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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO
ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
Trabajo Especial de Grado, para optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminalística Autor: Jenny Andaluz Affigne Asesora: Dra. Hegel Hernández
Caracas, Junio de 2009
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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO
ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
Trabajo Especial de Grado, para optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminalística Autor: Jenny Andaluz Affigne
Caracas, Junio de 2009
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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO
ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
ACEPTACIÓN DEL ASESOR
Por la presente hago constar que he leído el Trabajo Especial de
Grado, presentado por la Ciudadana Abogada Jenny Andaluz Affigne, para
optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminalística, cuyo
tentativo es: LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS
DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL
VENEZOLANO, y considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos
suficientes para ser sometido a la presentación pública y evaluación por parte
del jurado examinador que se designe.
En la Ciudad de Caracas, a los Cincos días del mes de Junio de Dos
Mil Nueve.-
Dra. Hegel Hernández C.I.: 2.719.212
i
DEDICATORIA
A Dios todopoderoso, que con su luz, sabiduría y fortaleza me ha ayudado a salir adelante, deposité en sus manos la fatiga y la lucha, las alegrías y los desencantos. A mis padres, por ser fuente de inspiración y apoyo.
iv
2
AGRADECIMIENTO
A Dios Todopoderoso, que con su luz, sabiduría y fortaleza me ha ayudado a seguir adelante.
v
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ÍNDICE DE CONTENIDO
P.p
Constancia de Aprobación del Tutor.......................................................... iii Dedicatoria ................................................................................................ iv Agradecimiento ........................................................................................... v Índice de Contenido ................................................................................... vi Resumen .................................................................................................. viii INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 1
CAPÍTULO I. EL PROBLEMA Planteamiento del Problema ........................................................... 4 Objetivos de la Investigación ........................................................... 8
Objetivo General .................................................................. 8 Objetivos Específicos ............................................................ 8
Justificación de la Investigación ....................................................... 9
CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO Antecedentes de la Investigación ................................................... 12 Revisión Bibliográfica .................................................................... 16 Consideraciones Entorno a la Reforma del Código Penal en 2005 ............................................................................................... 16 Realidad Legislativa en el Área ..................................................... 32 El Código Penal como eje Rearticulador de la Normativa Penal... 36 Aspectos Doctrinarios de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo ......................................................................................... 40 Teorías Absolutas de la Pena ........................................................ 40 Teorías Relativas o de la Prevención ............................................ 42 La Denominadas Teorías Unitarias ............................................... 53 Expansionismo Derecho Penal del Enemigo ................................. 55 Delitos Tipificados en el Código Penal Venezolano y se Materializa el Derecho Penal del Enemigo .................................... 64
De La Violación ................................................................... 70 La Tipificación del Delito de Secuestro en el Código Penal Vigente ........................................................................................... 72 Robo en la Modalidad de Arrebaten .............................................. 76 Principios Constitucionales Vulnerados con la Instauración de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo en el Código Penal Venezolano .................................................................................... 78
Violación del Principio de Progresividad Penitenciaria ........ 78 Desviación de la Finalidad de la Pena ................................. 84 Teorías Absolutas de la Pena ............................................. 84 Teorías Relativas o de la Prevención .................................. 85
vi
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Violación al Principio de Igualdad Material .......................... 88
CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO
Diseño de Investigación ................................................................. 90
Preguntas de la Investigación ........................................................ 91 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Información .............. 92 Clasificación, Análisis e Interpretación de la Información ............... 93 Procedimiento de Investigación...................................................... 94 Análisis e Interpretación de la Información ..................................... 95
CAPÍTULO III CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones ................................................................................ 96 Recomendaciones ....................................................................... 102
MATERIALES DE REFERENCIAS ........................................................ 104
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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO
ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
Autor: Jenny Andaluz Affigne Asesora: Dra. Hegel Hernández Fecha: Abril 2009
RESUMEN El propósito de esta investigación consistirá en analizar los delitos
tipificados en el Código Penal venezolano que constituyen expresión de la teoría del derecho penal del enemigo, debido a que cuando se revisa la reforma efectuada al Código Penal venezolano, en marzo de 2005, se observa que en la mayoría de los delitos tratados, en estos se produjo un aumento considerable de penas además de establecerse la prohibición del goce y disfrute de los beneficios procesales y de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, con lo cual viene a materializarse la teoría del derecho penal del enemigo, propugnada por el eminente tratadista Jakobs, y que en los últimos tiempos, ha venido siendo acogida en las diversas legislaciones penales del continente. En relación a la Metodología que se utilizará, la misma fue la Modalidad Jurídico Dogmática de carácter Documental, información que fue obtenida a través de diferentes contenidos referidos al tema objeto de investigación, por lo que se concluye que con la reforma efectuada al Código Penal venezolano, con su implementación no puede adelantarse una condena absoluta para endurecer el derecho penal, por lo que en un futuro cercano, había que estudiarse a profundidad y determinar con la mayor precisión cuales son sus límites y su contenido, a los fines de no caer en un terrorismo penal, por ello se recomienda que el Poder Legislativo Se les insta a propiciar con carácter de urgencia una reforma integral al Código Penal venezolano en donde se revisen minuciosamente aquellos delitos en los cuales se hace presente la teoría del Derecho Penal del Enemigo, tales como la violación, el secuestro y el robo en la modalidad de arrebaten, a los fines de aparejarlos con los principios instaurados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la legalidad, y la progresividad en materia de derechos humanos, entre otros.
Descriptores: Tipificación, Delitos, Código Penal, Derecho Penal del Enemigo.
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1
INTRODUCCIÓN
La reforma penal venezolana, desde la primera modificación del
Código Orgánico Procesal Penal (COPP) hasta la última reforma del Código
Penal (CP), caracterizada por la restricción de los derechos de imputados y
condenados, así como por el aumento de penas y la creación de nuevos
tipos penales, determinada por un discurso que atribuye al COPP ser el
causante de la criminalidad, es demostrativa de la dinámica político-criminal
asumida por el Estado venezolano.
Bajo esta premisa, el legislador, en la pretensión de mostrarse
preocupado ante las presiones sociales, ha realizado sustanciales
modificaciones en la legislación penal cuya finalidad fundamental es la de
mantener a procesados y condenados en prisión, sin obviar otros fines que
subyacen desde la perspectiva preventivo general y preventivo especial. En
este orden de ideas, se hará un análisis de las modificaciones concretadas
en el COPP, el CP y otras leyes penales, conjuntamente con algunas
intervenciones parlamentarias representativas del contexto político-criminal,
confrontándolas con el ideal resocializador, seguido de una breve
descripción acerca del denominado Derecho penal del enemigo precisando
sus características y su naturaleza, con el propósito de contestar afirmativa o
negativamente sobre su existencia en la legislación penal venezolana.
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Pues, el concepto de Derecho penal del enemigo fue introducido en el
debate por Günther Jakobs a partir de una primera fase en un congreso
celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto de una reflexión sobre la
tendencia en Alemania hacia la "criminalización en el estadio previo a una
lesión" del bien jurídico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad de
separar en caso excepcional al Derecho penal del enemigo del Derecho penal
de los ciudadanos con el fin de conservar el Estado liberal; tesis que en aquél
momento no tuvo mayor trascendencia. Y es, a partir del Congreso de Berlín
de 1999 que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra
bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas
alemanes después de la intervención de Jakobs en este Congreso,
principalmente por la diferenciación que el autor propone entre el Derecho
penal del ciudadano dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo
destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para
combatir por ejemplo el terrorismo.
Para poder describir el Derecho penal del enemigo como una
quimera, debemos partir por señalar los atributos combinados procedentes
de fuentes diferentes que lo componen. En primer lugar, dentro de la primera
fase señalada por este autor en 1985, al Derecho penal del enemigo lo
componen aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que
solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. Estos tipos
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penales se apartan de la pretensión del Derecho penal de la "normalidad",
puesto que al faltar la lesión al bien jurídico, la punibilidad encuentra
fundamento en la sola peligrosidad del autor manifestada en una acción
dirigida a la realización de un hecho futuro.
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CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
Desde que el hombre existe, y como algo inherente a la naturaleza
humana, ha habido transgresiones a normas de convivencia que en una u
otra forma tenía que ser castigadas, de acuerdo con lo que la sociedad en
esas épocas y latitudes preveía para cada caso. En las sociedades que
comúnmente llamamos salvajes, se atribuía gran importancia a la magia. El
elemento de lo misterioso, sobrenatural, parece que tuvo siempre un poder
de influencia aplicable a todos los órdenes, vastísimos, e intensos.
Ahora bien, Venezuela, se constituye un Estado democrático y social
de derecho y justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico y de actuación, la vida, la libertad, la justicia, la
igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismos
político.
Pues entonces, como es sabido, durante el último trimestre del año
2004, la Asamblea Nacional tuvo previsto tratar todo lo concerniente a
una serie de leyes vinculadas al sistema penal, destacándose entre ellas la
Ley Sobre Función Policial y el Cuerpo de Policía Nacional, así como
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también la Reforma Parcial del Código Penal, siendo aprobada esta última en
Marzo de 2005; donde se modificaron aproximadamente treinta y ocho
artículos.
Tal reforma surge en virtud que la función básica de la ley penal es
regular el poder punitivo del Estado, no obstante, tal poder pareciera que no
ha sido comprendido ni asumido por la Asamblea Nacional, por cuanto allí
la tendencia ha sido la excesiva proliferación legislativa al crearse leyes
desarticuladas, inmediatitas y de urgencia y sobre todo portadora de la
cultura autoritaria cuyo fin es mantener la opresión funcional.
Es importante destacar, que el aludido fenómeno legislativo al cual se
ha venido haciendo referencia, ha conducido al desmontaje de la
seguridad jurídica y de todas aquellas garantías que la legalidad conlleva,
como son la reserva legal, la irretroactividad y la tipicidad estricta,
además que la desarticulada decodificación afecta directamente la eficacia
de la ley penal, al traducirse en solapamiento de normas, confusión y
desconocimiento, lo cual además entraba la labor de la justicia penal, es
obvio, que ello actúa contra la necesidad de acrecentar la cultura jurídica de
signo democrático, como parte del desarrollo del fortalecimiento del Estado
Constitucional. De allí que lo conveniente sería ser consecuente con una política
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legislativa rearticuladora y armonizadora del control penal y que en
consecuencia se oriente la legislación penal sustantiva desde la perspectiva
constitucional, lo cual no parece haber ocurrido en la reciente reforma del
Código Penal; en donde la normativa reformada, no está articulada en el
mundo de las garantías constitucionales contemporáneas, sino que se parte
de la premisa del presunto delincuente, el cual no forma parte de la sociedad,
sino que se trata de un enemigo y como tal hay que tratarle, en tal sentido, al
recurrir al derecho penal del enemigo, al cual hace mención Jacobs, en nada
ayuda al imperio de la justicia.
Para corroborar lo expuesto, basta revisar el articulado que fue objeto
de reforma en el Código Penal, el cual se caracteriza por un amplio
adelantamiento de la punibilidad, incremento comparativo notable de las
penas, además de la supresión de determinadas garantías al prohibírsele a
los autores de algunos delitos, el goce de beneficios procesales y de fórmulas
alternativas de cumplimiento de pena, por otra parte en algunos casos no se
incriminan hechos propiamente dichos sino conductas cuya relevancia
consiste en un contenido simbólico.
Es por ello que en este proyecto de trabajo de investigación se
afirma, que la reforma al Código Penal Venezolano constituye una expresión
del Derecho Penal del Enemigo, el cual constituye una evidente expansión
del Derecho Penal a través del cual se criminalizan nuevas figuras,
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muchas de las cuales tienen un carácter simbólico, es decir, se crean o se
modifican para evidenciar que el poder es eficiente y que responde a las
exigencias de más seguridad que hace la ciudadanía.
