y tratados.
Formación y sanción de las leyes: según los arts 77 a 84 del nuevo
texto de la C.N. Metodológicamente podemos distinguir tres pasos, a
saber:
2.1. Etapa de iniciativa. Art. 77 de la C.N.
2.2. Etapa constitutiva o de sanción por el Poder Legislativo. Arts. 78,
79, 81, 82 y 83 de la C.N.
2.3. Etapa de eficacia. Aprobación o veto del Poder Ejecutivo.
Promulgación y publicidad. Arts. 80, 83 y 84 de la C.N.
Etapa de iniciativa: Art. 77.- Las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por
sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que
establece esta Constitución. El artículo consagra el derecho de
iniciativa para el Poder Ejecutivo y para el Poder Legislativo, por ende
cualquiera de los dos poderes tienen la facultad de presentar proyectos
ante cualquiera de las cámaras; salvo las limitaciones que establece la
Constitución que son las siguientes:
203
La iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de
tropas debe hacerse exclusivamente en la cámara de diputados. La
iniciativa popular y la consulta popular deben tener su origen en la
cámara de diputados tb. En cambio, la iniciativa de las leyes convenio
cuyo int ppal atañe a las pcias tiene su origen en la cámara de
senadores al igual q las leyes q tiendan a: “proveer el crecimiento
armónico de la Nación y al doblamiento de su territorio, promover
políticas diferenciadas q tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de pcias y regiones”. Salvo las excepciones apuntadas, podemos
decir que las leyes pueden iniciarse en cualquiera de las cámaras y que
la iniciativa es una atribución concurrente de los miembros de Congreso
y del Poder Ejecutivo. Los arts. 14 y 33 de la C.N. otorgan a todo
ciudadano el derecho de peticionar ante las autoridades; por ello
prestigiosos profesores de derecho constitucional -entre ellos Bidegain-
manifiestan que: "Cualquier habitante puede dirigirse por escrito a las
cámaras auspiciando un proyecto de ley".
Etapa constitutiva o de sanción x el Poder Legislativo: Esta etapa
es exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación; al punto que
formalmente hablando no se puede hablar de ley cuando nos encontramos,
por ejemplo, con un decreto de necesidad y urgencia, aunque
materialmente sea derecho vigente. Como el Congreso Nacional está
constituido por dos cámaras, Diputados y Senadores que actúan en forma
separada el proceso de formación de la leyes un acto complejo que
requiere de los pronunciamientos de ambas, que lógicamente pueden ser
coincidentes (art. 78) o divergentes (art. 81).
1. Cámara de origen, comisiones: Lo normal es que el proyecto ingresado
a la Cámara de origen, luego de ser debidamente registrado sea girado a
una de las varias comisiones, en las que las cámaras se dividen. La
labor de las comisiones es realmente importante, pues es en ellas donde
debe producirse en profundidad el debate sobre la pertinencia o no del
proyecto, al punto que en algunas constituciones modernas se prevé que
haya leyes que puedan aprobarse directamente en comisión. La comisión se
expide con un despacho que puede ser unánime o con disidencias; luego de
ello el proyecto retorna a la Cámara, se inscribe en el "orden del día"
por una serie numérica que puede alterarse por "mociones de preferencia"
o "acuerdos interbloques", luego espera su turno para ser tratado en el
recinto. En éste, el proyecto acompañado por los "despachos de comisión"
obra en poder de cada uno de los legisladores y al comenzar el debate,
hace uso de la palabra en primer término el "miembro informante" del
despacho de mayoría, luego los demás "miembros informantes de las
minorías" si las hubiere; después se discute libre aunque
reglamentariamente en la Cámara el proyecto y se lo vota; primero "en
general" y luego "en particular" artículo por artículo, salvo que se
decida la aprobación a "libro cerrado". El proyecto luego de ser
aprobado "en general" por la Cámara, ésta puede "delegar" en sus
comisiones la aprobación "en particular" del proyecto que se trata. Para
que esta delegación sea procedente la Cámara debe hacerlo con el voto de
la mayoría absoluta del total de sus miembros y la comisión a su vez
para aprobar el proyecto debe reunir una mayoría equivalente. La Cámara
puede retomar el trámite ordinario y dejar sin efecto el poder delegado
con una decisión que requiere también la misma mayoría.
2. Cámara revisora: el proyecto puede ser rechazado o aprobado; en este
último caso pasa a la cámara revisora, donde tiene 1 tratamiento similar
y si tb resulta aprobado queda sancionado como proyecto de ley; aún no
es ley; pasa al PE p su sanción y promulgación; obtenida la sanción, sea
204
ésta en forma tácita o expresa, el proyecto ya es ley pero esta ley aún
no es exigible a la comunidad hasta q no haya sido promulgada y
publicada. Para ello transcribimos el texto completo del arto 81 de la
C.N.: "Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de la Cámaras
podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras
puede desechar totalmente un proyecto q hubiera tenido origen en ella y
luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el
proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara
revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de
establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por
mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los
presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos q las
adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras
partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al
Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora,
salvo q la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el
voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no
podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la
Cámara revisora".
3. Rechazo total: Esta es la hipótesis contenida en la 1º parte del art
81 de la C.N. que dice: "Ningún proyecto de ley desechado totalmente x
una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año".
4. Correcciones o adiciones: los pasos posibles de nuestro imaginario
proyecto, se han reducido a tres (Cámara de origen, Cámara revisora y
aprobación final en la de origen) de los cinco previstos en la C.N.
antes de la reforma (Cámara de origen, Cámara revisora, vuelta a la
Cámara de origen, Cámara revisora y sanción final en la Cámara de
origen). La reducción se ha hecho calificando la mayoría con la que el
proyecto es aprobado en cada Cámara y privilegiando en igualdad de
mayoría a la Cámara de origen.
Etapa de eficacia. Aprobación o veto del PE. Promulgación y
publicidad: Hemos visto que el proceso de formación de las leyes es un
acto complejo que requiere la voluntad de ambas cámaras; ahora veremos
que este acto complejo es también inter órganos, ya que el Poder
Ejecutivo es parte imprescindible en esta etapa. Art. 80.- Se reputa
aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término
de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas
solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el
procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
1. Aprobación y promulgación del PE: El proyecto aprobado por ambas
cámaras, aún no es ley; para que 10 sea se requiere la aprobación del
Ejecutivo. El término sanción en derecho constitucional se consideraba
sinónimo de aprobación, hoy la reforma ha utilizado en el arto 80 este
último término, lo que consideramos atinado para evitar confusiones con
la sanción del Congreso. La aprobación del Ejecutivo puede ser expresa
cuando el Ejecutivo por medio de un decreto aprueba el proyecto o tácita
cuando el P.E. deja vencer el plazo de diez días útiles (hábiles) que
establece el arto 80 de la C.N. (ex arto 70).
2. Veto total y parcial: Siempre ha existido la posibilidad de que el
Poder Ejecutivo vete total o parcialmente un proyecto de ley sancionado
205
por el Congreso. El art 80 luego de establecer como regla general, la
prohibición de la aprobación parcial del proyecto introduce excepciones
que contradicen totalmente la regla general contenida en él. La norma constitucional no aclara quién es el órgano encargado de evaluar si la
aprobación parcial no altera el espíritu y la unidad del proyecto.
Establece el arto 83 de la C.N. (ex 72 sin modificación): "Desechado en
el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vúelve con sus
objeciones a la Cámara de origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo
confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara
de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el
proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación".
Vemos que, según lo previsto en este artículo, puede ocurrir que el P.E.
por un decreto o un "mensaje" deseche total o parcialmente el proyecto
de ley sancionado por el Congreso lo que constituye el veto
presidencial, que puede ser total o parcial.
El veto debe producirse dentro de los 10 días útiles previstos en el
arto 83 de la C.N. que deberán contarse desde la comunicación que
efectuara el Congreso al P.E. de la sanción del proyecto de Ley que se
trata; y dentro de ese lapso de tiempo el P.E. deberá comunicar el veto
a la Cámara de origen; bajo el apercibimiento de promulgación tácita
señalada supra. El texto constitucional es claro, el veto puede ser
total o parcial; pero en ambos casos el proyecto en su conjunto debe
volver a la Cámara de origen.
3. Promulgación: Vuelto el proyecto de ley con las objeciones del P.E. a
la Cámara de origen, éste lo discute y puede insistir en su sanción con
una mayoría de dos tercios de votos de sus miembros presentes. Producida
esta hipótesis el proyecto pasa a la Cámara revisora y si ésta con igual
mayoría sanciona nuevamente el proyecto de ley, éste queda convertido en
ley sin necesidad de la aprobación o sanción del P.E.; en esta hipótesis
el P.E. está obligado a promulgarlo. La promulgación es 1 decreto del PE
q da fuerza de ley al proyecto de ley sancionado x el congreso. Ese
decreto contiene generalmente la orden de publicación de la ley. La
promulgación de una ley de acuerdo al texto constitucional debiera ser
siempre un acto expreso del P.E.; voluntario cuando lo realiza antes de
los diez días previstos en el arto 80 de la C.N. u obligatorio en dos
hipótesis: cuando se le ha vencido el plazo señalado en el arto 80 de la
C.N. o cuando ejerció el derecho de veto pero el Congreso insistió en su
proyecto transformándolo en ley con la mayoría de dos tercios del total
de los miembros presentes en ambas cámaras. Pero se han dado casos de
promulgación de hecho, publicándose el texto en el Boletín Oficial sin
el correspondiente decreto del P.E. faltando en consecuencia el control
de autenticidad del texto legal que debería hacer el P.E. Continúa
diciendo el arto 83 de C.N.: " ... Las votaciones de ambas Cámaras serán
nominales, por sí o por no y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán
inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren en las objeciones,
el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año". Debe ser
interpretada como un ejemplo de control popular de la responsabilidad de
los funcionarios públicos, para afianzar la forma republicana de gob.
4. Publicidad: El art 99 inc. 3 in fine de la Constitución reformada con
acierto incluye como atribución del P.E. la de hacer publicar las leyes,
con lo que la anterior omisión del texto constitucional ha sido salvada.
El art 2° del Código Civil prescribe que “las leyes no son obligatorias
sino después de su publicación, y desde el día en que determinen. Si no
206
designan tiempo, serán obligatorias después de ocho días siguientes al
de su publicación oficial".
5. Leyes secretas: Aunque parezca un contrasentido en nuestro país
existen más de un centenar de leyes secretas, la primera es la 2802 de
1891. La Corte ha admitido la ley secreta N° 19.111 "por graves asuntos
de Estado". En el sistema republicano de gobierno y por la
obligatoriedad de la publicidad de sus actos, resulta incongruente
aceptar la existencia de leyes secretas e incluso sesiones secretas, las
que son calificadas por algunos autores (Sagüés), como
inconstitucionales. Por nuestra parte creemos que sólo podrían admitirse
las sesiones secretas y las leyes secretas, cuando el Congreso ejerce
una actividad política de gobierno o de control cuya publicidad ponga en
juego la vida misma del Estado, tal como la declaración de guerra.
La delegación legislativa. Sit antes de la reforma: Antes del
dictado de la nueva Constitución no existía parte alguna del texto
constitucional que autorizara la delegación legislativa por lo tanto el
ejercicio de la función legislativa, por parte del Congreso era
específica de éste y constitucionalmente indelegable. No obstante ello
en los hechos el P.L. había delegado la potestad legislativa aduciendo
que lo hacía para reglamentar algunos aspectos técnicos, el P.E. había
ejercido esas atribuciones delegadas y tomado otras no delegadas y el
P.J. había convalidado en la gran mayoría de los casos, estos verdaderos
avasallamientos al ppio de distribución funcional del poder del Est. La
delegación legislativa produce una ruptura en el principio de la
separación de poderes y pone en evidencia un grave conflicto entre la
necesidad de impedir el autoritarismo y la concentración de poderes en
el Ejecutivo y la eficacia del desarrollo de la tarea administrativa.
Cullen distingue entre delegación propia y delegación impropia, sostiene
que: "la necesidad de evitar la concentración del poder, por un lado, y
de permitir una flexibilización y eficacia de ejercicio, por el otro,
llevaron a distinguir entre delegación propia e impropia. La primera,
importa transferir pura e incondicionalmente la función atribuida a un
órgano, hacia otro. La segunda, significa no transferir la función sino
sólo las particularidades de ésta que, por su naturaleza, no pueden ser
ejercidas por el Congreso. La delegación propia no resulta aceptada y
sí, en cambio, la impropia". Ante el hecho irreversible de la
incorporación del instituto en el texto constitucional, la delegación
debe estar sujeta al menos a las siguientes limitaciones:
- Que la delegación sea impropia.
- Que existan materias en las que la delegación es totalmente imposible:
derecho penal, derecho tributario, p. políticos.
- Que sea por tiempo determinado.
- Q el Congreso determine las bases sobre las q operará la delegación.
- Que la facultad de contralor de la materia delegada subsista para el
órgano delegante.
- Que exista un control jurisdiccional a posteriori, que interprete la
delegación con carácter restrictivo.
La Corte Suprema ha convalidado la "delegación propia" de atribuciones
del Congreso en el Poder Ejecutivo en el caso "D., Anna c/ Siam", señala
que al dictar el decr. 2175/86 el Ejecutivo lo hace "actuando en base a
una delegación legal que no ha sido cuestionada". Felizmente en materia
penal la Corte no ha tenido el mismo criterio en "Mouviel" dijo: "que
era inconstitucional dejar en manos del Poder Ejecutivo la descripción
de tipos de índole penal o sanciones penales sin límites ni pautas
señaladas por el Poder Legislativo", con lo cual ha cerrado la puesta a
207
la ley penal en blanco. Otro vicio O mala praxis, que veíamos a diario
antes del dictado del nuevo texto constitucional eran los denominados:
Reglamentos apropiados: decretos de necesidad y urgencia, Se trataba de
funciones legislativas que el Poder Ejecutivo ejercía sin ningún tipo de
delegación por parte del Legislativo; formalmente eran
inconstitucionales porque violaban el principio de distribución
funcional, antes aludido. La Corte en un caso referido a la incautación
de plazos fijos por el gobierno ha considerado constitucional el decreto
siempre que mediase: a) Una real situación de gravísimo riesgo social y
b) la no adopción por parte del Congreso de medidas contrarias. Por esto
a pesar de la prohibición contenida en el arto 29 de la C.N. nos
encontrábamos previo a la reforma constitucional con:
*Reglamentos delegados y subdelegados; como el dictado del circulares
por el Banco Central, efectuado por la ley de entidades financieras.
Una verdadera aberración jurídica son los productos de esta práctica,
denominados comunicados telefónicos regulados por la Circular Interna
del Banco Central, donde el mencionado Banco por comunicación telefónica
dicta normas con el carácter de leyes materiales que pueden tener
vigencia inmediata y ser publicadas más tarde en el Boletín Oficial.
Ciertamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido en esta
materia una actitud vacilante y complaciente con el poder de turno; ya
en 1927 con el caso "Delfino", comienza a aceptar en los hechos, la
delegación legislativa, aunque en la mayoría de los casos acordándole
cobertura jurídica en las atribuciones del P.E. Vanossi, luego de un
meduloso estudio de la jurisprudencia, arriba a la conclusión de que
para la Corte sólo estaba prohibida la delegación que implique el
traspaso total del poder en sí, pero que quedan fuera de la proscripción
aquellos actos de delegación parcial, en los que un poder -el
Legislativo- comisiona a otro -el Ejecutivo- para la implementación o
complementación de un determinado régimen legal.
La Constitución italiana de 1948 incluyó la delegación legislativa en su
art 76: "El ejercicio de la función legislativa no puede ser delegado en
el gobierno sino con determinación de principios y criterios directivos
y solamente por tiempo limitado y para objetos definidos." En el derecho
público provincial la mayoría de las nuevas constituciones entre las que
se encuentra la de Córdoba (art. 13), prohíben expresamente la
delegación de potestades legislativas y sólo San Juan y Santiago del
Estero, las permiten con limitaciones.
El contenido de la reforma: Art. 76.- Se prohíbe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo para su ejercicio y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo
anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al
amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación
legislativa. Disposición transitoria octava: La legislación delegada
preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio
caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto
aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una
nueva ley. Corresponde ahora analizar el texto del art 76: Se establece
en principio la prohibición de la delegación legislativa, y a
continuación se abre una puerta a las excepciones "Salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública". Considero que
la expresión es poco feliz, la mayoría de los temas pueden ser
considerados de administración y la emergencia pública, no es una
208
materia, es un estado que puede abarcar todas las "materias", incluso el
ámbito penal, el tributario, y el de los partidos políticos; ninguna
"materia" puede escapar a tan genérica expresión. Ha quedado entonces
como atribución del Congreso apreciar en cada caso concreto, en que
resuelva hacer uso de la delegación legislativa. El inc. 12 del art 100
señala que al jefe de gabinete le corresponde refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso; y que éstos están sujetos
al control de la Comisión Bicameral Permanente. podemos decir que la
delegación de facultades legislativas es una institución sumamente
poderosa y peligrosa, que para el caso de no ser usada con mesura hará
correr graves riesgos al Estado de derecho, poniéndolo al borde mismo de
la quiebra; en función de ello los jueces -verdaderos custodios de la
Constitución- deberán proceder en este aspecto con notable mesura e
interpretar las delegaciones legislativas con carácter restrictivo, ya
que el texto constitucional no ha previsto un modo de control de las
facultades delegadas por el propio Congreso.
Función jurisdiccional. juicio político y facultades disciplinarias: el
juicio pol se trata de una función política de control institucional.
Las facultades disciplinarias de ambas cámaras surgen de los arts. 64 y
66 de la C.N. En efecto, el art 64 dice: "Cada cámara es juez de las
elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez".
Y el art 66 señala: "Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos
tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de
conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
física o moral sobreviniente a su incorporación y hasta excluirle de su
seno"
Función electoral. Elección del Poder Ejecutivo: cap XVIII 330-337
Función de control administrativo y financiero del Congreso sobre el PE:
Remediar los abusos del poder es el principal motivo de su división. Por
ello la Constitución ha dividido las funciones, ha creado tres órganos
distintos de poder federal y ha distribuido las competencias entre éstos
y las provincias. "Es necesario que el poder detenga al poder", afirmaba
Montesquieu. La función de control del Congreso sobre el Poder Ejecutivo
cobra por esto vital importancia política. Veamos pues cuáles son estas
atribuciones:
l. X el ppo de legalidad la act adm debe cumplirse de acuerdo a la ley.
2. Imposición legal de tributos. Constitucionalmente, sin la aprobación
del Congreso el gobierno federal no puede crear tributo alguno.
3. Presupuesto y cuenta de inversión: "Fijar anualmente, el presupuesto
gral de gastos y cálculo de recursos de la adm nac, en base al prog gral
de gob y al plan de inversiones púb y aprobar o desechar la cuenta de
inversión".La práctica demuestra que en el Congreso el presupuesto en
lugar de achicarse se agranda, pues éste pareciera canjear su facultad
de control, por la inclusión de nuevas partidas que beneficien intereses
locales o partidarios. Para reparar esto, la Enmienda de 1972 pretendió
agregar a la Constitución el siguiente texto: "El Congreso podrá
disminuir pero no aumentar las autorizaciones de gastos incluidos en el
proyecto de presupuesto y no podrá sancionar proyectos de leyes que
ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atención". Para
minimizar esta presión política los presidentes Yrigoyen y Del Castillo
aprobaron por decreto los denominados duodécimos, por los cuales
209
mensualmente habilitaban partidas iguales a las aprobadas para el
periodo anual anterior.
4. Comisiones investigadoras: puede el congreso citar a dichas
comisiones a las personas que considere involucradas, pero no puede
aplicar penas, deberá limitarse a poner en conocimiento de la justicia
la comisión del presunto hecho delictivo que surgiere de la inv.
5. Las memorias de los ministros. Que deben presentar anualmente en
función de lo establecido en el arto 104 de la C.N., también ha caído en
desuetudo renunciando el Congreso por falta de ejercicio a esta
importante atribución de control establecida en el texto constitucional.
6. Interpelación a los ministros: esta atribución refuerza el control
pol del congreso sobre el ejecutivo.
7. Acuerdo del Senado: Las importantísimas funciones políticas acordadas
al P.E. por el arto 99 incs. 4, 7 y 13 de la C.N. deben ser realizadas
con acuerdo del Senado. Tiene éste la facultad de descalificar a las
personas propuestas para importantes cargos militares, en el servicio
exterior de la Nación y en la Magistratura. Tb el Senado debe prestar
acuerdo p la muy excepcional facultad del PE de declarar el est de
sitio.
8. Elección del presidente, incapacidad y desplazamiento del mismo.
9. Juicio político: es 1 atribución jurisdiccional.
10. Jefe de gabinete de ministros: importantísima atribución
constitucional del control del congreso sobre el PE.
11. La Auditoria General de la Nación: genera una gran expectativa sobre
el control económico del est y el cumplimiento x parte del congreso de
su oblig de aprobar o desaprobar las cuentas de inversión.
Las atribuciones del congreso
La mayoría de las veces el congreso se expresa a través de leyes
que pueden ser sólo formales o leyes formales y materiales; estas
últimas son las que hacen a la función legislativa del Estado federal a
cargo exclusivamente del Congreso, las que a su vez pueden dividirse en:
legislación común, local, y federal. Existen también otro tipo de leyes
formales materiales que además de la voluntad del Congreso necesitan la
voluntad concurrente de otro Estado; si éste es provincial nos
encontramos en presencia de una ley convenio y si es internacional, en
presencia de un tratado.
Por otro lado existen un sinnúmero de decisiones políticas de gobierno o
de control, que pueden en su mayoría ser tomadas por el Congreso con la
forma de ley, leyes sólo formales o con la forma de declaraciones,
resoluciones, acuerdos, sentencias que emanan del Congreso o de cada
Cámara individualmente. Estas son tb parte de las atribuciones que la
C.N. le otorga al Congreso en la distribución de competencias entre la
Nación y las pcias y división de poderes q en el orden federal realiza.
Poderes explícitos: Son los que se encuentran expresamente
normados en el texto constitucional, principalmente en el art 75.
Poderes, atribuciones o funciones políticas: Las funciones pol normalmente se clasifican en funciones de gob y funciones de
control.
Función preconstituyente: cap 5, pag 184 tomo 1.
