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INDICE
UNIDAD TEMTICA I
TEORIA DE LA RESPONSABILIDA CIVIL
Pag.
Importancia 7
I. Los Hechos, Actos Jurdicos, contrato y la obligacin como fuente de la
responsabilidad civil 8
1. Clasificacin de los hechos Jurdicos 8
2. El Acto Jurdico 10
3. Los Hechos Jurdicos Ilcitos y la Responsabilidad Civil 13
II. Teora de las Situaciones Jurdicas Subjetivas 13
III. La Historia Interna. Ilcito, Responsabilidad, Dao 22
3.1. El uso metafrico de los trminos 22
3.2. La Triloga 23
3.3. Responsabilidad Moral, Penal y Civil 23
IV. Termologa y Definicin 27
V. Fundamentos de la Responsabilidad Civil 28
VI. Historia de la Responsabilidad Civil 31
VII. Unicidad de la Responsabilidad Civil 51
VIII. Funciones de la Responsabilidad Civil 59
UNIDAD TEMTICA II
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. El Dao 65
2. La Antijuricidad del Hecho 77
3. La Relacin de Causalidad o Nexo Causal 79
4. Factores de Atribucin 89
UNIDAD TEMTICA III
LA REPARACIN DE DAOS
1. La reparacin del dao. Nocin, fundamento y finalidad 104
2. La Extensin del Resarcimiento 105
3. La extensin del resarcimiento por prdida de chances 106
4. La extensin del resarcimiento por omisiones en impedir un dao 106
5. La extensin del resarcimiento en funcin de la solvencia del responsable 107
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6
6. La compensacin del lucro con el dao 107
7. Modos de Reparar el Dao 108
8. La posibilidad de la reparacin en especie 108
9. La reparacin en especie en los daos ambientales 109
10. La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la reparacin en especie 109
11. La reintegracin del derecho violado diferencia con la reparacin en
Especie 109
12. La tarifacin y la limitacin de las indemnizaciones 110
13. Convenciones de Responsabilidad 110
14. La Clausula Penal 111
15. La Seal o Arras 111
16. Los Intereses Moratorios 111
17. Las Costas 113
UNIDAD TEMTICA IV
LA INDEMNIZACIN DINERARIA DE DAOS MORALES
1. Imposibilidad de valuar econmicamente los daos morales 115
2. El imperativo de cuantificar las indemnizaciones 115
3. Desde el dao hacia la indemnizacin 116
4. Los Sistemas de Liquidacin 116
5. No confundir daos morales con patrimoniales 118
6. Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de la vctima 119
7. La directiva sobre una personalidad media 119
8. El Tiempo de Extensin del Dao 119
9. Irrelevancia de los daos patrimoniales 119
10. Situacin Econmica de la Victima 119
11. Los Factores de Atribucin 120
12. Situacin Econmica del Responsable 120
13. Funcin subjetiva y objetiva de la compensacin 121
14. El destino de la indemnizacin, valor de los bienes compensadores 121
15. La indemnizacin de daos morales colectivos 122
Bibliografa 124
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Unidad Temtica I
TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPORTANCIA
En la doctrina italiana, el autor Guido Alpa, asevera la importancia de la
institucin jurdica en anlisis, en la formula responsabilidad civil se
concentran, en efecto, la teora del acto ilcito, la teora de daos, los
aspectos relativos a los seguros, as como los vnculos con el derecho de
familia, de la propiedad, del contrato, del crdito; sin mencionar los temas
centrales de la teora general del derecho hasta llegar a las tcnicas de
interpretacin y la creatividad de la jurisprudencia.
En la prctica, este sector se encuentra en constante expansin. Si se
revisa las compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que un
porcentaje bastante considerable de las sentencias en materia civil
recurren a las reglas de la responsabilidad para dar solucin a casos
tradicionales, nuevos y a los difciles. La riqueza de esta figura,
ductibilidad, con sus novedades justificadas, incluso la publicacin de
revistas especializadas de ella1. O como se dice la responsabilidad civil es
como la sabia en la planta, anlogo en el Derecho est en todas las ramas
del ordenamiento nacional y cada vez cobra mayor importancia dentro del
ordenamiento privado, y en cuanto a la eclosin legislativa en vigencia en
el Per, empero en su aplicabilidad paulatinamente cobrar importancia en
la prctica forense.
La responsabilidad civil en los sistemas common law, y Europeo,
asumen cada vez una importancia y rol fundamental en la tutela de
derechos, sin embargo en nuestro pas, la prctica no es un aspecto
arraigado en los operadores de derecho , esto se debe al
desconocimiento y a la deficiente aplicacin de las normas de
responsabilidad civil que se refleja en los operadores del derecho, quienes
1 Guido Alpa. Nuevos Tratado de la Responsabilidad Civil, Traducido del ttulo original Trattato di diritto civile,
vol. IV, Responsabilita civile, por Leysser Lugui Len Hilario, 1era. Ed. Editorial Jurista Editores. Lima 2006. Pg. 41
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tutelan los inters de los ciudadanos siendo el caso especfico la
responsabilidad civil en los jueces y magistrados.
A lo largo de los aos muy poco sea ha contribuido al cambio, debido a
que la jurisprudencia o precedente solo funcion como un instrumento
para mejorar la aplicabilidad de la responsabilidad civil remitindose a ser
un ente ensombrecedor, pero con todos los desaciertos del sistema
judicial la tendencia es a crecer a pesar que an no es conocido el dao
psicolgico; por otro lado a nivel acadmico existe deficiencias porque no
se fusionan las investigaciones jurdicas de una perspectiva comparativa
doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que poco a poco se viene
superando gracias a los esfuerzos loables de juristas comprometidos con
el que hacer cientfico del Derecho.
I. LOS HECHOS, ACTOS JURDICOS, CONTRATO Y LA
OBLIGACIN COMO FUENTE DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL.
A efectos de poder entender lo que es la responsabilidad civil, se
requiere tener conocimiento previo o bsico, como son los hechos
jurdicos, el acto jurdico, el contrato, etc., para ello vamos a definir
aquellos conceptos esenciales.
1. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS.
Len Barandiarn, dice: el acto jurdico es una especie dentro
del hecho jurdico2, partiendo de ello, podemos afirmar que a
efectos de poder determinar o conceptualizar lo que es el acto
jurdico, previamente debemos precisar y identificar lo que es el
hecho jurdico.
Y que precisamente citando a Fernando Vidal Ramrez, dice: La
nocin doctrinaria del hecho jurdico se remonta a Savigny, para
quien es el hecho que produce un adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de derechos. De ah, la generalizada
nocin de que el hecho jurdico es todo hecho que produce una
consecuencia de derecho3
2 LEON BARANDIRAN, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T.I, pg. 21.
3 Fernando VIDAL RAMREZ, el acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, 2da Edicin, Editorial Cultural Cuzco
S.A. Pg. 29.
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En este entender, el hecho en general, es todo acontecimiento
histrico generado con o sin intervencin del hombre, los mismos
que pueden o como no pueden producir consecuencias jurdicas;
ahora el hecho es jurdico siempre en cuando que el derecho lo
califique como tal.
HECHOS JURDICOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.
Ahora tambin la doctrina ha distinguido entre hechos jurdicos
y hechos jurdicos irrelevantes, la posesin tradicional procede
a distinguir entre hechos jurdicos voluntarios e involuntarios;
entindase por hechos involuntarios aquellos en los cuales no
interviene la conducta voluntaria del hombre, tales como la
muerte, el nacimiento, un aluvin, etc., mientras que los hechos
jurdicos voluntarios son todos aquellos en los cuales
interviene la voluntad del hombre, haciendo ejercicio del
derecho de la autonoma privada, en tal sentido es aquella
conducta voluntaria.
La distincin entre estas dos clases de hechos jurdicos radica
en los hechos involuntarios no interviene la voluntad
espontanea del hombre y en los hechos voluntarios, contrario
censu, nacen como consecuencia de la realizacin de una
conducta libre y voluntaria del sujeto. En los hechos
involuntarios, el efecto jurdico se atribuye a la realizacin del
simple fenmeno o acontecimiento que puede crear, regular,
modificar y extinguir relaciones jurdicas.
HECHOS JURDICOS VOLUNTARIOS LCITOS E ILCITOS.
A la vez los hechos jurdicos voluntarios se sub clasifican en
lcitos y ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos son aquellos que
producen sus efectos jurdicos queridos por las partes, pero que
hechos jurdicos son contrarios a las normas jurdicas y estos
pueden tener lugar en la responsabilidad civil contractual y
extracontractual; por ejemplo ser un hecho jurdico ilcito
contractual, cuando se contraviene de una relacin jurdica
obligatoria nacida como consecuencia de la voluntad de los
particulares, ya sea a travs de un contrato. Y en la
responsabilidad civil extracontractual consistir en la violacin a
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un deber jurdico genrico de no causar dao a otro, en sus
mltiples alcances.