Es importante destacar, que el problema principal de tal expansionismo
se centra en que se sacrifican las garantías penales en procura de una
supuesta lucha eficaz contra la impunidad, olvidándose que ella solo tiene
sentido cuando se respetan de manera escrupulosa, los límites establecidos
de manera precisa en las garantías penales y procesales que emanan de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales persiguen
el respeto de la persona humana y su dignidad.
Lo expuesto permite concluir, que esa orientación distintiva del derecho
penal actual conocida como derecho penal de enemigos, sigue reglas
distintas a las de un Derecho Penal jurídico estatal interno, siendo la
diferencia fundamental, una mayor rigurosidad y un menor número de
garantías para la persona que es considerada un enemigo, ello por supuesto
conlleva a que surjan muchas dudas acerca de su legitimidad y validez en la
ciencia penal de hoy, en donde si bien es cierto, que el Estado no puede
quedarse inmóvil ante esas personas que ciertamente no conocen lo que es
actuar conforme a derecho, tampoco se justifica el desconocimiento de las
garantías básicas del derecho penal, cuya violación no puede ser
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tolerada bajo ningún pretexto. De la problemática expuesta surge la siguiente
interrogante:
¿Porqué se afirma que la mayoría de los delitos tipificados en el
Código Penal vigente constituyen expresiones del derecho penal del
enemigo?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Analizar la teoría del derecho penal del enemigo y los delitos según lo
contemplado en el Código Penal Venezolano vigente
Objetivos Específicos
Estudiar las características generales del proceso penal establecido
en Venezuela según la doctrina.
Describir los tipos penales se materializa el Derecho Penal del
Enemigo en el Código sustantivo venezolano
Describir la posición del tribunal supremo de justicia en cuanto a los
delitos contemplados en el Código Penal para lograr el tratamiento de los
delincuentes.
Diagnosticar la situación actual en cuanto al la teoría penal del
enemigo en Venezuela.
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Analizar los delitos objeto de reforma en los cuales se materializa el
derecho penal del enemigo en el Código Penal venezolano.
Justificación de la Investigación
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
establece entre otros postulados la garantía a toda persona, conforme al
principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.
En este contexto, la Constitución consagra el derecho al libre
desenvolvimiento de las personas, sin más limitaciones que las que derivan
del derecho de las demás y del orden público y social, a la protección por
parte del Estado a través de órganos de seguridad ciudadana, frente a
situaciones que constituyan
En la actualidad pareciera innegable, que sustancialmente el Derecho
Penal acompañará al hombre por muchas décadas más, ello por cuanto tal
como se suceden los acontecimientos, resulta utópico pensar que la
sociedad de este siglo pueda prescindir de un medio de control formal, para
tratar buena parte de los problemas más graves de violencia que se suscitan.
Sin embargo, ante las transformaciones del entorno social y del
fenómeno social, el progreso en el respeto y armonización de los derechos
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humanos y el avance hacia una visión cada vez más axiológica y racional del
Derecho Penal, seguramente se irán despenalizando algunas conductas en
las que ya no se justifique la intervención del derecho penal, por otra parte,
ante el fracaso de la resocialización y la consolidación de medidas
sustantivas adjetivas y penitenciarias mas eficaces entorno a quien infringe la
ley, se continuará utilizando la pena privativa de libertad, especialmente la
prisión cerrada de forma cada vez más racional, lo cual pasa por una
reducción considerable de la misma.
De lo expuesto se puede concluir, que una cosa es que siga existiendo
el derecho penal y otra que siga existiendo en los mismos términos en que se
ha venido concibiendo, sin embargo, resulta preocupante el hecho, que en
Venezuela en la reciente reforma efectuada al Código Penal venezolano a
criterio de quien investiga, la tendencia ha sido la de acudir a la teoría del
derecho penal del enemigo.
Las consideraciones expuestas, justifican la presente investigación por
cuanto en la misma se realizó un análisis exhaustivo sobre los delitos
tipificados en el Código Penal venezolano que constituyen expresión de la
teoría del derecho penal del enemigo, cuando en la actualidad se ha venido
hablando de un derecho penal mínimo, es decir, que solo intervenga en casos
verdaderamente graves.
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En cuanto al alcance metodológico, el presente trabajo de investigación
estará orientado hacia la modalidad jurídica dogmática de carácter
documental, es decir, en lo que los hombres dicen que hacen por el derecho.
Desde el punto de vista académico o personal, el estudio tendrá un
alcance formal debido a que el mismo aportará una serie de conocimientos e
informaciones doctrinarias y jurídicas del tema objeto de investigación, así
como también la satisfacción de servir de estudio y antecedente a futuros
estudios que tengan relación con el tema abordado.
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CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIA
Antecedentes de la Investigación
Son todas aquellas investigaciones que fueron desarrolladas
anteriormente y que guardan relación con el objeto de la investigación, por
ello después de haber realizado una revisión se pueden mencionar los
siguientes:
El estudio desarrollado por Vegas (2007), el cual tituló Delitos
Tipificados en el Código Penal Venezolano que constituyen expresión
de la teoría del derecho penal del enemigo, presentada en la Universidad
Bicentenaria de Aragua para optar al grado de Especialista en Derecho
Penal. El propósito de esta investigación consistió en analizar los delitos
tipificados en el Código Penal venezolano que constituyen expresión de la
teoría del derecho penal del enemigo, debido a que cuando se revisa la
reforma efectuada al Código Penal venezolano, en marzo de 2005, se
observa que en la mayoría de los delitos tratados, en estos se produjo un
aumento considerable de penas además de establecerse la prohibición del
goce y disfrute de los beneficios procesales y de las fórmulas alternativas de
cumplimiento de pena, con lo cual viene a materializarse la teoría del derecho
penal del enemigo, propugnada por el eminente tratadista Jakobs, y
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que en los últimos tiempos, ha venido siendo acogida en las diversas
legislaciones penales del continente.
En relación a la Metodología utilizada, la misma fue la Modalidad
Jurídico Dogmática de carácter Documental, información que fue obtenida a
través de diferentes contenidos referidos al tema objeto de investigación. La
autora concluyó que efectivamente tal como se encuentran en la actualidad
los delitos reformados en el Código Penal venezolano, resultan violatorios de
normas y principios constitucionales y legales como la legalidad, la
proporcionalidad en materia de derechos humanos, y la igualdad, lo cual
contraría seriamente el espíritu democrático instaurado en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, por lo que recomienda una reforma
íntegra del texto del Código Penal venezolano que vaya a la par de los
postulados constitucionales.
La investigación desarrollada por Barros (2006), la cual tituló La
Inconstitucionalidad en el Marco de la Nueva Reforma del Código Penal
Venezolano. La investigación se centró en determinar la inconstitucionalidad
en el marco de la nueva reforma del Código Penal, ya que en los actuales
momentos el proyecto de reforma del mencionado Código está violando los
derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Por su parte, la investigación se desarrollo bajo el concepto de
investigación jurídico dogmática, ya que el problema se concibió de una
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manera teórica, apoyada en un estudio netamente documental, la fuente de
recolección de información se basó en los materiales impresos y textos
relacionados con el objeto de estudio, y aplicó como técnica de análisis de
información, el método deductivo de lo extraído de los diferentes medios, y
las conclusiones fueron que actualmente según lo publicado por la Asamblea
Nacional, los legisladores están violando rotundamente los beneficios
procesa, quiere decir entonces que no se va a cumplir con lo establecido en la
Constitución que el derecho a la justicia y celeridad procesal, consagrados en
la norma fundamental del país se estén violentando de una manera clara, por
ello se recomendó principalmente a los legisladores que realicen una revisión
detallada de la nueva reforma con el fin de tener en claro que no se violen los
derechos consagrados en la Carta Magna.
Es oportuno destacar la investigación desarrollada por Vallo (2003), la
cual tituló La privación judicial preventiva de libertad y las medidas
cautelares sustitutivas establecidas en el Código Orgánico Procesal
Penal Venezolano El proyecto titulado la privación judicial preventiva de
libertad y de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el código
orgánico procesal penal venezolano, se constituyó en principio en un
aprendizaje significativo que permitió ahondar y/o profundizar los
conocimientos adquiridos en la maestría. En función a ello los objetivos que
se pretendieron alcanzar con este proyecto de investigación fueron: Analizar
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desde el punto de vista teórico practico las ventajas de la privación judicial
preventiva de libertad y de las medidas cautelares establecidas en el código
orgánico procesal penal venezolano, y simultáneamente poder estudiar
dichas medidas establecidas en nuestra norma adjetiva, tomando como norte
el significante hecho de la novísima aplicación de este código (y por ende de
estas medidas) en nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, lo que
presupone la poca existencia de criterios y jurisprudencias en torno a lo
estudiado en el presente trabajo documental.
Resaltando como la principal conclusión, que la privación judicial
preventiva de libertad y las medidas cautelares se incluyen en el inicio del
proceso para garantizar las resultas del mismo en el futuro; por lo cual se
deben aplicar correctamente según cada caso e imputado concientizando a
la sociedad sobre la necesidad de las mismas. De igual manera el presente
proyecto se ajustó a las normas para la elaboración, presentación y
evaluación de los trabajos de grado tesis de maestrías, estructurándose el
mismo en cuatro grandes capítulos que se ciñen estrictamente a la fase del
proceso investigativo bibliográfico documental.
Así mismo, es menester traer a colación el Trabajo de Grado realizado
por la Graziani, (2003) su respectivo Trabajo titulado Las Medidas
Asegurativas Provisionales en el Proceso Penal, y en dicho estudio entre
otras cosas se puede apreciar el siguiente planteamiento. La libertad
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individual constituye uno de los valores más apreciados por el hombre, es así,
que al ser limitado ó desprovisto de esto, se le causa un daño o perjuicio a la
vida. La privación de libertad, es entendida siempre como una pena o
sanción, y no debería de ser decretada medida privativa de libertad alguna,
hasta tanto no se demuestre la participación criminal del imputado en el
hecho que se investiga. Del planteamiento reflejado por esta autora, se
denota su evidente preocupación e interés para garantizar y respaldar uno de
los derechos humanos mas importantes del hombre, el derecho a la libertad,
consagrado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de
Venezuela (1999) y reflejado en la norma adjetiva penal; que guarda estrecha
relación con el tema que el presente trabajo analiza.
Revisión Bibliográfica
Consideraciones Entorno a la Reforma del Código Penal en 2005
El horizonte de las normas se encuentra en la ética, la cual está
enmarcada por los derechos humanos, por ello ha sido necesario realizar una
serie de textos normativos en virtud de la congruencia con las declaraciones,
convenios y acuerdos suscritos por la República en materia de
reconocimiento, proclamación y garantía de los derechos inherentes a la
persona humana, todos ellos plasmados en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
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Ello se desprende del hecho que Venezuela pertenece a la familia de
los pueblos del mundo que reconocen en la dignidad de la persona humana
un valor esencial, que debe servir de basamento a la creación, interpretación
y aplicación del orden jurídico positivo, valor ético que debe guiar el quehacer
de legisladores, administradores y jueces.
De allí que Venezuela es signataria de una serie de instrumentos
internacionales fundamentales como la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Gaceta
Oficial de la República de Venezuela del 28-1-78), Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Gaceta Oficial
de la República de Venezuela del 14-6-77) entre otros.