Función jurisdiccional: juicio pol (cap 13, pag 82, tomo 2),
facultades disciplinarias (cap 17, pag 242, tomo 2. cap 16, pag 204 y
207), juez de las elecciones, D y títulos de sus miembros(cap 16 pag
203), y fijación de límites provinciales (El Congreso, ha usado
sabiamente de esta atribución, como un verdadero árbitro o juez,
210
procurando avenimientos o arreglos directos entre las provincias, y
garantizándoles el debido proceso con amplitud en el ofrecimiento de la
prueba, cuando ello ha sido necesario.
Función electoral: el Congreso sigue teniendo facultades
electorales en los casos de acefalía (art. 88) y en los casos de
renuncia y nueva elección del presidente.
Función de control:
* Control a las pcias: Intervención federal (cap 7, pag 262) y la
fijación de límites (art 75, inc 15).
* Control a sus propios miembros
* Control de una cámara a otra
* Control del Poder Judicial: En cuanto a la atribución exclusiva
contenida en el ex arto 67 inc. 17 (hoy art 75 inc. 20) de crear,
modificar y suprimir Tribunales del Poder Judicial de la Nación, es una
consecuencia de la potestad exclusiva del Congreso en materia
presupuestaria, en cuanto afectan partidas y crean erogaciones q deben
ser contempladas en el presupuesto. Por esto esta act está vedada al
P.E.
* Control administrativo y financiero del PE: Cap 18 y 19
* Función administrativa propia (de gob): Un típico ejemplo de función
política que no es de control sino de gobierno. son las funciones
administrativas propias del Congreso, surgidas del arto 75 inc. 20 (ex
arto 67 inc. 17) cuando le otorga la potestad de crear y suprimir
empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores e
incluso conceder amnistías.
Cláusula indigenista: Hoy el inc. 17 del arto 75, totalmente original,
merece un tratamiento especial, veamos su contenido: "Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan, y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones". El nuevo inc. 17 demuestra que la
intención de los constituyentes del 94 ha sido reparar desde la
igualdad, ese agravio ocasionado a "nuestros hermanos los indios" como
los llamara San Martín. Seguidamente el inciso incorpora una garantía,
el respeto a la identidad y a una educación bilingüe e intercultural.
Funciones militares y de emergencia: 1. Declaración de guerra
y paz. El arto 75 inc. 25, (ex 67 inc. 21) otorga al Congreso la
potestad de autorizar al P.E. a declarar la guerra y hacer la paz. La
trascendencia de estos actos que comprometen la soberanía y la
existencia misma de la Nación, requiere que sea el Congreso, que
representa directamente al pueblo quien tome esas resoluciones.
2. Cartas de represalia. Esta atribución está prevista en el arto 75
inc. 26 que tiene su origen en el ex arto 67 inc. 22, que preveía además
el otorgamiento de las patentes de corso, institución que fue suprimida
acertadamente por la reforma de 1994. Los corsarios eran marinos que
armaban buques piratas en forma privada y ofrecían sus servicios a las
naciones beligerantes; de este modo obtenían la patente de corso y/o la
carta de represalia y atacaban a los buques militares o mercantes de
211
bandera del otro país, el botín que se obtenía era repartido entre el
corsario y el país que había otorgado la patente.
3. F{iar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra. Esta es otra de
las facultades de control administrativo y financiero del Congreso sobre
el P.E. consagrada por el arto 75 inc. 27 (ex arto 67 inc. 23) y al
igual que la facultad de crear y suprimir las vacantes en la
administración pública, fijando sus atribuciones, consagrada en el arto
75 inc. 20 corresponden al Congreso, porque además de su importancia en
la defensa del estado, implican erogaciones presupuestarias, materia
esta de exclusiva competencia del PL.
4. Fuerzas Armadas: dictar las normas para su organización y gobierno.
Es atribución del Congreso, prevista en el arto 75 inc. 27, dictar las
normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas. En virtud
de este inciso se dictaron las leyes de servicio militar obligatorio,
ley de orgánica de las fuerzas armadas y de defensa nacional. La
especial relación jurídica tanto en materia de derechos como de
obligaciones, que une a los integrantes de las fuerzas armadas,
oficiales, suboficiales o soldados, con el Est se llama estado militar.
No obstante ello la Corte ha resuelto, que los tribunales militares no
forman parte del Poder Judicial de la Nación, sino que dependen
funcional y orgánicamente del P.E.
5. Autorizar la reunión de milicias pciales y disponer la org armamento
y disciplina (suprimida). Con el dictado de la ley de servicio militar
obligatorio en la presidencia de Roca, las milicias pciales
desaparecieron, cayendo en desuetudo. La ref de 1994 suprimió este inc.
6. Permitir el ingreso de tropas extranjeras y autorizar la salida de
tropas nacionales fuera del país. La previsión está contenida en el inc.
28 del art 75, (ex inc. 25 del arto 67) y relacionada a la trascendencia
que este tipo de acciones bélicas importan para la vida misma del Est.
7. Estado de sitio y emergencia: art 75. inc 29
Funciones en las relaciones internacionales: Por último el arto 75 inc.
15, (ex 67 inc. 14) otorga al Congreso la facultad de: "Arreglar
definitivamente los límites del territorio de la Nación". Esta
atribución fue ejercida por el Congreso cuando se resolvió con Chile el
problema del Canal de Beagle.
Poderes, atribuciones o funciones legislativas Legislación común: El inc. 12 del arto 75 ha sido reformado y su
redacción ha quedado así: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal,
de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales,
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación
sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como
sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y
documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados". La enumeración de los códigos q el inc realiza
es la denominada legislación común, llamada tb derecho sustantivo o de
fondo; es una función legislativa q la Const otorga exclusivamente al
Congreso de la Nación en el arto 75 inc. 12 q deriva del ex art 67 inc.
11 y correlativamente niega a las pcias en el art 126.
Legislación local: Hemos visto que la facultad legisferante corresponde
al Congreso en el ámbito nacional y a las legislaturas en el ámbito
provincial; estas últimas dictan las leyes denominadas locales
212
aplicables en su territorio y en las materias no delegadas por la
Constitución al Congreso, por ej. las normas procesales. Por su parte el
Congreso en virtud del art 75 inc. 30 (que reemplaza al inc. 27 del 67)
tiene la facultad de: "Ejercer una legislación exclusiva en el
territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria
para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la República Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines". Las leyes que se dicten en función de
este artículo son las de derecho local y por ello el Congreso continúa
siendo la Legislatura local de la Capital Federal. Por otra parte, el
inc. 15 del art. 75 otorga al Congreso varias facultades que también
forman parte del derecho local; en función de ellas el Congreso ha
organizado la Justicia Nacional de la Capital Federal, competente para
aplicar el derecho común y el local en su territorio, al igual que la
justicia provincial en el suyo. Es menester señalar sin embargo que el
artículo ha venido a clarificar un viejo y delicado problema referido a
la competencia impositiva y del poder de policía de los municipios y las
provincias en los lugares donde se radicaban establecimientos de
utilidad nacional. El nuevo inciso distingue entre la legislación
exclusiva del Congreso que antes era totalmente abarcativa y la
legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos" que
ahora se determina conforme al nuevo inciso. A las legislaturas
provinciales y al congreso les corresponde legislar en materia procesal,
x no ser ésta una materia delegada y sólo al Congreso en materia
sustancial o de fondo.
Legislación federal: Siguiendo a Bidegain para tratar de clasificar un
tema muy variado que como ya hemos visto, sólo se puede definir por
exclusión, lo dividiremos en: 1) Asuntos económicos, 2) Promoción y
prosperidad, 3) Legislación tributaria y 4) Legislación especial.
Asuntos económicos: "La Constitución ha tenido el visible, expreso
y claro propósito de centralizar, de uniformar todo lo que se refiere al
comercio y al orden económico nacional".
Comercio exterior e interprovincial: corresponde al Congreso:
"reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias
entre sí". Es una de las fuentes más importantes de creación de derecho
federal y de la invasión del Congreso en la órbita exclusiva de acción
de las provincias. "El vocablo comercio usado por la Constitución
americana igual al de nuestro inc. 13 del arto 75, ha sido interpretado
en el sentido de comprender además del tráfico mercantil y la
circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la
Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo,
teléfono u otro medio de ideas, órdenes y convenios".
Correos. Comunicaciones: "Arreglar y establecer correos
generales de la Nación". La reforma de 1994, elimina las postas que
figuraban en el viejo inc. 13 del art 67, y agrega la palabra generales
como calificativo de correos, con lo que actualiza el inciso sin alterar
su espíritu. "El poder para reglar el comercio así comprendido es la
facultad para prescribir las reglas a las cuales se encuentra sometido y
su ejercicio corresponde al Congreso de la Nación de una manera tan
completa como podría serio en un país unitario". Por ello es atribución
del Congreso legislar todo lo relativo al transporte interprovincial, a
los telégrafos, a los ferrocarriles, a las comunicaciones telefónicas,
radiotelegráficas, a la radio, a la televisión, a los servicios
213
eléctricos interconectados, a los gasoductos, a las comunicaciones
satelitales y por supuesto al transporte aéreo, etcétera. Salvo que se
realicen dentro del ámbito exclusivo de la provincia, lo que es muy
difícil, prácticamente imposible, porque el punto de conexión casi
siempre excede los límites provinciales.
Libre navegación de los ríos interiores. Navegación marítima.
Aduanas. Libre tránsito: El art 26: "La navegación de los ríos interiores
es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los
reglamentos que dicte la autoridad nacional". Al monopolio comercial
español, se le opuso el librecambismo inglés. La Vuelta de Obligado
estaba aún presente en el espíritu de los constituyentes. Alberdi
pensaba que este principio sería la llave maestra que permitiría a los
barcos dejar atrás al puerto de Buenos Aires y provocar un amplio
desarrollo económico en las provincias ribereñas. El nuevo modelo se
completó con la supresión de obstrucciones al tránsito por los ríos,
arts. 11 y 12; la libertad de los nacionales y extranjeros de navegar y
comerciar, arts. 14 y 20; la competencia exclusiva del Congreso sobre
reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores, arts. 67
inc. 9 y 108 (hoy arts. 75 inc. 10 Y 126) y la facultad concurrente de
Nación y provincias en materia de construcción de canales navegables y
exploración de los ríos, arts. 67 inc. 16 y 107 (hoy arts. 75 inc. 18 y
125). La realidad y el poder de la pcia de Bs Aires, cuando se incorpora
en 1860 a pesar de la derrota de Cepeda, hicieron que el pensamiento
alberdiano en este sentido no se cumpliera. En efecto, Buenos Aires
organizada como provincia desde 1820, había establecido su Aduana y
organizado su puerto, dotándolo de una adecuada infraestructura,
depósitos, medios de carga y descarga, bancos, etcétera. El interior
carecía de estos incentivos y la única manera de estimular a los barcos
a dejar atrás el puerto de Buenos Aires era con tarifas diferenciales.
Buenos Aires consigue anular esta posibilidad con tres agregados:
Primero: Al arto 12: "Sin que en ningún caso puedan concederse
preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o
reglamentos de comercio". Segundo: Al inc. 1 del arto 67: Con la
uniformidad de tarifas y avalúos para toda la Nación, en materia de
derechos de importación. Tercero: Al inc. 9 del arto 67 con la
prohibición de la supresión de la Aduana de Es. As.
En el marco del derecho federal resulta de capital importancia
determinar el régimen de aguas navegables y no navegables y si su
dominio y jurisdicción corresponde a las provincias o a la Nación. El
art 116 establece la competencia federal en las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima. Por ello el concepto de aguas navegables es el
divisorio entre la competencia federal y local. La Corte ha resuelto
"Que el dominio de los ríos que corren por su territorio corresponde a
las provincias, sin perjuicio de la jurisdicción del gob federal en lo q
se relaciona con la navegación interprovincial. X vía de la llamada
cláusula de la prosperidad se ha llegado a la competencia concurrente
entre el gobierno federal y las provincias, arto 125, cuando por
ejemplo, se han realizado grandes obras hidroeléctricas. La
reglamentación de la navegación marítima no es atribuida en forma
expresa por la Const al Congreso. Las aduanas provinciales, existentes
al momento de creación de la Constitución, fuentes de conflictos y
reyertas entre caudillos, son suprimidas por el arto 9° que además
otorga al Congreso la facultad de sancionar las tarifas q se aplicarán.
Por su parte el art 126 prohíbe la creación de aduanas pciales. Los
arts. 10, 11 Y 12 establecen la libre circulación de mercaderías, medios
214
de transporte, etcétera, y derechos de tránsito desde una provincia a
otra, con lo q se pretende afianzar la unión nacional. Hoy a la luz del
art 11, cabe preguntarse si el peaje es constitucional.
Bancos. Monedas y medidas: En el momento del dictado de la C.N
de 1853/60, coexistían en el país distintas monedas metálicas, españolas
y de otras naciones, nacionales y provinciales, este último hecho
reconocido por el arto 67 inc. 1, en su mayoría adulteradas en su peso y
ley, con lo que las transacciones comerciales carecían de seguridad. En
1994 los constituyentes suprimieron el párrafo del inc. 1 del art 67 hoy
75 que hacía referencia a "la moneda que fuese corriente en las
provincias respectivas"; con lo que expresamente se manifestaron por la
inexistencia de monedas provinciales. Siendo la facultad de acuñar
moneda y darle su valor, una atribución de la soberanía, la Constitución
se la otorga al Congreso en los arts. 75 inc. 11 y se las prohíbe a las
provincias, art 126. La moneda metálica es reemplazada por el billete, q
cuando es convertible se llama moneda de papel, siendo su curso legal.
Desaparecida la convertibilidad nos encontramos en presencia del papel
moneda, cuyo único respaldo es la palabra del Est emisor; su curso es
forzoso, ya q esa palabra, no siempre es confiable, pues se utiliza la
emisión descontrolada p paliar los déficit fiscales generándose la
inflación q es un impuesto encubierto. Para evitar la emisión monetaria
sin respaldo que es la generadora de inflación, los constituyente de
1994, en el inc. 19 del art 75, reformado integralmente, incluyen dentro
de las funciones del Congreso la de: "Proveer a la defensa del valor de
la moneda". Es dable esperar que el anhelo de los constituyentes se
cumpla. El inc. 5 del viejo art 67 autorizaba al Congreso a crear un
banco nac con facultad de emitir billetes. Este banco es el Bco de la
Nac Arg, y no el Bco Central como podría pensarse. El inc. 6 del art 75
está redactado así: "Establecer y reglamentar un banco federal con
facultades de emitir moneda, así como otros bancos nacionales". El inc.
11 del arto 75 autoriza al Congreso a adoptar un sistema de pesas y
medidas para toda la Nación. El objetivo es concordante con el principio
de regulación uniforme del comercio exterior e interprovincial. Ya en
1863, la ley 52 adoptó para la república el sistema métrico decimal.
Asuntos financieros
Impuestos: La distribución de los recursos financieros entre
la Nación y las provincias, sin provocar una excesiva presión
tributaria, fue uno de los temas más difíciles que debieron sortear los
constituyentes del 1853/60 para gestar la unión nacional. La
clasificación de impuestos directos e indirectos, según se podía inferir
del art 67 inc. 2 acercó la solución al problema. Se entiende por
impuesto directo a aquel en que el contribuyente de jure (designado por
la ley) es también el contribuyente de facto (el que debe pagar
realmente) sin poder trasladarlo a terceros. Por ejemplo, el impuesto a
las ganancias, al patrimonio. Los impuestos indirectos en cambio son
aquellos en los que el contribuyente de jure, traslada el pago
efectuado, de tal modo que el contribuyente que paga realmente es un
tercero. Ej: Impuesto al Valor Agregado. Los impuestos indirectos, se
subdividen a su vez en impuestos internos y externos. Debe agregarse
también el uso indiscriminado de la Nación del impuesto de inflación
generado por emisiones sin respaldo para financiar los déficit
presupuestarios. Debido a ello, desde 1934 se comenzaron a gestar leyes
de coparticipación federal. Con la reforma de 1994 Se incorpora en el
texto constitucional el concepto de ley convenio, ampliamente utilizado
en la práctica. "La distribución entre la Nación, las provincias y la
215
ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a
las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria
y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad
de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional".
Algunos principios tributarios constitucionales, que es necesario
recordar y defender.
Legalidad fiscal: Es un derivado del principio de legalidad general
consagrado en el arto 19 de la C.N. y especialmente normado en el art
17: "Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
art 4°". La potestad del Congreso es indelegable.
Igualdad fiscal: art 16, "La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas". La igualdad debe entenderse entre los iguales, por
ello no es inconstitucional la proporcionalidad ni la progresividad, por
la que se aumenta la alícuota cuando aumenta el capital imponible.
Equidad fiscal: Surge del art 4°, "de las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso".
Razonabilidad del tributo: Este principio subsume al de la igualdad, la
equidad, la no confiscatoriedad, la generalidad, la proporcionalidad, la
progresividad y la finalidad tributaria.
Empréstitos: El art 75 inc. 4 autoriza al Congreso a:
"Contraer empréstito sobre el crédito de la Nación", en concordancia con
la última parte del art 4°. Este se trata de un recurso extraordinario,
al igual q la imposición de contribuciones directas, no p gastos
ordinarios del Est.
Deuda externa: la mala práctica ha hecho que esta atribución
congresional se desvirtúe, poniendo incluso esta facultad en manos del
P.E. o sus ministros, hecho que ha ocurrido también con la
importantísima facultad contenida en el arto 75 inc. 7 de "Arreglar el
pago de la deuda interior y exterior de la Nación".
Tierras de propiedad nacional: El art 4° incluye a la venta o
locación de tierras de prop nac como parte fund del Tesoro Nacional.
Subsidios a las pcias: El inc. 9 del art 75 faculta al
Congreso a "Acordar subsidios del Tesoro nacional a las pcias, cuyas
rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos
ordinarios". Esta facultad congresional es potestativa, xq las pcias no
pueden exigir su cumplimiento, y ha sido mal usada, tanto x el Congreso
como por las provincias. El Congreso ha otorgado los subsidios cuando la
mayoría política circunstancial y sus intereses así lo requerían y las
provincias en muchos casos se han transformado en parasitarias del
gobierno federal, subvencionando con puestos públicos pagados por el
Tesoro Nacional, a los adictos de los gobernadores de turno. Es dable
señalar que también son usados como herramienta de presión política.
Prosperidad, ilustración y bienestar general: El inc. 18 del arto
75 (ex inc. 16 del arto 67), juntamente con el inc. 13 del mismo
artículo (ex inc. 12 del arto 67), como se ha dicho, son las mayores
fuentes de legislación federal. En efecto, la redacción amplia, no
limitativa del inc. 18 permite extraer como actividad propia del
gobierno federal toda actividad cuyo fin sea el engrandecimiento, la
seguridad, el progreso, la prosperidad, la ilustración y el bienestar
general. Así, en virtud de estas normas, deberán compatibilizarse la
expansión de las fuerzas materiales, el mejoramiento económico de la
comunidad, sin desmedro de las libertades y de la forma de gobierno
dispuesta por la Ley Fundamental.
216
Desarrollo humano con justicia social. Art 75, inc 19: El inc.
18 que acabamos de tratar concibió el bienestar general conforme a las
pautas del constitucionalismo liberal que inspiraba a los constituyentes
de 1853/60. Nuestra Constitución tiene una deuda con el
constitucionalismo social, que en mi criterio los constituyentes del '94
pretendieron saldar incorporando normas en este arto 75, ya que no
podían hacerlo en la parte dogmática. inc. 19: "Proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la
moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento". "Proveer lo conducente al desarrollo
humano", lleva ínsito el contenido de concebir al hombre como un ser que
se desarrolla en la sociedad. La igualdad real de oportunidades de cada
hombre en su desarrollo cobra fuerza normativa, se ha reconocido que no
es legítimo que las desigualdades económicas frustren las
potencialidades del hombre.
Defensa del valor moneda: N q impide o tiende a impedir la
emisión monetaria sin respaldo, evitando la inflación q todo lo corroe.
Las regiones. Equilibrio: "Proveer al crecimiento armónico de
la Nac y al poblamiento de su territorio, promover políticas
diferenciadas q tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
pcias y regiones. P estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen".
Educación, cultura y universidades: "Sancionar leyes de
organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y
la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública
estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre
creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y
los espacios culturales y audiovisuales". Una característica de nuestra
formación cultural es que nuestra educación no estuvo al servicio de la
unidad nacional, los programas en el siglo pasado fueron diseñados
mirando a Europa, considerando "bárbara" a la cultura nativa, hoy aún
puede apreciarse esa poderosa influencia. Párrafo especial requiere la
inclusión de los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal, tras estos dos' conceptos se esconde una ardua polémica
que divide a los argentinos y que se tradujo en las posiciones de los
constituyentes. Para muchos el principio de gratuidad de la enseñanza
pública es la principal característica positiva de la educación de
nuestro país y por ese principio luchan denodadamente. Otros afirman que
no es posible que el Estado se haga cargo de la educación de las
personas pudientes y consideran inequitativo que ello ocurra, por esa
razón luchan por la equidad, para que los que tienen contribuyan con el
costo de la educación estatal. La consagración de la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales, en el texto constitucional,
nos merece un plausible reconocimiento. La autonomía ha de entenderse en
el ámbito académico y en este aspecto tiene por objeto liberarlas de las
presiones políticas de turno y permitirles jugar un rol "autónomo" en la
formación de la cultura nacional. La autarquía debe entenderse en el
ámbito presupuestario y en este aspecto deben estar vinculadas con los
recursos que el Estado debe proveerles para su funcionamiento.
217
La igualdad. Los D humanos. Art 75 inc 23: "Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño
en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia". De la lectura del inciso se advierte que los
constituyentes del '94, le imprimieron al nuevo texto constitucional una
tónica indudable de constitucionalismo social, que compromete al
Congreso a: "Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos en esta Constitución y…". El
debate de la penalización del aborto ha quedado para el Congreso, ya que
el nuevo texto: "…no tiene el alcance de obligar al Congreso para que,
en el ejercicio razonable de su legislación y su política criminal,
tipifique el aborto como delito…".
Legislación especial: Bajo este título surgido del art 75 inc. 12,
se agrupa un sinnúmero de materias que se encuentran desperdigadas por
el texto constitucional y cuya clasificación resulta sumamente difícil.
Del citado inc. 12 surgen las leyes de naturalización y nacionalidad con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio
del argentino, bancarrotas, falsificación de moneda corriente y
documentos públicos del Estado y el establecimiento del juicio por
jurados. Del art 17 surgen las leyes de expropiación.