De ello podemos deducir que no todos los hechos jurdicos
corresponden a la teora del acto jurdico, ya que existen hechos
jurdicos que no constituyen un acto jurdico, pero estos
producen efectos jurdicos, como en el caso de la responsabilidad
civil.
En cambio los hechos jurdicos voluntarios lcitos, son aquellos
hechos jurdicos voluntarios, que estn en armona con las
normas jurdicas, de lo contrario nos encontraramos ante la
antijuricidad del hecho, el mismo que dar lugar a la
responsabilidad civil, como mas adelante estaremos
profundizando.
La posicin clsica distingue entre los hechos jurdicos
voluntarios lcitos en dos clases: los hechos voluntarios lcitos
sin declaracin de voluntad y aquellos que tienen como
elemento una o mas declaraciones de voluntad, que no son sino
los actos jurdicos. Desde este punto de vista, existen otros
hechos jurdicos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad
que no merecen la calificacin de actos jurdicos, sino
simplemente de hechos jurdicos voluntarios lcitos.
2. EL ACTO JURDICO.
Que, en nuestro ordenamiento jurdico el Acto Jurdico es
concebido como la manifestacin de voluntad que est destinado
a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurdicas esta es
la concepcin clsica; el cual ha sido plasmado en el Art. 140 del
Cdigo Civil de 1984 vigente en la actualidad; este concepto en
la actualidad ha sido cuestionado por muchos autores, los cuales
compartimos.
Es as que la Academia de la Magistratura Direccin Acadmica el
ao 2009, ha escrito al respecto que es tal como sigue: en tal
sentido, se seala difusamente que toda manifestacin de
voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir
relaciones jurdicas, sera un acto jurdico. Esta idea corriente
sobre el concepto del acto jurdico es completamente errnea.
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Igualmente errnea es su vinculacin con una inexistente teora
francesa del acto jurdico, en atencin a que el derecho francs
llama acto jurdico, simplemente a aquello que los pandectistas
alemanes del siclo XIX identificaron como negocio jurdico. Sin
embargo, la difusin entre nosotros de tan lamentable equivoco
ha trado como consecuencia que se afirme indiscriminadamente
que toda declaracin o manifestacin de voluntad , que produce
efectos jurdicos y es realizada con el fin de alcanzarlos, sera un
acto jurdico.
Evidentemente nadie puede negar el papel fundamental de la
declaracin o manifestacin de voluntad como elemento principal
del acto jurdico, lo cual es tambin aceptado por todos los autores
que conocen la teora del negocio jurdico. Sin embargo esta
importancia de la declaracin no puede llevarnos a identificar
ambos conceptos, el de acto jurdico y la manifestacin de
voluntad, por cuanto existen diversidad de manifestacin de
voluntad que producen efectos jurdicos que no son precisamente
actos jurdicos; materia que ha sido precisada con mucha claridad
por la doctrina del negocio jurdico, que en forma bastante
enftica ha negado esa identificacin conceptual; aun cuando el
mismo negocio jurdico en su acepcin clsica, identificaba tambin
el negocio jurdico como la declaracin de voluntad. As pues,
dentro de la teora general del negocio jurdico, existe uniformidad
de opinin en el sentido que la declaracin de voluntad es
nicamente uno de los elementos del negocio, acaso el elemento
principal del negocio.
En resumen podemos decir, que la manifestacin de la voluntad
es la liberacin de un querer interno, formado con libertad y
capacidad; pues esta manifestacin de la voluntad no puede
confundirse como el acto jurdico, en razn que esta manifestacin
de la voluntad est dentro de ello, es decir, del acto jurdico, como
su elemento sustancial, por tanto no podemos reducir el concepto
del acto jurdico a la manifestacin de la voluntad que es parte y
que el acto jurdico es el todo; es por ello que el concepto
adoptado por el Cdigo Civil de 1984 en su Art. 140 es errneo
por las razones expresadas lneas precedentes.
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ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO.
Habiendo identificado las divergencias del acto jurdico, ahora
vamos a utilizaremos la expresin de NEGOCIO JURDICO, para
referirnos al ACTO JURDICO que se encuentra regulado en el
Cdigo Civil, en el entendimiento que se trata de nociones
equivalentes.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio
jurdico; en tal sentido se entiende por modernamente que el
negocio jurdico tiene dos nicos elementos comunes a todo
negocio jurdico, que son: la declaracin o manifestacin de
voluntad y la causa o finalidad, existiendo unanimidad en el
sentido que la formalidad no es un elemento comn del negocio
jurdico, ya que existen actos ab solemnitatem y ab probatione;
solamente en aquellos casos donde las partes o la ley prescriban
la formalidad bajo sancin de nulidad. Adems de los elementos,
la doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los
cuales se definen como los antecedentes o trminos de
referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista
para que el negocio jurdico pueda celebrarse o formarse.
En la doctrina moderna se acepta unnimemente que los
presupuestos comunes a todo negocio jurdico son dos: el
OBJETO Y EL SUJETO. Comnmente dentro de la doctrina clsica
se acostumbra ubicar al objeto y el sujeto capaz eran
considerados como elementos esenciales del acto jurdico. en la
corriente actual se ha cambiado esta orientacin, en el sentido
que estos dos bajo estudio, ya no son considerados como
elementos, sino como presupuestos, esto porque el objeto y el
sujeto no forman parte del negocio jurdico, el cual es en si
mismo una manifestacin de voluntad destinada a producir sus
efectos jurdicos; entonces queda claro que el objeto como el
sujeto son necesarios para la formacin del negocio jurdico,
pero no como elementos, sino como presupuestos. Y finalmente
en la doctrina moderna tambin se habla de requisitos del
negocio jurdicos que son necesarios para la validez; pues estos
requisitos son: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad
natural entendida como el actuar con descernimiento, la licitud,
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la posibilidad fsica y jurdica del objeto, la determinacin en
especie y cantidad y, por ltimo, el que la voluntad manifestada
haya sido formado, sin vicios de la voluntad.
3. LOS HECHOS JURDICOS ILCITOS Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil
extra contractual, la estructura de los mismos estn conformados
por los siguientes elementos: la antijuricidad del hecho, la
conducta del sujeto de derecho, el dao causado, la relacin de
causalidad entre la conducta antijurdica y el dao causado, la
imputabilidad y los factores de atribucin. Si es que todos estos
elementos concurren en los hechos jurdicos ilcitos estaremos
frente a la responsabilidad civil extra contractual, por ende
corresponde su indemnizacin; debiendo aclarar que el negocio
jurdico a si como el .echo jurdico ilcito, son categoras de
hechos jurdicos voluntarios. Y que en los captulos posteriores
identificaremos y conceptualizaremos cada uno de estos
elementos que de manera genrica se ha hecho referencia.
II. TEORIA DE LAS SITUACIONES JURDICAS
SUBJETIVAS.
Es necesario, estudia la teora de las situaciones jurdicas subjetivas,
para entender la definicin ms exacta del dao. Y sobre todo tener
una postura propia de tan discutida definicin.
Para desarrollar esta teora debemos empezar por conocer el derecho
subjetivo, este trmino jurdico nace despus de la codificacin
francesa en contraposicin a ella definindose como: una facultad o
prerrogativa a favor de un sujeto emanado del derecho objetivo que
uno de los primeros en introducir al derecho fue Savigny que defini
al derecho subjetivo como un poder de aquella conferido por la
norma jurdica. La regla adjetiva dicta una norma de conducta que
pone a disposicin del sujeto ( teora de la voluntad) la ctrica a esta
teora fue que muchas personas menores de edad o incapaces no
podan tener derecho subjetivo, en razn que no tenan voluntad,
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asimismo las personas jurdicas (voluntad en sentido psicolgico); all
es cuando nace la teora del inters jurdicamente protegido, esta
teora defendida por Ihering, que sealaba que el ordenamiento
jurdico protege no voluntades sino intereses, empero estas teoras
tienen una gran dosis de individualismo exagerado que es duramente
criticado por Fernndez Sessarego desde una perspectiva
existencialista materialista, sealando que las personas no viven
solas, sino que existir implica una coexistencia y que el derecho
refleja la interrelaciones sociales; y una interrelacin social con
relevancia jurdica es una relacin jurdica y el status quo que se
ubica una persona dentro de la relacin jurdica es una relacin
jurdica ya sea de ventaja o desventaja. Asimismo Len Duguit,
seala que no existe derecho subjetivo en razn de teora de la
interdependencia social.
Ante estas crticas, la doctrina Italiana parte que es insuficiente el
derecho subjetivo para explicar el fenmeno jurdico de la tutela de
los intereses, por ello desarrolla la teora de las situaciones jurdicas
subjetivas, de lo que solo haremos mencin, y para su definicin
partiremos con Ramn Cape1la,la que trata de fusionar la teora
analtica con la Teora de la Situaciones Jurdicas subjetivas: Se
habla de situaciones jurdicas subjetivas, para referirse a la posicin
que tiene respecto del derecho el agente de una accin que responde
a una descripcin dada. Es obvio que esa posicin resulta de las
normas jurdicas aplicables al caso (...) El sujeto tratado no es un
hombre real sino un agente abstracto definido por las descripciones
contenidas en normas.4
As mismo, para Gastn Fernndez, se define como una posicin,
como determinada manera de estar en la vida social. Es una posicin
dentro de una Relacin Jurdico. Adems, que tiene ser una posicin
relevante jurdicamente para el Derecho5.