Sin embargo, la reforma del Código Penal Venezolano en Marzo de 2005 ha dejado a un lado lo antes mencionado, ya que se evidencia una serie de violaciones que sobrepasan todos los articulados y tratados de derechos humanos existentes en la legislación patria.
Es importante agregar que la eficacia del Derecho Penal depende en
gran medida, no de la gravedad de las penas que establezca, sino de la
percepción ciudadana respecto de la certeza de su aplicación y de la
celeridad en su concreción, como ya lo enseñaba Cesare Beccaria (1775),
fundador ideológico de la ciencia penal, cuando expresó que: "La certeza de
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un castigo, aunque moderado, hará siempre una mayor impresión que el
temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad, pues los
males, aunque mínimos, cuando son ciertos, asustan siempre el ánimo del
hombre", (p. 43)
Igualmente, la Convención Americana de los Derechos Humanos
(1992), ha establecido lo siguiente:
Nociones como las de orden público y de bien común, no pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado por la convención y deben interpretarse con arreglo a las justas exigencias de una sociedad democrática, teniendo en cuenta el equilibro entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la convención.
Por lo tanto, aún cuando es indudable el rango del Código Penal como
instrumento facultado para imponer restricciones al goce y ejercicio de
derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos
(1997), tal carácter no le permitía haber concretado la nueva regulación, pues
las limitaciones ahora vigentes no están dirigidas al logro del bien común, tal
como se precisará más adelante.
En este sentido juristas como Arteaga y Fernández en entrevista
publicada por el diario el universal en fecha 17 de enero de 2006, hablan del
hecho que no les extraña la orientación de este nuevo texto, porque en la
iniciativa se busca reforzar un derecho penal de abusos y atropellos, por lo
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que, junto a otros, abogan por una reforma integral que se ponga a tono con
los cambios que se producen en el mundo, pero no como respuesta a una
coyuntura para castigar al adversario político a la medida de las
circunstancias.
Asimismo la actual reforma del Código Penal Venezolano conduce a
una reflexión penitenciaria por cuanto en la misma se eliminan para casi
todos los delitos los llamados beneficios procesales, que son en realidad,
derechos adquiridos por los reclusos. De esta manera Fernández y Arteaga,
citados por Cabanellas (1998), expresan que se está virtualmente aboliendo
en Venezuela el Sistema Penitenciario denominado Progresivo, el cual le
concede derechos a los presos de acuerdo a su progreso personal y que
existe en el mundo desde 1830, es decir hace 175 años, cuando lo estableció
el coronel Manuel María Montesinos en 1835 en el penal que dirigía en
Valencia España y que ha sido adoptado en general, por todos los países
civilizados, con respecto a Venezuela este regía desde 1961 al ser aprobada
la Ley de Régimen Penitenciario, y se ha mantenido inalterable en las
sucesivas modificaciones de ese instrumento jurídico.
En cuanto a la aludida reforma, en la parte general (Libro Primero), se
modifican los artículos 96 (límite de la pena de multa), 108 (lapsos para la
declaratoria de la prescripción ordinaria de la acción penal), 110
(prescripción judicial o extraordinaria) y 112 (prescripción de la pena). Así
20
mismo, se incluyó un nuevo artículo identificado como 297-A en el que se
castiga con prisión de dos a cinco años a quien por medio de informaciones
falsas difundidas por cualquier medio impreso, radial, televisivo o de otro
orden cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, además del
homicidio calificado y agravado, secuestro, robo agravado y en la modalidad
de arrebaten, entre otros.
En este sentido Vásquez (2005), en ponencia realizada en la
Universidad Católica Andrés Bello, expresa que se puede entender que con
esta nueva regulación, se concreta la lesión a una serie de derechos
contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos (1997)
que podrían incluso comprometer la responsabilidad internacional del Estado
venezolano, toda vez que concurren los dos extremos exigibles para la
declaratoria de tal responsabilidad como son el elemento objetivo dado por la
promulgación del texto legal en cuestión y el elemento subjetivo que supone
la atribución al Estado venezolano en razón de un acto de su Poder
Legislativo, de este hecho.
Quizás el legislador venezolano, queriendo estar a tono con las
modernas corrientes penológicas que recomiendan la supresión de la pena
de presidio en razón de comportar como una de sus consecuencias la
llamada muerte civil, trató de sustituir esta pena por la de prisión, sin
embargo, tales modificaciones operan sólo para las disposiciones afectadas
21
por la reforma, pues, los artículos que no fueron objeto de modificación y que
contemplaban la pena de presidio, aun la mantienen ejemplo de ello lo
constituyen las lesiones gravísimas, aborto seguido de muerte, falso
testimonio causante de sentencia condenatoria, generándose con ello la
absurda situación que un tipo penal subordinado agravado como es el caso
del homicidio calificado (artículo 406) sea sancionado con pena de prisión, en
tanto que el delito de homicidio simple, ahora previsto en el artículo 405, es
sancionado con pena de presidio.
Otro aspecto de especial importancia lo constituye el hecho que al
reducir o eliminar los indebidamente llamados beneficios procesales, los
cuales son derechos para los reclusos y las fórmulas alternativas de
cumplimiento de pena, se están violando dos principios rectores de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como son el Principio
de Progresividad en materia penitenciaria y el Principio de Igualdad. En este
orden de ideas Vásquez (ob. cit), expuso que:
En su veto, afirmaba el presidente que el principio contemplado en el artículo 19 Constitucional informa que debe existir una relación progresiva de reconocimiento de los derechos humanos. En efecto, en nuestro sistema constitucional se configura la garantía de que no es permisible ninguna medida represiva adoptada en relación con derechos humanos fundamentales como la libertad, (p. 24)
Por otro lado, con respecto de la contradicción de las normas
22
cuestionadas y el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela es evidente que debe prevalecer siempre la rehabilitación y la
reinserción social del interno, y las penas no privativas de libertad en función
a las medidas de naturaleza reclusoria. Por esta razón es que la eliminación
de los beneficios procesales en la reforma del Código Penal venezolano, es
inconstitucional, lo cual indefectiblemente redundará en una crisis carcelaria
derivado del aumento de la población recluida, pues no se entiende cómo las
personas van a quedar detenidas por delitos abolidos en la gran mayoría de
los ordenamientos jurídicos del orbe terrestre donde existe una Constitución
garantista. Por tal razón la reforma, a criterio de quien investiga, constituye un
retroceso al decidir la inexistencia de beneficios procesales, cuando en
Venezuela existen desde el momento en que el legislador entendió la
necesidad urgente de adecuar el Derecho Penal a las nuevas tendencias
modernas y a lo que verdaderamente ha de perseguir el Derecho Penal, es
decir, la posibilidad de que el procesado cumpla con la sentencia y luego no
se le dificulte su reinserción al grupo familiar y al resto del tejido social.
En este sentido, en la VIL y VIII Jornadas realizada por la Universidad
Católica Andrés Bello, explica que si el propio poder ejecutivo objetaba por
inconstitucional y contradictorias con los Tratados de Derechos Humanos
dos de las normas aprobadas, cabría preguntarse, qué razones llevaron a no
cuestionar el resto de las disposiciones contentivas de tales limitaciones,
23
algunas de las cuales, incluso, contemplan penas inferiores a la del hurto y
del robo, tampoco la Asamblea Nacional, en uso de las facultades que le
confiere el texto constitucional, efectuó modificación alguna a los demás
artículos alcanzados por esas limitaciones, obviamente, no son contestes ni
el Ejecutivo ni el Legislativo con los compromisos internacionales asumidos
por la República, al mantener las limitaciones previstas en la normativa
promulgada y actualmente vigente.
De igual manera, las faltas al honor y la reputación también
sancionadas en el artículo 444 de la reforma penal objeto de investigación
contienen asignada una pena de prisión de uno a tres años y multa de 100 a
1.000 Unidades Tributarias, reforma que presenta una prescripción muy
corta.
Además de ello, son delitos castigados con pena de prisión y sin
derecho a beneficios procesales, añadiéndoles las multas, muchas de ellas
multimillonarias tomando en cuenta el alto costo de ese impuesto
administrativo, lo que se convierte en un doble castigo por el mismo hecho,
algo totalmente prohibido en los códigos de casi todo el mundo.
En este orden de ideas, el artículo publicado por el Periódico El
Nacional en fecha 18 de diciembre del 2005, titulado la Reforma del Código
Penal a Quien Daña, advirtió:
24
Sobre lo perjudicial de la reforma del Código Penal, donde se piensa sólo en dañar al sector opositor al Gobierno, cuando el perjuicio es para toda la población, fundamentalmente la más débil, porque cuando a la gente de los barrios les fallen los servicios públicos no va a poder manifestar ni tocar sus cacerolas para pedirle al Gobierno que vele por su seguridad, por su integridad física en el caso de la seguridad personal, la cual cada vez es más precaria debido al incremento de los homicidios y lesiones perpetrados por el hampa, pues el sonido de las cacerolas está sancionado en el artículo 508 de la reforma del Código Penal con arresto de uno a dos meses y 200 Unidades Tributarias de multa, y cuando es contra un alto funcionario, el arresto se incrementa a cuatro meses y la multa a 500 UT.
En la reforma se señala que las personas jurídicas, exceptuando el
Estado, son responsables penalmente de los hechos punibles que se señalan
en el artículo 3 en donde se incluyen la estafa y el secuestro-cometidos por
cuenta de ella, por sus órganos directivos o sus representantes. En definitiva,
señala Arteaga (2006), ello implica contrariar el principio de la personalidad
de la pena, porque si se sanciona a una compañía, se afecta en definitiva a
todos los accionistas que no tienen nada que ver, pudiéndose llegar a la
clausura definitiva, lo que se va a prestar a una persecución indiscriminada
contra las empresas.
Es totalmente cierto que el Código necesitaba una reforma integral,
donde se debe hacer referencia a hechos de delincuencia organizada, pero
con dispositivos que se ajusten a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, ya que es una norma que esta destinada a regir a un país
25
entero, el cual debe ajustarse a las exigencias de un Estado social y
democrático de derecho, así, debe tratarse de una reforma que incorpore una
serie de tipos penales como los de lesa humanidad y de genocidio, entre
otros.
Como se puede apreciar y a diferencia de lo establecido en el Código
reformado, no es el delito objeto del proceso lo que determina que el
imputado deba ser juzgado bajo un régimen de detención, precisamente por
ello el Código Orgánico Procesal Penal se encuentra inmerso en una
corriente mucho más garantista consecuencia de la adopción del principio
acusatorio, como extremos para el decreto de privación de libertad en el
proceso, la acreditación del riesgo de fuga del imputado o de la
obstaculización de la investigación, en contraposición a la tendencia del
anterior sistema procesal caracterizado por un elenco de delitos excluidos de
tal beneficio.
Por otro lado el aumento desproporcionado de las penas, aunado al
adelanto de la sanción penal a la etapa preparatoria del delito para castigar
por propuestas de delito y no por hechos realizados, y expulsar los beneficios
procesales los cuales constituyen un derecho, traerá como consecuencia
reforzar un derecho penal de abusos y atropellos.
Así mismo, no se puede olvidar que una de las características del
26
Derecho Penal es la tipicidad y la posibilidad de subsumir la conducta en el
derecho que se va a aplicar, siendo que esta reforma lo que se puede
encontrar es un conjunto de normas ambiguas, subjetivas y hechas para el
momento de una oportunidad, con gran cantidad de situaciones
verdaderamente incomprensibles.