Leyes constitucionales: La reforma del '94 ha ordenado la
realización de nuevas leyes, que por surgir de un mandato de la propia
Constitución se denominan leyes constitucionales, están referidas en
general a nuevas instituciones, y son las siguientes: ética pública, art
36; partidos políticos, iniciativa popular, consulta popular, medio
ambiente, D del usuario y del consumidor, servicios públicos, amparo,
hábeas corpus y hábeas data, coparticipación federal, creación del Banco
Federal, ciudadanía y nacionalidad, propiedad de las comunidades
indígenas argentinas, régimen de seguridad social p el niño, mujeres,
ancianos y personas con discapacidad, reglamentación de la Auditoría
General de la Nación, defensor del pueblo, decretos de necesidad y
urgencia, ministerios, Consejo de la Magistratura, Min Púb, Cap Federal,
competencias del est nac sobre ella y convocatoria a elecciones p el
dictado del estatuto.
Auditoría General de la Nación
La incorporación de los organismos de control por parte del nuevo
texto constitucional importan un avance de consideración en la búsqueda
del equilibrio institucional, ante la preponderancia del Poder Ejecutivo
en la Constitución de 1853/60 en sus reformas y en los hechos. El novel
art 85 establece que: "El control externo del sector público nacional en
sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativo s será
una atribución del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder
Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración
pública, estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General
de la Nación, Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con
autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que
reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
218
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del
organismo será designado a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el
control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la
administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuere
su modalidad de organización y de las demás funciones que la ley le
otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o
rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos". La Auditoría tiene a su cargo:
1) Fiscalizar la legalidad de los actos del Poder Ejecutivo que
comprometan el patrimonio del Estado.
2) Realizar, por sí o por terceros, auditorías financieras, de
legalidad, de gestión, de jurisdicción en cuanto a la evaluación de
planes y programas en ejecución.
3) Examinar y dictaminar sobre los estados contables financieros de los
organismos de la administración nacional.
4) Controlar el manejo de los recursos provenientes de operaciones de
crédito público, para lo cual puede solicitar el auxilio de los
ministerios correspondientes y de la autoridad de contralor bancario,
esto es el Banco Central de la República Argentina, quienes deberán
proveer de la información que se estime necesario requerir.
5) Auditar y emitir dictamen acerca del estado económico-financiero del
Banco Central de la República Argentina independientemente del sistema
de auditoría propio de la entidad puesta en consideración.
6) Auditar y emitir dictamen sobre la administración de las empresas del
Estado y su situación financiera.
7) Es también competencia de la Auditoría General de la Nación el
recibir, guardar y comprobar el registro patrimonial del Estado y que
obliga a ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores
nacionales, máximas autoridades de organismos descentralizados o
directores de empresas y sociedades del Estado, que deberán ser
actualizadas anualmente y en especial cuando el funcionario cesa en su
cargo.
La Auditoría General de la Nación depende funcionalmente del Congreso de
la Nación, ante quien informa de su gestión por intermedio de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, la que juntamente con
las comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas cámaras participan en
la acción del instituto en estudio. Tiene las mismas atribuciones y
privilegios constitucionales que el legislador, pero no es componente de
las cámaras, situación que comparte con el ombusdman. Tiene como valor
agregado la independencia de criterio y el poder delegado que le permite
accionar por sí o por mandato.
Defensor del pueblo
El desarrollo de la humanidad y consecuentemente del derecho, ha
servido de marco adecuado para la incorporación de una nueva institución
surgida en Suecia en 1809 y que es el justitia ombusdman o defensor del
pueblo, como lo conocemos entre nosotros desde reciente data. El
defensor del pueblo es una conquista de la sociedad que reclama mayor
participación democrática. Adecuadamente instrumentadada, la figura
acuerda voz al simple ciudadano por medio de su defensor, -que actúa
basado en el pincipio de "autorictas" para hacer escuchar su queja, que
de otro modo resultaría totalmente estéril. La Constitución Nacional
estatuye en su art 86 que: "El Defensor del Pueblo es un órgano
independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que
219
actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos
humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en' esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
administración; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación
procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras.
Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados
por una ley especial". Su designación por la Legislatura implica un
gesto determinante frente al poder administrador, ya que está facultado
para intervenir por sí o por requerimiento de parte en conflictos
generados por la injerencia de la burocracia en desmedro de la libertad
y de los derechos de particulares. El defensor del pueblo tiene la
potestad de requerir información o tomar declaraciones testimoniales de
valores similares a los que se prestan ante la justicia, puesto que
sirven luego para conformar prueba procedimental. El defensor del
pueblo, en el juego de las instituciones sirve a la consolidación del
Poder Legislativo como instrumento de contralor frente a los restantes
poderes de la Constitución. Ejercita su accionar en áreas que escapan a
la influencia de las habituales estructuras de contralor creadas por el
propio Estado, utilizando procedimientos no tradicionales, aumentando en
consecuencia la protección y tutela de los derechos de los ciudadanos y
que se pueden considerar en la categoría de difusos. Es por ello que el
texto constitucional señala expresamente la competencia del defensor del
pueblo cuando en el art 43 segundo párrafo señala: "Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización". El Defensor del Pueblo es un
órgano jurídico que carece de la potestad o imperium tradicional del
derecho; en cambio, sin ese poder de coacción, puede convencer,
recomendar, dar consejos o advertencias en un juego institucional
diferente donde la publicidad de sus actos es un arma fundamental. Su
tarea no es de reparación de agravios, ni tampoco de acciones
resarcitorias, tareas que le corresponden a otras áreas perfectamente
delimitadas en el marco constitucional, para evitar engorrosas
superposiciones que retardan el accionar de todos los institutos
comprometidos en el debate jurisdiccional. Las condiciones requeridas
para ser designado defensor del pueblo son las mismas calidades que se
exigen a los legisladores y con un mandato de cinco años, reelegible por
igual período. El defensor del pueblo o comisionado parlamentario debe
cumplir, en consecuencia, tres funciones como comisionado del Poder
Legislativo: 1) Protección de los intereses difusos; 2) Control de la
eficacia de los servicios públicos y 3) Supervisar el cumplimiento de la
ley por parte de la administración pública. Todos los archivos, todas
las formas de registraciones y todos los sistemas de almacenamiento de
datos del administrador deben ser puestos a disposición al solo
requerimiento del defensor. Su injerencia va más allá de la
argumentación de la calificación de confidencialidad o secreto de los
documentos requeridos.
220
UNIDAD 19: “ El poder Ejecutivo”
La función ejecutiva en la constitución nacional
En la Segunda Parte de la Constitución, Título Primero, en donde se estructura
el Gobierno Federal, se regula en la Sección n, la creación, composición,
competencia y atribuciones del Poder Ejecutivo, comprendiendo a sus órganos
auxiliares, en cuatro Capítulos que establecen su "naturaleza y duración"
(arts. 87 al 93); "de la forma y tiempo de la elección del presidente y
vicepresidente de la Nación" (arts. 94 al 98); "atribuciones" (art. 99) y "Del
Jefe de gabinete y demás ministros" (arts. 100 al 107). P/ Joaquín González el
Poder Ejecutivo con relación al Legislativo y Judicial es el "más débil, en
cuanto a recursos y medios de defensa constitucional contra los demás poderes y
sus actos se hallan sometidos a la aprobación y examen legislativo, y expuestos
a convertirse en capítulos de acusación en el juicio político, salvo aquellas
facultades exclusivas y expresamente concedidas, pero que se refieren más bien
a la masa del pueblo que a los otros poderes. La Constitución sólo ha reforzado
su autoridad, haciéndola muy superior a la del Congreso y del Poder Judicial,
en casos excepcionales, cuando peligra la paz pública, y en que se tiende a
crear situaciones extraconstitucionales, como las de guerra, asamblea, ley
marcial o estado de sitio". Con la reforma constitucional de 1994, hay quienes
creen que se han recortado las competencias y atribuciones del presidente de la
Nación, con la institucionalización del Jefe de Gabinete. En realidad no es
así, ya que las jefaturas del presidente se mantienen intactas y sólo se ha
producido una desconcentración de funciones relacionadas con la administración
pública, sobre las cuales el presidente puede dar instrucciones y supervisar,
de modo q sigue siendo el jefe. El nuevo art. 100 establece al al jefe de
gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la
Nación, le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país. 2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el
presidente de la Nación.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración; excepto los que correspondan al presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el
Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia
estime necesario, en el ámbito de su competencia.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndo1as en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder
Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria
de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la
iniciativa legislativa.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación
en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá
221
personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
El presidente de la Nación sigue teniendo la calidad de ser el jefe supremo de
la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general
del país y "supervisa el ejercicio de la Facultad del jefe de gabinete de
ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su
inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales" (art. 99
inc. 10); y también puede "pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes
de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a
los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están
obligados a darlos" (art. 99 inc. 17). El Poder Ejecutivo sigue siendo
unipersonal, y conservando las jefaturas que tenía. El jefe de gabinete carece
de la acción de impulso o de gobierno y puede recibir del presidente
instrucciones que son de cumplimiento obligado, en cualquiera de las
competencias que le asigna la Constitución. Es un hombre de confianza del
presidente, desde que éste tiene facultades para nombrarlo y removerlo por sí
solo (art. 99 inc. 7), sin perjuicio de la viabilidad del juicio político y del
voto de censura del Congreso y posterior remoción. En relación al Poder
Legislativo, la Constitución reformada mantiene al presidente de la Nación en
el ejercicio de una influencia legítima en la legislación y progreso del país,
ejerciendo poderes de colegislador que ejercita por medio de su jefe de
gabinete o de sus ministros, tanto en la etapa la iniciativa, como en la
discusión de los proyectos de ley. Se agrega la atribución que tiene el
presidente para ejercer el derecho al veto por el cual puede, en algunos casos,
en los más graves y extremos, anular el proyecto sancionado por el Congreso,
siendo una defensa en contra de mayorías hostiles que pretenden legislar de
manera precipitada, inconsulta o inadvertida de aspectos esenciales de la
realidad social (art. 83 C.N.). De manera que el presidente participa de la
formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar y, no puede en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable'; emitir disposiciones de carácter legislativo. Excepcionalmente
puede hacerla, cuando se dan los extremos que fija la Constitución en su
reciente reforma En tal sentido ejerce potestades legislativas delegadas por el
Congreso, para materias determinadas de administración o de emergencia pública,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que
el Congreso establezca. Tb legisla cuando emite decretos por razones de
necesidad y urgencia, dentro de los límites que le fija el arto 99 inc. 3. A
esas atribuciones se agrega la posibilidad de que el Ejecutivo aumente sus
facultades en los períodos de receso, limitando las libertades personales y las
autonomías provinciales, salvo que convoque a ambas cámaras del Congreso a
sesiones extraordinarias o de prórroga, cuando concluye el período ordinario de
sesiones que se extiende desde el primero de marzo hasta el treinta de
noviembre. P Bidart Campos la actividad del Ejecutivo se resume en: a) La
política gubernativa vinculada a la Constitución, pero libre en su iniciativa y
en su desarrollo; b) La administración, que si bien sus actos se deben
subordinar a la ley y a la revisión judicial suficiente, para evitar las
desviaciones o abusos del poder, lo cierto es que también tiene potestad de
iniciativa y, en los hechos, corporiza y ejerce la conducción política; y c) La
ejecución, o decisión ejecutoria, que implica la aplicación y cumplimiento de
las decisiones dictadas por los otros órganos (legislativo y judicial) y las
propias.
La función del Poder Ejecutivo es continua, sin recesos como en los otros dos
poderes, siendo el órgano instituido para actuar y expresar la voluntad
política, en cada acto de gobierno o de administración. La actividad del
Ejecutivo, como principal motor del poder político, debe ser continua para
orientar, ayudar y asistir a los particulares y, en los casos de prestación de
servicios esenciales del Estado, debe asumir directamente la promoción,
sustitución o prestación del servicio. Es precisamente esa continuidad en la
acción, ya sea ésta exclusiva, o en colaboración con los particulares o
222
garantizando la libertad, lo q permitirá afirmar que el Estado existe como
empresa dinámica y eficaz p/ el logro del bien común.
La función ejecutiva en la realidad contemporánea
El crecimiento del poder en la realidad política actual, singularizado e el
Poder Ejecutivo, se produce por la amplitud de las competencias atribuciones
que las normas constitucionales le asignan para la acción d gobierno y
administración. Ello es una consecuencia inevitable que responde a las
características del Ejecutivo vigoroso que perfilaron nuestros constituyentes,
para que siendo jefe de gobierno, gobierne. Sin embargo, esa real dad política
actual, nos muestra que otros factores extraconstitucionales ha sido causa de
dicho crecimiento de competencias. P/ Romero las diversas causas que inciden en
dicho aumento, y sin agota su repertorio, se detuvo en las siguientes: a)
frecuencia de los estados d emergencia; b) facultades militares; c) la
conducción de las relacione internacionales; d) política y planes de progreso
económico y social; e dirección burocrática; f) delegación de funciones
legislativas'; g) crisis de 10: par1amentos y de los partidos políticos; h)
centralización de los estado: (decadencia del federalismo); i) lucha contra los
grupos de presión; j liderazgo y jefatura del Estado; k) progreso técnico y
científico; l) masificación e industrialización de la sociedad actual; 11)
funciones del Estado moderno.
a) Frecuencia de estados de emergencia: la emergencia es ocurrencia o accidente que sobreviene provenido dé otra cosa, teniendo por antecedente
circunstancias humanas o hechos de la naturaleza, que se caracterizan por ser
de excepción, graves y transitorios. Para superar el estado de necesidad que
provocan dichas situaciones, el derecho público acude a la vigencia de normas
de excepción que se estiman adecuadas para enervar la anormalidad y que
Friedrich agrupa bajo el título de dictadura constitucional. Los estados de
emergencia no crean poderes, sino un uso diferente de poderes concentrados y
la correlativa restricción de derechos y libertades. La doctrina ha señalado
con precisión que la declaración de la emergencia corresponde que sea ejercida
por el Poder Legislativo, en razón de que el Ejecutivo tiene a su cargo la
aplicación de los poderes concentrados. El Poder Legislativo debe expresar la
causa o motivos que sirven de fundamento a la declaración de emergencia,
describiendo su real existencia y, como consecuencia de ello, establecer el
marco jurídico para enfrentarla con la menor restricción posible de los
derechos y libertades, fijando un tiempo razonable para enervar o superar el
estado de emergencia, dado que esta regulación excepcional tiene por
característica esencial su transitoriedad. Esta corriente doctrinaria es la
que ha sido receptada en la reciente reforma constitucional en los arts. 76 y
99 inc. 3. Es la situación real de emergencia la que justificará las medidas
excepcionales que, como tales, son de orden público, en resguardo del interés
general o social. De lo contrario, se corre el riesgo de que el Ejecutivo
"dibuje" una emergencia, para arrogarse funciones propias del Legislativo,
mediante el uso indiscriminado e infundado de decretos de dudosa necesidad y
sin urgencia y que, por lo tanto, no configuran una situación o estado de
emergencia lo q constituye un acrecentamiento ilegítimo del poder, porque no
existe la emergencia. La emergencia, en ningún caso implica una autorización
para obrar fuera de la Constitución.
b) Atribuciones militares: Las constituciones conceden al Ejecutivo las facultades de mando militar, siendo un dogma de la democracia que las fuerzas
armadas estén subordinadas al poder civil. Con este sentido la reforma de
1994, en el inc. 9 del arto 99, establece que el presidente de la Nación es el
jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación. La situación internacional en
lo que va del siglo, ha colocado a la humanidad en trance, casi continuo, de
conflictos armados, lo que explica la influencia militar en los países que
tienen la responsabilidad de mantener la paz en el ámbito internacional por
ser protagonistas del eventual enfrentamiento y el liderazgo que en tal
sentido observan sus jefes de Estado. Ello carece de fundamento en países que,
como los latinoamericanos, no tienen esa función monitora en las relaciones
223
internacionales, limitándose a aportar sus adhesiones de naturaleza moral y de
apoyo material.
c) Conducción de las relaciones internacionales: En tiempo de paz, se impone seguir las iniciativas y reacciones del adversario y, en caso de tensión
internacional aguda, no ya sólo entre los grandes estados, sino en los que
subsisten problemas de nacionalidades o de identidad regional, dada la
avanzada tecnología bélica existente, se impone por parte de los jefes de
Estado, un seguimiento de los acontecimientos, que es de gran responsabilidad.
La interrelación e interdependencia de los estados, lleva aparejado el
ejercicio por parte del Ejecutivo de una acción diplomática total, que se
despliega en todos los campos de las relaciones internacionales. Las excesivas
responsabilidades que requieren dichas funciones, exigen el ejercicio de
poderes correlativos.
d) Política económica y planes de progreso social: La dinámica del proceso social, requiere de respuestas y soluciones inmediatas o mediatas, para
satisfacer las crecientes y perentorias necesidades en un mundo cada vez más
poblado y carenciado. En ese cuadro se inserta la acción del Ejecutivo en la
dirección y conducción económica, educación, sanidad, vivienda, defensa del
consumidor, promoción del empleo y productividad, todo con el propósito de
nivelar desigualdades económicas o injustas distribuciones de la riqueza.
Igualando hacia el progreso integral del hombre y no hacia la pobreza. Las
finanzas públicas y el desarrollo, requieren de transformaciones estructurales
que llevan a una constante reforma del Estado, adecuadas al cambio social que
se opera. Está demostrado que la acción directa del Estado como comerciante,
banquero, industrial, empresario, dueño de los factores materiales de la
producción, etcétera, no es conveniente por lo ruinoso y porque da lugar a una
autocracia que se traduce en la acción del burócrata "económicas" o "patrono".
La mutación de esa estructura del sistema financiero y de la acción a
desplegar para el bienestar general, se orienta en la actualidad hacia la
aplicación por parte del Estado del principio de subsidiariedad, privatizando
lo que hay que privatizar, pero controlando permanentemente la eficacia y
eficiencia de la gestión de los servicios privatizados. Ello requiere de la
actividad promotora del Ejecutivo quien con "unidad de acción" y ejerciendo
funciones administrativas eficaces, por medio de burocracia especializada,
pueda poner en funcionamiento la planificación tipo indicativa para persuadir
sobre las bondades de determinadas política financieras y económicas, y
disuadir de otras, para que con la participación real del pueblo, se afiance
la libertad, el bienestar general y, en definitiva, la justicia. Una sana
economía no se logra sino en conexión con el ensamblamieto de las diversas
manifestaciones sociales, seguida de una acción política coherente y
continuada, con participación de todas las fuerzas políticas y los distintos
sectores interesados. Conjugar el interés general, con los in reses
particulares, es el gran reto para el desarrollo integral del hombre y la
comunidad.
Todo ello es válido en la medida que se comprenda que una economía liberal
ortodoxa, que se desarrolle de manera totalmente libre, resultará impracticable
mientras la realidad mundial esté dominada por restricción y barreras aduaneras
proteccionistas.
La realización de planes de importancia, para ser aplicados por períodos
prolongados, requiere de una activa acción persuasiva del Poder Ejecutivo, que
tiene una duración de cuatro años y la posibilidad de una ree1ección. Deberá
lograr coincidencias con las, demás fuerzas política consensuando las políticas
a seguir, de lo contrario los resultados serán negativos. La responsabilidad en
tal función es de gran magnitud, y cualquier restricción o exclusión de fuerzas
políticas o de grupos representativos, puede llegar comprometer en menor o
mayor medida la estabilidad política y lealtad con el sistema democrático.
Dentro del Estado, la actividad económica produce consecuencias políticas: y
una gestión o administración imprudente o fraudulenta, en la que se dilapidan
fondos públicos, o se administra mal puede derivar en el empobreciendo de una
generación e hipotecando el futuro de otras. Las fantasías del político no las
224
paga él sino el pueblo. La responsabilidad del Ejecutivo para cumplimentar las
funciones propias de un moderno Estado social de derecho, requiere de mayores
competencias. Sus logros serán directamente proporcionales a su liderazgo y
serán auténticos y legítimos en la medida que estén consustanciados con el
principio liminar de que no hay progreso verdadero si no se da tanto en el
plano moral como en el material, y de ello, deberá responder, en última
instancia, ante la historia Es de esperar que el Congreso sancione la ley sobre
ética pública para el ejercicio de la función, que establece la reciente
reforma en la última parte del arto 36. Los comportamientos éticos y morales,
son los que definen al gobernante honesto, legitimando el ejercicio de sus
potestades. Se trata de una virtud que existe en la conciencia de cada ser
humano, pero, cuando falta, difícilmente se la puede imponer por ley.
e) Dirección burocrática: El Estado moderno necesita de una organización administrativa con operadores burócratas, que actúen como funcionarios o
empleados, máxime si se trata de un Estado prestatario de servicio y en esto
puede ser útil la figura del jefe de gabinete. Como lo expresa Fría la
burocracia une lo que la Constitución ha separado o distinguido, produciendo
una transferencia del poder: de la política a la administración, de
representación a la gestión. La tecnocracia juega un rol importantísimo en la
gestión administra1 va, en la medida que los técnicos coadyuven y colaboren
con sus conocimientos científicos, forjando las alternativas y soluciones,
tanto para la problemática que surja de la administración cotidiana, como en
la toma de las decisiones políticas a seguir en función administrativa
programática.
Luego, no caben dudas que por la vía burocrática y tecnocrática el Ejecutivo ha
ensanchado notablemente sus competencias, ya que al ser el jefe de la
Administración, es el que nombra y remueve a los funcionarios técnicos y
empleados. Cuando esta designación se facilita con una fuerte cadena de
recomendaciones, padrinazgos y clientelas de diverso origen, desnaturaliza el
sistema republicano, y sólo sirve para aumentar el gas1 público y la
ineficacia, siendo la principal causa de las situaciones e emergencia económica
y financiera que reiteradamente ha sufrido nuestro país. La selección en base a
la idoneidad, es la única que permite una eficaz acción administrativa y de
gobierno.
f) Delegación de funciones legislativas: Frente a la abdicación parlamentaria, el Ejecutivo debe cumplir una significativa tarea legisferante
que, como tal, implica un acrecentamiento del poder que puede llegar a poner
en peligro la seguridad y libertad de las personas, en cuyo caso, será el
Poder Judicial quien deberá actuar y restablecer el orden conculcado. La
habilitación para legislar sobre una determinada materia, no supone una cesión
de la competencia legislativa, ni está el Ejecutivo obligado a actuar, sino
que ha adquirido una simple facultad cuyo ejercicio es para él discrecional y
normalmente la usa, fundamentalmente cuando es autor de la iniciativa de
emergencia.