4 CAPELLA, Juan Ramn. El derecho como lenguaje. Un anlisis lgico. Barcelona: Ariel, 1968. p. 231-232.
5 Mario Gastn Fernndez Cruz. Curso de Responsabilidad Civil, basado en sus clases.
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Y para Vicencio Roppo, seala, como es sabido del derecho es dar un
orden a los inters humanos, a la luz de los valores y de los objetivos
imperantes en una sociedad y poca histrica determinada. Para
desarrollar esta funcin las normas jurdicas establecen una
graduacin entre los inters, ente muchos y diversos inters que
corresponden a los distintos protagonistas de la vida del derecho.
Los intereses, a su vez, se definen en relacin con los bienes, capaces
de satisfacer necesidades humanas6. Ms adelante define, la forma
como la norma regula las posibilidades de los diversos sujetos, en
relacin con los distintos bines, de conformidad con la graduacin que
las propias normas buscan establecer entre los inters de los sujetos7
En la doctrina, particularmente la italiana, se realiza las siguientes
clasificaciones:
a) Segn el inters tutelado por el Ordenamiento:
a.1.- De ventaja: se viene a dar, cuando el sujeto se ubica en una
situacin jurdica que tiende a satisfacerle un inters. Este
inters se denomina inters-presupuesto ya que aquello que
supuesto es la razn de la situacin Jurdica. Es decir. Es un
prius lgico a la adscripcin de una posicin normativa. Se
asiste, as, a aquel proceso de calificacin que, sobre la base
de un juicio positivo de valor que tiene por objeto los
intereses presupuestos, los eleva al rango de situaciones
subjetivas (consecuencia), y que se realiza mediante un
silogismo que tiene por premisa la norma y por medio una
determinada situacin de hecho.8
a.2.- De desventaja: las situaciones jurdicas de desventaja, se
dan Cuando el sujeto se ubica en una situacin jurdica en
donde tiene que satisfacer un inters ajeno. Ello implica un
sacrificio de su titular.9
6 Vincencio Roppo. Istituzioni di diritto privato.3.ed.Bolonia.Monduzzi. 2001. Pg. 48-67. traducido por Leysser
Len, para las clases de Acto jurdico de PUCP. 7 Vincencio Roppo. Op. Cit.
8 Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 353.
9 Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 353.
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b) Segn la accin descrita en la norma referente de la
situacin jurdica:
b.l.- Activa: se llega a producir, cuando la norma referente de la
situacin jurdica, prev la realizacin de un
comportamiento por el sujeto (ya sea de accin o de
omisin). Se caracteriza por un poder obrar o un no
poder obrar10, Roppo asevera, las situaciones jurdicas
activas son aquellas que determina la preeminencia del
inters de quien es su titular sobre el inters de otro sujeto.
Tal es la situacin de propiedad (que, en cuanto a la
posibilidad de utilizar un acosa, hace prevalecer el inters
de su titular sobre el inters de quien no tiene la propiedad
o alguna otra situacin activa)11
b.2.- Inactiva (o pasiva): las situaciones jurdicas pasivas son,
en cambio, aquellas que determinan la subordinacin del
inters de su titular de otros sujetos respecto del inters de
otro sujeto, a los cuales se busca conceder preeminencia.12
En funcin a la accin normativa, la norma referente a la
situacin jurdica no prev realizacin de comportamiento
alguno por parte del sujeto (ni de accin ni de omisin). En
este caso tambin se caracteriza por un poder obrar o un
no poder obrar.
c) Segn la apreciacin esttica de la relacin intersubjetiva
co-implicada en la norma jurdica:
c.l.- Autosuficiente: Cuando la finalidad tpica que tiene la
situacin jurdica es obtenida merced nicamente al solo
sujeto. Tal viene a ser el caso del disfrute del bien para el
propietario.
10
Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 356. 11
Vincencio Roppo. Op. Cit . 12
Ibdem.
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17
c.2. Interactiva: se va a producir, cuando el fin o la finalidad
tpica que busca la situacin jurdica se consigue a
consecuencia de la interaccin del sujeto con otro u otros.
d) Segn la apreciacin dinmica de la relacin intersubjetiva
coimplicada en la norma jurdica:
d.l. Instrumental: se produce, cuando la situacin jurdica ubica
al sujeto - respecto a la relacin intersubjetiva prescrita o
estipulada en la norma jurdica, en una posicin de trnsito
desde un punto; hacia la referida relacin intersubjetiva.
d.2. Final: se llega a producir siempre y cuando la adscripcin de
la situacin jurdica concuerda con la ubicacin del sujeto en
la relacin intersubjetiva plasmada en la norma jurdica.
Las diversas situaciones jurdicas subjetivas nominadas.-
de acuerdo al bosquejo que se acaba de mostrar. Es posible poder
llegar ahora a comprender de una manera adecuada el, concepto
de cada una de las situaciones jurdicas subjetivas particulares
ms conocidas.
Entre las situaciones jurdicas de ventaja activa tenemos:
a. Derecho subjetivo: viene a ser la situacin jurdica subjetiva
de ventaja activa por excelencia. Consistente en la facultad de
obrar para la satisfaccin de un inters propio. Entonces se
puede sostener, que el derecho subjetivo es agere licere y, mas
en concreto, la facultad de obrar para la realizacin de un
inters.13 As mismo, Roppo, define como el poder de obrar en
inters de uno mismo, o de pretender otro efectu un
determinado comportamiento en inters del titular del
derecho.14
13
Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 372. 14
Vincencio Roppo. Op. cit.
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a.l.- Derecho de crdito: Es el derecho subjetivo cuyo
contenido consiste en la facultad de exigir a un sujeto
determinado la realizacin de un comportamiento para la
satisfaccin del propio inters. Consumndose el inters
con la realizacin de la conducta por parte de ese otro
sujeto.
a.2. Derecho potestativo: Este viene a ser el derecho
subjetivo cuyo contenido reside en la facultad de alterar
unilateralmente y arbitrariamente. Sin posibilidad real de
interferencia, la esfera jurdica de otro sujeto. Para la
satisfaccin de un propio inters. Permiten al titular
obtener, con un comportamiento propio unilateral, un
resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad
peculiar (llamada de formacin) apta para provocar una
modificacin en la esfera jurdica de un sujeto jurdico
distinto, imposibilitado para oponerse vlidamente a ella y
que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en
una posicin de (desventaja inactiva) de mero pati o
soportar.15 En otro trminos, consiste en el poder de
incidir en las situaciones subjetivas ajenas- crendolas,
modificndolas o cancelndolas- sin que le titular incidida
pueda impedirlo jurdicamente.16
a.3. Derecho real: Este es el derecho subjetivo cuyo
comprendido consiste en la facultad de obrar respecto de
un bien, para la satisfaccin de un inters propio. Con
prescindencia de terceros. Esta es una situacin jurdica
autosuficiente y final.
b. Poder: Es la situacin jurdica subjetiva de ventaja activa cuyo
inters-presupuesto es un inters abstracto. Y cuyo contenido
consiste en la facultad de obrar para la satisfaccin de
manifestaciones concretas de] mismo inters-presupuesto
abstracto. Es el caso del poder negocial. Donde el inters- 15
Umberto Breccia. y otros. Op. Cit. Pg. 416. 16
Vincencio Roppo. Op. Cit.
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19
presupuesto mediato es el concertar negocios jurdicos. y se
satisface sin consumarse a travs de cada negocio jurdico que
el sujeto realizara a travs de la satisfaccin del inters
inmediato o concreto en la realizacin de un especifico negocio
jurdico). Otro ejemplo de poder es el poder de enajenacin, y
el poder de accin, que los procesalistas suelen denominar
derecho de accin.17
Entre las situaciones jurdicas de ventaja inactivas estn:
c. El inters legtimo: Consistente en la posicin del sujeto
gravado con una situacin jurdica de desventaja respecto al
ejercicio funcional y de buena fe de la correlativa situacin
jurdica subjetiva de ventaja de otro sujeto. El inters legitimo
en situacin pero inactiva, la satisfaccin del inters
presupuesto no depende del comportamiento del sujeto que
aspira a ella, sino del de un sujeto distinto (que se puede llamar
convencionalmente agente o contrapuesto)18. La trasgresin al
inters legtimo se ha conocido como abuso del derecho, por
ello se dice que el inters legitimo es aquella situacin activa
que corresponde a los particulares que han sido tocados
directamente en uno de sus intereses por el ejercicio de un
poder publico19
d. La expectativa: la expectativa es la posicin de quien no
tiene en el momento actual una determinada situacion activa
por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de
adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento20.
