U NIDAD IV
SISTEMAS DE APLICACIÓN DEL
DERECHO EXTRANJERO
SISTEMAS DE LEY APICABLE
COMITAS GENTIUM- CORTESÍA- HECHODA LUGAR A LOS SISTEMAS REALISTAS
RECIPROCAM UTILITATEM - HECHO –UTILIDAD
FUNDAMENTO JURÍDICO- DERECHODA LUGAR A LOS SISTEMAS NORMATIVISTAS
INTERMEDIA- HECHO NOTORIO
SISTEMAS
TEORIAS REALISTAS
El derecho extranjero fuera de sus fronteras es un hecho
TEORÍAS NORMATIVISTAS
El derecho extranjero es derecho
REALISTAS
Las normas son territorialesEl derecho es un hecho que debe probarse, y que
los jueces aplican por cortesíaEl derecho extranjero nacido a la luz de la norma
extranjera debe ser reconocido no por cortesía sino que debe ser recreado por el juez aplicando la norma de conflicto que lo nacionaliza o la sentencia judicial que lo recrea .
Si bien el derecho es extraterritorial y es reconocido, solo tiene efectos luego que un juez inglés o la ley le den contenido , según sus parámetros, POR LO QUE NO TIENE PER SE EFECTOS EXTRATERRITORIALES
UN HECHO
El derecho nacido al amparo de una ley competente extranjera, debe ser reconocido, sea
Por la ley de D I. Priv del juez o por los fallos del juez, es decir incorporación legislativa o judicial
Se recrea el derecho sea a través de la norma de conflicto, sea por la sentencia, en el fondo siempre es el juez el que lo reconoce o aplica recreándolo
NORMATIVISTAS
UN HECHO NOTORIO . ¿NTERMEDIA?
El derecho extranjero es UN HECHO NOTORIO, pero que no es derecho, en tanto no participamos de su creación, sino solo podemos aplicarlo imitándolo.
Es un derecho al que todo el mundo tiene la accequible posibilidad de conocer, según el grado de posibilidad será el grado de certeza y de imitación en la sentencia
El juez nacional crea con su sentencia derecho nacional, pero solo imita cuando aplica el derecho extranjero, al que le saca una “fotografía” al momento de resolver, dictando la sentencia probable que dictaría ese juez extranjero
Es por eso que el somos arquitectos de nuestro derecho y “fotógrafos” del extranjero”
TEORÍA DEL USO JURÍDICO
El afirmar que el derecho extranjero que nuestra norma de conflicto ordenó aplicar es un hecho notorio, hace que el juez al resolver debe colocarse en el mismo lugar y situación del juez extranjero que por sus normas de competencia hubiera resuelto, y dictar de ese modo la sentencia “probable” que ese juez extranjero, dictaría, tomando en cuenta la doctrina, jurisprudencia, principios legales, interpretación de dicho juez, aún del propio derecho nacional
Puede aplicar derecho interregionial, el reenvio, y aún aplicar derecho de une estado no reconocido o en guerra
EFECTOS PROCEALES
NORMATIVISTAS- OFICIOLIDAD
REALISTAS- ART 13, ES UN HECHO QUE DEBE SER PROBADO
HECHO NOTORIO- SU NOTORIEDAD LO HACE DE APLICACIÓN OFICIOSA
SISTEMA ARGENTINO
ARTICULO 13 DEL CODIGO CIVIL (FUENTE STORY)
“La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúase las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial”
Interpretación: histórica, literal, amplia
Artículo 13
ESTADO ACTUAL TRATADO DE BUSTAMANTE (ART 408 a
410)
TRATADOS DE MONTEVIDEO ‘89 Y ‘40, PROTOCOLOS ADICIONALES
CIDIP II, TRATADO SOBRE NORMAS GENERALES, artículo 2
CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE
CONEXIÓN MÍNIMA
MEDIA
MÁXIMA -
PROBLEMAS VINCULADOS A LA APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO
REENVIO
CALIFICACIONES
CUESTIÓN PREVIA
FRAUDE A LA LEY
ORDEN PÚBLICOLEYES DE APLICACIÓN INMEDIATA- INTERÉS
NACIONAL ?.RETORCIÓN, FALTA DE ADECUACIÓN?
REENVIO
DE PRIMER GRADO
DE SEGUNDO GRADO O ULTERIOR GRADO
DOBLE REENVIOSOLUCIONES LEGISLATIVAS
C ALIFICACIONES
TESIS DE KHAN Y BARTIN
LEX FORI Y LEX CAUSAE
CALIFICACIONES AUTÁRQUICAS
TEORÍAS AUTÁRQUICAS. RAVEL . MERIGI
TESIS DE LA COORDINACIÓN
JURISPRUDENCIA
ANTON C BARTOLO – (VIUDA MALTESA)
TESTAMENTO HOLANDES
GRIMALDI
LÍMITES A LA APLICALCIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
ORDEN PÚBLICO:
FRAUDE A LA LEY
ORDEN PÚBLICO
INTERNOEXTERNO: A) A PRIORI
B) A POSTERIORI
LEYES O PRINCIPIOS?
NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O DE POLICÍA
SUPUESTOS DE NO APLICACIÓN
NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA= ORDEN PÚBLICO A PRIORI?
INTERÉSNACIONAL = NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA? CASO LIZARDI
NO ADECUACIÓN= INSTITUCIÓN DESCONOCIDA?RETORCIÓN = ORDEN PÚBLICO A POSTERIORI?COMPETENCIA EXCLUSIVA O PRÓXIMA. ART 10 .
CUESTIÓN PREVIA
UNA CUESTIÓN QUE INCICENTAL Y POSTERIOR EN EL PROCESO DEBE DEFINIR SU VALIDEZ CON ANTERIORIDAD POR QUE INFLUYE EN LA SENTENCIA
LA CUESTIÓN ES ¿ QUÉ LEY DETERMINA LA REGULACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA?
HAY VARIAS SOLUCIONES
SOLUCIONES
A) LA LEX CAUSA : CASO PONNOCANNAMMALLE VS NADIMOUTOUPOULLE, CORTE DE CASACIÓN FRANCESA; GRIMALDI ;
B) NORMA INDIRECTA DEL ESTADO AL QUE PERTENECE LA LEX CAUSAE
C) LEX FORI: NORMA CONFLICTUAL DEL JUEZ: LA MÁS ACEPTADA POR LA DOCTRINA
D) LEX CIVILI FORIE) LEX PREVIA CAUSA: LA LEX CIVILI DEL
ESTADO DONDE SE REALIZÓ EL ACTO QUE CONSTITUYE LA CUESTIÓN PREVIA
F) LEX FORI DE DICHO ESTADO: LEY CONFLICTUAL DE DICHO ESTADO
MACAROV
PREDONIMANTEMENTE LA NORMA CONFLICTUAL DEL JUEZ COMPETENTE PERO, SI CONECTA UN DERECHO QUE CASTIGA CON LA NULIDAD O DESCONOCE EL INSTITUTO QUE CONFIGURA LA CUESTIÓN PREVIA, DEBE OBTARSE POR LAS DEMÁS LEYES EN PUGNA:
A) LEX CIVILI CAUSAEB) LEX CIVILI FORIC) LEX PREVIA CAUSAE
BOGIANO
Actualmente se piensa que obtener un principio general para solucionar que ley regula la cuestión previa es imposible o inútil, por lo que debe estarse a cada caso concreto:
Es quizá el método del CIDIP II: ART 8) No es necesario resolver la cuestión previa con la ley que regula la cuestión principal