Para que la "delegación legislativa", no se convierta en lo que vulgarmente se
dice un "cheque en blanco" extendido al Ejecutivo, equivalente a la suma del
poder público, se impone la delimitación del instituto. Ello ha ocurrido en la
reciente reforma con la sanción del nuevo arto 76, en donde opera como
excepción, en materias determinadas o singulares de administración o de
emergencia, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca. No se trata de un vicio institucional,
sino de una excepción que debe operar dentro de las instituciones, sin olvidar
que la administración, es ejercicio de potestades funcionales atribuidas por la
ley y que hasta la discrecionalidad es permitida por la ley en la medida que se
ejerza razonablemente (art. 28 C.N.). La frecuencia de la delegación
legislativa, y el mejor conocimiento del Ejecutivo de la problemática social y
económica de comunidad, han sido las principales causas de aumento de su
competencia y de sus atribuciones, agregando funciones normativas que van más
allá (su poder reglamentario general y ordinario.
225
g) Crisis del parlamento y de los partidos políticos: El enquistamiento de pseudodirigentes en la conducción de los partidos políticos y de viejos
dirigentes que hacen lo que quieren sin dar paso a la juventud, han
transformado a los partidos en la antítesis de la democracia sin vida
democrática interna, en una corporación que la doctrina califica como
partidocracia.
Ello puede ser corregido mediante una reforma en el sistema electoral, que
posibilite comportamientos de la dirigencia política, hacia una auténtica
convivencia democrática. Alberto Spota propone elecciones primarias abiertas y
simultáneas para todos los partidos políticos para elegir los candidatos a
cargos electivos. De otra manera, se seguirá pregonando la democracia, pero
conservando poderes autocráticos.
Todo ello se traslada al Legislativo, que no sólo delega funciones
legislativas, sino que ha dejado de controlar y responsabilizar al Ejecutivo lo
que, en definitiva, se traduce en una mayor concentración de poderes para éste.
h) Centralización de los estados (decadencia del federalismo): Los procesos de cambios históricos y sociales, con nuevas demandas de tipo económico, ha
centralizado el poder político en el Ejecutivo, imponiéndose en los hechos, la
forma consolidada en unidad de régimen. La unidad de acción y de dirección que
requiere la aplicación de políticas tendientes a resolver las demandas
sociales de toda la Nación, sumadas a factores tales como la modernización del
sistema de comunicaciones, la educación general, el auge del comercio y el
transporte, partidos políticos estructurados de manera vertical en el orden
nacional, los liderazgos políticos, la conducción de las relaciones
internacionales, junto a otras causas de igualo mayor jerarquía han hecho
declinar el federalismo profundizando la centralización y la acción del
Ejecutivo.
i) Lucha contra los grupos de presión: Los "lobbies" y grupos de intereses o de presión, son realidades que operan en el Estado contemporáneo, como
consecuencia de la crisis parlamentaria y de los partidos políticos. Para
enfrentar positivamente a dichas presiones, el Ejecutivo debe contar con
resortes burocráticos y económicos y todo el poder legal para imponer
criterios congruentes con los intereses generales que debe resguardar. La
existencia de dichas presiones o tensiones sociales y las técnicas para
enfrentarlas o resolverlas, justifican indudablemente, mayores competencias en
el Ejecutivo, de otra manera puede verse sometido por grupos corporativos o de
interés particular, en detrimento del bien común.
j) Progreso técnico y científico: Nuevos requerimientos y obligaciones nacen para el Estado con motivo del progreso científico y técnico, relativos a la
utilización pacífica de la energía nuclear, y de otros elementos de similar
complejidad, asignando nuevas y complejas funciones al Ejecutivo, que hacen a
la seguridad y control de dichos elementos. Los progresos técnicos y nucleares
han promovido un serio reajuste en la política interna y externa de las
naciones, que colocan a los ejecutivos, como cabeza de los gobiernos, en
posición de evidente primacía por las múltiples consecuencias de aquéllos.
k) Masificación e industrialización de la sociedad actual: Romero nos enseña que la actual sociedad occidental es sociedad de masas y tiende por lo
general, a la industrialización acelerada como base de su progreso social y de
su desarrollo económico. Agrega que se ha engendrado el hombre-masa que
"acampa en la vida, inestable, que no se instala, versátil, materia prima de
la propaganda, soldado de marchas rebañegas, caparazón de hombre, sin
interior, sin intimidad".
La huida del campo, es fenómeno fácilmente perceptible, por su concentración
en zona urbana o conurbana lo q ha producido la transformación de la sociedad
de economía agrario-artesana en una sociedad industrial, y a su vez este nuevo
tipo humano. El Estado no puede permanecer indiferente ante ello y requiere de
poder coactivo y de dirección para hacer frente a los casos de enfrentamiento
y demandas de seguridad y de justicia. El ejercicio de esa misión se asigna al
Ejecutivo, para que mediante la acción de organismos especializados pueda
mantener la cohesión nacional.
226
l) Funciones del estado moderno (planificación): Donde el individuo o los grupos, son impotentes, la/unción subsidiaria del Estado es categórica. Como
consecuencia de ello. El Estado social de derecho es la meta que pretende
alcanzar la democracia actual en su esfuerzo de presentarse con vestimenta
jurídica, legalizando las situaciones sociales creadas. Para ello el Estado
espectador se vuelve actor del proceso social, preponderantemente por medio
del Poder Ejecutivo, quien debe planificar o ejecutar los planes, en donde se
determinan en forma consciente y deliberada las prioridades económicas,
necesarias para lograr una mayor producción y una distribución más justa de la
riqueza.
Con ello se ordena racionalmente la sociedad para conseguir el progreso
económico y la convivencia, lo que se logra con mayor eficacia mediante la
centralización y aumento del poder.
Liderazgo
P/ Romero otra tendencia del moderno constitucionalismo es el acentuado
proceso de personalización del poder, cuya afirmación y acrecentamiento se
realiza a través de la persona del gobernante. Las circunstancias históricas
le obligan a constituirse, de algún modo, en líder, para la eficacia de su
acción conductiva. Sus calidades intelectuales y psíquicas son recaudos sine
qua non para el ejercicio del gobierno pero la autoridad no se tiene sólo
porque se mande, sino porque se tiene fuerza o poder par mandar, cuya fuente
emana de la ley y de sus propias calidades personales.
En tal sentido se pueden delinear tres tipos de liderazgo: autocrático, del
laissez faire y el democrático.
El autocrático está basado exclusivamente en el poder formal, en donde sólo se
admiten dos tipos de comunicaciones: órdenes y respuestas a las órdenes.
El liderazgo tipo laissez faire, es totalmente informal y elástico, con
comunicaciones libres.
En el liderazgo democrático el ejercicio del poder exige una dirección
orientada a obtener la identificación de la sociedad con los objetivos de
gobierno, mediante una constante comunicación de dichos objetivos, asegurando
la libertad y fomentando la participación, solidaridad y cooperación de los
representados, pero reteniendo los elementos formales para asegura la
coordinación y decidir lo más conveniente en tiempo oportuno, conforme al ppio
de legalidad.
La personalización del poder, aparece como una consecuencia de la existencia
de una sociedad masificada, en donde es necesario asegurar la eficiencia del
gobierno, lo que se ve facilitado por los sonidos e imágenes de los modernos
sistemas de comunicación, acercando y unificando la convivencia entre
gobernantes y gobernados. Es desde el Ejecutivo de donde partirán las acciones
para un feliz tránsito de la coexistencia del hombre¬masa, a la convivencia en
paz del hombre democrático. Cuatro son las principales características del
liderazgo político que se concentra en el Ejecutivo, encontrándose difusas en
todos los órganos del gobierno, y son: conocimiento, coherencia, constancia y
conciencia. Conocimiento: significa tener sentido de los principios y de los
fines; la visión de futuro; claridad en razón de la eficacia de medio y fines,
y equidad. Coherencia: significa que todos los hombres y agencias que sirven
al gobierno se mantienen juntos en la prosecución coordinada de un fin común,
sin incongruencias ni obstrucciones. Constancia: implica firmeza en la visión
y en la conducta, lealtad de propósito desde el principio al fin, sin dudas,
contradicciones o caprichos; significa dependencia dinámica. Conciencia:
implica sentido de responsabilidad.
Afirma Bidart Campos, el liderazgo del Poder Ejecutivo significa que su
titular acusa un acrecimiento de poder y que, la persona que es portadora de
ese órgano se vale de tal acrecimiento para acentuar su gravitación personal.
Ese poder de autoridad se tiene a mérito de otras condiciones de excepción:
prestigio, influencia, carisma; que ciertas circunstancias históricas hacen
posible y necesario, especialmente en instantes de crisis, o cuando un pueblo
se cree llamado a empresas extraordinarias. La obediencia se asegura porque se
227
confía, se cree, en las virtudes políticas del conductor", y agrega: "crisis,
confianza personal y unidad de empresa, son los caracteres del clima histórico
en que crece este principio de autoridad y encarna en formas extraordinarias
de gobierno". P/ una gestión administrativa eficaz, es necesario no sólo un
jefe de gabinete de confianza del jefe de gobierno, sino, que éste sea un buen
gerente y posea liderazgo. 1 buen gerente es el q hace bien las cosas,
mientras q 1 líder es el q hace las buenas cosas. La buena administración sólo
será posible en la medida que el presidente de la Nación posea liderazgo y
haga bien las cosas y las buenas cosas.
Unipersonalidad, requisitos, mandato y reelección, sueldo y juramento.
Unipersonalidad: La Constitución establece un Poder Ejecutivo unipersonal, al
expresar en el arto 87: "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por
un ciudadano con el título de 'presidente de la Nación Argentina". A él, le
confía la Constitución cuatro jefaturas: a) jefe supremo de la Nación (art.
99, inc. 1); b) jefe de gobierno (art. 99, inc. 1); c) jefe de la
administración general del país, en la medida que lo declara responsable
político de ella (art. 99, inc. 1); y, d) comandante en jefe de todas las
fuerza: armadas de la Nación (art. 99, inc. 12).
La responsabilidad del ejecutivo en relación al ministerio: no tiene asidero
lógico ni normativo, la tesis de Ejecutivo pluripersonal basada en el arto 100
incs. 8°, 12 Y 13 y art. 102 q establece la necesidad del refrendo ministerial
para la validez de los actos de presidente. P Gonzalez Calderón los elementos
que definen un pode: gubernamental y que los tiene el presidente son la
voluntad y capacidad de hacer, y el derecho para remover los obstáculos que
pueden impedirle obrar El jefe de gabinete de ministros y los ministros son
los principales colaboradores del Poder Ejecutivo, que es quien los nombra y
remueve x sí solo, teniendo prevalencia la voluntad del presidente para
decidir, siendo el refrendo un recaudo formal.
La unipersonalidad del ejecutivo en relación al vicepresidente: El
vicepresidente tampoco integra el Poder Ejecutivo, ni ejerce ninguna de sus
atribuciones o competencias, ni tiene participación formal en su desempeño.
Las funciones del vicepresidente están delimitadas en los arts. 57 y 88, que
le atribuyen: a) presidir el Senado (por lo que forma parte del Congreso y por
tanto está dentro del Poder Legislativo); b) votar en el Senado sólo en caso
de empate; y c) reemplazar al presidente cuando se encuentre imposibilitado de
ejercer el cargo, en forma transitoria o definitiva, según la causa del
reemplazo. Si el reemplazo es temporario, el vicepresidente sigue conservando
su cargo, y funcionalmente pasa a ser vicepresidente en ejercicio del Poder
Ejecutivo. Si el reemplazo es definitivo, desaparece la "acefalía" y el
Ejecutivo pasa a tener un nuevo presidente, hasta completar el período
presidencial. Al igual que el presidente, sólo puede ser reelegido por un
período consecutivo, estando inhabilitado para ser presidente o vicepresidente
luego de ese segundo período, aun en la hipótesis de que se hayan sucedido
recíprocamente por un solo período consecutivo, sino con el intervalo de un
período. En los hechos e cargo de vicepresidente puede ser considerado como un
vínculo político d trascendental importancia, entre el presidente y el
Congreso, útil par coadyuvar en la necesaria colaboración que debe existir
entre dichos poderes para una eficaz acción de gobierno, en los graves
asuntos, en que por 1 Constitución, deben proceder de manera coordinada. Esta
función es compartida a partir de la reforma de 1994, con el jefe de gabinete
de ministros quien debe concurrir al Congrego al menos una vez por mes,
alternativamente a cada una de sus cámaras, para informar sobre la marcha del
gobierno sin perjuicio de que cada una de las cámaras pueda hacer venir a su
sala i los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e
informe que estimen convenientes (arts. 101 y 71).
Requisitos: La Constitución establece las condiciones de elegibilidad para se
presidente y vicepresidente en el arto 89: "Para ser elegido presidente
228
(vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en territorio argentino
o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las
demás calidades exigidas para ser electo senador". Desaparece la pertenencia a
la comunión católica, apostólica y romana, que exigía el art. 76 derogado. Con
respecto al Senador el art. 55, fija los siguientes requisitos: tener la edad
de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente.
a) Ser "un ciudadano" (art. 87), según el principio de ciudadanía adoptado por la Constitución sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al
principio de nacionalidad natural o por opción en beneficio de la argentina
(art. 75, inc. 12) y debe haber nacido en el territorio; pero, también se
admite la ciudadanía adquirida cuando ha optado por la de los padres
argentinos, y ha sido ejercida seis años antes de la elección (art. 55).
b) Edad y renta: Con la edad se pretende asegurar la suficiente experiencia en los negocios públicos, juicio y reposo bastantes p ser independientes. Con
la renta, se pretendió que la posición pecuniaria los ponga al abrigo de
las necesidades imperiosas, de los deseos o inclinaciones a apropiarse el
dinero o los bienes de la Nación, y a cometer por debilidad o ignorancia,
actos contrarios a la más pura honorabilidad y dignidad. Es una exigencia
aprobada en la Convención Constituyente con una mayoría muy ajustada, con
un fuerte sentido oligárquico que le resta legitimidad dentro de la actual
concepción democrática Por esas razones, autores como Sagüés, lo consideran
derogado por el derecho constitucional consuetudinario argentino.
c) El origen o residencia provincial que exige el arto 55, para los senadores, no es aplicable al presidente y vicepresidente, porque no son elegidos en
representación de provincia alguna, sino de la Nación Argentina (art. 87).
Los requisitos se exigen "para ser elegido", por lo que deben reunirse el día
de la proclamación, por parte del Congreso, en donde previamente debe
verificarse la existencia de dichos requisitos.
Mandato y reelección:
a) Duración del mandato: El art. 90 de la Constitución establece: "El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años; y
podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente 1 pueden
ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo I un período".
El art.91, añade: "El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en
que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”. El término de
cuatro años del mandato es continuo y fatal, o sea que fenece automáticamente.
b) Reelección: La reducción del mandato a cuatro años con la posibilidad de una reelección, la que sólo puede repetirse con el intervalo de un período, es
prudente y adecuada, a los fines de que sea el pueblo, como único titular de la
soberanía, quien revalide los títulos al cabo de cuatro años, para acceder aun
segundo período consecutivo.
Sueldo y juramento:
a) Sueldo: El art. 92 de la Constitución establece: "El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no
podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período
no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación,
ni de provincia alguna". El sueldo es fijado por el Congreso de la Nación, al
sancionar la ley de Presupuesto (art. 75, inc. 8). En la práctica, la no
alteración del emolumento, se desnaturaliza con la asignación, por presupuesto,
de fondos reservados, de los cuales no debe rendir cuenta. Esta práctica
reservada, es de dudoso sentido republicano y, en épocas de emergencia
económica y financiera, está reñida con los más elementales deberes de
solidaridad.
Juramento: El art. 93 de la Constitución, establece: "Al tomar posesión de su
cargo, el presidente y vicepresidente prestarán juramento en manos del
229
presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus
creencias religiosas de desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y ha (observar fielmente
la Constitución de la Nación Argentina.
Con la norma transcripta queda en claro que el juramento coincide con la
asunción presidencial. Si no juran, no pueden desempeñarse. No se trata de un
juramento promisorio, si calificante para acceder a la investidura y, hace a la
validez del título de iure, de lo contrario será un presidente de facto.
Elección del presidente y vicepresidente.
La Constitución dedica un Capítulo (H, Sección H, parte 2a) "De forma y tiempo
de la elección del presidente y vicepresidente de la Nación arts. 94 al 98. El
art. 94 expresa: "El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos
direc1 mente por el pueblo en doble vuelta, según lo establece esta
Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único".
El art. 95, establece: "La elección se efectuará dentro de los dos meses
anteriores a conclusión del mandato del presidente en ejercicio". El arto 96,
expresa: "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre
las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días
(celebrada la anterior". El art. 97, establece: "Cuando la fórmula que
resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y
cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes
serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación". El art. 98
expresa: "Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos
porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos
sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación".
Acefalía del Poder Ejecutivo. Ley 20.972
Concepto: La acefalía del Poder Ejecutivo, existe cuando se ha quedado sin su titular o sea el presidente de República y, desaparece cuando dicho titular es
reemplazado. Sin embargo la doctrina tradicional reserva el término acefalía
para los casos en que faltan presidente y el vicepresidente, considerando que
cuando este último está disponible el Ejecutivo no queda acéfalo, y así lo han
receptado las "leyes de acefalía”.
Recepción normativa constitucional: El art. 88 expresa: "En caso de enfermedad,
ausencia d la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el Poder
Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de
destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de
la Nación el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la
Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo".
La primera parte del dispositivo transcripto, se refiere a que la causal d
acefalía afecte únicamente al presidente, en cuyo caso el vicepresidente lo
sustituye, temporaria o definitivamente según los casos, con 10 que se cumple
uno de los objetivos de la Constitución al instituir el cargo de
vicepresidente.
La segunda parte del dispositivo citado, contempla la posibilidad de que tanto
el presidente como el vicepresidente estén afectados por una causal de
acefalía, en cuyo caso le cabe al Congreso "determinar" el funcionario público
que ha de desempeñar la presidencia.
Causales de acefalía: la opinión que predomina en la doctrina es que el art. 88
establece cinco causales de acefalía. Ellas son: a) enfermedad o inhabilidad
(como equivalentes); b) ausencia de la capital (y con más razón del país); c)
muerte; d) renuncia o dimisión y e) destitución.
230
Las dos primeras causales, serán transitorias, salvo enfermedades sumamente
graves sin posibilidad de recuperación y las tres últimas son causales de
acefalía permanente:
1. Enfermedad o inhabilidad: Los tomamos como términos equivalentes, porque se refieren a todos los casos de incapacidad. Un presidente que esté enfermo, o
demente, o secuestrado, o preso, es un presidente inhabilitado, porque está
impedido o incapacitado para desempeñarse, tanto cuando ello sea ajeno a su
voluntad, como cuando le sea imputable a ésta. Si el presidente no reconoce su
inhabilidad, es el Congreso quien está legitimado para declarar la acefalía por
dicha causal, por ser el órgano institución que mejor representa a las
distintas fuerzas políticas. El vicepresidente no puede efectuar por sí mismo
dicha declaración de inhabilidad y acceder automáticamente al cargo. También
queda excluida la posibilidad de que esta causal sea confundida con la
destitución, cuyo procedimiento de verificación es a través del juicio político
previsto en la misma Constitución.
2. Ausencia de la capital: se fija su alcance para los casos de ausencia del país, que, para que ocurra debe concurrir el permiso del Congreso, por imperio
de la norma del art. 99 inc. 18, y, en el receso del Congreso, sólo podrá
hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.
3. la causal de muerte. 4. la renuncia o dimisión: Debe ser fundada y sus motivos deben ser
admitidos o desechados por el Congreso, reunido en asamblea (art. 75 inc. 21).
Esta norma también faculta al Congreso a declarar el caso de proceder a nueva
elección.
5. Destitución: La Constitución prevé el juicio político, como único procedimiento institucional válido para que el Senado arribe a la destitución
del acusado. La remoción por golpe de Estado, revolución o cualquier otro hecho
de fuerza, carece de validez constitucional y el reemplazante será un
presidente de facto y no de jure.
Determinación del sucesor x el congreso: el art. 88 otorga competencia al
Congreso para resolver la sucesión del presidente y vicepresidente, para el
caso en que estén incursos en algunas de las causales de acefalía, quedando
habilitado para determinar qué funcionario público ha de desempeñar la
presidencia. La determinación puede establecerse a través de una ley, que
regirá para todos los casos futuros mientras no sea derogada, o por medio de
una declaración o resolución dictada por el Congreso, reunido en asamblea y que
esté "en funciones en el momento que se produce la acefalía, agotándose la
decisión con ese caso concreto. El Congreso puede revocar la ley existente o
abstenerse de aplicar la solución prevista en ella y proceder a autoconvocarse
para decidir reunido en asamblea la designación del funcionario que ocupará la
presidencia. La decisión como tal es un acto de naturaleza institucional que,
en la medida que determine qué funcionario ha de desempeñar la presidencia,
goza de validez constitucional, y por tener el mismo objeto, desplaza a todo
acto anterior.
Leyes de acefalía: La primera ley de acefalía fue la 252 y se dictó en 1868, en
circunstancias en que el presidente Mitre se encontraba en Paraguay, al mando
de las fuerzas aliadas durante la guerra con ese país y, fallece el
vicepresidente en ejercicio del Poder Ejecutivo, Marcos Paz. En esa ocasión, el
gabinete ministerial, en acuerdo general de ministros, asumió transitoriamente
la responsabilidad del gobierno, en clara situación de facto y como órgano
colegiado. Ante esa situación, el Congreso actuó rápidamente y, en lugar de
designar al sustituto transitorio del presidente, dictó la ley 252 que
determinó como suplentes sucesivos: al presidente provisional del Senado, al
presidente de la Cámara de Diputados y al presidente de la Corte Suprema de
Justicia
En 1975, la ley 252 fue derogada y sustituida por la ley 20.972, que mantiene
el orden de sucesión fijado por aquélla, para los supuestos de suplencia
transitoria y hasta que el Congreso efectúe la designación definitiva. Esta ley
231
dispone que la elección se hará por el Congreso en Asamblea, presidida por
quien ejerza la presidencia del Senado y que se reunirá dentro de las 48 horas
siguientes al hecho, con quorum de dos terceras partes de los miembros de cada
cámara, para la primera convocatoria, reduciéndose al de mayoría simple en la
segunda, 48 horas después. A los efectos de cubrir la vacante, establece que se
elige por mayoría absoluta y voto nominal; se prevén tres votaciones en caso de
que en la primera ningún candidato obtenga mayoría absoluta, contrayéndose la
segunda a los dos más votados y efectuándose la tercera en caso de empate que,
de subsistir, decide el presidente de la Asamblea, debiendo concluir todo en
una sola reunión. El presidente así electo por el Congreso se convierte en
presidente definitivo hasta concluir el período presidencial de su antecesor.