Esta Situacin jurdica es instrumental por excelencia. Que
consistente en la posicin de un sujeto de estar en un comps
de espera respecto a la completa realizacin de un supuesto de
hecho normativo de formacin progresiva. Al trmino del cual el 17
En este punto nos apartamos de la concepcin que dan al poder en la obra de Umberto Breccia. Y otros. Op Cit. Pg. 417. tampoco podra servir para poner en duda la naturaleza de derechos subjetivos de los potestativos, la opinin de quien ve en ellos verdaderos poderes jurdicos y, por ende, aparentemente, situaciones distintas del derecho subjetivo. como podemos notar no se le reconoce al poder como una situacin jurdica subjetiva propia. 18
Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 430. 19
Vincencio Roppo. Op cit. 20
Ibidem
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20
sujeto ha de recibir generalmente una situacin jurdica de
ventaja. Es el caso del sujeto respecto al cual la realizacin de
una condicin suspensiva va a significar convertirse en
acreedor. Mas en particular, ella se caracteriza como posicin
de inters inicial, jurdicamente reconocido como tal, pero con
miras a su evolucin posterior hacia una situacin final (derecho
subjetivo) su satisfaccin depende de un evento (futuro y
eventualmente incierto en cuanto al si o al cuando de su
ocurrencia, o al uno y lo otro) o en un comportamiento del
propio titular, es siempre un factor externo con respecto a la
estructura interna de la situacin.21.
Las situaciones jurdicas de desventaja activas estn:
e. El deber: A cada situacin activa le corresponde,
normalmente, una determinada situacin pasiva, o sea, la
situacin del sujeto cuyo inters es sacrificado frente al del
titular de la situacin, cuya accin sufre, para estos efectos,
restricciones o compromisos22
El deber, viene a ser la situacin jurdica subjetiva de
desventaja activa en la cual el sujeto debe realizar un
comportamiento determinado. En beneficio de un inters
general, Social o estatal o inclusive particular. Sin que exista un
inters-presupuesto de una situacin jurdica de ventaja en el
destinatario. Abstracto o concreto. Del resultado del
comportamiento exigido. Es el caso del deber cvico de votar, o
el del deber de fidelidad o de cohabitacin en el matrimonio
(con lo cual dejamos enunciada la idea de que estos ltimos
deberes no son correlativos a los acreedores jurdicos. sino a lo
sumo a acreedores morales).23
21
Ibdem. pg. 421. 22
Vincencio Roppo .Op. Cit. 23
Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 438 y 439. en la obra de este autor encontramos que tampoco se le otorga o admite que el deber sea una situacin jurdica subjetiva propia, es por ello que con esta idea discrepamos en cuanto nosotros llegamos a considerarla como una situacin jurdica subjetiva propia.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
21
f. El debito: Es la situacin jurdica subjetiva de desventaja
activa por excelencia. Consistente en la posicin de un sujeto al
que la norma le exige que realice un comportamiento en
beneficio de un sujeto de derechos que puede exigirle esta
conducta. Este comportamiento tiene la propiedad de producir
la consumacin del inters ajeno. Es el caso del deudor frente a
su acreedor24.
g. La potestad: viene a ser la situacin jurdica de un sujeto que
debe realizar un tipo de conductas, que puede llegar a
configurar libremente. Pero que deben forzosamente
establecerse y ejecutarse en beneficio de un inters ajeno25. Es
el caso de la patria potestad de los padres respecto a los hijos.
En el campo del Derecho Pblico es el caso de las potestades de
la Administracin Pblica que deben Ser ejercidas en beneficio
ajeno, Cul es el beneficio del inters comn.26
Como situacin jurdica de desventaja inactiva podemos
sealar:
h. La sujecin: La sujecin es la situacin pasiva correspondiente
al derecho potestativo. Ella grava aquel que se encuentra
expuesta al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como
consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creacin, la
modificacin o la cancelacin de una situacin propia, sin
poderlo impedir27.Es decir es la situacin del sujeto cuya esfera
jurdica puede ser cambiada por otro sujeto. Para la satisfaccin
de un inters de este ltimo. Sin necesidad de colaboracin o
comportamiento alguno por parte del sujeto gravado, es decir,
el sujeto se encuentra en una situacin de ofrecer la alteracin
de su esfera jurdica a otro. Sin que tenga la posibilidad de que
se retracte de ello. La modificacin de su esfera jurdica se
producir a sola voluntad del otro sujeto. Con independencia
del actuar u omitir del sujeto gravado. Es la situacin jurdica
24
Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 439 y440. 25
Ibdem. Pg. 443. los autores llegan a calificar a la potestad de deber discrecional, dada la presencia de un elemento de libertad en su ejercicio. 26
Ibdem. Pg. 444. 27
Vincencio Roppo. Op. Cit.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
22
correlativa al derecho potestativo. Es el caso, por ejemplo. De
quien emite una oferta contractual no dice que la oferta es
revocable. Por la irrevocabilidad de la oferta, el destinatario de
la misma tiene la posibilidad exclusiva de decidir la formacin o
no de una relacin contractual con el emisor de la oferta. Y el
emisor nada puede hacer para escapar de ese estado.
Para concluir con este pargrafo. Expresemos que las relaciones
jurdicas vienen a ser la integracin coordinante o subordinante,
con unidad de sentido conductual, de ms de una situacin
jurdica subjetiva que involucra as a sujetos determinados. .
As, la relacin jurdica obligatoria es la integracin de un
derecho de crdito y un dbito. Desde la perspectiva germana,
que tiene un concepto ms amplio de la relacin obligatoria,
nosotros estaramos haciendo referencia meramente al vnculo
jurdico.
Tambin es relacin jurdica la del derecho potestativo-sujecin.
Principales, que son situaciones jurdicas autosuficientes y
finales. No as la de los derechos reales principales, que son
situaciones jurdicas autosuficientes y finales.
III.- LA HISTORIA INTERNA. ILCITO,
RESPONSABILIDAD, DAO:
3.1 El uso metafrico de los trminos: A diferencia de otros
sectores en los cuales una institucin se expresa de forma
convencional y sinttica con un trmino omnmodo (contrato,
propiedad sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se
caracteriza por algunas palabras-clave como, por ejemplo,
responsabilidad, ilcito, dao.
En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafrico,
dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar
uno de sus segmentos o una perspectiva de ste.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
23
3.2 La triloga: En el medio italiano, dicha pluralidad de
terminologas tiene adems del significado metafrico una razn
de ser propia. Se trata, acaso, de pticas, de puntos de
observacin o de conceptos base (los llamados conceptos
jurdicos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld) de los
cuales no podemos apartarnos? Es que no se les puede unificar?
No se puede dar una respuesta unvoca a estas preguntas, pues
cada respuesta presupone una concepcin de ilcito, de
responsabilidad y de dao, de las cuales se desprenden el
orden y la coordinacin de las tres nociones. Cada una de ellas
puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual gira, o
a partir del cual derivan, los dems. Si se parte del hecho ilcito o
del comportamiento ilcito se tiene una responsabilidad que
conduce al resarcimiento del dao; si se parte del dao, como
menoscabo generado por un comportamiento, ste es
jurdicamente relevante si es susceptible de ser calificado como
ilcito y, por tanto, como fuente de responsabilidad; y si el
discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el
deber resarcitorio, se desciende a la calificacin del
comportamiento o de la lesin del inters, y luego se pasa a la
cuantificacin de los efectos que deben ser remediados28.
La sealada tricotoma del sector de la responsabilidad se ha
venido delineando recientemente. As nos ensean la historia del
hecho ilcito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del
dao. Acerca del ilcito y de su reduccin a frmula alternativa a
la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes,
en el sentido de la discusin de las esferas de operatividad de los
dos conceptos. En la prctica, sin embargo, ambos conceptos
han terminado identificndose o convirtindose en sinnimos.
3.3.- RESPONSABILIDAD MORAL, PENAL y CIVIL:
Debemos entender por responsabilidad la obligacin de asumir
las consecuencias de un acto o hecho. El concepto
responsabilidad pueda referirse a reas o circunstancias
28
Guido Alpa, Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil, Traduccin de Leysser L. Len, Jurista Editores, Primera edicin, Lima mayo 2006, pgs.63-64.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
24
distintas. Si bien es la obligacin de asumir las consecuencias de
un hecho, de un acto, stas pueden ser muy diferentes o
corresponder a reas o disciplinas muy distintas. Se habla en el
Derecho Pblico de responsabilidad administrativa y de
responsabilidad contable para aludir a la responsabilidad de los
funcionarios pblicos frente a la violacin de normas y principios
del Derecho Pblico y de la contabilidad del Estado.
3.3.1 Responsabilidad moral:
Ser responsable moralmente es responder ante Dios y ante
la propia conciencia.