Para concluir, se debe hacer énfasis en lo grave de la eliminación de los
beneficios procesales en pleno siglo XXI, como lo hace la reforma del Código
Penal Venezolano lo cual constituye una flagrante violación de los artículos
44 y 272 de la Constitución vigente, donde el Derecho moderno garantiza la
rehabilitación y no la reclusión, por esta razón es determinable que
Venezuela ha retrocedido a un sistema inquisitivo puro, a la época de Tomás
de Torquemada (1420-1498), cuando quien no pensaba igual era perseguido,
y si no se sumaba a las creencias cristianas era llevado a la hoguera.
Es importante señalar, que en la modificación que se le hace al artículo
458 del Código Penal anterior, objeto de la presente investigación se le da
una mayor penalidad al delito de arrebaten ya que anteriormente la pena para
el mismo era prisión de 6 a 30 meses, mientras que en la actualidad la
sanción es prisión de 2 a 6 años, por lo que se concluye que a dicho delito se
le da una mayor importancia, aunado el hecho de que en la reforma del citado
artículo se incluye el parágrafo único en donde expresamente se prevé que
27
todos los que resulten implicados en el delito de robo en la modalidad de
arrebatón no tendrán derecho a gozar de ninguno de los tipos de beneficios
procesales, ni a la aplicación de medidas alternativas que sustituyan el
cumplimiento de la pena expresamente establecida.
Lo expuesto plantea un fuerte quebrantamiento de los derechos del
procesado y el reo, lo cual es contrario a la norma, a la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, al Código Orgánico Procesal Penal, a
los tratados internacionales y a la misma esencia de los derechos humanos el
cual todos merecemos poseer, pues no existe una razón de peso para la
coadyugación de un derecho tan importante en el sentido que cualquier
persona que vaya a ser procesada por este delito rompe de una manera total
y parcial lo que son los principios rectores de un debido proceso, pues
pareciera que el legislador ha dejado a un lado ese norte que en algún
momento mantuvo el cual era la igualdad de partes, es decir, la equidad
procesal y lo más importante la base del sistema acusatorio que simplemente
es que el imputado o el procesado tenga un juicio justo.
Además, es absurdo la exclusión de los beneficios procesales en el
delito de robo en modalidad de arrebaten, ya que no se está en presencia de
un delito tan grave, pues si bien es cierto que este tipo penal ocurre en
Venezuela a diario, no es menos cierto que no es un delito que ataca la moral
de la sociedad pues aunque en este se ve algo de violencia, no se
28
equipara ni a un homicidio, o una violación entre otros, pues en este delito
simplemente se esta arrebatando algo material y que por lo general son
cosas pequeñas, tampoco se crea un trauma psicológico permanente en la
víctima, por esto no existe razón alguna para la exclusión de los beneficios
procesales en las personas que cometan este delito, ya que como se expresó
anteriormente se rompe ese esquema que se ha venido llevando y
mejorando desde hace muchos años como ha sido el preservar los derechos
humanos, tanto de la víctima como los del autor de este delito.
En síntesis, se trata de un daño es leve, que en su mayoría es un daño
material, en el cual algunas personas que apoyan la exclusión de los
beneficios procesales en este delito, sustentan sus razones aduciendo que a
través de este se realiza un daño personal, y es cierto, pero no se puede dejar
a un lado que el daño realizado por este delito es más patrimonial que
personal, por cuanto como se observa del contenido de la norma, la violencia
no está dirigida hacia la persona sino hacia la cosa.
En este sentido, pareciera que el legislador no tomó en cuenta las
razones antes expuestas para dicha reforma, porque no existe una razón
lógica y sustentable para la exclusión de los beneficios procesales en el
delito antes mencionado, pues los beneficios procesales son de gran
importancia ya que son uno de los pilares del sistema acusatorio y una de las
razones de peso por la cual el legislador tomó la decisión de implantar dicho
29
sistema en Venezuela.
De acuerdo a lo dicho anteriormente, y tomando en cuenta el trabajo de
investigación realizado, se puede determinar de manera definitiva, que no es
admisible el quebrantamiento realizado por el legislador en la reforma del
Código Penal Venezolano, ya que ha excluido partes fundamentales de lo
que se considera un juicio justo y la obvia ruptura de los derechos y principios
que posee el reo, por esto se puede decir que el legislador dejó a un lado lo
que es el principio de progresividad en materia penitenciara y de igualdad,
con esto da a entender que no vale de nada que un recluso tenga una
excelente conducta y comportamiento en un reclusorio penitenciario ya que
de igual forma esto no se le tomará en cuenta.
Es oportuno señalar que los referidos beneficios de conformidad con la
reforma del Código Orgánico Procesal Penal, podrán ser autorizados por el
Tribunal de Ejecución, siendo estos: (a) El trabajo fuera del establecimiento
procesal, cuando el penado haya cumplido por lo menos un tercio de la pena;
(b) El régimen abierto, podrá ser acordado cuando haya cumplido, por lo
menos un tercio de la pena; y (c) La libertad condicional cuando haya
cumplido el penado, por lo menos, las dos terceras partes de su pena, siendo
impuesto igualmente para que el penado pueda gozar de algunos de dichos
beneficios, deben haberse dado las siguientes circunstancias, como la de
que el penado no tenga antecedentes penales por hechos cometidos con
30
anterioridad.
De todo lo expuesto se puede concluir que son positivos y favorables el
establecimiento por parte del legislador de los citados beneficios procesales,
ya que vienen a constituir un gran incentivo para que el procesado con el
objeto de hacerse acreedor de alguno de dichos beneficios demuestre una
conducta intachable, que a su vez iría en aras de su rehabilitación y
reinserción dentro de la sociedad en un futuro, lo que redundaría en beneficio
propio, de sus familiares y de la sociedad misma, en virtud que le daría la
oportunidad de corregir su conducta, pudiendo llegar a convertirse en una
persona productiva para sí misma y para la sociedad, con principios de
moralidad y honestidad.
Por estas razones es que quien investiga considera que los beneficios
procesales como un incentivo personal para el procesado, a los fines que
logre una superación interna visualizada en el desarrollo personal y logre
retomar los valores morales que a| momento que cometió el delito quizás
perdió, es beneficioso tanto para el procesado, como la sociedad y el Estado.
Tradicionalmente la Doctrina científica en ciencias penales establece
como componentes del sistema penal a los subsistemas policial, de
administración de justicia, penitenciario y postpenitenciario. En una
perspectiva actualizada del contenido del sistema penal, se puede afirmar
31
que forma parte del sistema penal no sólo el conjunto de instituciones antes
aludida sino también los procesos vinculados al ejercicio de la facultad
punitiva del Estado. Es así como se usa la voz sistema penal para referirse a
los procesos implicados en el ejercicio del control penal, de tal modo que no
sólo supone al conjunto de instituciones vinculadas directamente con el
ejercicio del control penal estatal, sino a todas las relaciones que tienen que
ver con el ejercicio de tal control, estén o no formalizadas.
Dentro de la idea de control penal se alude a las relaciones y procesos
derivados del ejercicio de la facultad punitiva del Estado, esté o no dentro de
los límites jurídicos, con lo que cabe más allá del control formalizado, incluir al
control punitivo no formalizado, es decir, aquel que implica una punición
como restricción o supresión relevante de derechos humanos, así como a las
arrogaciones que de tal control haga quien no lo tiene formalmente asignado,
incluso mediante vías delictivas y de mayor violencia tales son los casos de
los escuadrones de la muerte o de las fórmulas primitivas de autodefensa.
De tal modo que para el fortalecimiento de la política legislativa en el
ámbito penal, la legislación tiene una misión que supone el abordaje de
varios cometidos, expuestos por Rodríguez (2003);
Desarrollada como proyección del Estado Constitucional, ello supone: La armonía con el Estado Constitucional y con la Constitución en tanto que supone la consagración del Estado de Derecho social, democrático y de justicia y por tanto, del Estado
32
de los derechos humanos, especialmente en su desarrollo jurídico como garantía. La coherencia y activación de los textos legales internacionales referentes a la protección de los derechos humanos en la medida en que amplíen su contenido y protección, en relación con el sistema interno. La sistematización, articulación, armonía y coherencia de toda legislación interna referente al control penal (nivel de regulación legal), valga decir la legislación sobre el ámbito policial y de seguridad, de justicia penal, penitenciaria y postpenitenciaria. (P- 97).
Realidad Legislativa en el Área
Es usual que en cuanto a las leyes internacionales referentes al control
penal se ratifiquen convenios o tratados en materia penal sin reservar los
aspectos antagónicos con el orden constitucional, seguidamente se dicta la
ley aprobatoria del Convenio en su integridad.
En relación con el ámbito policial, salvo los actuales lineamientos
constitucionales, en Venezuela de modo insólito no ha existido regulación
general alguna por lo que sólo ha contado con normativas dispersas, muchas
de ellas subalternas y hasta lesivas de la reserva legal, diseminadas por
ejemplo en ordenanzas policial tal es el caso del Reglamento de la Policía
Metropolitana.
Cabe destacar, que en los últimos años, la Asamblea Nacional ha
venido adelantando la formulación de la legislación policial, y como
complemento de ello en mayo de 2002 entró en vigor el Decreto Ley de
Coordinación de Seguridad Ciudadana que atiende parte de los aspectos
33
referentes a la coordinación de los órganos de seguridad ciudadana,
paralelamente se ha dictado dentro del mismo marco Decretos-Leyes que
regulan la actividad de otros órganos de seguridad ciudadana, como el
cuerpo de bomberos y de protección civil.
En cuanto a la justicia penal, en tanto que la legislación sustantiva y
procesal penal deben garantizar el ejercicio de la facultad punitiva del Estado
y como consecuencia, la regulación democrática del control penal, se cuenta
con los Códigos penal y procesal penal.
De esta manera, en materia procesal el Código Orgánico Procesal
Penal ha sido reformado en dos oportunidades tras su promulgación en 1999,
mientras que en el ámbito sustantivo penal, el aún fragmentariamente vigente
Código Penal, ha sido reformado en esta década en el 2000 y en 2005,
además ha sufrido los embates del desmembramiento progresivo
particularmente acentuado en las últimas décadas como clara manifestación
de los fenómenos de abuso de normas penales.
De tal modo que existen más de ochenta leyes regulando espacios
pertenecientes al Código Penal, entre leyes penales especiales y colaterales,
leyes de otra naturaleza que incluyen tipos penales, con lo que se ha
desarticulado el material legislativo penal, trayendo como consecuencia el
solapamiento de normas y confusión en cuanto a su vigencia y/o
34
derogaciones, con lo cual se constituye una de las variables normativas que
promueve la impunidad y por tanto, la violencia delictiva, acentuando la crisis
del sistema penal.
En este orden de ideas, valga traer a colación que en la legislación
sobre ejecución penal, existe regulación anterior como la Ley de Régimen
Penitenciario y leyes colaterales como la Ley de Redención de la Pena por el
trabajo y el Estudio en proceso de re formulación y de legislación
complementaria, que también debe acompasarse progresivamente con el
Estado Constitucional y las tendencias penológicas contemporáneas.
Como se observa, el área más lesionada de la legislación penal se
encuentra en materia sustantiva, aun cuando éste es un aspecto crucial en el
desarrollo del proceso de democratización, no obstante, tal como se ha
venido afirmando, la Asamblea Nacional, al igual que el anterior Congreso de
la República, no han dejado de dictar leyes especiales en materia penal y aun
hoy día, se persiste en la formulación de normas penales especiales que
conducen al caos legislativo con las graves consecuencias anotadas,
especialmente en cuanto a la impunidad.
El argumento utilizado para proceder de este modo, es lo que la ciencia
penal ha explicado como la cultura de la emergencia, que es funcional en el
ámbito ideológico y normativo a la construcción progresiva del llamado
35
Estado Policial, nada más alejado del Estado de Constitucional democrático.