El jefe de Gabinete y los Ministros
Régimen constitucional: En la Segunda Parte de la Constitución, Título 1,
Sección II, Capítulo IV se ha normado "Del jefe de gabinete y demás ministros
del Poder Ejecutivo" en los arts. 100 al 107. Los demás ministros constituyen
órganos o funcionarios con atribuciones administrativas y políticas, pero
adscriptos al Poder Ejecutivo y subordinados al jefe de gabinete y al
presidente de la República.
Con la reforma se derogó el antiguo arto 87 que establecía que: "Ocho ministros
secretarios tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y
refrendarán y legalizarán actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen eficacia. Una ley especial deslindará los ramos del
respectivo despacho los ministros". Esa regulación impedía que los ministros
pudieran ser más de ocho, cristalizando de manera irrazonable una organización
ministerial, cuyo nº y reparto de competencias debe ser determinado por ley,
cuya iniciativa o propuesta debe partir del Poder Ejecutivo y q ahora es
atribución del Jefe de Gabinete. Los ministros "no pueden ser senadores ni
diputados sin hacer dimisión de sus empleos" (art. 105), por lo tanto, tampoco
puede el Legislativo autorizarlos u otorgarles licencias para su desempeño,
porque ello iría contra de la prohibición y de elementales principios éticos y
políticos. A vez, el jefe de gabinete de ministros no puede desempeñar
simultáneamente otro ministerio. El arto 107, dispone que sus servicios son
remunerados por haberes q determine la ley y que no pueden ser aumentados ni
disminuidos en favor perjuicio de los que se hallen en ejercicio; lo que debe
entenderse como q el "valor real" de la remuneración debe mantenerse.
La Constitución no impone la igualdad de derechos o competencia entre los
ministros, pero el jefe de gabinete es quien coordina, prepara convoca a las
reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso I ausencia del
presidente.
Funciones: Son nombrados exclusivamente por el presidente de la Nación (art. 99
inc. 7); son los agentes presidenciales en la participación legislativa,
pudiendo "concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates,
pero no votar" (art. 106); y pese a su subordinación al Ejecutivo, tienen
atribuciones y gobierno propio en sus respectivos departamentos (art. 103).
Les está prohibido (por ser atribución presidencial) que por sí solos, en
ningún caso, puedan tomar resoluciones, ni aun en los supuestos de emergencia o
de estado de necesidad, por ser éstas privativas e indelegables del presidente.
Al jefe de gabinete le corresponde refrendar juntamente con los demás ministros
los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente
leyes. A su vez el jefe de gabinete debe someter personalmente y dentro de los
diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente.
Es obligatorio que concurran cuando son llamados por las cámaras en los casos
del arto 71, para rendir informes en el recinto o en las salas de sus
comisiones.
También están obligados a suministrar la "memoria detallada del estado de la
Nación en la órbita dé cada uno de sus despachos".
232
Responsabilidad: El art. 102 dispone que "cada ministro es responsable de los
actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas". Los
ministros, pese a no integrar el Poder Ejecutivo, ejercen poder en la esfera de
su competencia: la acordada por la Constitución (art. 103 in fine), y la que
puede conferirles la especial (art. 100).
La legalización, es una formalidad de autenticidad de firma, porq el decreto o
el acto administrativo es instrumento público. La responsabilidad de los
ministros puede hacerla efectiva el Congreso, por medio del juicio político
(art. 45), mediante la destitución y hast, inhabilitación para ocupar otro
empleo público. No obstante ello, es presidente quien se encuentra en
condiciones de hacer responsables a ministros por sus actos. Su pedido de
renuncia no puede ser desoído y tiene es necesario, la facultad de removerlos
(art. 99, inc. 7). La inestabilidad ministerial puede traer graves perjuicios
para el gobierno, siendo un lugar con en nuestro país, que la renuncia del
ministro fuera útil para que el preside conjurara una crisis, ahora pasará a
ser ese fusible el jefe de gabinete.
233
234
UNIDAD 20: “Atribuciones del Poder Ejecutivo”
Administrativas.
1. Jefatura de Estado, de Gobierno y responsable político de la administración del país: La Constitución Nacional reformada en 1994, establece
en el arto 99 las atribuciones del presidente de la Nación. En su inc. 1,
determina que "es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable
político de la administración general del país".
La jefatura de estado: El presidente ostenta la calidad de jefe supremo
de la Nación, como conductor y jefe del Estado. En virtud de esta competencia
asignada, representa a la República Argentina ante los demás estados de la
tierra y ante los organismos internacionales. Bidart Campos, dice que "jefe
supremo" no significa poder omnipotente, sino que es expresión de la calidad de
único jefe del Estado. Se lo llama "primer mandatario", no porque "mande" más,
sino porque proviene del Estado, como jefe de éste.
La jefatura de gobierno: Los constituyentes han querido establecer
claramente, que el Poder Ejecutivo es uno solo, y que en la figura del
presidente de la Nación se concentran las jefaturas de Estado y de gobierno,
diferenciándose nítidamente de los regímenes parlamentarios, que consagran la
dualidad jefe. de Estado-jefe de gobierno.
Responsable político de la administración del país: El presidente es el
jefe superior de la administración pública nacional. Ello no significa que
tenga directamente a su cargo toda la administración estatal, sino que
constituye la cabeza de la administración.
La administración pública nacional, que cae bajo la órbita o esfera del
Poder Ejecutivo, se divide entre la centralizada (ministerios, secretarías de
Estado, subsecretarías, direcciones generales, departamentos, divisiones, etc)
y la descentralizada a cargo de órganos o entes autárquico s que poseen ciertos
poderes de iniciativa y decisión. Los entes autárquicos cuentan con personería
jurídica, patrimonio propio y fin público (por ej: los bancos nacionales, la
Dirección Nacional de Aduanas, las empresas del Estado, etc).
El ejercicio de la función administrativa, formalmente requiere, que el
nombramiento y remoción de todos los empleados o funcionarios que no tengan un
trámite especial previsto en la Constitución (como los jueces o embajadores o
ciertos oficiales de las fuerzas armadas) sea realizado por el presidente de la
Nación, por sí solo. Pero el derecho constitucional consuetudinario o el
ejercicio de la función pública administrativa, han ido determinando, que no
sea el presidente el que suscriba o firme todas esas designaciones, sino que
las efectúan, por delegación de facultades los ministros o los representantes
de los entes descentralizados y autárquicos.
Las remociones deben compatibilizarse con el D constitucional a la
estabilidad del empleado público, consagrado en el arto 14 bis que ha impuesto
un procedimiento previo para la destitución, por medio del sumario
administrativo, donde deberá acreditarse la justa causa de la remoción. Los
empleos o cargos políticos (secretarios de Estado, subsecretarios de Estado,
directores) no cuentan con la estabilidad constitucional.
En la nueva Constitución, se ha realizado una distinción entre la
competencia del presidente como "responsable político" de la administración
general del país (art. 99 inc. 1) Y la atribución de "ejercer la administración
general del país" que le corresponde al jefe de gabinete de ministros (art.
100, inc. 1).
2. La capital federal: La norma relativa a la jefatura que ejercía el presidente sobre la Capital Federal, ha sido suprimida, en razón del nuevo
status constitucional asignado a la ciudad de Buenos Aires en el arto 129 de la
Constitución reformada.
3. Nombramiento de magistrados.
235
Magistrados de la Corte Suprema: La Constitución en el arto 99 inc. 4,
dispone que corresponde al presidente de la Nación nombrar a los magistrados de
la Corte Suprema con acuerdo del Senado, por dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto. P/ la designación de los
ministros de la Corte, es preciso dictar un acto complejo, donde el presidente
debe remitir el pliego del juez postulado al Congreso, y el Senado debe
prestarle el acuerdo exigido por el inc. 4 del arto 99.
La reforma de 1994, le ha incorporado requisitos nuevos al acuerdo que debe
prestar el Senado para la designación de los ministros de la Corte, por cuanto
ha fijado que la mayoría necesaria para dicho acuerdo, debe alcanzar los dos
tercios de los miembros presentes del Senado.
El acuerdo del Senado significa una función de control por parte del Poder
Legislativo al Ejecutivo, donde se revisa si el propuesto en el pliego remitido
por el presidente, reúne los requisitos constitucionales y formales para
acceder al cargo, pero al mismo tiempo se valoran los antecedentes jcos,
profesionales, morales, cívicos y políticos del postulado.
Nuestra Constitución de 1994 ha determinado que las sesiones del Senado para
el acuerdo de los magistrados de la Corte Suprema, también sean públicas.
Creemos que de esta forma se garantiza y cumple de mejor manera, uno de los
requisitos propios de la forma republicana de gobierno, por cuanto a través de
la publicidad, se le permite al pueblo conocer los antecedentes, de todo tipo,
de los nuevos integrantes de la cúpula de uno de los poderes del Estado, como
lo es el Poder Judicial.
Una vez efectuado el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, éstos gozan de la garantía de la inamovilidad y sólo
pueden ser removidos por juicio político.
Demás jueces federales: El segundo párrafo del inc. 4 del arto 99,
establece que el presidente nombra a los demás jueces de los tribunales
federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de
la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá
en cuenta la idoneidad de los candidatos. La nueva Constitución distingue, el
procedimiento para la designación de los ministros de la Corte Suprema respecto
de los jueces de los tribunales federales inferiores de la Nación. La
Constitución de 1853 establecía un sistema idéntico para los jueces de la Corte
y los tribunales inferiores. En la actualidad, a los jueces de los tribunales
federales inferiores, designará el presidente con acuerdo del Senado, en
sesiones públicas, p en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de
la Magistratura cuya creación y atribuciones han sido incorporadas por el art.
114 de Constitución de 1994.
Esta norma está destinada también a atenuar el sistema presidencialista, por
cuanto le recorta al presidente la atribución de designar a todos jueces
federales inferiores con acuerdo del Senado. En el futuro sólo podrá designar,
entre los propuestos en tema vinculante 1 el Consejo de la Magistratura. El
procedimiento de remoción de los jueces de los tribuna inferiores, no se
realizará por el mecanismo del juicio político, sino que los podrá remover por
las causales del arto 53 de la Constitución (por n desempeño o por delito en el
ejercicio de sus funciones o por crimen comunes), a través de un jurado de
enjuiciamiento creado por el arto 115 integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrícula federal.
La última parte del inc. 4 del arto 99, establece el requisito de un nuevo
nombramiento y de un nuevo acuerdo para todos aquellos magistrados q cumplan la
edad de 75 años. Asimismo, determina q todos aquellos nombramientos de
magistrados cuya edad exceda la indicada, se harán x cinco años y podrán ser
repetidos indefinidamente x el mismo trámite.
4. Otros nombramientos. Remociones: Según el arto 99 inc. 7 corresponde al presidente de la Nación nombrar y remover a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; y por sí
solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros
del despacho, los oficiales de su secretaría, y los agentes consulares y los
236
empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta
Constitución. Por esta disposición, la designación de los diplomáticos debe
realizarse siempre con acuerdo del Senado. Exigiendo la Constitución este mismo
requisito para la remoción. Por lo tanto, la misma voluntad que concurre al
tiempo del dictado del acto complejo del nombramiento, debe ocurrir para la
revocación. Por sí solo, el presidente nombra y remueve al jefe de gabinete de
ministros y a los demás ministros del despacho, cuyo número no se encuentra
fijado en la Constitución, sino que el arto 100 remite a la ley para su
determinación, a diferencia de la Constitución anterior que establecía en 8 el
número de ministros.
Estos funcionarios pueden ser removidos, tb, x ½ del juicio político
previsto en el art. 53 de la Constitución.
Respecto del resto de los funcionarios, esta competencia ha sido transferida
al jefe de gabinete de ministros, desagregando las competencias del presidente,
excepto las que le correspondan al presidente, según lo previsto en el inc. 3
del arto 100; y al resto de los ministros, secretarios o máximas autoridades de
organismos descentralizados, dada la imposibilidad de concretar todas las
designaciones.
El presidente se ha reservado exclusivamente la designación de funcionarios
de cierta jerarquía, como el procurador general de la Nación, el director del
Colegio Mayor Argentino con sede en Madrid, secretarios de Estado, etc.
Tanto la facultad de nombramiento como de remoción, no son atribuciones que
pueden ser ejercidas discrecionalmente por el presidente, ya que para el
nombramiento, se encuentra limitado por los requisitos exigidos por la propia
Constitución, como la idoneidad (competencia y moralidad) para acceder a los
cargos públicos y por la legalidad, para el caso de los empleados y
funcionarios, que exige el cumplimiento de normas sancionadas por el Congreso,
como x ej, los estatutos vigentes, escalafón, régimen de concurso de
antecedentes y oposición y carrera administrativa de los empleados públicos.
Se encuentra reglada igualmente, la atribución del presidente para la
remoción por sí solo de los empleados o funcionarios que autoriza la
Constitución, puesto que el ejercicio de dicha competencia debe ser
compatibilizada con el derecho a la estabilidad de los empleados públicos,
consagrada en el art. 14 bis de la Constitución.
5. Nombramiento en comisión: El inc. 19 del art. 99 dispone que el presidente puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo
del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en
comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura.
En esta cláusula se establece que el presidente durante el receso del
Senado, puede nombrar por sí solo, a los jueces de la Corte Suprema, y de los
tribunales federales inferiores (inc. 4 art. 99), a los embajadores, ministros
plenipotenciarios, encargados de negocios (inc. 7) y a los empleos o grados de
oficiales superiores de las fuerzas armadas (inc. 13).
Se trata del ejercicio de una atribución excepcional y restringida, puesto
que el presidente solamente puede utilizarla cuando el Senado se encuentre en
un total y absoluto receso, no importa cuándo se haya producido la vacante.
Finalizado el receso, y reunido nuevamente el Senado, el presidente debe
proceder a requerir en forma inmediata el acuerdo por la Cámara del Congreso,
para evitar la incertidumbre del nombrado y contribuir a la seguridad jurídica.
Si el Senado rechaza en forma expresa el acuerdo, el funcionario en comisión
cesa de inmediato en sus funciones. Si no lo deniega expresamente, la comisión
o el nombramiento en comisión, expira al finalizar las sesiones ordinarias (30
de noviembre) de la próxima legislatura. Si se otorga el acuerdo, el
nombramiento queda perfeccionado.
6. Previsión social: El inc. 6 del art. 99, dispone que el presidente concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la
Nación. El Poder Ejecutivo es un mero ejecutor del sistema de seguridad s que
debe sancionar el Congreso, según el arto 14 bis de la Constitución.
237
Esta competencia se ejerce x ½ de actos administrativos reglados, sujetos a
revisión judicial y de acuerdo a lo previsto en el art. 75 inc. 12 (facultad
del Congreso de dictar el Código de Trabajo y de Segur Social) e inc. 20
(atribución del Congreso de dar pensiones) y art. 14 bis de la Constitución.
7. Apertura de las sesiones del Congreso: El art. 99, en su inc. 8, establece que el presidente hace anualmente la apertura de las sesiones del
Congreso, reunidas al efecto ambas cámaras, dando cuenta en esta ocasión al
Congreso del estado de la Nación, de las reformas prometidas x la Constitución,
y recomendando a su consideración las medidas q juzgue necesarias y
convenientes. La apertura de las sesiones se produce el día 1º de marzo de c/
año y se extienden hasta el 39 de noviembre, según lo establece el art. 63. El
informe que el preside realiza al Congreso que se denomina comúnmente
"mensaje", es un a personalísimo e indelegable, que no puede ser suplido por
nadie, ni x el informe q deben presentar los ministros al Congreso según el
art. 104 la Constitución, y si el presidente por cualquier causa no pudiera
abrir sesiones ordinarias del año, el Congreso no está impedido de funcionar,
puesto que el comienzo de las sesiones el 1º de marzo de cada año es 1
disposición imperativa, que no puede dejar de cumplirse.
8. Prórroga de las sesiones ordinarias y convocatoria de las extraordinarias: En virtud del inc. 9 del art. 99 el presidente prorroga las
sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias
cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. Durante las
sesiones de prórroga el Congreso prosigue su período anual, sin solución de
continuidad, y por lo tanto se tratan en dicho período todos los asuntos que
crea convenientes, necesarios y oportunos. C/u de las cámaras (Diputados y
Senadores), separadamente, tienen las mismas atribuciones que durante las
sesiones ordinarias. La convocatoria a extraordinarias en una facultad
privativa del presidente. La determinación de la urgencia y del grave interés
de orden o progreso, es una atribución discrecional y política que la
Constitución le ha conferido al presidente, para que éste la utilice cuando
crea que concurren los requisitos expuestos en la Constitución.
9. Informes administrativos: X el inc. 17 del art. 99 el presidente puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y
deptos de la administración, y x su conducto a los demás empleados, los
informes q crea convenientes, y ellos están obligados a darlos. Es una
competencia discrecional y opera en la zona de reserva de facultades privativas
del presidente. Ningún otro poder puede enerva pretender controlar su
ejercicio. Es obligación constitucional de los funcionarios y empleados
responder a las requisitorias del presidente, y ningún amparo judicial podrá
impedir su cumplimiento, ni retacear el poder del presidente de la República.
10. Autorización p ausentarse de la nación: El inc. 18 del art. 99 dispone q el presidente puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del
Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia x razones
justificadas de servicio público.
Colegislativas.
1. Potestad reglamentaria: El inc. 2 del art. 99 establece q el presidente expide las instrucciones y reglamentos q sean necesarios p la ejecución de las
leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias.
La N indica q la decisión presidencial se debe efectuar a través de
instrucciones y reglamentos, pero en la práctica política, administrativa y
jurídica éstos se denominan decretos.
Las cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo son: a) de
ejecución o reglamentarios; b) autónomos; c) delegados y d) de necesidad y
238
urgencia. Los 2 1ros corresponden al presidente, conforme las atribuciones
conferidas por la Constitución de 1853-1860, ratificadas en la reforma de 1994.
La delegación legislativa, q en ppio ha quedado vedada p el presidente en la
reforma de 1994, en el art. 76 es receptada p materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado p su ejercicio y
dentro de las bases de la delegación q el Congreso establezca. Los decretos de
necesidad y urgencia han sido contemplados en forma expresa x la Constitución
formal a partir de la reforma de 1994, en el inc. 3 del art. 99.
Decretos de ejecución o reglamentarios: Son los q otorgan el nombre al
Poder Ejecutivo, q es el órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar
las leyes. Son el D complementario de la ley. Se trata de 1 atribución q tiende
a facilitar el cumplimiento de la N legal. Está jerárquicamente subordinado a
la ley. Así lo dispone expresamente el inc. 2° del art. 99, cuando prevé q debe
cuidarse de no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentaristas.
El conflicto entre la ley y el decreto puede darse en los siguientes casos:
a) Cuando el decreto se excede del ámbito de la ley, adoptando una solución y realizando una interpretación fuera de ella. En estos casos e
inconstitucional.
b) Cuando x vía del decreto reglamentario, el Poder Ejecutivo legisla asumiendo p sí funciones propias del Congreso. X ej, si al reglamentar una ley
establece un sobreprecio sobre combustibles, en este caso estaría creando un
nuevo impuesto. Otro caso típico es el de lo decretos reglamentarios q
establecen sanciones o penas no previstas por la ley.
La subordinación a la ley encuentra su base en el ppio de la supremacía
constitucional y de leyes prevista en el art. 31 de la Constitución y presupone
siempre q la ley es constitucional. La oportunidad para dictar el decreto
reglamentario es una atribución privativa del presidente, quien evaluará la
conveniencia y el momento de su sanción, salvo q la ley disponga un término
imperativo para la reglamentación.
Materialmente, los decretos reglamentarios o de ejecución, importan una
tarea de índole legislativa a cargo del presidente, sumamente importante p la
eficacia de la N sancionada x el Congreso. Sin reglamentación, la ley queda
congelada y sin operatividad.
La Corte Suprema de Justicia tiene dicho tb q los decretos reglamentarios
son tan obligatorios p los habitantes como si sus disposiciones se encontraran
insertas en la propia ley, siempre q se mantengan dentro de las limitaciones
del art. 99 inc. 2 (ex 86) de la Constitución, y se consideran como parte
integrante de la misma ley. La reforma constitucional de 1994 ha establecido
que esta competencia, de expedir los actos y reglamentos, puede ser delegada en
el jefe de gabinete de ministros, en cuyo caso deberá ser acompañada con el
refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se
refiera.
Decretos autónomos: Son aquellos que se gestan en la zona de reserva de
la administración, sobre materia del propio gobierno del Poder Ejecutivo y no
regulados por la ley. Implementados para el ejercicio de sus respectivas
facultades privativas. Estos decretos no están exentos del control judicial y
se refieren x ej, a las N sobre el régimen disciplinario de los empleados, a
los reglamentos sobre los recursos administrativos (recurso jerárquico),
decreto de la organización administrativa del Poder Ejecutivo, etc.
Esta atribución encuentra su fundamento en el art. 99 inc. 1º, puesto que
deviene de las competencias del presidente de la Nación como jefe de Estado, de
gobierno y responsable de "la administración gral del país". La diferencia
entre los decretos autónomos y los reglamentarios, radica en q los 1ros pueden
existir aun a falta de ley previa y pueden tratar asuntos no tratados x la ley,
si ésta existe. Los reglamentarios, en cambio, presuponen siempre la existencia
de 1 ley anterior a la cual deben ajustarse siempre.
2. Delegación legislativa: Los decretos delegados son los dictados x el presidente en virtud de atribución de competencia expresa, q le confiere el
Congreso sobre cierta materias, conforme la disposición del art. 76 de la nueva
239
Constitución. X esta N, en ppio, se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública, con plazo fijado p su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación q el Congreso establezca. La reforma de 1994 1ro ratificó y definió
el concepto de la indelegabilidad legislativa a favor del Poder Ejecutivo, en
los arts. 76 y 99 inc. 3; y luego consagró la posibilidad de la delegación en
materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo
fijado p su ejercicio y dentro de las bases de la delegación q el Congreso
establezca. Se han impuesto dos condiciones para la delegación legislativa:
a) "plazo fijado p su ejercicio", p q la facultad propia del Poder
Legislativo pueda ser empleada solamente x el Poder Ejecutivo, x tiempo
determinado;
b) "dentro de las bases de la delegación q el Congreso establezca", o sea
dentro de los límites fijados x el Poder Legislativo.
Los decretos delegados, p su validez deberán contar con el refrendo del jefe
de gabinete de ministros, según el nuevo art. 100, inc. 12 de la Constitución,
y estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
3. Decretos de necesidad y urgencia: Los decretos de necesidad y urgencia no se encontraban contemplados en forma expresa en la anterior Constitución de
1853-1860. Al tiempo de la renovación constitucional era preciso su regulación
expresa, a los fines de terminar con la vieja discusión teórica, acerca de la
constitucionalidad o no de los decretos de necesidad y urgencia.