Dios y la conciencia no reprochan nada a quien obra de
buena fe. Por eso, la responsabilidad moral es una nocin
puramente subjetiva: para saber si una persona es
moralmente responsable, hay que examinar su estado
espiritual; el mismo acto empear la responsabilidad
moral de uno y no la de otro29.
La responsabilidad moral, como la obligacin de asumir las
consecuencias de un acto o hecho que lesiona conceptos
morales, intimidad que generalmente no trascienden del
fuero interno de la persona. La responsabilidad tica
cuando se desconocen o violentan pautas que regulan una
actividad, una profesin, se resientes o perturban esas
relaciones profesionales en forma tal que se deben asumir
las consecuencias que esa misma profesin, esa misma
actividad, ha establecido para quien irrespete o desconozca
esos principios mnimos que la regulan30.
Se habla de responsabilidad moral cuando se hace
referencia en trminos subjetivos a una persona que ha
dado lugar a, y que asume (o debera asumir), las
consecuencias de un comportamiento moralmente
valorable.
29
Mazeaud, Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 8. 30
Gilberto Martnes Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg. 157.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
25
3.3.2 Responsabilidad penal: Para que exista responsabilidad
civil, y asimismo para que haya responsabilidad penal, se
necesita una accin o una abstencin: el pensamiento
debe exteriorizarse. Y, en ambos casos, esa accin o
abstencin debe haber causado un perjuicio. Pero en unas
ocasiones, el dao afecta a la sociedad: existe entonces
responsabilidad penal; en otras afecta a una persona
determinada: existe entonces responsabilidad civil.
La sociedad debe defenderse contra todos los hechos que
le causen un dao; o sea, que amenacen el orden social.
Para defenderse, hace falta que castigue a sus autores. La
responsabilidad penal aparece as como una sancin,
sancin que ser tanto ms severa cuanto mayor sea la
perturbacin social31.
Se trata de la consagracin de principios filosficos,
polticos y sociales que el Estado considera deben ser
respetados por todos los miembros de la comunidad y
cuyo desconocimiento puede ocasionar graves
consecuencias en la organizacin. Va envuelta en esta
responsabilidad una concepcin eminentemente general
de orden pblico que justifica las consecuencias o
sanciones en la mayora de los casos, penas privativas de
libertad de prisin y en algunas multas y entras prdida
del empleo32.
La responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de
un hecho considerado reprobable y sancionable por la ley
penal, es informado por el principio de la tipicidad del
ilcito33.
31
Mazeaud, Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pgs. 8 y 9. 32
Gilberto Martnes Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg. 159. 33
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin 2001, pgs. 26 y 27,
E x c e le n c ia A c a d m ic a
26
3.3.3. Responsabilidad civil: No supone ya un perjuicio social,
sino un dao privado. Por eso, ya no es cuestin de
penar, sino solamente de reparar. Mientras que la
responsabilidad penal constituye una sancin, la
responsabilidad civil es una reparacin.
Consiste en la obligacin de asumir las consecuencias
patrimoniales o econmicas de un hecho o acto. Se puede
lesionar un patrimonio por el incumplimiento de un
compromiso contractualmente adquirido o por su
cumplimiento tardo, inoportuno e insuficiente se trata de
responsabilidad contractual. Pero el lesionamiento
patrimonial puede darse como consecuencia de un hecho
o un acto que sta por fuera de contratos o compromisos
previos. Inclusive puede darse en un patrimonio con el
cual no existe convenio anterior, ni inclusive conocimiento
del mismo esta es la responsabilidad extracontractual.
Para la responsabilidad civil basta el hecho, el dao, el
nexo causal entre hecho y el dao y en algunos casos la
culpa se transmite por activa y por pasiva y es transable y
desistible por ser eminentemente patrimonial.34
Se habla de responsabilidad civil cuando surge de un acto
ilcito civil, es informado por el principio de atipicidad del
ilcito35.
La responsabilidad civil se va dar en funcin a una
reparacin ante la vulneracin de un dao que se ha
ocasionado y no es como la responsabilidad moral que es
subjetivo, y por ltimo la responsabilidad penal va derivar
de un hecho delictuoso y por ende de una pena
sancionadora.
34
Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Novena Edicin, Medellin - Colombia, 1996, pg. 162. 35
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin 2001,pgs. 26 y 27,
E x c e le n c ia A c a d m ic a
27
IV.-TERMINOLOGIA Y DEFINICION
Hasta la fecha no se llego a determinar con precisin el origen de
la palabra dao, muchos refieren que se origina de la palabra latina
damnun, neutro de la forma verbal dere, que significa lo que es
dado; para otros el vocablo latino damnun deriva de dapviolar o
de dahbdestruir, tambin se a pretendido encontrara el origen de
la palabra sancrita da que significa vincular, obligar.
Refiere Brebbia36: Presumiblemente sea ms correcta la versin
que sostiene que dao proviene del vocablo latino demere que
significa, disminuir, cercenar y quitar.
Gramaticalmente.- En la obra jurdica La Responsabilidad Civil de
los Jueces, escrita por el Master. Jos Alfredo Lovn Snchez y
apoyado en el significado que atribuye la Real Academia Espaola
la palabra Dao significa causar perjuicio, dolor o molestia,
maltratos o echar a perder37, mientras para Caballenas en un
sentido ms amplio significa toda suerte de mal, sea material o
moral. Como proceder tal suele afectara distintas cosas o personas
en diferentes maneras38.
En la doctrina encontramos tantas definiciones como autores: para
el romano Paulo39 dao era la disminucin del patrimonio,
definicin que corresponde a la poca donde la idea de patrimonio,
era sumamente restringida ya que se refera solo a la pecunia, sin
embargo, con alguna diferencia de tiempo, Ulpiniano40 estimaba
que el dao no solo comprenda la disminucin material de las
cosas y de su valor, sino tambin las consecuencias sufridas por el
hombre debido a esa disminucin. Observamos, en el Derecho
Romano ya existan dos diferentes definiciones de dao, una ms
amplia que la otra.
Los tratadistas Diez Picaso y Gulln41, sealaban que el dao es
otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, necesaria para
que sufra la obligacin de reparar.
36
BREBBIA, Roberto, Ob. Cit., p. 38 37
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Ob. Cit., pg. 356 38
CABALLENAS, Guillermo, Ob. Cit. T. III , p 5 39
Citado por PEIRANO F., Jorge, Ob. Cit., p. 356 40
Citado por COLOMBO, Leonardo, Ob, Cit., p. 658 41
DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema del Derecho Civil, 4ta Edicin, Editorial Tecnos, Madrid, p. 622
E x c e le n c ia A c a d m ic a
28
Para Fischer42 dentro del dao se incluye los prejuicios que un
individuo sufre en su persona y sus bines jurdicos, con excepcin
de los mismo que se irrogue as mismo el perjudicado, porque son
jurdicamente irrelevantes.
Es necesario tambin citar a Peirano Facio43 dao es la diferencial
perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de sufrir el
hecho ilcito y despus del mismo.
Por su parte Carnelutti44define el dao como la lesin de un
inters, pero explica que el derecho no reacciona contra cualquier
lesin de un inters sino solamente contra las que de acuerdo con
el orden jurdico, debe ser evitada, esto es contra el dao
antijurdico.
El tratadista Minozzi45 define a dao como la disminucin o
sustraccin de un bien jurdico o la lesin de un inters legalmente
tutelado.
De las definiciones sealas observamos que comprenden tanto el
dao patrimonial como el dao extramatrimonial, tambin
denominado dao moral.
V.-FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Para el Doctor Edgardo Lpez Herrera autor del libro Introduccin en
la Responsabilidad Civil cita que algunos entendidos en materia civil
no suelen interesarse por los fundamentos filosficos de la
responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa
y la distributiva dan slido basamento a la obligacin de indemnizar,
sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente
afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostracin de culpa,
tambin llamada objetiva.
42
Citado por PEIRANO, Jorge, Ob. Cit., p. 357 43
Ibd., p 361 44
DE AGUIAR., Jos, Ob. Cit.,T II, p. 353 45
Citado por PEIRANO F., Jorge. Ob., Cit., p. 357
E x c e le n c ia A c a d m ic a
29
La cuestin ha motivado gran preocupacin en los juristas del
common law. As por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent
College of Law, Richard Wrigth46, dos son las grandes teoras
monistas que inspiran al derecho de daos. Una la teora utilitaria,
derivada principalmente de las enseanzas de Jeremas Benthan y
Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar
social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de
daos imponindole como fin la eficiente compensacin y disuasin
(compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar
individual puede y debe ser sacrificado cuando hacindolo se
produzca una suma total de ms alto bienestar agregado. El claro
ejemplo de estas teoras lo encontramos en las limitaciones de
responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej.
navegacin aeronutica, en las que se realiza un clculo segn el cual
quienes sufran daos por estas actividades deben percibir una
indemnizacin no integral. De no ser as esas actividades
directamente pueden no desarrollarse y esto trae an mayores
inconvenientes que la indemnizacin no integral. En estos casos la
merma de indemnizacin que sufren estas personas se justifica
solamente por la suma de bienestar general que se produce por los
beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos
casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribucin
de riqueza, como un seguro.