No obstante lo anterior, la Asamblea Nacional es la llamada a legislar en
este campo, dado el carácter estricto de la reserva legal en relación con lo
penal, lo cual supone adelantar el proceso de rearticulación del ámbito
sustantivo del sistema penal de incalculable valor para el fortalecimiento del
Estado Constitucional mediante la elaboración de un nuevo Código Penal, sin
embargo, es de advertir que lo primordial es, articular la normativa penal y no
necesariamente dictar un nuevo Código que aglutine todo el material
disperso, es decir, de nada valdría que se codificara sólo con el fin de
recolectar la legislación dispersa, si ésta no es nuevamente procesada y
refrendada con el sistema normativo penal general que responde a un ideario
constitucional democrático, pues las dificultades persistirían aun en el texto
refundido, de allí que lo decisivo es alinear toda la legislación penal con un
modelo de Derecho Penal que atienda a la misma concepción constitucional
y no de uno diseminado en la legislación colateral y especial que es
especialmente proclive al Derecho Penal del Enemigo.
En este sentido, se acompaña la postura de Gabaldón, citado por
Rodríguez (2003), quien sostiene:
Que en el estado actual de las legislaciones, es probablemente irreal plantearse un solo cuerpo legislativo (Código) que concentre todas las previsiones jurídico penales. Sin embargo, en el plano del control penal lo central será la delimitación constitucionalmente
36
democrática que de tal poder político haga la legalidad y desde la perspectiva eminentemente técnica de su desarrollo, lo principal será la sistematización que del material legislativo penal se haga conforme a criterios de coherencia, correspondencia y organización, (p. 93).
El Código Penal como eje Rearticulador de la Normativa Penal
En los hechos, la Asamblea Nacional mediante la Comisión Mixta para
el Estudio del Código Orgánico Procesal Penal, Código Penal y Código
Orgánico de Justicia Militar y de la Sub-Comisión del Código Penal, inició
desde noviembre 2001 la preparación de un nuevo Código Penal que
perseguía recodifícar toda la legislación penal actualmente dispersa debido
al desmembramiento y progresivas derogaciones de los contenidos del
actual Código, la excesiva proliferación de leyes penales especiales y de
normas de este carácter en leyes de tipo administrativo o civil, la
diseminación de normas equivalentes a las infracciones penales menores
como las faltas o contravenciones, en normativas administrativas
municipales como ordenanzas, que han golpeado seriamente la vigencia del
Libro de las Faltas, y han obrado en contra de la vigencia de la legalidad,
entendida como principio eje de la concepción moderna del Estado de
Derecho.
Este fenómeno legislativo ha conducido a la derogación progresiva de
este principio en el ámbito penal y con ello, al desmontaje de la seguridad
37
jurídica y de todas aquellas garantías que la legalidad conlleva como la
reserva legal, irretroactividad y tipicidad estricta).
Además, la desarticulada descodificación penal afecta directamente la
eficacia de la ley penal, entendida como su vigencia práctica, dado que se
traduce en solapamientos de normas, confusión y desconocimiento, lo cual
además entraba la labor de la justicia penal. De modo que el fin tutelar de
bienes jurídicos precisos contra afecciones relevantes que corresponde al
Derecho Penal, se desvanece frente a la inseguridad e impunidad que
incentiva la descodifícación, es obvio que ello actúa contra la necesidad de
acrecentar la cultura jurídica de signo democrático como parte del desarrollo
del fortalecimiento del Estado Constitucional.
Por lo anterior, lo conveniente es ser consecuente con una política
legislativa rearticuladora y armonizadora del control penal y en
consecuencia, que orientara la legislación penal sustantiva y los esfuerzos en
torno a ella, mediante el Código Penal, evitando proseguir con la
promulgación de leyes penales especiales o colaterales que no hacen más,
que contribuir con la dispersión y desarticulación legislativa.
Bajo estas premisas en fecha 13 de Marzo de 2002 fue presentado por
la Asamblea Nacional ante el país, los Poderes Públicos, así como ante otras
instancias, el documento denominado Hacia un nuevo Código Penal, que
38
fijaba entre otros propósitos, constituirse en recodificador de la legislación
penal y rearticulador del sistema penal en aras de superar, desde la
perspectiva constitucional democrática, la dispersa, incoherente y
contradictoria legislación penal que constituye una de las variables que
influye simultánea, y aunque parezca paradójico, en la promoción de
impunidad y en lesiones a los derechos y libertades públicas.
Esta política legislativa rearticuladora del sistema jurídico penal tiene
varios cometidos, entre los que cuenta, adelantar el proceso recodificador no
con el ánimo de aglutinar la legislación penal y convertirla en un cuerpo rígido
signado por el afán exclusivo de seguridad jurídica, sino que más bien lo que
se pretendió fue rearticular la legislación penal, como una de las estrategias
legislativas para mejorar el desempeño del control penal de cara a la
protección de las garantías, lo cual se traduciría en un alivio de la impunidad,
ello amerita que los tipos penales sean lo más preciso, concisos, sencillos y
claros de modo que puedan ser entendidos y aplicados correctamente,
evitando así la confusión producto de tipos ambiguos y solapamientos
normativos.
Por lo que se debe insistir en que el punto no es recolectar toda la
legislación dispersa, sino la organización de tal legislación conforme a las
premisas constitucionales garantistas, pues la codificación como un ejercicio
formalista no tiene sentido y por el contrario, pudiera pretender la
39
legitimación del bagaje bélico con el cual se ha inspirado la mayor parte de la
legislación penal dispersa.
Quizás sea correcto, como advierte Gabaldón (2001):
Que codificar no es un cometido muy real de cara a la proliferación legislativa en el área, y en tal sentido, aboga por dos niveles coherentes de acción legislativa, según lo cual, quedaría en manos del Código Penal las principales definiciones delictivas, siempre según el principio de aflicción, y dejar para la legislación especial el desarrollo de subtipos, variantes de las figuras básicas, que permita flexibilidad y adaptación a las demandas de la realidad. (P- 78).
Sin embargo, de cara a la demostrada expansión del Derecho Penal, en
cuyo contexto la excesiva proliferación legislativa es uno de sus signos,
pareciera difícil la articulación de un mecanismo estable que permita
conservar la debida armonía entre los dos ámbitos de regulación penal, y
evitar que la legislación especial de carácter eminentemente
complementario, no se disperse o no se formule conforme a las premisas del
Derecho Penal Máximo o del Enemigo. Como se puede concluir, las
necesidades de racionalización y humanización de la legislación penal,
cobran especial valor ante los reclamos por una cultura jurídica democrática y
por la traducción legal de las premisas constitucionales, sobre todo ante la
presencia de una novel Constitución.
Aspectos Doctrinarios de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo
40
Resulta evidente, que la doctrina ha estado divida en cuanto al fin de las
penas, a tal efecto ha señalado una clasificación de las teorías que tratan de
explicar el por qué de las mismas en tres grupos determinado, a saber, el de
las llamadas teorías absolutas o retributivas, el de las teorías relativas o
preventivas y el de las teorías unitarias o de la unión; grupos estos en los
cuales suelen subsumirse las diversas perspectivas respecto del fin de la
pena, reseñadas de manera muy semejante por gran cantidad de autores, y
que serán expuestos brevemente a continuación.
Teorías Absolutas de la Pena
Las teorías absolutas o retributivas se han denominado así, por
caracterizarse o hacerse hincapié en la retribución del mal al autor del delito y
porque persiguen la concreción de valores absolutos como son la justicia y el
afianzamiento del Derecho.
Es así como se observa que estas teorías atribuyen a la pena como fin,
la aplicación de un mal para retribuir otro mal (el delito), esto es, conciben la
pena como un mal impuesto al autor del hecho delictivo, esta tendencia toma
en consideración el momento de la comisión de un delito, observa hacia el
pasado y entiende la pena como una forma de retribuir el mal que ha
ocasionado el autor. En este orden de ideas, dice Moráis (2002), que
41
Según las teorías absolutas, la pena no persigue fines de índole social sino la idea de justicia, busca más bien el sufrimiento del delincuente por haber transgredido el Derecho en ella, por ejemplo, se basa en el ojo por ojo, diente por diente o sistema del Talión. Así, estas teorías se basan en el castigo quia peccatum est, es decir, en el imponer una pena porque se ha delinquido, sin tomar en cuenta el futuro, ni en lo que respecta al autor ni en lo que respecta a la sociedad. Tienen como punto de partida el principio de culpabilidad en su sentido tradicional, y la noción del libre albedrío o indeterminismo, nociones ambas en las que los defensores de tales teorías sustentan una tal retribución. En efecto, se retribuye a una persona por su culpabilidad (se le reprocha), con el aditamento de haber actuado libremente o haciendo uso de su libre albedrío. (p. 102)
De lo expuesto por Moráis (2002), se concluye que el sentido de la pena
para esta teoría, estriba en que la culpabilidad del autor sea compensada
mediante la imposición de un mal penal. La justificación de tal procedimiento
no se desprende para tal tesis de cualesquiera fines a alcanzar con la pena,
sino sólo de la realización de un ideal, como es la justicia, en consecuencia, la
pena, no sirve para nada sino lleva su fin en sí misma, y tiene que ser así
porque tiene que imperar la justicia.
La principal crítica a estas teorías absolutas o retributivas, por parte de
quien investiga, es que las mismas se basan en el libre albedrío, noción que
es indemostrable empíricamente, de igual modo esta teoría no fundamenta la
necesidad de la pena, sino que la tienen como presupuesto; y, finalmente,
porque no es útil ni para el individuo ni para la sociedad, esto es, no cumple
42
una función social en lo absoluto, sino que simplemente retribuye al autor del
delito.
Teorías Relativas o de la Prevención
Del otro lado se encuentran las denominadas teorías relativas o de la
prevención, dominantes hoy en la doctrina jurídico-penal, así como en la
legislación. Estas teorías, según Rodríguez, (2003);
No son en modo alguno novedosas ni de reciente data; en efecto, ya en el Protágoras o de los sofistas de Platón, puede leerse el esbozo de las teorías preventivas, en su sentido general y especial, de la forma siguiente: nadie castiga a un hombre malo sólo porque ha sido malo, a no ser que se trate de alguna bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo que ya haya sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los demás su castigo, (p. 119).
Cabe destacar que, esta teoría no ve la pena como un fin en sí mismo,
sino que le atribuye una finalidad determinada, una específica utilidad, por lo
que también se les ha llamado utilitaristas, y fundamentan la necesidad de la
pena precisamente en el cumplimiento de tales fines, pues están dirigidas
hacia el cumplimiento de un fin social, la pena es un beneficio a la sociedad,
bien sea incidiendo en la generalidad, o en el autor del delito, con lo cual se
prevendrá la comisión de delitos en el futuro.
Con respecto a la teoría de la prevención, se debe indicar que la misma
43
se ha subdividido además en prevención general negativa y prevención
general positiva, aunque esta última se encuentra muy cerca de los
postulados de las teorías retributivas.
La teoría de la prevención general negativa, cuyo principal defensor fue
Feuerbach, establece como lo afirma Rodríguez, (2003),
Que el fin de la imposición de la pena no es otro que el de hacer efectiva la amenaza penal contenida en la ley, para evitar que las personas delincan, mediante tal coacción, también se le ha llamado por ello teoría de la coacción psicológica, (p. 121).
De esta forma, ciertamente, se presenta más difícil la propensión al
delito si la persona se sabe amenazada por una pena, por ejemplo, antes de
matar, será una buena motivación para no hacerlo, saber que podrá sufrir una
pena de entre 12 y 18 años de presidio (artículo 407, Código Penal
venezolano).