Son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo sobre materia legislativa,
propia del Congreso de la Nación, sin autorización o delegación de éste,
motivados por razones de gravedad o urgencia súbita. Su uso al ppio fue
restringido; desde mediados del siglo pasado, hasta 1983 se dictaron
aproximadamente unos quince decretos. Otros tantos se dictaron durante el
período 1983-1989. Desde 1989 hasta julio de 1992, se sancionaron más de cien,
según información estadística del diario "La Nación" de fecha 12/7/92 y
30/8/92. Los decretos de necesidad y urgencia, antes de la reforma, se dictaron
invocando siempre la excepcionalidad de la medida adoptada y su
impostergabilidad, y a menudo (no siempre) se reconocía en ellos que se
apropiaban de las competencias del Congreso. Los decretos debían pasar siempre
al Congreso p su aprobación y ratificación. Esto no siempre ocurría. Existía 1
discusión en doctrina sobre si eran o no constitucionales los decretos de
necesidad y urgencia. Parte de la doctrina lo justifica, x desempeñar el
presidente facultades colegislativas; otros autores los admitían x entender q
el Poder Legislativo tiene facultades implícitas p emitirlos; algunos, x el
ppio “lo no prohibido está permitido”, y otros x situaciones de necesidad, ante
lo inevitable de ciertas medidas y la imposibilidad de convocar normalmente al
Congreso. En cambio otro grupo de autores como Bidart Campos, Sagüés, los
consideran opuestos a la Constitución. Sostenía el mismo autor, q los decretos
de necesidad y urgencia podrían contar con legitimación supraconstitucional en
virtud del D de necesidad, siempre q se diesen las excepcionalísimas bases de
éste:a) un hecho donde entre en juego la supervivencia del sistema político o
de la sociedad argentina;
b) inevitabilidad de adopción de una medida destinada a enfrentar
idóneamente el caso de necesidad, y
c) aparición, de un auténtico supuesto de imposibilidad material o de
imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución.
La reforma de 1994, le otorgó definitivamente jerarquía constitucional.
El art. 99 inc. 3, establece, q el presidente de la Nación:
"Participa en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las
promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos x esta Constitución p la sanción de las leyes, y
no se trate de N q regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
240
los partidos políticos, podrá dictar decretos x razones de necesidad y
urgencia, los q serán decididos en acuerdo gral de ministros q deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".
La N sanciona el ppio de la limitación del presidente de legislar o de
emitir disposiciones de carácter legislativo, en defensa del sistema divisorio
de los poderes.
Luego, en los párrafos 3° y 4° del inc. 3 se contemplan las excepciones y
allí se autorizan el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, cuando:
a) circunstancias excepcionales imposibiliten seguir el procedimiell1
legislativo ordinario, pero
b) se encuentra absolutamente prohibido el dictado de decretos de necesidad
y urgencia en materia penal, tributaria, electoral y sobre régimen de los
partidos políticos;
c) deben emanar del presidente por decisión adoptada en acuerdo gral de
ministros, los q deberán refrendar junto con el jefe de gabinete de ministros;
d) el jefe de gabinete tiene que someter, personalmente y dentro de los 10
días, la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del
Congreso;
e) la comisión elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de
cada Cámara para su tratamiento;
f) cada Cámara considerará al despacho de inmediato.
4. Función colegislativa o delegada: El inc. 3 del art. 99 dispone q el presidente participa de la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, las promulga y hace publicar.
La reforma de 1994, corrige la anterior redacción del inc. 4 del art. 86, q
establecía q el presidente sanciona y promulga la ley. Esto era incorrecto, q
el presidente no sancionaba ninguna ley, pues esta atribución le corresponde al
Congreso. El proceso de formación y sanción de las leyes, cuenta con 4 etapas:
1) la de iniciativa, 2) sanción, 3) promulgación, 4) publicación y entrada en
vigencia. El procedimiento constitucional para la formación y sanción de las
leyes, se encuentra regulado en los arts. 77 a 84 de la Constitución.
En cuanto a la iniciativa, el presidente cuenta con la facultad de
presentar proyectos de ley, x ante cualquiera de las cámaras del Congreso, al
igual q cualquiera de sus miembros, excepto la relativa a contribuciones y
reclutamiento de tropas, lo q corresponde su iniciativa por la Cámara de
Diputados. Los proyectos presentados cuentan x lo gral con 1 mensaje, q
justifica, fundamenta y documenta la necesidad y oportunidad de la sanción de
la ley q contiene la iniciativa. La elección x parte del presidente de la
Cámara de origen, es una atribución política del Poder Ejecutivo, quien
evaluará el contenido, la naturaleza de la ley, o bien la posibilidad cierta de
su aprobación según las mayorías que acompañan en una u otra Cámara.
El Poder Ejecutivo interviene tb en la etapa de promulgación. Antes de
su promulgación, el presidente puede ejercer el D a veto, a tenor del art. 83 q
establece q desechachado en el todo o en parte un proyecto x el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen, ésta lo discute de
nuevo, y si lo confirma x mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la
Cámara de revisión. Si ambas cámaras lo sancionan x igual mayoría, el proyecto
es ley y pasa al Poder Ejecutivo p su promulgación.
Forma de veto: el veto del presidente puede ser total parcial. El medio o mecanismo que su utiliza para su dictado es el d mensaje o decreto por parte
del presidente de la Nación.
Tiempo: El término para vetar es de diez días hábiles, el art. 80 establece que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no
devuelto en el término de diez días útiles. Útiles significa días hábiles.
Si el veto presidencial se produce en término, pero encontrándose Congreso
en receso, y no se prorrogan las sesiones o se convoca a extraordinarias, se
produce una suspensión del trámite legislativo del proyecto en cuestión hasta q
concluya el receso parlamentario y pueda el Congreso tratar el veto.
241
Razones: El veto es una forma de controlar la actividad legisferante del Congreso, x parte del presidente de la Nación. Por esta vía, puede observo o
rechazar aquellos proyectos de ley ya sancionados, q considere que no son
oportunos o convenientes p la situación del país o p beneficio de ciudadanía.
Los motivos generalmente se expresan entre los fundamentos del mensaje o
decreto que remite al Congreso.
Alcances: Los arts. 80 Y 83 posibilitan el veto total o parcial de un proyecto de ley sancionado por el Congreso. La discusión radica cuando hay veto
parcial, en saber si el Poder Ejecutivo tiene facultades para promulgar
parcialmente la parte no vetada.
En ppio, el presidente no cuenta con esa atribución a tenor de lo dispuesto
en el art. 80 q dice q los proyectos desechados parcialmente no podrán ser
aprobados en la parte restante. La excepción es q “las partes no observadas
solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación
parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los
decretos de necesidad y urgencia". Solamente pueden ser vetados aquellos actos
legislativos q emanen del Congreso que tengan contenido o naturaleza de ley. No
podrán ser vetadas las declaraciones, como por ejemplo la declaración de la
necesidad de la reforma de la Constitución. La promulgación se hace en un
decreto presidencial. El objeto de la promulgación es constatar la autenticidad
del texto legal, comprobar su correcta tramitación y ordenar que se efectivice.
Por eso, el decreto dé promulgación incluye generalmente la voz "cúmplase".
La publicación y entrada en vigencia es el acto de comunicación dé la ley
al pueblo. El requisito de la publicación es indispensable para la vigencia de
la ley. Se realiza por medio del Boletín Oficial de la Nación (ley 16.504),
pudiendo la ley disponer otros medios de difusión.
La vigencia de la ley opera desde la fecha que la misma ley lo determina o,
si nada dice, a partir del octavo día de su publicación, según lo previsto en
el art. 2° del Código Civil. Sin publicación no hay ley vigente.
Económico-financieras.
La nueva Constitución reformada en 1994, suprimió la atribución económica
financiera, por la cual el presidente contaba con la facultad de hacer recaudar
la renta y decretar su inversión. Esta facultad ha pasado ahora a manos del
jefe de gabinete de ministros, como lo establece el arto 100 inc. 7, por cuanto
al tener éste a su cargo la administración general del país, debe ejecutar la
ley de presupuesto sancionada por el Congreso.
Al presidente, le ha sido reservada la atribución de supervisar el ejercicio
de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de
las rentas de la Nación y de su inversión con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales (inc. 10 del actual art. 99 de la Constitución). Esta N se
refiere a la relación entre el presidente y el jefe de gabinete, quedándole
reservado al primero la competencia de supervisar al segundo. Supervisar
significa revisar un trabajo, ejercer la supervisión y el control
jerárquicamente superior en determinados casos.
Militares.
Las llamadas atribuciones militares se encuentran comprendidas dentro de los
denominados poderes militares y de guerra, conferidos por la Constitución al
presidente de la Nación en el arto 99 incs. 12 a 15, inclusive.
1. jefatura de las fuerzas armadas: El art. 99 inc. 12, dispone que el presidente es el comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (de mar,
tierra y aire). El poder de mando, recae en el presidente de conformidad a lo
previsto en el arto 99 inc. 12 complementado con la norma del inc. 14 del mismo
arto 99, que establece la facultad de disposición de las fuerzas armadas.
Ese poder de mando es administrativo, disciplinario y jerárquico, y el
presidente lo ejerce sobre la totalidad de los oficiales, suboficiales y
soldados con estado militar, que componen las fuerzas que fija anualmente el
Congreso, tanto en tiempo de paz como en el de guerra. Ello, porque le
242
corresponde al Congreso disponer el reclutamiento de tropas -su número y
oportunidad-, y los recursos necesarios para establecer la fuerza estable del
Estado o la provisional, en caso de guerra. El presidente tiene bajo su
dependencia a la totalidad de las fuerzas armadas, en todo lo relacionado con
el poder disciplinario (arresto, recargo de servicios, apercibimientos, etc), y
al poder administrativo y jerárquico en tiempos de paz y de guerra.
2. Disposición de oficiales de las fuerzas armadas: El art. 99 en su inc. 13 establece que el presidente provee los empleos militares de la Nación; con
acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas; y x sí solo en el campo de batalla.
El acuerdo del Senado es requerido p los grados de coronel, capitán de navío
y comodoro y p todos aquellos otros jerárquicamente superior a los mencionados,
puesto q a partir de dichos grados se consideran oficiales superiores de las
fuerzas armadas.
En ppio, el resto de los grados inferiores pueden ser cubiertos x el
presidente, pero en la realidad, estos cargos se suplen de conformidad a lo
previsto en los reglamentos militares de las fuerzas armadas.
3. Disposición y organización de las fuerzas armadas: Comprende la competencia de incorporación, manejo y baja de las tropas y cuadros militares;
su movilización de una jurisdicción a otra, su concentración o distribución
para cumplir los objetivos esenciales del Estado enunciados en el Preámbulo:
"proveer a la defensa común", le corresponden al presidente de la Nación.
4. Poderes de guerra: El art. 99 inc. 15 indica q el presidente declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso. Esta N
se complementa con el art. 75 inc. 25, q dispone q le corresponde al Congreso
"autorizar al Poder Ejecutivo p declarar la guerra o hacer la paz".
La Constitución ha querido, q actos tan importantes y significativos como la
guerra y la paz, queden bajo la órbita y competencia de los dos poderes
políticos, del Ejecutivo y Legislativo.
Relaciones internacionales (exteriores).
El presidente de la Nación, de conformidad a lo previsto en el art. 99 inc.
11, concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas p
el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y
las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules. Al
Congreso le corresponde en definitiva, aprobar o desechar los tratados
concluidos con las demás naciones y los concordatos con la Santa Sede (art. 75
inc. 22); pero le compete al presidente iniciar, negociar, concluir y firmar
dichos tratados. Ésta es una área, donde las facultades d titular del Poder
Ejecutivo, son discrecionales en todos los trámites d tratado, salvo la
limitación de ser congruente con los ppios de D público de la Constitución
(art. 27) y q su vigencia queda subordinada la ratificación del Congreso (art.
75 inc. 22). En lo demás el presidente, q asume la representatividad de todo el
país, x sí o x ½ de delegados, muévese con entera libertad y sus actos no
pueden ser controlados por el Poder Judicial; caen bajo la órbita de las
llamadas facultades privativas, y sobre las q sólo incide su responsabilidad
política.
De Emergencia.
1. Estado de sitio: El inc. 16 del art. 99, establece q el presidente
declara estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque
exterior y x 1 término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción
interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porq es
atribución q corresponde a este cuerpo. Puede declararlo en los siguientes
casos:a) en casos de ataque exterior, con acuerdo del Senado y x un tiempo
determinado (arts. 23 y 61), y
a) en caso de conmoción interior, sólo si el Congreso está en receso (art.
75 inc. 29).
Durante la vigencia del estado de sitio el presidente no puede condenar por
sí ni aplicar penas (art. 109), y su poder se limitará respecto de las P, a
243
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no
prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
2. Intervención federal: constituye junto con el estado de sitio, un instituto de emergencia, cuya finalidad es restablecer el orden constitucional
quebrado en una provincia por conflictos internos o ataque exterior. La
facultad d intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires le
corresponde a Congreso; esta atribución le corresponderá al presidente, sólo en caso de receso del Congreso.
Conmutación de penas e indulto.
Conceptos: El inc. 5 del art. 99 contempla que el presidente puede indultar
o conmutar las penas x delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos d acusación por la
Cámara de Diputados.
El indulto es el perdón de la pena, la conmutación es el cambio de una pena
mayor por una menor. El indulto se encuentra inspirado en la vieja potestad del
perdón, reconocida a los gobiernos, más allá del imperio de los tribunales. La
constitucional establece las siguientes condiciones y requisitos:
a) debe ejercerse en el ámbito de la jurisdicción federal: es decir, ha de
tratarse de penas impuestas por jueces federales, por la justicia nacional de
la Capital Federal y en territorios nacionales, y por tribunales militares. Los
delitos que recaen bajo jurisdicción provincial pueden ser indultados o
conmutados por el gobernador o por la Legislatura, si la Constitución
provincial contempla esta atribución;
b) previo informe del tribunal correspondiente, que debe limitarse a
mencionar las circunstancias de la causa, antecedentes del condenado, su
peligrosidad, etc, pero no se requiere que la justicia emita su opinión o
dictamen respecto de la medida a aplicar por el presidente, por cuanto el
indulto o conmutación es una atribución privativa de éste;
c) debe tratarse de delitos sujetos a la jurisdicción federal: algunos
autores sostienen que necesariamente el indulto es aplicable sólo para los
condenados, debiendo existir sentencia firme; otros en cambio, afirman que es
posible disponer el indulto a procesados, es decir, cuando todavía no se ha
dictado la sentencia condenatoria en la causa.
d) no es posible dictar el indulto en los casos de acusación por la Cámara
de Diputados, es decir, en los casos de juicio político de los funcionarios.
Indulto presidencial durante el proceso: el ejercicio de la facultad de
indultar es procedente, dentro de los propósitos enunciados, cuando existe
proceso, ya sea antes o después de producida la sentencia firme de condenación,
puesto q en lo más está comprendido lo menos, con tal q preceda el informe del
tribunal y no se trate de delitos exceptuados. El presidente puede indultar o
conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, de donde se
deduce que es menester para que se ejerza tal facultad, que la pena se haya
impuesto por sentencia firme. La palabra "pena" está empleada aquí en su
sentido más amplio y comprende también la infracción no juzgada. La prueba de
esto la tenemos en la misma disposición que exceptúa de la facultad los casos
de juicio político. Si se hubiera querido referir el texto constitucional
solamente a penalidad aplicada, no habría dicho q se exceptúan los casos de
acusación por la Cámara de Diputados, sino los casos de condenación por el
Senado.
Distinción entre indulto y amnistía: El indulto consiste en el perdón de la
pena, como lo tenemos dicho, mientras q la amnistía significa el olvido pleno y
total de los delitos supuestos delitos cometidos por el ciudadano. La facultad
de indultar recae en el presidente de la Nación, sobre ciudadanos determinados,
mientras q la amnistía es una atribución q corresponde al Congreso en virtud de
lo previsto en el art. 75 inc. 20 de Constitución, y siempre tienen q ser
generales y dictadas x ley.
244
UNIDAD 21: “ La función judicial”
Función judicial.
Dada nuestra forma de Estado federal, coexisten en él un Estado nacional con
los estados provinciales que gozan de la autonomía, es decir, de la capacidad
de organizarse y gobernarse pero dentro del orden supremo que establece la
Constitución Nacional. Al existir consecuentemente dos órdenes de gobierno, el
federal y los provinciales, existen tb la coexistencia de dos órdenes
jurisdiccionales: uno nacional, sobre todo el territorio de la Nación; y otro
provincial, dentro del territorio de cada provincia.
Función institucional de la justicia federal: posee 3 formas principales de
manifestarse:
a) Tutela de los intereses: la justicia federal ejerce función jurisdiccional en todos aquellos casos en que esté en juego directo un interés
federal que debe ser real, objetivo, legítimo, concreto y con suficiente
entidad. Este interés federal debe encontrar su apoyatura ya sea porq la
materia en cuestión (normas federales), porq las P intervinientes (x ej:
embajadores) o el territorio donde se producen los hechos (nacional), tienen
una relación decisiva con el orden jurídico o el gobierno federal.
b) La supremacía del orden jco federal: Esta supremacía del orden jurídico federal, ppio básico del federalismo de Estado, ha sido receptado expresamente
en el art. 31 de la C.N., cuando dispone: "Esta Constitución, las leyes de la
Nación, q en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto del 11 de noviembre de 1859".
Este artículo debe ser complementado, a partir de la reciente reforma de
1994, con lo dispuesto por el arto 75 en sus incs. 22 y 24, referidos a la
jerarquía que en el ordenamiento jurídico argentino poseen ahora los tratados:
a) los tratados sobre derechos humanos mencionados en el inc. 22, 3° párr. y
los que en el futuro el Congreso apruebe sobre esta materia, con el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, 5° párr.,
tendrán jerarquía constitucional, es decir que, junto con la Constitución, se
ubicarán en el vértice de la pirámide jurídica, formando lo que podemos llamar
con doctrina comparada, el "bloque de constitucionalidad"; b) los demás
tratados y concordatos tienen jerarquía inferior al citado "bloque de
constitucionalidad", pero superior a las leyes.
De 1 interpretación sistémica se infieren básicamente dos niveles de
supremacía:
1. En primer lugar la que denominamos supremacía constitucional strictu sensus o "en sentido estricto ", de la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos, como normas fundamentales a las que deben adecuarse, para ser
válidas, todas las demás normas "infraconstitucionales", que se ubican por
debajo del "bloque de constitucionalidad", y q integran el orenamiento jco
argentino.
2. supremacía constitucional latus sensus o "en sentido amplio ", atendiendo a nuestra forma federal de Estado, y q significa la supremacía del orden
jurídico federal (C.N., tratados, leyes nacionales, etcétera) respecto del
orden jurídico provincial (constituciones, tratados, leyes provinciales,
etcétera) que debe conformarse a aquél, como garantía de validez.
Esta supremacía tiene en la Corte Suprema de Justicia de la Nación su
intérprete final en las causas que se le sometan a su decisión a través del
recurso extraordinario como cabeza del Poder Judicial de la Nación y tribunal
supremo de los derechos y garantías constitucionales.
c) La interpretación del ordenamiento jco federal: La función institucional de la Justicia federal, tiene una manifestación capital, en la interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico federal, que por razón de la materia
245
(rationae materiae) le corresponde exclusivamente a los tribunales federales,
cuya competencia en este punto no podrá en ningún caso prorrogarse hacia los
tribunales provinciales. La aplicación de las leyes que representan el interés
de toda una nación, no podría encomendarse a tribunales de provincia, sin
responsabilidad ante el gobierno nacional, que no los ha nombrado ni puede
remover, y sin responsabilidad ante la República, cuya soberanía judicial no
ejercen. De aquí la necesidad de una jurisdicción y competencia nacional
(federal) fuera de la jurisdicción y competencia de provincia.
La dimensión política de la justicia federal: Esta función del Poder
Judicial de la Nación como árbitro institucional, se manifiesta de un modo
excelso en el control de constitucionalidad que ejercen los tribunales
federales, para asegurar la supremación del orden jurídico federal sobre el
derecho provincial (arts. 31 y 116 de la C.N.), control que logra rotundidad al
atribuir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la facultad de ser
intérprete final de la constitucionalidad de toda norma a través del recurso
extraordinario cuando se haya invocado el conflicto o caso federal. El art. 127
C.N. le concede al Alto Tribunal para dirimir las quejas entre las provincias
que le fueren sometidas, lo cual implica la necesidad de constituirse en
árbitro decisivo en los conflictos interprovinciales, que puedan afectar la paz
en esta unión indestructible de estados indestructibles que es el Estado
federal. El control de constitucionalidad es esencialmente control político, y
cuando se impone frente a otros detentadores del poder, es en realidad una
decisión política. Al estar investido el Poder Judicial federal de la
obligación de enervar la acción de los otros poderes nacionales, y además, en
un Estado federal de la posibilidad de controlar la constitucionalidad del
ejercicio de las competencias de las instituciones provinciales, implica de por
sí una dimensión muy real del poder del Estado, como para negarle carácter
político. El Poder Judicial deja de ser aquel poder neutro de Montesquieu, para
ser el tercer poder; aquél que desde una perspectiva fundamentalmente jurídica,
trasunta todo un pensamiento político, cargado de ideología y axiología
constitucionales. Este poder de los jueces en el orden federal, sólo se ejerce
en los casos contenciosos sometidos a su decisión y sólo con efectos entre las
partes litigantes.
Organización del poder judicial de la nación: El art. 108 C.N. dispone que
el "El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en
el territorio de la Nación", y concordantemente, el arto 75 inc. 20 C.N.
atribuye al Congreso la facultad de "establecer tribunales inferiores a la
Suprema Corte de Justicia".