La otra gran teora para Wrigth es la teora aristotlico kantiana
del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos
los hombres. Para esta teora el derecho de daos tiene como fin no
una eficiente compensacin, sino una justa compensacin y
disuasin (just compensation and deterrence).
Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el
aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la
mxima acta externamente de manera que el uso de tu libertad
46 Wright, Richard W, Rigth, Justice and Tort Law, publicado en Moral Foundations of the law of Torts,
Oxford University Press, 1995.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
30
coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley
universal. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas
obligaciones morales son tambin obligaciones legales cuyo
cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.
La concepcin de Aristteles al igual que la de Kant es igualitaria y
basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres
por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristteles es el
creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva
para designar a los dos tipos de justicia. Esta distincin fue
desarrollada con ms refinamiento por los primeros pensadores de la
Iglesia, conocidos como la patrstica hasta llegar a Santo Toms de
Aquino. La justicia distributiva para Aristteles tiene que ver con la
interaccin de los individuos y el estado, y se basa en la sola
condicin de la persona como integrante de la comunidad, abarcando
potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes
existentes en la comunidad deben ser distribudos de manera
igualitaria en proporcin al mrito o a las necesidades. Se relaciona la
justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos
recursos.
En materia de daos esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo
quien causa un dao por incurrir en actividades riesgosas pero
socialmente tiles, debe responder de los daos que causa aunque no
se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de
justicia el fundamento tambin de la responsabilidad por el hecho de
otro, conocida en el common law como respondeat superior o
vicarious liability.
La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la
interaccin entre individuos y sin tener en cuenta su posicin relativa
en la sociedad, mritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o
amenaza los recursos de otra a travs de una accin que es
incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la
segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revs de la
justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un
aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera
en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con
la funcin compensatoria.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
31
El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la
teora kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad
de los hombres. La igualdad, como la libertad es uno de los principios
rectores del derecho privado.
Mientras que para el magster Jos Alfredo Lovn Snchez en la
primera parte de la obra la Responsabilidad Civil de los Jueces,
explica que el fundamento de la responsabilidad civil est muy
prximo al fundamento del derecho mismo, esto es, el de la defensa
de la legalidad y de la justicia.
Al respecto Perineo Facio47 afirma dejando de lado los
planteamientos tradicionales que encontraban el fundamento de la
obligacin de reparar, an racionalmente, en la nocin de culpa del
agente, o en otros conceptos similares, debe decirse que el actual
sistema de responsabilidad civil, tal como se halla legislado en los
diversos cdigos modernos tiene por fundamento nico en la propia
naturaleza del derecho positivo. El derecho positivo en efecto, incluso
por definicin debe sancionar el principio de la responsabilidad civil
pues de otro modo estara condenndose as mismo a la destruccin.
Si la ley no obligara a reparar el dao causado a una conducta
ilegtima, resultara que el propio derecho estara autorizando el
mantenimiento de conductas injustas, que crean desequilibrios
patrimoniales injustos, esto es, no queridos por el derecho.
En lneas siguientes el autor aade al sancionar la responsabilidad
civil como uno de sus institutos fundamentales el derecho no hace
pues, sino adoptar una elementsima y necesaria medida de auto
defensa contra a la injusticia.
VI. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La historia es lbil como fenmeno social, as como es la sociedad y el
Derecho que no escapa de aquella realidad influido por leyes del
desarrollo de la sociedad.
47
PERIANO FACIO, Jorge, Ob. CIT., p. 25-26
E x c e le n c ia A c a d m ic a
32
6.1. En la edad antigua: En este periodo se refiere a la poca antes
del Imperio Romano, no se precisa la poca exacta ya que
fueron muchas las culturas antiguas y mejor se llegara a
separar en 2 etapas:
a) poca de la venganza privada: En su origen, la reparacin
del dao, al propio tiempo que el castigo de su autor, se
obtenan por el ejercicio del derecho de venganza reconocido
a la vctima48.
Primitivamente la venganza se acept como remedio para
cuando alguien era lesionado o perjudicado con un hecho. Y
la venganza se cumpla, o a ttulo individual del perjudicado,
o a ttulo colectivo de la tribu o familia. Grandes batallas se
presentaron cuando los hechos daosos causados a una
persona o a una colectividad daban su nacimiento a la
venganza.
Posteriormente se fue individualizando la venganza es donde
aparece la ley de Talin. Pretenda crear cierta proporcin, a
nivel individual, entre el dao que se reciba y el dao que se
causaba. Es decir continuaba imperando la venganza, pero ya
limitada en su consecuencias. En el pentateuco se deca El
que haya golpeado de muerte a una persona, hgasele morir.
El conocido Cdigo de Hamurabi expedido 23 siglos antes de
Cristo, estableci Si un hombre rompiere a otro un hueso, se
le romper a l un hueso, Dars vida por vida, ojo por ojo,
diente por diente y golpe por golpe49.
La venganza fue el primer mecanismo de composicin del
conflicto social generado por la comisin de un dao.la
venganza se concreta n el hacer padecer al daador en la
misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha
especulado certeramente, empero, que semejante solucin
preceda ms bien, la existencia misma del derecho, es decir,
48
Henri y len Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1960, Pg. 14 49
Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg.45.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
33
que solamente era concebible bajo el llamado estado
natural50.
b) poca de la composicin o compositio: La autoridad no
tard en intervenir en el arreglo de esos conflictos privados,
a fin de evitar los desrdenes. Forz a la vctima a aceptar la
composicin, cuya tarifa fijaba51.
La figura de la compositio o composicin, mediante la cual se
compensaba el dao ocasionado, en dinero o en especie, que
poda ser voluntariamente, u obligatoria cuando apareca el
rey, el pter familia o el director del grupo y la impona, aun
contra la voluntad del responsable. Con ese pago apareca
compensado el ofendido y se evitaba la venganza52.
La responsabilidad penal y la responsabilidad civil, punicin y
reparacin, confundidas en el origen, se han ido separando;
la accin ejercitada contra el autor del dao se ha escindido;
accin pblica y accin privada; la autoridad castiga, la
vctima obtiene reparacin.53
Originalmente, este problema se resolva a travs de la
venganza privada. Sin embargo, difcilmente podemos decir
que se es el antecedente de la moderna y sofisticada
responsabilidad extracontractual. En todo caso, podra ser el
antecedente remoto de todo el Derecho; o quiz mejor, la
venganza privada es probablemente el estado social anterior
a la existencia del Derecho. Ms tarde la venganza es
organizada por el grupo ya s resulta monopolizada por la
autoridad social54.
50
Leysser Len, La responsabilidad Civil, Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL, Segunda edicin, Lima enero 2007, pg. 80. 51
Henri y len Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1960, Pg. 14. 52
Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg.46. 53
Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 15. 54
Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Stima edicin, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo editorial 2001, pg. 33.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
34
6.2 En Roma: La historia de Roma se da a travs de leyendas
sabiendo de la existencia de los primeros habitantes de la
Pennsula Itlica conviviendo distintos pueblos, naciendo as la
poblacin romana de la fusin de tres grupos los ramneses por la
raza de los latinos en el centro, los lceres por la raza de los
etruscos al norte y los ticienses o ititienses sabinos al sur.
Se divide en tres grandes etapas como La Monarqua el derecho
se reduce a la costumbre de los antepasados y se da la
desigualdad entre los patricios quienes son de la clase
privilegiada y los plebeyos son de la clase desamparada
existiendo conflictos entre ellos, existiendo la venganza privada y
se da un derecho oral siendo por lo tanto un derecho no escrito.
La Repblica nace la ley de las XII Tablas siendo una de las
grandes concesiones que obtienen los plebeyos. El origen de la
Ley de las XII Tablas segn la leyenda el ao 464 a. C. un
tribuno de la plebe Terentilo Arsa, exige que el derecho sea
escrito, con objeto de informar, para su elaboracin se cre una
magistratura extraordinaria otorgando poder a diez magistrados
elegidos en los comicios por centurias, llamados decenviros, para
que redacten el derecho integraba diez tablas por considerarlas
insuficientes un ao despus se redactan dos ms. Se inicia e
derecho escrito55.
El derecho romano de las XII Tablas marca la transicin entre la
fase de la composicin facultativa y la de la composicin
obligatoria; en algunos casos, pero solamente en algunos casos,
la vctima era obligada a aceptar la composicin y a renunciar a
la venganza. Esa composicin permaneci en derecho romano
como una pena privada (poena) al mismo tiempo que una
reparacin; de tal suerte que jams se realiz completamente la
distincin entre la responsabilidad penal y la responsabilidad
civil56.