Así, la teoría defendida por este autor alemán, le asigna a la pena el fin
de influir psicológicamente a través de intimidación por la amenaza del mal
penal, en la generalidad de los individuos para que se abstengan de
delinquir.
Ahora bien, para algunos autores, dentro de los cuales se destaca,
Feuerbach, no basta o no es suficiente la existencia de la amenaza de pena
44
contenida en la ley (amenaza ideal), sino que también, a través de la
ejecución de la ley, tal amenaza debe llevarse a la realidad (amenaza real);
así, debe haber amenaza ideal y amenaza real, para que pueda incidirse en
la generalidad de los individuos más efectivamente.
A esta teoría pueden hacérsele dos críticas fundamentales; siendo la
primera que no atiende al individuo, al ser humano, porque lo ve como una
suerte de objeto, un medio para que los demás no delincan, y además
porque obvia del todo la posibilidad de resocialización del penado; la
segunda crítica es que no establece límites al ius puniendi del Estado, pues,
basándose en esa coacción a la generalidad, pueden penarse delitos leves
con penas graves superiores a la culpabilidad del autor, para que esa
amenaza que se ha hecho real con la pena, inhiba a los demás de cometer
ese delito.
Pasando a la teoría de la prevención general positiva, se debe indicar
que se basa en que la función de la pena es el reforzamiento de la conciencia
jurídica colectiva, en que la pena servirá como aleccionador de la sociedad, y
que va a crear criterios jurídicos para que no se cometan hechos punibles; es
decir, pretende hacerle ver a la sociedad que la norma funciona.
En este sentido, se observa una cierta semejanza de esta teoría con la
sostenida recientemente por Jakobs (1991), quien señala, cuando habla de la
45
pena como confirmación de la realidad de las normas, que "la pena pública
existe para caracterizar el delito como delito, lo que significa lo siguiente:
como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad",
(p. 27), no obstante, este autor alemán delimita su teoría de la pena con esta
teoría de la prevención general positiva.
La crítica que puede hacerse a esta teoría es que, ciertamente, como la
misma casi se confunde con la retribución jurídica sostenida por Hegel ya que
busca el afianzamiento o la afirmación del Derecho, el que la sociedad
aprehenda que el sistema jurídico realmente es sostenible y que funciona
debidamente, por lo que se basa en elementos puramente psicologizantes,
inasibles o incomprobables.
Las teorías preventivo-especiales, en el otro lado, miran más bien al
individuo y ya no a la sociedad, como lo hacen las preventivo-generales. La
teoría de la prevención especial negativa señala, que el fin de la pena es el de
aislar al individuo, encerrarlo para que no pueda cometer nuevos delitos, esto
es, excluirlo de la sociedad de alguna forma, evitando que le esté dado
expresar nuevamente su peligrosidad.
Esto, para llamarlo de algún modo, es lo que Von Liszt citado por
Moráis (2002), denominaba innocuización del delincuente. Así, lo que esta
teoría atribuye como fin de la pena es el apartar al autor por un determinado
46
período de tiempo o destruirlo completamente de la vida en sociedad, para
que no cometa delito alguno. Es contundente en este sentido la frase de Von
Ihering, quien expresó: "La naturaleza echa a la cama a quien la contravino,
el Estado lo echa a la cárcel".
Ciertamente pareciera que la pena, al neutralizar con el encierro a la
persona, está cumpliendo un fin de aseguramiento de los ciudadanos que
conforman la sociedad, esto es, protegiendo a la misma. A pesar de ello, otra
crítica importante a esta teoría, que tiene que ver con lo recién comentado, es
la que realiza Lesch, citado por Moráis (2002), quien asevera:
Si bien es cierto que un cometido legítimo del Estado es proteger a los miembros de la sociedad del horno homini lupus, no es menos cierto que esto, per se, es una verdadera defensa frente a peligros, una labor genuinamente policial, y que por tanto la ordenación de ese cometido policial al Derecho penal supone una quiebra del sistema, (p. 60).
En efecto, no puede atribuirse al Derecho Penal esta función policial
asegurativa, máxime si se tiene en cuenta que para cumplir esa función
policial verdaderamente no puede protegerse a la sociedad luego de
cometido el delito, después de consumado, sino, en todo caso, con
anterioridad a la comisión del mismo.
Finalmente, es criticable la llamada prevención especial negativa en el
sentido de que encerrando a una persona en la cárcel como fin de la pena, no
47
se obtiene nada útil, se vacía de sentido a la pena, ya que siempre habrán
delincuentes que no se hallen tras las rejas, por lo que es absurdo afirmar que
el fin de la pena sea el aseguramiento de la sociedad a través del encierro del
delincuente, ya que, además, al menos en Venezuela y en no pocos países,
ese encierro no puede ser perpetuo, de hecho en países donde la ley prevé la
prisión perpetua se admite la atenuación de la misma y hasta se ha procedido
a conceder la libertad condicional luego de 15 o 20 años de cumplimiento
ininterrumpido, máximo podrá tener una duración de 30 años, de conformidad
con el artículo 44, numeral 3, de ia Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela en concordancia con el artículo 94 del Código Penal vigente.
Ahora bien, la teoría de la intimidación del individuo, que es otra
concepción preventivo-especial de la pena, según Moráis (2002);
Entiende que el fin de la misma no es más que un actuar coactivamente sobre la motivación de la persona que ha delinquido para que en un futuro no cometa más delitos. De esta manera, pretende esta teoría evitar que el delincuente reincida a través del temor sembrado en éste de que su acto conllevará la imposición del castigo, esta teoría, por tanto, pudiera decirse, pretende enseñar al delincuente que lo que hizo está mal y que no debe repetirlo pues será igualmente castigado, quiere hacer que el individuo aprehenda por experiencia propia que no debe cometer delitos, (p. 101).
48
La principal crítica que se puede formular a la teoría de la intimidación
es que en la práctica, se observa un gran número de delincuentes que
reinciden en el delito, por lo que no es posible hablar que se les haya
intimidado en modo alguno, ni de que se haya sembrado un temor a la pena,
como consecuencia del hecho delictivo. Ello se explica porqué cada persona
tiene diferencias individuales, por ejemplo, algunos tienen mayor capacidad
de aprendizaje que otros, por lo que no es factible defender una teoría de la
pena que pretenda la intimidación del delincuente dirigida hacia el topos del
punitur ne peccetur intimidatorio, toda vez que no es determinante para que el
delincuente lleve una vida sin delitos en el futuro.
Finalmente, dentro de las teorías preventivo-especiales, se encuentra
la prevención especial positiva también llamada de resocialización o
reinserción social, muy en boga en el ordenamiento jurídico venezolano, y
que éste acoge, como se desprende de la vigente Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y de la también de reciente vigencia Ley
de Régimen Penitenciario.
Del mismo modo, parece ser una tendencia a nivel mundial en el ámbito
legislativo, el que se acoja como fin de la pena, la rehabilitación o
resocialización del individuo que ha cometido un delito, sobre todo, por la
corriente hoy imperante de defensa de los derechos humanos de la persona.
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De esta manera, se observa que el artículo 272 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico". (Destacado del autor).
Por su parte, la Ley de Régimen Penitenciario es más enfática, cuando
en su artículo 2, consagra "La reinserción social del penado constituye el
objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena". Como se
desprende de las normas citadas ut supra, tanto el constituyente como el
legislador venezolanos han dado relevancia y preferencia a la llamada teoría
, de la prevención especial positiva o de reintegración social del penado.
De acuerdo con esta concepción, el fin de la pena es la resocialización
del condenado, esto es, la corrección y reinserción en la sociedad de la
50
persona que ha delinquido, como afirman Eser y Burkhardt, citados por
Moráis (2002), en esta teoría "el individuo está en el centro de la finalidad de
la pena, lo que ella persigue es la corrección del autor para que no vuelva a
incurrir en una pena: el principio de resocialización o bien, reparación de la
carencia de una primera socialización", (p. 123).
De tal suerte, que a través de la pena resocializadora se aspira influir,
por razón de un tratamiento especial y específico en el autor de un delito,
para que se haga una persona con intención y capacidad de llevar una vida
ceñida a la convivencia en sociedad, esto es, una vida sin delitos, por lo que
se le ha vinculado a la idea de reinserción social del penado, ya que con su
conducta delictiva ha manifestado su no socialización o desocialización.
Así las cosas puede decirse, que la idea de resocialización del
delincuente enaltece la finalidad de la pena al tomar en cuenta al autor, ya
que de esta forma no habrá de verse excluido perennemente de la sociedad,
y por otra parte, funcionara para la prevención de futuros delitos, toda vez
que se ha resocializado al autor, con lo cual éste no volverá a incurrir en la
comisión de un delito.
Ahora bien, esta perspectiva, que parece loable y plausible, se
desmantela con las críticas que a continuación serán esbozadas, a los fines
de observar hasta qué punto es sostenible esta teoría de la pena. En efecto,
51
la idea de una pena resocializadora es, en el sentido kantiano, reductora de
la persona al derecho de cosas, como quiera que el Estado, a través de la
pena, obligaría al condenado a someterse a un tratamiento para su
reinserción en la sociedad, lo que va contra su dignidad humana, valor
fundamental que se encuentra reconocido expresamente en el artículo 46,
numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y
como se preguntara Roxin: "¿ Qué legitima a la mayoría de una población a
obligar a la minoría a acomodarse a las formas de vida gratas a aquéllas?
¿De dónde obtenemos el derecho de poder educar y someter a tratamiento
contra su voluntad a personas adultas?".
Por otra parte, es contradictorio pensar en que se pueda preparar a una
persona para su vida en libertad siendo que está tras las rejas, esto es,
parece absurdo especular sobre la reinserción si se está preso, precisamente,
¿cómo puede una persona sometida a pena privativa de libertad aprender a
vivir en libertad?; resulta inadmisible tal pretensión.
Claramente lo expone Zaffaroni (1993), cuando expresa que "el efecto
de la prisión, al que se denomina prisionización, sin duda que es deteriorante
y sumerge a la persona en una cultura de jaula, que nada tiene que ver con la
vida del adulto en libertad", (p. 112). Además de lo dicho, es imposible pensar
que puedan mantenerse prisiones como las que imaginaba Michel
Foucault, es decir, como aparato disciplinario exhaustivo, que debe serlo en
52
varios sentidos: debe ocuparse de todos los aspectos del individuo, de su
educación física, de su aptitud para el trabajo, de su conducta cotidiana, de
su actitud moral, de sus disposiciones; la prisión, mucho más que la escuela,
el taller o el ejército, que implican siempre cierta especialización, es
omnidisciplinaria, su modo de acción es la coacción de una educación total.
De allí que señala Foucanet, que si ello fuera así, hasta pareciera mejor
la vida en prisión que la vida en libertad. Pero, en todo caso, ello no es así, y
para que pudiera ser así se requeriría de un esfuerzo humano y económico
tal que el Estado no podría encargarse sino de las prisiones, y aun así se
excedería de su presupuesto, basta observar las cárceles venezolanas, las
cuales están muy lejos siquiera de acercarse a ese modelo de Foucault, que
ni aún se ha podido lograr plenamente en los grandes países desarrollados.
Finalmente, valga citar a Roxin, cuando afirma que el defecto más
grave de esta teoría "consiste probablemente en que, al contrario de la teoría
de la retribución, no proporciona un baremo para la pena", (p. 97).