De ambas disposiciones, surgen dos conclusiones importantes: 1) Que el Poder
Judicial de la Nación, ante la necesidad de descentralizar el servicio de
justicia es un poder multiorgánico y el único extendido en todo el territorio
del país, a diferencia del PE y del PL que centralizan su sede en la Capital
Federal; 2) Que el único tribunal que el poder constituyente ha establecido de
modo definido en la C.N., es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en
adelante CSJN), como cabeza de poder, delegando en el Congreso, poder
constituido, la creación de los demás tribunales inferiores. El Poder Judicial
de la Nación está integrado en su estructura fundamental por:
a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación.
b) La Cámara Nacional de Casación Penal.
c) Las Cámaras Federales de Apelación (nacionales y federales en la Capital
Federal)
d) Los Tribunales Orales en materia penal.
e) Los Jueces Federales de Primera Instancia (nacionales y federales en la
Capital Federal).
a) Corte Suprema de Justicia de la Nación: La CSJN está compuesta por nueve jueces, y ante ella actúa el procurador general de la Nación y los procuradores
246
fiscales de la CSJN; tiene su asiento en la Capital Federal y designará su
presidente. Conoce:
- Originaria y exclusivamente, en los casos de los arts, 116 y 117 C.N.
- Por el recurso extraordinario en los casos de los arts., 14 de la ley 48 y
6° de la ley 4055.
- En los recursos de revisión de los arts. 2° y 4° de la ley 4055 y en el de
aclaratoria de sus propias sentencias .
- En los recursos directos por apelación denegada
- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras
nacionales de apelaciones
- Por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras
nacionales de apelaciones en las causas en que la Nación, directa o
indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término, sea
superior a $ 726.523.
- De las cuestiones de competencia entre jueces y tribunales del país, que
no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos.
b) Cámara Nacional de Casación Penal: Está integrada por 13 jueces, dividida en cuatro salas de 3 miembros cada una, con sus respectivos fiscales, teniendo
su sede en la Capital Federal. Tiene la competencia determinada por el Código
Procesal Penal de la Nación y las leyes, de manera especial a través del
recurso de casación por inobservancias o errónea aplicación de la ley
sustantiva o inobservancia de las normas procesales en los procesos penales que
se ventilan ante la jurisdicción nacional.
c) Cámaras federales de apelación: Son tribunales de alzada respecto de las sentencias dictadas por los juzgados federales de Primera Instancia, en los
casos establecidos por los códigos procesales nacionales en lo Civil y
Comercial y en lo Penal, y por otras leyes especiales.
Tienen su sede tanto en la Capital Federal, como en las capitales o ciudades
importantes de las provincias. En nuestro caso concreto de la Cámara Federal de
Córdoba, comprende las apelaciones de los juzgados federales de las ciudades de
Córdoba, Río Cuarto, Bell Ville y La Rioja.
En la Capital Federal, todos los tribunales integran el Poder Judicial de la
Nación y tienen naturaleza federal, si bien se denominan tribunales nacionales
o tribunales nacionales en lo federal, correspondiendo de algún modo a los
primeros, la competencia ordinaria que generalmente corresponde a los
tribunales de provincia, y a los segundos, la correspondiente a la competencia
federal del arto 116 de la C.N.
d) Tribunales orales: Están integrados con 3 jueces y los respectivos fiscales y defensores de pobres, incapaces y ausentes.
e) Juzgados federales: A partir de la ley 27 de 1862 y con sucesivas leyes posteriores, se fueron creando hasta nuestros días, numerosos juzgados
federales de Primera Instancia que tienen sus sedes en la Capital Federal y en
las capitales y otras ciudades importantes de las provincias y que según la
competencia que les otorga la respectiva ley de creación entienden en las
diversas causas que enraízan en el art. 116 C.N y leyes reglamentarias.
El consejo de la magistratura. Funciones y atribuciones.
El art. 114 C.N dispone:
a) El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara: Resulta
muy plausible la exigencia de esta mayoría agravada para la sanción de la ley
orgánica que va a regir la Constitución y el funcionamiento de un órgano que
tendrá tanta trascendencia en la vida del PJN.
b) tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
c) El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la
elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
247
matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito
académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
La periodicidad de los cargos guarda coherencia con las exigencias del
régimen republicano y las perniciosas influencias de prolongadas permanencias
de sus miembros.
La representación de los diversos sectores, debe ser equilibrada para
evitar los dos grandes males que acechan a los CCMM. Por un lado, la
"politización", por un predominio exclusivo o exagerado por parte de los
órganos políticos. Por otro, la "corporatización", ante un manejo hegemónico de
sólo los magistrados.
Según el nº y la forma q indique la ley es preciso otorgar una
representación mayoritaria de magistrados, no para "corporatizarlo", sino para
"judicializarlo".
d) Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las
magistraturas inferiores: los concursos sean de antecedentes y oposición, y
complementados con entrevistas y otros medios que permitan meritar las
calidades humanas que requiere un buen juez.
2. Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados: En la ley orgánica deberán distinguirse: a) las facultades disciplinarias que los códigos rituales
otorgan a las cámaras y a la Corte para la correcta tramitación de los
procesos, y que deberán conservadas; b) En cambio, cuando el mal comportamiento
de los jueces exceda ese ámbito, es conveniente que las facultades
disciplinarias sean ejercidas por el CM, para evitar el deterioro que su
actuación provoca tanto en la función jurisdiccional como en las relaciones
humanas e institucionales, entre magistrados sumariados y sumariantes.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestación de los servicios de justicia.
Los Magistrados: requisitos y nombramiento.
Requisitos: Para ser designado juez de cualquier tribunal del PJN, es
preciso reunir requisitos que varían según la instancia en que se vaya a
actuar. Así, el arto 111 C.N., dispone: "Ninguno podrá ser miembro de la Corte
Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y
tener las calidades requeridas para ser senador".
Ser abogado de la Nación: Indudablemente que al corresponder al PJN la
función técnica de interpretar y aplicar el derecho, a diferencia del PE y del
PL, se exige a sus magistrados los estudios universitarios y el título
consiguiente, como presupuesto de su idoneidad para tan altas funciones.
Ocho años de ejercicio: Tienden a asegurar una cierta madurez y
experiencia en las ciencias jurídicas, adquiridas ya sea por el ejercicio
liberal de la profesión, como por el de la magistratura o funciones judiciales
o administrativas (x ej: asesores de menores o de reparticiones). No cumple la
finalidad expresada la mera antigüedad en el título de quien no ejerció la
abogacía.
30 años de edad y 6 años de ejercicio de la ciudadanía: Requisitos que
provienen de la remisión a las calidades para ser senador.
P/ ser juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las cámaras
federales y de los tribunales orales, el D.ley 1285/58 (modif. por ley 24.050)
en su arto 5° establece que se requiere ser ciudadano argentino, abogado
graduado en universidad nacional, con 6 años de ejercicio, y 30 años de edad.
En cambio, para ser juez de 1ra instancia, el art. 6° dispone iguales
requisitos salvo que exige 4 años de ejercicio y 25 de edad.
248
Nombramiento: La reforma de 1994 ha realizado modificaciones en el sistema
para el nombramiento de los magistrados federales. El texto de nuestra C.N.
1853-60 disponía en el arto 86 inc. 5°, que el Presidente de la Nación, "nombra
los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales
inferiores, con acuerdo al Senado".
Estas positivas modificaciones se han dado en dos sentidos que destaca el
nuevo arto 99 inc. 4, C.N., a saber:
a) En cuanto a los ministros de la CSJN, los sigue nombrando el presidente con acuerdo del Senado, pero ahora se exige una mayoría calificada de los dos
tercios de los miembros presentes y el tratamiento debe serlo en sesión
pública, p un mayor control político y social de las designaciones.
b) En cuanto a los jueces de los tribunales federales inferiores, los nombra el presidente en base a una propuesta vinculante en tema del Consejo de la
Magistratura (art. 114, inc. 2) con acuerdo del Senado, en sesión pública, en
la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
c) En el tercer párrafo del arto 99 inc. 4, se dispone que un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta
y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada
o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el
mismo trámite.
Garantías de independencia.
En las manos de PJ está depositada nada menos que la custodia última de la
libertad, el honor y el patrimonio de los ciudadanos, se toma insoslayablemente
necesario otorgar a los jueces de la Nación, las garantías eficientes que
aseguren una real independencia de los otros dos poderes políticos.
Para ello, los constituyentes establecieron la inamovilidad de los jueces en
sus cargos y la irreductibilidad de los sueldos cuando en el arto 110
dispusieron: "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de
la Nación, conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán
por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser
disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones".
1. Inamovilidad de los jueces en sus cargos: Mientras dure su buena conducta, un juez debe tener la más firme seguridad de que, cualquiera sea el
sentido de sus fallos, nunca debe temer que sea separado de sus funciones, por
la mera y antojadiza voluntad de los gobernantes de turno. En consecuencia, él
tiene derecho a permanecer en su cargo hasta que por su propia voluntad
renuncie o se jubile, y sólo podrá ser removido de sus funciones en los casos y
bajo los procedimientos establecidos en la C.N. El juicio político, por la
complejidad de su implementación y por la innegable politización que muchas
veces lo desvirtuó, se ha manifestado en la historia institucional argentina,
como un mecanismo inidóneo e ineficaz para juzgar la responsabilidad política
de los altos magistrados en él comprendidos. La C.N. reformada establece de la
siguiente forma esta diferenciación:
a) Para los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN),
se mantiene el juicio político.
b) Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, según Art. 115
C.N:
1) Serán removidos por las causales expresadas en el arto 53 (mal
desempeño, delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes).
2) Por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal, que entendemos deberán ser
numéricamente equilibrados.
3) Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efectos que destituir
al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. El ppio
de la irrecurribilidad del fallo, excepcionalmente, sólo podría ceder cuando en
el procedimiento o en la sentencia, se hubiesen violado en forma grosera y
249
manifiesta, presupuestos insoslayables del debido proceso, lo que sin duda
alguna haría procedente la revisión de la Corte Suprema.
4) Establece en el 4º párrafo: "corresponderá archivar las actuaciones y,
en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días
contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya
sido dictado el fallo". Todo proceso debe tener un "tiempo constitucional" ya
que los tiempos procesales, más que jurídicos, son tiempos de vida humana
sometida a proceso, y que deben ser respetados a rajatabla por la dignidad de
la persona y de sus derechos fundamentales.
5) El último párrafo del arto 115, establece que "en la ley especial a
que se refiere el arto 114, se determinará la integración y procedimiento de
este jurado”.
Esta inamovilidad comprende no sólo el cargo, sino tb la instancia, el
tribunal y la sede, de modo tal q sin su consentimiento: a) No puede ser
ascendido; b) No puede ser trasladado; c) Tampoco cambiado de fuero. Dado el
consentimiento, necesitará de un nuevo acuerdo y nombramiento.
2. Indestructibilidad de sus remuneraciones: Los sueldos de los magistrados del PJ son fijados por ley del Congreso, y si bien pueden ser aumentados, la
garantía del arto 110 C.N. dispone que no podrán ser disminuidos en manera
alguna. Esta garantía ha tenido dos explicitaciones en la jurisprudencia de la
CSJN, integrada por conjueces ante la excusación de sus miembros titulares que
no podían pronunciarse en el tema:
a) En el caso "Fisco Nacional c/ Rodolfo Medina" el Alto Tribunal sostuvo
que la pretendida aplicación de la ley de impuestos a los réditos, viola la
cláusula constitucional del art. 96, en cuanto grava el sueldo de los jueces
nacionales, al comportar una disminución de sus sueldos.
Con Linares Quintana Y destacada doctrina, disentimos con este criterio ya
que el propósito de la C.N. no ha sido crear un privilegio exclusivo a los
magistrados judiciales, que los coloque en ventajosa situación respecto del
resto de los habitantes, violando la igualdad ante la ley que suscribe el art.
16 C.N., sino tan sólo asegurarles su independencia, prohibiendo una
disminución de sus sueldos que únicamente afecte a ellos.
b) El segundo caso se originó en la disminución del valor real de las
remuneraciones de los jueces por el agudo proceso inflacionario.
Incompatibilidades: Sólo les está permitido la comisión de estudios de
carácter honorarios y la docencia universitaria o superior, con expresa
autorización de la autoridad judicial de superintendencia.
Autonomía Funcional: Administración y Reglamentación.
El actual art. 113 C.N., ha venido a modificar el anterior arto 99 ("La CS
dictará su reglamento interior y económico, y nombrará todos sus empleados
subalternos") reduciéndole notablemente las atribuciones de la CS, al disponer
que "dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados", con lo cual se
confirma la transferencia de las potestades reglamentarias, presupuestarias y
administrativas generales, hacia el CM.
Competencia Federal.
Jurisdicción: es aquella función del poder del Estado que ejercida por
órganos públicos especializados, actúa la voluntad de la ley mediante la
dilucidación tanto de las controversias jurídicas que le son sometidas, como en
la represión de los delitos y la ejecución de sus consiguientes resoluciones.
Tiene tres dimensiones que integran su visión global:
* Respecto del Estado: la jurisdicción es una función pública que aplica el
derecho objetivo para asegurar los derechos subjetivos.
* Respecto del juez: es el deber que tiene de decidir imparcialmente y
conforme a derecho, las controversias.
250
* Respecto del justiciable: constituye el derecho a la jurisdicción es
decir, la facultad de promover la actuación de un órgano judicial en procura de
la justicia legal.
La jurisdicción federal y provincial: Siendo la jurisdicción una de las
funciones eminentes del poder político y atendiendo a que en nuestra
organización federal del Estado, existen dos centros de ejercicio de dicho
poder, uno central, general o nacional; y otro, local particular o provincial,
es decir, que existen dos órdenes de gobierno, el federal y el provincial,
podemos decir que existe jurisdicción federal o provincial, según que nos
estemos refiriendo a la ejercida en cada uno de esos órdenes institucionales,
respectivamente.
Jurisdicción contenciosa y voluntaria: La jurisdicción contenciosa es la
que se ejerce sobre una contienda o conflicto de intereses entre dos o más
partes que luchan para hacer prevalecer sus pretensiones jurídicas ante un
tribunal. La jurisdicción voluntaria consiste en la actividad que despliegan
los órganos jurisdiccionales o tribunales, para completar, aprobar o dar
eficacia y seguridad a algunos actos de los particulares, en los no que existe
controversia jurídica alguna.
Competencia Federal.
Es el "conjunto de atribuciones que la ley concede a un órgano estatal,
podemos sostener específicamente que la competencia es el ámbito, extensión o
alcance que la ley establece para que un órgano judicial, pueda ejercer
válidamente su poder jurisdiccional". La es la potestad o función tomada en su
totalidad atributiva, la competencia por el contrario es la delimitación
parcial del ejercicio ya sea en razón de la materia, de las P, del territorio.
P/ Alsina la competencia es "la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción
en un caso determinado". En conclusión "la competencia federal es la atribución
conferida al Poder Judicial de la Nación, para administrar justicia en los
casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la
C.N.".
Criterios de clasificación de la competencia:
1. Competencia federal en razón de la materia (ratione materiae): se
atiende a la sustancia o cuestión jurídica debatida, es decir, se atiende a la
naturaleza de la relación litigiosa y a la legislación aplicable al juicio
(v.gr. puntos regidos por la C.N., las leyes federales, los tratados con
potencias extranjeras, etcétera).
2. Competencia federal en razón de las personas (ratione personae): no
interesa la materia jurídica en debate, sino exclusivamente las personas que
actúan como sujetos de la relación litigiosa, como partes actoras o demandadas
en el juicio.
3. Competencia federal en razón del lugar (ratione loci): Ya sea que el
territorio es federal (v.gr. Capital Federal), ya sea en los establecimientos
de utilidad nacional (art. 75, inc. 30 C.N.). Esta competencia tiene primordial
importancia en materia penal por el lugar en que se cometieron los delitos.
Reglas funcionales: Además de los criterios precedentes que surgen de la
C.N., existen reglas funcionales que determinan la competencia ad intra de los
diversos tribunales federales y que, como en cualquier ordenamiento procesal,
les otorgan competencia en función:
a) Del grado, es decir de la instancia o nivel de decisión dentro de la
organización del Poder Judicial de la Nación: así debemos hablar de una
primera, una segunda o una tercera instancia, o sea, de juzgados federales, de
cámaras federales de apelación o tribunales orales, de Cámara de Casación
Penal, de Corte Suprema de Justicia de la Nación.
b) Del turno o sea el momento en que cada tribunal puede recibir causas,
pues para una distribución equitativa del trabajo entre los juzgados federales,
se establece un período quincenal o mensual, o un determinado número de causas,
completado el cual, el turno pasa a otro juzgado.
251
Caracteres:
Es constitucional: implica que la explicitación jurídica de su casuística
se encuentra en el mismo texto de la C.N., por expresa voluntad del poder
constituyente fundacional, que dio origen al Estado argentino. Es que la
competencia federal no es sino una porción de los poderes que las provincias no
conservaron ni se reservaron, sino que delegaron expresamente al gobierno
federal (art. 121 C.N.) y que encuentran por principio, específica normación en
los arts. 116 Y 117 C.N. en lo referente a los poderes jurisdiccionales
delegados al Poder Judicial de la Nación.
Es de orden público constitucional: Entre los valores receptados y
protegidos por todo ordenamiento jurídico, existen algunos que por su estrecha
vinculación con los fundamentos de la comunidad jurídicamente organizada,
representan un grave y trascendente interés social. Es por ello que el derecho
declara a normas a ellos referidos, como de orden público.
Es contenciosa: El art. 116 C.N señala la necesidad de que exista una
causa o asunto, vocablos que la generalidad de la jurisprudencia y doctrina
constitucional y procesal ha entendido como sinónimos de procesos, litigio,
pleito o contienda. La Justicia federal nunca procede de oficio y sólo ejerce
jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de
parte, 10 cual se ha entendido como la necesidad de la existencia de una
contienda o conflicto jurídico entre encontradas pretensiones que las partes
invocan como legítimas ante un tribunal. Este principio general, hace excepción
en los casos no contenciosos y de jurisdicción voluntaria en que por razón de
la materia y en virtud de la existencia de un bien jurídico de naturaleza
federal tutelar, la competencia federal sería plenamente procedente, x ej: el
otorgamiento de las cartas de ciudadanía y en su momento, las excepciones al
servicio militar.
Es limitada y excepcional: Es limitada, pues limitados y definidos son
los poderes que las provincias delegaron en el gobierno federal (art. 121)
entre los cuales se encuentran lógicamente, las atribuciones jurisdiccionales
que delegaron al Poder Judicial de la Nación. Es también de excepción, dado que
los poderes conservados por las provincias, son indefinidos y residual es,
mientras que los del gobierno federal, son definidos y delegados, razón por la
cual la gran mayoría de los pleitos se radican ante la Justicia provincial,
cuya competencia es la regla, lo normal, mientras que la competencia de los
tribunales federales, es la excepción.
Es privativa y excluyente: el principio capital es que la competencia
federal ratione materiae cualquiera sean las partes que intervengan, es
improrrogable, es decir que no puede prorrogarse, no puede transferirse hacia
los tribunales provinciales. En cambio, la competencia federal ratione
personae, sí es prorrogable hacia los tribunales provinciales, por aquellas
personas en cuyo beneficio y garantía se ha establecido, originando lo que se
ha dado en llamar la jurisdicción concurrente entre los tribunales federales y
provinciales. Nadie puede declinar su propio fuero" cuando ha sido demandado
ante él. Por eso, x ej: no pueden plantear incompetencia ni el extranjero
demandado ante los tribunales federales ni el nacional que lo fue ante los
tribunales provinciales. La CS ha sostenido la viabilidad con base en el arto
12, inc. 4°, ley 48 de la prórroga de su competencia originaria y exclusiva,
hacia los tribunales locales, cuando una provincia litigue con un vecino de
otra provincia, un extranjero, la Nación o algunos de sus organismos autárquico
s, pero en ( modo alguno -es preciso destacarlo- esta prórroga puede efectuarse
hacia los ( tribunales inferiores del Poder Judicial de la Nación. Están
excluidos de la Justicia federal: a) Todos los juicios universales de concurso
de acreedores y partición de herencia (art. 12, inc. 1 ° ley 48); b) Según la
jurisprudencia de la CS, tb pueden excepcionalmente excluirse por ley de la
competencia federal, aquellos casos en que no existan razones de entidad
suficiente para justificar los fines que avalan la competencia federal, ya sea
por su escasa significación civil o penal de las causas o por otros atendibles
motivos.
252
Es inalterable: Lo q significa q, asumida correctamente la tramitación de
una causa por un tribunal federal, las circunstancias sobrevinientes sobre los
elementos de la relación jurídica, tal como se encontraban ya sea al momento de
interponerse la demanda o de trabarse la litis, no pueden alterada, es decir,
cambiada hacia los tribunales provinciales.
Competencia federal en razón de la materia: Es aquella que se refiere a
la naturaleza intrínseca o sustancia federal que nutre la cuestión litigiosa y
que por ser tal, requiere ser examinada y decidida por el tribunal, en el marco
del encuadramiento de la normativa propiamente federal.
Es que si la materia es de naturaleza o esencia federal, necesariamente
deberá estar reglada por el derecho federal, es decir por las normas de
carácter federal que integran el ordenamiento jurídico y que por principio son:
a) la Constitución; b) las leyes federales, o sea las dictadas por el Congreso
en ejercicio de los poderes delegados por las provincias, con la única
exclusión de la legislación común o sea los códigos de fondo y sus leyes
complementarias; c) los tratados con potencias extranjeras; d) toda otra norma
infralegal que regule materia federal.
La interpretación y aplicación de este orden jurídico federal, le
corresponde preeminentemente al Poder Judicial de la Nación (Justicia federal)
como custodio de la supremacía del derecho federal sobre el provincial, dentro
de la jerarquía normativa y atento lo dispuesto por el arto 31 de la C.N. La
misión que la C.N. le confía a la Justicia federal (art. 116 C.N.) consiste
nada menos que preservar el orden jurídico en el que se sustenta y se nutre el
funcionamiento, integridad y supremacía del propio Estado federal argentino.
Cuando el fuero es determinado por la materia, la Justicia federal es
competente cualquiera sea la calidad de las personas litigantes, por lo cual la
jurisdicción de aquélla es excluyente de las provinciales, es excluyente por su
propia naturaleza y no puede ser alterada por voluntad de los litigantes. P/ q
proceda la competencia federal, es imprescindible que la cuestión litigiosa que
se debate en el juicio, se nutra y apoye de modo directo e inmediato en una
norma federal, de forma tal que la resolución del caso dependa principalmente
de su interpretación y aplicación. El art. 116 C.N., "Corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión
de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por
las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del arto 75; y por
los tratados con las naciones extranjeras; ... de las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima".
Puntos regidos x la C.N: Cuando una demanda se basa de modo directo,
principal e inmediato en una cláusula constitucional, esto es, del propio texto
constitucional, de un derecho, de una garantía o de una potestad de los órganos
de poder, entonces estamos frente a un típico proceso que constituye la causal
prevista en el arto 116 C.N. (art. 2°, inc. l° de la ley 48) y que pertenece a
la competencia federal ratione materiae.