55
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlez, Derecho Romano, Tercera edicin, Coleccin Textos jurdicos Universitarios Harla, Mxico 1993. 56
Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 16.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
35
El punto de partida para una expansin de la categora, como
forma capaz de comprender tambin supuestos civiles, se
presenta con la aplicacin extensiva de la lex Aquilia, del siglo III
a. C. (se discute sobre su datacin precisa, que muchos
establecen en el 286 a. C.). Ya en aquel entonces, la distincin
poda considerarse actual; se distingua el licere non licere, es
decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por
el ordenamiento. Sobre este punto, tambin se pretende
distinguir entre ilicitud y antijuricidad, las cuales corresponderan
a las frmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que
esta segunda distincin pueda parecer correcta filolgicamente y
conceptualmente57, se debe tener en cuenta que ella ha sido
superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros das.
Redactada por el pretor Aquilio y aprobada por un plebiscito en
el ao 408 de Roma, apareci la conocida Ley Aquilia58.
a) La Lex Aquilia: Aqu se puede advertir que la terminologa
imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino ms
bien al damnum y al a iniuria, donde el termino iniuria, es
entendido como aquello que ha sido hecho non iure o contra
ius. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria son diversos y
tpicos; en la edad clsica, por el contrario, se comienza a
deducir de las fuentes una regla de alcance general sobre el
dao y la sancin penal de ste. Tambin se remonta al
perodo clsico la conexin de la actio legis Aquilae con una
funcin persecutoria de la cosa y, por tanto, resarcitoria, de
tal forma que la accin asume un carcter mixto.
En la reconstruccin histrica fuentes, la expresin iniuria
asume tres distintas acepciones: (i) ilicitud del
comportamiento daoso; (ii) culpa, o sea, conducta que viola
los lmites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley.
Pero ms all de todo ello, lo que verdaderamente asombra
en la Ley Aquilia es su originalidad, porque es a partir de esta
ley que el autor del ilcito no queda sujeto a una pena , sino
57
Vase, Albanese, voz, Illicito (storia), en Enc. Dir., volumen XX, Miln, 1970, pg. 52. 58
Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg.46.
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que es agravado con la obligacin de pagar un suma de
dinero59.
La cuantificacin del dao estaba estrictamente ligada con la
obligacin resarcitoria. Siempre segn la lex Aquilia (los
captulos primero y tercero, en particular), los juristas se
enfrentaban en la bsqueda del significado de la clusula
condenatoria. Inicialmente, se trat de valorizar el corpus
destruido o daado: la lex Aquilia defenda la propiedad y,
por lo tanto era concebida al dominus para que ste
obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida o
daada; el objeto de la inuiria era, entonces, la cosa en su
materialidad (o la lesin fsica), ms no el patrimonio. Slo
con Justiniano, una vez superado el perodo intermedio, se
logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod
interest, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del
corpus, (ii) la causa rei, es decir, el valor para el propietario.
El segundo factor sirve tambin para compensar las
consecuencias del dao.
En el Imperio aparece las escuelas clsicas existiendo dos
escuelas: la proculeyana y la sabiniana en esta escuela se
encuentra los discpulos Gayo, Pompiano. . Es necesario
arribar a Gayo en el siglo II d.C., para la precisin de los
confines de la nocin de dao: si plus dominus capitat damni
id quoque aestamitur. Y se remonta a la poca de los
severos la concepcin del dao como prdida patrimonial
(amissio), consistente sea en el valor destruido, sea en la
suma que se ha debido pagar a causa del ilcito. Tambin se
remonta a los Severos la finiquitacin del cuadro de reglas y
directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la
culpa, como presupuesto de la responsabilidad; la funcin
mixta de la responsabilidad (sancionatoria y resarcitoria); el
dao a ser cuantificado segn el inters del acreedor60.
59
Cannata, Sul testo della ley aquilia e la sua portata originaria, cit. Pag.34. 60
Cerami, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Gustiniano a Ugo Grozio, en la responsabilit civile da atto nella prospettiva storico-comparatstica, cit., pg. 105.
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37
Las compilaciones anteriores a Justiniano se elaboran el
cdigo gregoriano, el cdigo hermogeniano y el cdigo
teodosiano y las compilaciones de Justiniano reconstruyen el
sistema de derecho hasta su poca, dando resultado una
obra compuesta por el Cdigo antiguo, el Digesto o
pandectas, el cdigo nuevo y las novelas.
El derecho romano en la edad media en occidente en el Siglo
XII por obra de la escuela de Bolonia siendo el fundador
Irnerio. Se activa el estudio del Derecho Romano en la ciudad
de Pisa se descubre un manuscrito del Digesto.
Denominndoles glosadores quienes comentan e interpretan
o aadiendo notas o glosas marginales, interlineales a la
bsqueda de soluciones prcticas. En el siglo XV de los
posglosadores porque glosaron las glosas de sus antecesores.
En los tres siglos que separan la compilacin justiniana de las
primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran
importancia, de modo que los comentaristas han podido
afirmar que la interpretacin de las fuentes en el perodo
medieval no aporta innovaciones radicales61.
6.3 Derecho Medieval: A la cada del Imperio Romano, su
monumental y depurado derecho se eclipsa al influjo de las
rudas costumbres de pueblos invasores que formaron nuevas
nociones provistas de un derecho extico y primitivo. La
venganza privada predomin entre ellas y desencaden ms de
una vez guerras punitivas, raptos, depredaciones y
proscripciones, alentados por una vocacin guerrera y violenta
de aquellas tribus62.
Los historiadores ilustran adems, el rgimen de la
responsabilidad civil en el derecho longobardo, que originalmente
se orientaba a una concepcin objetiva de la responsabilidad; en
tal sentido, hacen referencia al Decreto de Graciano, en el cual,
retomndose el magisterio de san Agustn, se exalta la voluntad
libre y la conciencia del hecho ilcito, de las cuales derivar la
frmula, casi mtica, de la capacidad de entender y de querer.
61
Cerami, La responsabilit extracontracttuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio, cit. Pg. 107. 62
Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, estudio Terico y prctico del Derecho nacional y Comparado, 22 de junio de 1972 Imprenta de la Universidad Mayor de San Marcos, pg. 27.
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En el perodo del derecho intermedio la nocin de culpa termina
de definirse, y se aprecia su triparticin en lata, levis,
levissima.63
En el mundo del Derecho Anglosajn, los autores reconocen que
la responsabilidad extracontractual comienza recin y de manera
muy incipiente en el Siglo XIII con el recurso denominado
trespass (del latn, transgressio), que era un remedio contra
daos directos y fsicos a personas y propiedades.
Seala un progreso sensible. Desde el siglo XII, se distingui
claramente la responsabilidad penal de la responsabilidad civil.
Por otra parte, los juristas establecieron un principio general de
responsabilidad civil, amplsimamente formulado por Domat
(Loix civiles, lib. II, tt.. VIII, sec, IV)64.
Si ni Roma ni el antiguo Derecho Anglosajn desarrollaron la
responsabilidad extracontractual y no prestaron tampoco
importancia excesiva al principio de la culpa, de dnde y en qu
poca nace esa responsabilidad extracontractual subjetivista que
tan presente est en los Cdigos del S. XIX? Pues nace en el S.
XVII, bajo la influencia de las ideas individualistas y liberales.
En la Edad Media: Ya en la Edad Media, a partir del Derecho
Cannico, comienza a esbozarse una concepcin ms moralista
de la responsabilidad, que se modela sobre la idea del pecado.
Los rdenes jurdicos medievales admiten cada vez en mayor
medida la apreciacin de la culpa subjetiva como causal de
responsabilidad del agente; o dicho de otra manera, se reconoce
la falta de culpa como defensa vlida. Las Partidas de Alfonso el
Sabio, por ejemplo, se refieren en tal sentido a los daos y
menoscabos65.
El Fuero Juzgo, el Fuero Real, la Novssima Recopilacin y las
Siete Partidas de la legislacin espaola, concretaron las
conductas que deban ser penadas, manteniendo el elemento
subjetivo como determinante y definitivo en el juzgamiento. Es
decir, descartando la responsabilidad objetiva del campo penal66.
63
Massetto, voz, Responsabilita civile (diritto intermedio), cit. Pg. 1105. 64
Los hermanos Mazeaud, pg. 15. 65
Fernando de Trazegnies, pgs. 39-40 66
Gilberto Martinez Rav, pg. 47.
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a) Del iunaturalismo a la codificacin Napolenica: El
estadio posterior es el iunaturalismo de los siglos XVII y
XVIII, al que se deben, igualmente, la idea de la codificacin,
y la elaboracin de los conceptos generales para tal efecto,
que han sido determinantes para hacer de todo lo que
constituye la materia jurdica un verdadero sistema.
El holands Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo
plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la
restauracin de los quebrantos y de lo lucrado a costa de
estos, as como la damni culpa dati reparatio, o sea, la
reparacin de los daos producidos culposamente. A su vez,
el alemn Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como
ningn otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten
tanto el deber de los seres humanos de no daarse entre si el
deber de no causar dao a nadie, niminem laedere, que
deviene un lugar comn del discurso en torno de la
responsabilidad civil cuando el deber de resarcimiento, en
cuya ausencia nadie se abstendra de daar a su semejante,
y resultara imposible para el damnificado volver a convivir
en paz con el daador.