Efectivamente, fundamentándose en la idea resocializadora, se podrían
imponer penas indeterminadas hasta que se logre el fin resocializador, o bien
no imponer pena alguna a delincuentes que no requieren ser resocializados,
esto es, que no necesitan de corrección alguna, por ejemplo, no se
justificaría una condena a un delincuente ocasional, ya que éste está
totalmente insertado en la sociedad, pero por determinadas circunstancias
53
delinquió, con lo cual debería quedar impune.
Las Denominadas Teorías Unitarias
En lo que atañe a las llamadas teorías unitarias de la pena, también
llamadas eclécticas, cabe indicar que las mismas pretenden, bien por adición
o bien por abstracción, reunir las teorías retributivas y preventivas; en efecto,
uno de los máximos exponentes de esta teoría es Roxin, quien en su artículo
e-Sentido y Límites de la Pena, sugiere una teoría de la pena unifícadora
dialéctica, que puede subsumirse en este grupo de teorías unitarias.
En el artículo de referencias, el catedrático alemán citado por Moráis
(2002), señala que la teoría por él sostenida;
Pretende evitar la exageración unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vías socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recíprocas, para lo cual, la idea de prevención general se ve reducida a su justa medida por los principios de subsidiaridad y culpabilidad, así como por la exigencia de prevención especial que atiende y desarrolla la personalidad, (p. 112).
No obstante, en criterio de quien investiga es inadmisible el
eclecticismo que con ello se presenta, ya que tales teorías son incompatibles
y no ofrecen una medida de la pena, que ofrezca la seguridad que debe
proporcionar el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de
54
Derecho, como lo es Venezuela, tal como se deriva del artículo 2 de la
vigente Constitución.
De esta forma, las teorías unitarias intentan combinar las teorías
absolutas y relativas lo que es inútil, como ¿miera que son incompatibles, al
igual que lo son la prevención especial y general; no puede decirse que el fin
de la pena sea a un tiempo retribución, intimidación y resocialización. Es
categórico en este sentido lo afirmado por Jakobs, citado por Rodríguez
(2002), quien advierte:
Si se reforma a un asesino para convertirlo en una persona pacífica, si es que ello es posible, el trato con él dicho de modo coloquial no puede interpretarse de un solo trazo también como retribución de culpabilidad; pues la culpabilidad se retribuye a un responsable, mientras que se reforma al objeto de necesidades preventivas, (p. 96).
Para finalizar este breve estudio referido a las teorías de la pena, y
antes de esbozar la teoría de ha dado lugar a este trabajo especial de grado
como es la teoría del Derecho Penal del Enemigo, cabe hacer referencia a la
teoría de la pena esgrimida por Jakcbs, la cual ha sido considerada como la
más acertada de las hasta ahora estudiadas.
El autor alemán considera que la pena es confirmación de la realidad de
la norma, como configuración normativa concreta de la sociedad. Para
Jakobs, citado por Rodríguez (2003) "la pena es, pues, ejercicio del
55
reconocimiento de la norma y de la fidelidad frente al derecho, la confianza,
en fin, de las reglas jurídicas que permiten la convivencia en sociedad." (p.
86). En este sentido, puede afirmarse que la teoría defendida por Jakobs
apunta más hacia un Derecho Penal del hecho y no a un Derecho Penal del
autor, de tal suerte, que la pena se concibe como reafirmación de la vigencia
de la norma.
Por último, es preciso señalar que otro medio que tiene el Estado es el
de los denominados sustitutivos penales, que ya están contenidos en el
Código Orgánico Procesal Penal, como quiera que con ellos se consigue
reducir de algún modo el efecto disocializador de la pena, que, aunque
algunos puedan contradecir, estos, tienen determinado impacto en la
reincidencia, lo cual parece consecuente, pues si el autor de un delito convive
en una cárcel con otros delincuentes y ya en la misma cárcel sigue
cometiendo delitos, habrá más posibilidad de que reincida, a diferencia de
otro autor al que se le haya aplicado un sustitutivo penal, por ejemplo, el de
prohibición de conducción vehicular previsto numeral 10 del artículo 44 del
Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la suspensión condicional del
proceso).
Expansionismo Derecho Penal del Enemigo.
En la actualidad se asiste a una evidente expansión del Derecho Penal,
56
la cual tiene diversas manifestaciones, entre las que cabe mencionar la
criminalización de nuevas figuras, muchas de las cuales tienen un carácter
simbólico, es decir, se crean o se modifican para evidenciar que el poder es
eficiente y que responde a las exigencias de más seguridad que hace la
ciudadanía; se convierte así al Derecho Penal sólo en un símbolo de la
autoridad estatal.
Ahora bien, el problema principal de tal expansionismo se centra en que
se sacrifican las garantías penales en procura de una supuesta lucha eficaz
contra la impunidad, olvidándose que ella sólo tiene sentido cuando se
respetan de manera escrupulosa los límites establecidos de manera precisa
en las garantías penales y procesales que emanan de la Carta Magna, las
cuales persiguen el respeto de la persona humana y su dignidad, en tal
sentido cabe destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela se establece diáfanamente cómo debe funcionar el papel del
Estado Democrático en relación al Derecho Penal, lo que supone que los
Derechos fundamentales de la persona, no pueden ser sobrepasados para
luchar por la eficiencia, utilitarismo o meros pragmatismos penales, no
obstante, suele ocurrir que generalmente en aras a la obtención de una
mayor eficiencia, se suelen violar las garantías penales, es así como se
vulnera el principio de legalidad tipificándose conductas de gran laxitud,
particularmente en lo referente a quienes pueden ser sujetos activos, cuál es
57
exactamente la conducta que se busca castigar, incorporándose elementos
normativos e inclusive subjetivos de los tipos de gran amplitud, castigándose
con penas desproporcionadas al bien jurídico que se pretende castigar, lo
que vulneraría a su vez el principio de lesividad u ofensividad.
En tal sentido, el principio de culpabilidad resulta vulnerado castigando
conductas por simple responsabilidad objetiva y el principio del hecho se
afecta al establecerse conductas punibles castigando sólo actitudes,
opiniones e ideas, por tal razón, dice Carrasquilla, citado por Cancio Melia
(1998) lo siguiente: "...la Constitución prescribe que el funcionamiento
Democrático del Poder Estatal debe pagar el costo de la preservación
prioritaria de los Derechos Fundamentales de las personas y esto implica la
renuncia a cierto tipo de acciones que podrían ser más eficaces sin esos
límites", (p. 10)
En contraposición a lo expuesto surgen los eficientistas quienes por el
contrario, miran los Derechos Fundamentales como obstáculo en el camino
hacia una lucha eficaz contra el crimen y generalmente no advierten que
cometen un crimen cada vez que sacrifican un derecho fundamental para
perseguir un delito, por lo que citando nuevamente a Carrasquilla, citado por
Cancio Melia (1998), este afirma:
Sin el estricto respeto de los Derechos Humanos y fundamentales por parte del Estado, todas las personas están
58
siendo atacadas por el ordenamiento jurídico que el mismo respalda y en tales condiciones salta a la vista que no puede hablarse de paz social alguna, pues lo que existe es una sociedad de conflicto en que los derechos de resistencia y desobediencia se tornan moral y políticamente legítimos, (p. 93)
De allí, que la protección dé la dignidad humana y de sus Derechos
fundamentales constituye un interés social de primer orden que legitima al
Estado en su actuación en el ámbito penal, lo que lleva a excluir de acuerdo a
la Constitución, las intervenciones arbitrarias o irracionales del Poder
Institucional.
Cabe destacar que este expansionismo penal se ve impulsado por la
postura de cierto sector del pensamiento jurídico, penal que propugna en
materia de las funciones de la pena, la doctrina de la prevención general
positiva, particularmente en el sentido funcionalista de estabilización
normativa y reforzamiento de las actitudes internas que favorecen la
obediencia espontánea al Derecho, pues la prevención general positiva
pareciera constituir una reacción en contra de las ideas preventivo especiales
que han llevado al escepticismo penal a reforzar la prevención general que *
en realidad está bordeada por tintes muy claros de retribución expiatoria y
tendencias muy dramáticas de inocuización, en especial en los Estados
Unidos de América. En este contexto, surge el Derecho Penal del Enemigo,
terminología introducida por Jakobs (1997), quien considera que la
59
prevención general positiva se dirige con exclusividad a personas
competentes para la estructura social, capaces de ser culpables y de ser
objeto de expectativas normativas; pero es el caso que al lado de ellas
existen sujetos que por su particular actitud no se dejan obligar por las
normas, y es allí donde se materializa la expresión que a ellos hay que
neutralizarlos de otra manera, por lo que al realizarse, tal neutralización, no
se les toma en cuenta como personas a esos sujetos que se consideran
potencialmente peligrosos, pues respecto a ellos no se dirigen las
expectativas normativas, y a que se les excluye del ámbito de personas y se
les considera como enemigos.
De esta manera, se llega a la proposición de un Derecho Penal del
Enemigo frente a un Derecho Penal de los Ciudadanos; basándose aquél en
un sistema verdaderamente represivo de privación de libertad con grandes
limitaciones de las garantías sustantivas y procesales de las reglas de
imputación, esta posición deriva de la idea del estructural funcionalismo de
Luhman y se orienta principalmente a estructuras de
organizaciones permanentes de delincuentes que abandonan de manera
permanente o continuada el Derecho, se considera que por esto se hace
necesario su consideración de enemigos, con la que se les trata para lograr la
prevención funcional del Estado a través de los órganos encargados de su
defensa.
60
Ahora bien, el Derecho Penal del Enemigo tiene varias características
que lo identifican, entre ellas, que se manifiesta dentro de una corriente
expansionista signada por el aumento de los delitos de peligro; esto es un
Derecho Penal en que prevalece, por el afán de defender el Sistema y su
funcionamiento, una mirada opuesta a aquel de normal orientación
retrospectiva, es decir, predomina la prevención incluso con sanciones sobre
hechos que no se han cometido todavía.
También constituye nota dominante de esta concepción, el incremento
notable de las penas, lo que fácilmente se pone al descubierto cuando se les
pone en comparación con las penas del Derecho Penal Normal, por otra parte
es de destacar, que al formularse los tipos penales y aplicarse la justicia en la
concreción jurisdiccional de ellos, existe una obvia supresión tanto de las
garantías procesales y sustantivas, también como característica importante
de resaltar está, que muchas veces en el Derecho Penal del Enemigo no se
criminalizan hechos propiamente tales, sino conductas cuya importancia,
cuyo valor o relevancia están basados particularmente en su contenido
eminentemente simbólico, finalmente las tipificaciones se hacen en términos
tan ambiguos como laxos, que pareciera que se pretende intencionalmente
dejar de precisar la concreción y taxatividad que se deriva del mandato
de determinación que supone el principio de legalidad, de los
delitos y de las penas.
61
Por las consideraciones expuestas refiere Cancio Melia (1998) citando
a Silva Sánchez:
Ante el actual clima político-criminal de acelerada creación de nuevos delitos, se sugiere diferenciar entre dos velocidades del Derecho Penal, la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento penal en el que se imponen penas privativas de libertad, que debe estar caracterizado por el mantenimiento estricto de los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad, vendría constituida por aquellas infracciones en las que al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos, tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clásicos. La imagen de las dos velocidades induce inmediatamente a pensar, en el Derecho Penal del Enemigo como tercera velocidad en el que coexisten altas penas privativas de libertad y la flexibilización de los principios político-criminales y las reglas de imputación. De esta manera esa tercera velocidad es defendida por algunos como una necesidad inevitable para ciertos supuestos de la criminalidad que colocan en grave peligro las bases de la sociedad y del Estado, (p. 96)
De las argumentaciones expuestas, quien investiga considera que ese
Derecho Penal de tercera velocidad expresadas por Cancio Melia (1998),
resulta inaceptable en un Estado de Derecho Democrático Social y de
Justicia como el que proclama la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, por resultar violados en definitiva los cimientos jurídicos y
políticos que lo sustentan, tales como la dignidad de la persona y todos los
derechos fundamentales que la componen y en consecuencia los principios
de un Derecho Penal Constitucional que no admite excepciones, afectándose
62
la autonomía ética producto de la dignidad humana y la igualdad de la
persona, lo que haría que el Estado al actuar para castigar conculcando tales
derechos y garantías se deslegitima, colocándose en igual nivel de
terrorismo, que la delincuencia que pretende evitar.