Puntos regidos x las leyes de la Nación: El Congreso de la Nación sanciona
tres tipos diferentes de leyes: a) leyes locales; que son las dictadas como
legislatura local de la Capital federal; b) leyes comunes u ordinarias (derecho
común), son los códigos de fondo (Civil, Penal, Comercial, Minería, Trabajo y
Seguridad Social) y todas sus leyes complementarias; y c) leyes federales o
especiales (derecho federal) que son todas las dictadas en ejercicio de los
poderes delegados por las provincias al gobierno federal, con excepción de las
leyes comunes del art 75, inc. 12. La competencia federal en razón de la
materia, sólo procede respecto de las normas federales. Las causas judiciales
regidas por el derecho común (códigos de fondo) no constituyen materia federal,
y sólo van a la Justicia I federal, si las cosas o personas pertenecen a la
jurisdicción federal (v.gr. juicio sobre una hipoteca que el Banco. Hipotecario
Nacional constituye sobre la propiedad de un particular) porque en caso
contrario va a los tribunales provinciales.
253
Causas regidas x los tratados: La Justicia federal es la competente para
entender en las causas para cuya resolución tengan una decisiva, directa y
prevalente relación, normas federales de los tratados del derecho
internacional. En los juicios entre particulares, cuando las cuestiones a
decidir dependen de la aplicación de disposiciones de derecho común de los
tratados, la competencia corresponderá a los tribunales provinciales, en
cumplimiento del ppio rector entre derecho federal y común que venimos
explicando, y cuya distinción material se aplica también en las normas de los
tratados.
Causas originadas en actos administrativos del gobierno nacional: Los actos
administrativos, como declaraciones de voluntad de la administración latu sensu
(función administrativa ejercida tanto por el PE, como por el PL o el P J) que
tienden a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos de carácter
administrativo, constituyen normas jurídicas que por haber emanado del gobierno
federal, pasan a integrar en la jerarquía pertinente, el derecho federal. Y en
la medida que ellos sean causa directa e inmediata del pleito, constituyen
competencia federal en razón de la materia.
Causas contencioso-administrativas: Son aquellas causas en que la contienda
se entabla con el gobierno federal como motivo de actos, normas, contratos
administrativos emanados de cualquiera de sus poderes, ya Legislativo,
Ejecutivo o Judicial. Es decir que el litigio se basa directamente en actos
jurídicos federales. Aquí la competencia es federal por la materia en discusión
y no porque la persona demandada sea el Gobierno Nacional.
Causas originadas en recursos contenciosos-administrativos: Numerosas leyes
federales otorgan a los administrados, en defensa de sus derechos subjetivos
frente a actos de la administración, un procedimiento jurisdiccional en sede
administrativa, luego del cual podrán interponer un recurso de apelación ante
la Justicia federal, ya sea un juzgado o Cámara Federal, a fin de lograr la
revisión de la resolución administrativa por un tribunal del PJ.
Causas q versen sobre contribuciones nacionales: Siendo las contribuciones
nacionales establecidas por leyes federales, corresponde a la competencia
federal en razón de la materia, todas las causas litigiosas originadas en su
aplicación. Estos juicios pueden v.gr. referirse a la repetición de impuestos
pagados, como al cobro de impuestos a deudores morosos mediante las ejecuciones
fiscales.
Causas concernientes a los ½ de transporte terrestres: Según el art. 75 de
la C.N., le corresponde al Congreso "reglar el comercio con las naciones
extranjeras, y de las provincias entre sí". Se establece la competencia federal
respecto de las causas que versen sobre hechos, actos y contratos concernientes
a los medios de transporte terrestres y siempre que exista
interjurisdiccionalidad.
Cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima: La jurisdicción de
almirantazgo que ejerce la Justicia federal, se extiende a los casos de
comercio y navegación marítima debiendo entenderse como tallos que se hacen de
un puerto de la República a otro extranjero o entre dos provincias, ya sea por
vía marítima o fluvial. El 2° de la ley 48 que establecen la competencia
federal respecto de: inc. 7) Todas las causas a que dan lugar los apresamientos
o embargos marítimos en tiempo de guerra; 8) Las que se originen por choques o
averías de buques, o por asaltos, o por auxilios prestados en alta mar, o en
los puertos, ríos y mares en que la República tiene jurisdicción; 9) Las que se
originen entre los propietarios o interesados de un buque; 10) Las que versen
sobre la construcción y reparo de un buque; hipoteca, fletamientos, seguros,
salvamento, naufragios y averías marítimos; salarios de oficiales y marineros;
254
contratos, pilotaje, embargos, nacionalidad del buque, sobre cumplimiento de
obligaciones del capital y tripulantes, y en general, sobre todo hecho o
contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo.
Competencia federal en razón de las P.
Fundamento y casuística: La casuística constitucional desarrollada a través
de la legislación y la jurisprudencia, se encuentra en el arto 116 C.N. y
comprende las siguientes causas:
a) En que la Nación es parte.
b) Entre los vecinos de diferentes provincias.
c) Entre vecinos de una provincia y ciudadano o Estado
extranjero.
d) Entre una provincia y vecinos de otra.
e) Entre dos o más provincias.
f) Entre una provincia y un ciudadano o Estado extranjero.
g) Embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.
Las correspondientes a a), b) y c), son de competencia de los juzgados
federales; en cambio las de d), e), t) y g) y según el arto 117 C.N.,
pertenecen a la competencia originaria y exclusiva de la CS.
Tres presupuestos ineludibles:
a) Pertenencia originaria del D en disputa: En las causas entre una provincia y vecinos de otra o entre una provincia y un súbdito extranjero, o
entre un ciudadano y un extranjero, o entre vecinos de diferentes provincias,
para surtir el fuero federal, es preciso que el derecho que se disputa
pertenezca originariamente, y no por cesión o mandato, a ciudadanos extranjeros
o vecinos de otra provincia respectivamente. La ley quiere evitar que el
carácter restrictivo y excepcional de la competencia federal, se burle mediante
la creación de situaciones I jurídicas ficticias en las que mediante la cesión
o el mandato, podría transferirse derechos de quien no tiene acceso a la
Justicia federal, hacia el extranjero o el vecino de otra provincia que la
tornarían entonces procedente. La regla es: que tanto el cedente como el
cesionario, deben ; encontrarse en similares condiciones que le permitan a
ambos, individualmente tener derecho a la jurisdicción federal, v.gr.,
extranjero cedente hacia otro extranjero, o vecino de diferente provincia que
cede a otro de diferente I provincia igualmente, respecto de la contraparte
judicial.
b) Pluralidad de litigantes: El art. 10 de la ley 48 dispone: "En las sociedades colectivas y, en general en todos los casos en que dos y más
personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria o sean demandadas
por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se
atendrá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o
comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente,
tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales
nacionales con arreglo a lo dispuesto por el arto 2°, inc. 2°".
c) Prórroga de la competencia: El art. 12, inc. 4° de la ley 48 establece: "siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia o a un
ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra
provincia ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el
extranjero o el vecino de otra provincia, contesten la demanda sin oponer la
excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada,
la causa se sustanciará y decidirá ante los tribunales provinciales; y no podrá
ser traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos
especificados en el art. 14"
Asuntos en q la Nación es parte: Ser parte significa: a) que la Nación actúa
formalmente en el juicio, ya sea como actora o como demandada; b) en cualquiera
de sus poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial; c) no sólo como
administración centralizada, sino también como descentralizada, es decir cuando
actúan los entes administrativos con personería jurídica propia, las llamadas
255
comúnmente reparticiones autárquicas; empresas del Estado. Cualquiera sea la
forma jurídica de su existencia, en el fondo siempre está comprometido en
alguna medida el patrimonio nacional y su responsabilidad. Sólo cuando la
Nación es demandada en su administración centralizada, se requiere para la
viabilidad formal de la demanda, la previa reclamación administrativa o sea la
tramitación del reclamo en sede administrativa y la negativa de la Nación al
derecho pretendido. Recién entonces se puede presentar ante los tribunales la
demanda.
Causas de distinta vecindad: Estas causas son las civiles: a) entre un
vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra; y b) o
entre un ciudadano argentino y otro extranjero.
Requisitos p la causal de la vecindad:
Nacionalidad argentina: Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la CS. sostienen que el concepto de vecindad supone la nacionalidad argentina, ya que
para los extranjeros vecinos, juega el fuero de extranjería.
Configuración de la vecindad: El art. 11 de la ley 48, se configura la vecindad en una provincia, "por la residencia continua de dos años, o por tener
en ellas propiedades raíces, o un establecimiento de industria o de comercio, o
por hallarse establecido de modo que aparezca el ánimo de permanecer". Lo
realmente importante en esto es o la residencia o el ánimo de permanecer. La
vecindad de las personas de existencia ideal o jurídicas:
-personas jurídicas de derecho público: se las debe considerar vecinos del
lugar en el que ejercen sus potestades
-sociedades anónimas: (art. 9°, ley 48) creadas y haciendo sus negocios en
una provincia serán reputadas, para los efectos del fuero, como vecino de la
provincia en que se hallen establecidas.
-en las demás formas de sociedades: se atenderá a la vecindad de cada uno de
sus socios.
Las causas judiciables deben ser civiles: todas aquellas regidas por el derecho común y en las que se discuten relaciones de derecho privado.
Vecindad de la provincia en q se suscite el pleito: se exige que el vecino pertenezca a la provincia donde se suscite el pleito con el vecino de otra.
Prorrogabilidad: la jurisdicción de los tribunales federales es prorrogable por aquel a cuyo favor está dada, hacia los tribunales
provinciales.
Causas concernientes a ciudadanos y estados extranjeros: El D q tienen los
ciudadanos extranjeros a demandar o ser demandados ante los tribunales
federales en los pleitos con un vecino o una provincia, constituye lo que se
llama fuero de extranjería. No es viable la competencia federal cuando el
pleito se ha suscitado entre dos extranjeros y tampoco cuando un extranjero ha
adquirido la nacionalidad argentina no obstante que conserve su original
nacionalidad extranjera. Siendo una competencia federal ratione personae, el
ciudadano extranjero puede prorrogar la jurisdicción de los tribunales
federales, demandando o aceptando ser demandado ante los tribunales
provinciales.
También procede la competencia federal, cuando una de las partes del proceso
es un Estado extranjero, dado que en estos pleitos está en juego la custodia de
las relaciones internacionales, cuyo manejo las provincias delegaron a la
Nación, debiendo realizarse la siguiente distinción.
La competencia federal en razón del lugar.
La interpretación no fue pacífica y osciló en un movimiento pendular, hasta
que finalmente se afirmó la doctrina judicial que entendemos correcta de
acuerdo a nuestros antecedentes institucionales y nuestra forma de Estado
federal, que reconoce a las provincias como verdaderos estados autónomos.
Podemos señalar dos posiciones fundamentales:
a) La tesis amplia y excluyente; b) La tesis restrictiva y finalista.
Respecto de la 1ra la CSJN dijo v.gr. en el caso "Marconetti", que la facultad
256
del Congreso para legislar exclusivamente elimina toda otra legislación
concurrente, y no puede admitirse lógica ni legalmente, que una legislación
provincial pueda establecer impuestos sobre territorios nacionales. La
autonomía de los estados cede ante la soberanía única de la Nación, amparada
por la Constitución como ppio fundamental de la unidad de la República, dentro
del régimen federativo. La tesis restringida y finalista es la actual y la
correcta interpretación de la CS sostiene x ej en los casos “Cardillo” y
“Brizuela” que la facultad del arto 67, inc. 27, es únicamente la de someter a
la legislación exclusiva del Congreso, los lugares que dicho texto menciona,
legislación concerniente a la realización de la finalidad de los
establecimientos; las facultades legislativas y administrativas de las
provincias, sólo quedan excluidas en tanto su ejercicio interfiera en la
realización de la obra nacional y la obste directa o inmediatamente.
La competencia federal en materia penal.
La competencia federal en materia penal, como toda competencia federal
implica la existencia de un interés federal que esté en juego, o un bien de
naturaleza federal que esté afectado por la comisión de un delito, y es
procedente en los siguientes casos:
1. En razón de la materia o naturaleza federal del hecho criminoso, es decir, que el hecho punible está tipificado en una ley federal, porque existe
un interés federal de por medio que debe ser protegido;
2. En razón de la materia y de las personas (por la naturaleza del hecho y la calidad del autor, simultáneamente), como por ejemplo, en los casos de abuso
de autoridad, violación, de deberes de funcionario público, malversación
(irregularidad) de caudales, cohecho, etcétera, siempre que quien los cometa
sea un funcionario público federal o funcionario provincial que actúe por orden
de autoridad federal.
3. ) En razón del lugar, pues el arto 3°, inc, 4° de la ley 48, establece la competencia federal para los crímenes de toda especie cometidos en lugares
donde el gobierno federal tenga absoluta y exclusiva jurisdicción.
4. En razón de las personas, sólo en el caso de los embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, atento a la prescripción del art. 117 C.N. que
les otorga la competencia originaria y exclusiva de la CSJN.
Competencia de la CSJN. Originaria y derivada.
Carácter y fundamento: Según lo establecido por el arto 117 CN., la Corte
Suprema de Justicia(CS) como cabeza del Poder Judicial de la Nación conoce de
todas las causas previstas en el art. 116 C.N. de dos modos: a) por apelación:
de las resoluciones dictadas por los tribunales inferiores "según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso" (leyes y código procesales); b)
originaria y exclusivamente: en las causas en que una provincia es parte o en
las relativas a los embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
Originariamente significa que en estos casos la CS conoce de modo
originario, es decir como única instancia y ante ella deben presentarse las
demandas. Exclusivamente, quiere decir como lo ha establecido la CS, que
solamente, exclusivamente puede conocer originariamente en los casos I
previstos por el art. 117 que no pueden ser ampliados por P o poder alguno, sin
perjuicio que pueda prorrogarse su competencia, por ser ratione personae, hacia
los tribunales locales. En conclusión: no se pueden agregar nuevos casos a la
competencia originaria y exclusiva de la CS (en adelante: c.o.e.) pero sí
pueden prorrogarla hacia los tribunales locales, las partes en cuyo favor se ha
establecido.
Causas en q es parte 1 provincia: Según el arto 117 al que reenvía el 116
C.N. los casos que pueden plantearse son los siguientes:
a) Provincia contra provincia: La alta investidura política de las
provincias, como estados autónomos, inspiró a los constituyentes de 1853,
encomendar a la CS la resolución de sus conflictos judiciales. Esto se ve
correlacionado con lo dispuesto por el arto 127 C.N., respecto de las quejas
entre provincias.
257
b) Provincia contra un vecino de otra o ciudadano extranjero: 1) En estos
casos la provincia debe ser parte en el juicio tanto nominal como
sustancialmente. 2) Debe tratarse de una causa civil, es decir, regida por el
derecho común; no comprende ni las causas penales ni las contencioso-
administrativas local, ya que en este último caso, inveteradamente la CS ha
sostenido que las causas regidas por el derecho público local (v.gr. impuestos
provinciales), cualesquiera sean las partes, corresponde a los tribunales
locales su interpretación y aplicación; 3) Respecto a la calidad de vecinos, el
arto 24 del dec. ley 1285/58 dispone que se las considera a las personas
físicas domiciliadas en el país desde dos o más años cualquiera sea su
nacionalidad; las personas jurídicas de derecho público del país y las personas
jurídicas constituidas y domiciliadas en el país, etcétera; 4) En cuanto a los
extranjeros, nos remitimos a lo expuesto al tratar el fuero de extranjería.
c) Provincia contra Estado o repartición autárquica federal: una
interpretación teleológica y sistemática del art. 116 C.N. realizada por la CS,
ha establecido la c.o.e. en estas causas, que como todas las ratione personae,
pueden ser prorrogadas hacia los tribunales provinciales, pero nunca hacia los
tribunales federales inferiores a la CS, ya que si el pleito se plantea en la
jurisdicción federal, sólo puede radicarse ante la CS en virtud del arto 117
C.N.
d) Causas de materia federal siendo parte una provincia. Aquí procede la
c.o.e. por dos razones: a) porque es parte una provincia; y b) porque la causa
corresponde a la materia federal, privativa y excluyente de los tribunales
federales.
e) Provincia con un Estado extranjero. Dada la inmunidad de jurisdicción,
según la cual no puede un Estado ser sometido a la jurisdicción de los
tribunales de otro, se ha establecido como requisito previo e insoslayable, la
conformidad del Estado extranjero para ser citado a juicio.
Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros:
a) Fundamentos: Si a los estados soberanos se les reconoce ciertas prerrogativas e inmunidades, igualmente debe reconocérseles a aquellos
funcionarios de alto rango en el ámbito diplomático, por ser ellos los que
representan aquel Estado soberano, "haciéndolo presente" ante el Estado en que
se encuentran acreditados. P/ ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales
del país ante el que actúen, debe mediar expresa conformidad de su respectivo
Estado.
b) Casuística: 1) Causas en que son partes los embajadores y los ministros públicos, los miembros de su familia y demás personal con carácter diplomático,
corresponde a la competencia de la CS. 2) Causas en las que son parte las
cónsules por asuntos referidos a su investidura pública, corresponde a la CS.
3) Causas originadas en los negocios particulares de los cónsules y todas las
referidas a los vicecónsules, corresponde a la competencia de los juzgados
federales.
c) Explicitación reglamentaria de la casuística: La Corte Suprema de Justicia conocerá: Originaria y exclusivamente ... de las causas concernientes
a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que
compongan la legación y a los individuos de su familia, ... y de las causas que
versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su
carácter público ... Son causas concernientes a embajadores o ministros
plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse
en ellas derechos que les asisten o por que comprometen su responsabilidad, así
como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al
personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático ... Son
causas concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se
cuestione su responsabilidad civil y criminal". Los jueces federales conocerán
en primera instancia de las causas siguientes: .. .inc. 3) las que versen sobre
negocios particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero.
258
d) Explicitación en la jurisprudencia de la CS: También comprende la c.o.e. de la CS las causas concernientes a jefes de Estado extranjeros ya todos los
embajadores y ministros plenipotenciarios de otros Estados que se encuentren en
tránsito oficial por nuestro territorio. No revisten calidad de atorados ante
la CS los estados extranjeros, sus gobiernos, sus embajadas, sus legaciones
diplomáticas ni los empleados administrativos o personal de servicio entre
otros. Asimismo no revisten como aforados los organismos y funcionarios
internacionales, lo cual nos parece una lamentable interpretación, fuera de
todo contexto de la realidad internacional que se vive y de las exigencias de
los procesos comunitarios e integrativos.
Jurisdicción internacional.
El tema se vincula estrechamente con la existencia de órganos supraestatales
que ejercen funciones jurisdiccionales y las consiguientes posibles colisiones
competenciales que ello provoca con la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El art. 75 prescribe q mediante el procedimiento previsto, pueden los tratados
de integración delegar "competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales", con lo cual viene a reconocerse desde la propia C.N. que, por
encima de los órganos de los poderes estatales, pueden existir otros órganos
supraestatales a los que se subordinan, según los requisitos y en las
condiciones establecidos. Desde la ratificación de la convención Americana
sobre D Humanos el Estado argentino ha reconocido legalmente la jurisdicción de
la Corte Interamericana de D Humanos con competencia "sobre todos los casos
relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención, bajo condición
de reciprocidad". Parafraseando a Bidart Campos, este reconocimiento y las
prescripciones señaladas, sugieren las siguientes conclusiones:
a) No existe un supuesto de prórroga de la jurisdicción argentina, porque aquélla supone que en vez de ser juzgado un caso por tribunales argentinos, lo
sea por tribunales no argentinos. No se sustituye nuestra jurisdicción por
otra, sino que se abre una jurisdicción internacional, después de agotada la
argentina.
b) El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación revisora de la previa sentencia argentina, porque la Corte Interamericana no
actúa como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que falló en sede
interna, ni revisa su sentencia Se trata de un proceso internacional que es
independiente del tramitado ante el tribunal argentino.
c) El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la "misma materia" juzgada en sede interna, atento que existen dos órdenes jurídicos, el
interno y la Convención, y la Corte Interamericana sólo se pronuncia sobre la
interpretación y aplicación de la Convención en los casos de supuesta violación
por parte de los estados. Por otro lado, la sentencia del tribunal argentino y
la de la Corte Interamericana no versarían exactamente sobre la "totalidad de
la misma materia", porque no aplicarían total ni íntegramente el mismo derecho
"objetivo".
d) Las partes no necesariamente serán iguales en el proceso argentino y en el de la Corte Interamericana, el sometimiento de un caso a la decisión de la
Corte, corresponde sólo a los estados partes y a la Comisión Interamericana,
siempre la acusación será contra el Estado federal, mientras que en el proceso
argentino, la violación puede provenir de una autoridad federal, o provincial,
o municipal, o de cualquier particular. En síntesis: existiendo una doble
jurisdicción ni la C.S. ha dejado de ser "suprema" y última instancia en
nuestra jurisdicción- interna, ni la Corte Interamericana es un tribunal que
revisa o revoca las sentencias argentinas.
El ministerio público.
Ha sido incorporado el Ministerio Público en el texto de nuestra C.N., como
uno de los órganos fundamentales de control dentro del sistema garantista que
constituye la esencia del constitucionalismo democrático. Establece el art.
120: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
259
justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad,
en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general
de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones". Al constituir al Ministerio Público como un órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, los
constituyentes de 1994 se inclinaron decididamente por la posición que lo
considera como un órgano extra-poder, descartando las distintas tesis que
generalmente se han sostenido en la doctrina y en la legislación, ya sea
ubicándolo como funcionarios subordinados dentro de la órbita del Poder
Ejecutivo, o de otro lado, con autonomía funcional pero como órgano coadyuvante
dentro del ámbito del Poder Judicial.
Es un órgano extra-poder, que sin depender de ninguno de los poderes
clásicos, tiene plena independencia para cumplir la eminente función que la
Constitución le ha otorgado en lo relativo a la permanente vigilancia y
actuación en el ámbito de las acciones judiciales, mediante la promoción de los
mecanismos de control respecto de la legalidad y de los intereses generales de
la sociedad.
El Ministerio Público estará integrado por un procurador general de la
Nación, un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley
establezca. Para fortalecer la independencia del órgano y de sus integrantes,
la C.N. les ha otorgado inmunidades funcionales y la intangibilidad de sus
remuneraciones. Nada se dice respecto de cuál o cuáles van a ser los órganos y
procedimientos para la designación y remoción de los miembros del Ministerio
Público, lo cual implica un grave peligro para la institución y los
trascendentales fines que se le han atribuido.
Recommended