Los romanos no conocieron una figura general del delito
civil. Los iusnaturalistas, s Grocio es el primer autor que se
empea en elaborar un derecho general de los hechos ilcitos
civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda
establecido, entonces, que la figura del derecho civil se
presenta cuando concurren tres requisitos: la inuiria, la culpa
y el dao. Por un lado, no es lcito que alguien dae a otro.
Por otro, la cual tanto anormal e irracional es vista como o
nico que puede justificar que se imponga a un individuo el
reparar lo hecho a otro. El dao, en fin, abarca todo tipo de
lesin a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen
carcter material (dao moral).
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Los civilistas franceses atribuyen unnimemente a Domat la
fusin de los presupuestos romanistas y los postulados del
derecho natural. Con l se forja la idea de que todo dao que
se ocasiona actuando culposamente hace que la vctima sea
merecedora de una reparacin. l es quien afirma que todos
los daos que pueden producirse por el hecho de alguien, por
imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o
por faltas similares, por ms mnimas que stas sean (culpa
levsima), deben ser reparados por la persona que lo ha
causado67.
6.4 El cdigo Civil Francs: Los artculos 1382 a 1386, inscritos en
el captulo De los delitos y de los cuasidelitos, reiteran el
principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al
mismo tiempo precisan el requisito fundamental de la
responsabilidad: la culpa, culpa intencional (que denominan
hecho: artculo 1382, o culpa por imprudencia o negligencia
(artculo 1383).
La versin de C. S. Zachariae recoge la definicin de delito como
toda accin ilcita con la que una persona daa conscientemente
y con malvada intencin los derechos ajenos. El delito es un
hecho daino que debe presentar los siguientes requisitos:
ilicitud (lesin de un derecho ajeno, la lesin puede derivar de un
comportamiento activo o de una omisin), la ausencia del
ejercicio de un derecho, imputabilidad, estado subjetivo de dolo
(delito) o culpa (cuasidelito).
Otro autor Toullier en su comentario parte del Code para
esclarecer que la expresin fait debe ser asumida en su
significado ms extenso, comprendiendo errores, omisiones y
reticencias; la expresin faute no concierne la estado de nimo
subjetivo, sino de manera objetiva a la contrariedad del hecho
frente al derecho (quod non jure fet)
67
Leysser Len, La responsabilidad Civil, Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL, Segunda edicin, Lima enero 2007, pgs. 88-90
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La concepcin de la responsabilidad recogida por los redactores
del Code Napolen, es calificada como subjetiva, porque
supone un anlisis del comportamiento del individuo, y eleva la
culpa a condicin de fundamento, de criterio general de
imputacin de la responsabilidad.
En el Cdigo Civil Austriaco entro en vigor bajo el Imperio de
Francisco I, el primero de enero de 1812 y que rigiera tambin
en el Estado de Milano desde el primero de enero de 1816, se
sigue el esquema de Gayo de la distribucin de materias, siendo
el cuadro mucho ms complejo que el cuadro lineal y
simplificado propuesto por el Code Napolen.
Lo que preocupa al legislador austriaco es disciplinar el dao, sea
contractual o extracontractual, en un cuerpo nico de preceptos.
El cdigo Civil unitario italiano de 1865 reproduce casi
ntegramente el texto del Code Napolen. Dan lugar a problemas
que para los principios generales del derecho, el hecho
comprende los hechos negativos, es decir las omisiones.
Tambin la reticencia, como omisin que oculta la verdad obliga
por lo mismo al resarcimiento del dao.
El advenimiento de la industrializacin, con la que no se halla en
grado de individualizar la culpa, la exigencia de introducir las
primeras formas de asistencia social en el mundo del
trabajo,militaron todas a favor de la tesis anticulpabilista. Las
pginas de Barassi, Cogliolo, Coviello, Gabba, Chironi, Venezian
entre otros.
6.5 Escuela Pandectista: La precedencia de Savigny (1779-1861)
siendo el maestro de los pandectistas y sobresaliendo entres sus
discpulos Puchta (1798-1846), Arndts (1803-1878) y
Windscheid (1817-1892). En su tratado de las Obligaciones
Savigny precisa que el dleito da lugar a una violacin de derecho
y consiste en un seoro ejercitado por una persona. En la
mayora de los casos los dleitos presuponen o la intencin de
violar el derecho (dolo) o la ausencia de diligencia pedida en
cada acto jurdico (culpa). El tratamiento prosigue en la
dimensin procesal (actiones) y en la dinmica de las fuentes
con la discusin de las penas privadas. En fin, a propsito de la
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42
inuiria, observa como en su tiempo esa expresin concierne slo
a la lesin al honor.
En sus pginas se impregnan dos caractersticas que informarn
al BGB y a la cultura jurdica contempornea: la culpa como
fundamento de los ilcitos; la lesin de un derecho subjetivo
como criterio de seleccin de los daos resarcibles.
Puchta traza la nocin de hecho ilcito, dos condiciones l dice
deben concurrir para un delito: 1) una objetiva, que es la
violacin del derecho de otro (), 2) la segunda condicin es
subjetiva, la culpa del autor del hecho, culpa en el sentido ms
amplio de la palabra.
Diverso es el tratamiento dispensado por Windscheid trata del
ilcito en dos momentos sucesivos. Bajo el primer perfil, el autor
distingue dos tipos de comportamiento ilcito: la violacin del
derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, que contradice
una prohibicin especial; el acto ilcito o por su efecto en s, en
esta hiptesis se requiere que el agente incurra en culpa. La
culpa es un concepto unitario ya sea por razones reales como
obligatorias (tanto en materia contractual y extracontractual) en
cuanto alude a un comportamiento que no habra llevado a cabo
una persona que debe consentir hacerla responsable de las
consecuencias de su querer o no querer. Bajo el segundo perfil
hallan espacio slo los daos derivados de actos dolosos. Dicho
autor define su casustica como crditos nacidos de los delitos o
casos afines.
No se enuncia reglas de contenido general, sino ms bien se
opera un examen de las fuentes romanas, para confirmar cul de
stas y en qu trminos, sea an actual y cual sea la disciplina
integrativa del derecho alemn68.
68
Guido Alpa, Responsbailidad Civil y dao, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurdica, Primera edicin Mayo 2001, pgs. 121-123.
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6.6. En el Per: Dar a conocer a groso modo como se ha producido
la evolucin legislativa.
a) Cdigo Civil de 1852: Insurge bajo la poderosa irradiacin
del cdigo francs y del cdigo austriaco. La responsabilidad
civil trata el cdigo de 1852 en la seccin sptima De las
obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Libro
Tercero, y bajo el ttulo: Obligaciones que nacen de los
delitos y cuasidelitos, siendo sus artculos 1189-2210. Delitos
es el hecho intencional contra la ley; cuasidelito, el hecho
ilcito cometido por culpa pero sin dolo, enuncian los artculos
2189 y 2190. No se define especialmente la culpa
extracontractual, que puede ser cualquiera, grave o ligera;
pero ya probada, ya presunta, ha de existir para que surja la
responsabilidad, pues el que sin culpa alguna causa dao,
segn expresa el artculo 2210, no est obligado a la
reparacin.69.
Esta culpa debe ser demostrada por el demandante en la
generalidad de los casos. Sin embargo, existen algunas
situaciones en las que ya se admite una inversin de la carga
de la prueba. Este es el caso de la responsabilidad de los
padres, guardadores, maestros y, en general, personas que
tengan a alguien bajo su cuidado, estn en aptitud de
liberarse de responsabilidad justificando que no pudieron
impedir el hecho que caus el dao (art.2194).
Cabe sealar que en este ltimo caso la responsabilidad es
ms estricta: no se libera el dueo del animal si ste no se
hubiera extraviado, aunque pruebe que no poda hacer nada
para impedir el dao. En el fondo, hay aqu un atisbo de la
teora del riesgo creado que no estaba presente en su
antecedente francs. En el Code Napolen cuando menos
segn la interpretacin primigenia, que actualmente ha sido
variada por los tribunales franceses hasta casi trasformar
esta responsabilidad en objetiva el propietario era
69
Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edicin, Impreso por la Imprenta de la universidad Mayor de San Marcos, 1972, pg. 33.
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responsable, ya sea que el animal estuviera bajo su custodia
o que se hubiera escapado o perdido; pero tal propietario
poda probar tambin su ausencia de culpa en ambos casos.70
En cambio en el Cdigo Civil Peruano de 1852 le quita la
posibilidad de liberarse mediante la argumentacin
subjetivista si el animal no se ha perdido ni extraviado.
Pero adems, existen otras reglas en las que se apunta aun
ms marcadamente el inicio de un pensamiento jurdico
objetivista. As el artculo 219
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