De esta manera al enfatizar lo anterior, en realidad lo que se hace es
señalar el primado de los Derechos Individuales sobre cualquier otra clase de
pretensión comunitaria, con la única salvedad de las penas criminales que
satisfagan las exigencias formales y materiales de que se viene hablando,
por otra parte, un derecho construido sobre las bases en que pretende
edificarse el Derecho Penal del Enemigo no merece siquiera considerarse
Derecho Penal, porque ciertamente no lo es, pero más allá de todo lo
anterior, merece ser destacado que los argumentos que se utilizan para
justificar a sus destinatarios como no personas, al considerarse que se
autoexcluyen del Derecho poniendo en peligro el funcionamiento de la
sociedad, no responden a la realidad; pues la verdad es que no ofrecen las
conductas que así se sancionan, una especial peligrosidad terminal para la
sociedad, al menos en las sociedades occidentales, no parece que la
criminalidad organizada ni las mafias de las drogas pueden poner en
cuestión los parámetros fundamentales de las sociedades correspondientes
a un futuro posible.
Tal falta de peligrosidad terminal para el futuro de las sociedades,
63
aparece con claridad al hacerse una comparación numérica entre las lesiones
a bienes jurídicos personales sufridos por tales conductas delictivas, con los
otros tipos penales de conducta que ocurren de manera masiva y que
entrarían ampliamente en la órbita del Derecho Penal Normal, por tal razón
pareciera que la supuesta afectación del riesgo para la sociedad tomada en
consideración para aplicar ese Derecho Penal del Enemigo tuviera un
carácter predominantemente simbólico. i
Así la razón que se expone para establecer los supuestos de tipicidad,
donde se debe aplicar el Derecho Penal del Enemigo, fundamentalmente se
refiere al quebrantamiento de conductas respecto a configuraciones
estimadas esenciales, por ser especialmente vulnerables, más allá de las
lesiones a bienes jurídicos de titularidad individual.
De allí que Cancio Melia (1998) expone su propia hipótesis respecto a la
verdadera justificación de tal punitivismo que existe sobre todo en materia
de drogas y de criminalidad organizada y últimamente en la reforma
efectuada al Código Penal venezolano, en marzo de 2005, y lo hace
señalando que se manifiesta en aquellos países donde se presentan como,
realidad significativa, causando perjuicio en la sociedad en su conjunto,
incluyendo la infiltración de sus organizaciones en el tejido político, de modo
que amenaza no sólo a las haciendas u otros bienes personales, sino al
propio sistema.
64
Delitos Tipificados en el Código Penal Venezolano y se Materializa el
Derecho Penal Del Enemigo
Se debe insistir una vez más en el carácter liberal y personalista del
Derecho Penal que se perfila en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela al establecerse un marco de Derechos y Garantías que se
extraen de la propia Carta Magna, los cuales tienen su núcleo fundamental
en el respeto de la persona humana y su dignidad ya que son ciudadanos que
habitan el territorio nacional y por ende tienen derechos según lo establece
dicha norma.
Tal perspectiva del Derecho Penal Constitucional entra en contradicción
abierta con aquellas posturas, afortunadamente minoritarias, representadas
sobre todo por las llamadas Teorías Funcionalistas más radicales, que
encuentran básicamente la legitimación del Derecho Penal en la función
preventiva y en el Derecho de constituir un elemento de persecución.
Estas tendencias propugnan francamente lo que algunos han llamado
el Estado Social Intervencionista que perfila una extensión ilimitada del
Derecho Penal, pretendiendo transformarlo en instrumento de tutela de
bienes en instrumento de gobierno y en cuanto a tal propenso a su
instrumentación política.
Es sabido que en Venezuela el Derecho Penal desde hace ya bastante
65
tiempo se caracteriza por una situación de verdadera inflación legislativa;
pues además de las normas penales contenidas en el viejo Código, han
proliferado un sinnúmero de leyes penales especiales en las que igualmente
se han tipificado conductas delictivas, lo que ha llevado a que sus
destinatarios las desconozcan y lo más importante, a que no reciban la
motivación que debe provenir de sus mandatos.
Cabe destacar, que en muchas de esas leyes penales especiales
existen normas que regulan la misma conducta que el Código Penal, lo que
impone permanentemente que se esté ante situaciones que conforman
verdaderos conflictos aparentes de normas penales, que habrán de
resolverse de acuerdo a los principios que se aplican en esa materia, por lo
que pudiera asegurarse que, ni aun la propia comunidad jurídica conoce a
cabalidad toda esa legislación penal por su extremada dispersión, lo cual le
da un carácter casi clandestino; menos aún el resto de los ciudadanos.
Sin embargo, no ha sido sino con la entrada en vigencia de la Reforma
Parcial del Código Penal, de marzo de 2005 con nueva impresión por errores
materiales de fecha 13 de abril de 2005, que se ha puesto de manifiesto de
manera por demás ostentosa el caos existente en la Legislación Penal
positiva y particularmente sus contradicciones mayúsculas con la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
66
En este sentido se puede afirmar que esta reforma se aparta de la
tradición jurídica venezolana por su casi absoluta falta de técnica jurídica, lo
que se evidencia en primer término en la redacción de las disposiciones que
contiene, muchas de las cuales violan las más elementales normas de la
ortografía, de la sintaxis y en general de la correcta expresión escrita, resulta
por demás evidente la carencia de conocimientos jurídicos en la redacción de
las normas, inclusive en la utilización de términos del vulgo que no tienen el
significado jurídico que se les pretende otorgar por ejemplo, en el artículo 374
que tipifica y sanciona el delito de violación en cuyo parágrafo único se hace
referencia a "...quienes resulten implicados", cuando en la terminología legal
procesal penal sólo puede hablarse de imputado, acusado o sentenciado.
Por otra parte, se solapan conductas ya tipificadas como delictivas en
otras leyes como sucede en el artículo 357 del Código Penal Venezolano,
que expresa: "...quien asalte a un taxi o cualquier otro vehículo de transporte
colectivo para despojar a sus pasajeros de sus pertenencias o posesiones,
será castigado con pena de diez a dieciséis años", conducta esta regulada en
la ley que regula el hurto y robo de vehículos automotores, vigente desde
marzo de 2000.
De igual manera, se modifican tipos penales creándose con la nueva
redacción un texto ambiguo e ininteligible, con evidente deterioro del anterior,
67
tal cosa sucede por ejemplo con el delito de instigación a delinquir, en el cual
se adicionó a la forma pública en que debe efectuarse la conducta, la
expresión "o por cualquier otro medio", con lo cual se confunde la forma de la
conducta con el medio que se utiliza para llevarla a cabo, además, al
excluirse de los requisitos del tipo, el que la instigación debe estar referida a
una infracción determinada, se amplifica el comportamiento que puede
castigarse, permitiéndose la instigación a título genérico, lo que desvirtúa la
esencia y naturaleza que siempre han estado en los fundamentos de este tipo
penal.
Por otra parte, se siguen criminalizando los llamados delitos de
desacato con ampliación incluso de los funcionarios protegidos, lo que
contradice la Doctrina Internacional, que considera tal forma de criminalidad
como de poca o ninguna afectación a un bien jurídico relevante, habida
cuenta que el funcionario por el mismo desempeño de su actividad se
expone a ellos, lo que puede incluso servir para el necesario y conveniente
escrutinio en sus funciones, De igual manera, se modifican tipos penales
cerrados que delimitaban perfectamente la conducta a castigar,
convirtiéndolos en ambiguos y laxos, violándose con ello garantías
esenciales, como es el caso por ejemplo del artículo 140 ubicado en el título I
que trata sobre los delitos contra la independencia y la seguridad de la
Nación, específicamente, de la traición a la patria y otros delitos contra ésta,
68
en este tipo se excluyó el requisito esencial para la existencia del mismo,
como lo era que la conducta se castigara durante tiempo de guerra, con lo
cual se desnaturaliza totalmente el hecho que se pretende castigar.
Además de ello, al ampliarse la conducta a sancionar que era sólo la de
facilitar directa o indirectamente a la Nación enemiga o a sus agentes dinero
o provisiones de boca que puedan emplearse en perjuicio de Venezuela, con
la extensión que ahora lo complementa: l
El venezolano o extranjero residente en el país que facilite directa o
indirectamente al país o repúblicas extranjeras, grupos o asociaciones
terroristas, para militares, insurgentes o subversivos, albergue, resguarde, le
entregue o reciba de ellos suma de dinero, provisiones de alimentos o
cualquier tipo de pertrecho que puedan emplearse contra Venezuela o
aparatos tecnológicos que puedan emplearse.
Con tal previsión, se está creando un tipo penal sumamente abierto
contentivo de conceptos tan genéricos como terroristas e insurgentes y se
están tipificando conductas tan sujetas a cualquier interpretación como la de
recibir aparatos tecnológicos.
Este es un tipo paradigmático o modélico que enseña como no se debe
legislar para respetar el Derecho Penal Garantista, pues en él se violan
abiertamente el principio de legalidad, el principio de Derecho Penal de Acto,
69
el de lesividad y el de culpabilidad, el de legalidad por la amplitud con que se
consagran los elementos del tipo, el de lesividad, porque su construcción
permite suponer conductas que pudieran castigarse, según dicha norma, sin
que pongan en peligro ningún bien jurídico y menos lo destruyan, y el
principio de Derecho Penal de Acto, puesto que pareciera más bien que se
castiga un delito de peligro remotísimo para el bien jurídico, esto último
particularmente en el supuesto de recibir en tiempo de paz un instrumento
tecnológico que pudiera emplearse en perjuicio de la República, la integridad
de su territorio, sus instituciones republicanas, ciudadanos y ciudadanas o
desestabilicen el orden social.
En consecuencia luce como delito de peligro que vulnera el principio de
Acto y el de bien jurídico, inclusive el principio de culpabilidad, pues
prácticamente se está castigando por recibir el instrumento tecnológico que
puede provenir de cualquiera de uno de esos genéricos grupos de sujetos,
para una posibilidad, la cual inclusive no puede ser previsible, de perjudicar a
cualquier ciudadano.
Por último, sería prolijo enumerar todos los delitos reformados que se
apartan del respeto que merecen los principios derivados de la Constitución,
que devienen en lo que debiera ser un Derecho Penal Garantista o
Garantizador de todos los derechos y garantías que ella conlleva, a través de
los cuales se materializa la teoría del derecho penal del enemigo, por tal
70
razón se procederá a reducir el análisis del contenido de la reforma a tres
delitos que a criterio de quien investiga, resultan sobresalientes, siendo estos
el delito de violación lo atinente a la nueva formulación del delito de
secuestro, y finalmente de delito de robo en la modalidad de arrenbatón.
De la Violación
El Código Penal Venezolano vigente contempla en el Libro II, Título VIII,
los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, dentro
de los cuales se destaca el delito de violación tipificado en el artículo 374 en
los siguientes términos:
Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objeto por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión... Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.
De igual manera quedó establecida la violación agravada en el artículo
375 de la siguiente manera:
Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y
71
en los hechos ordinales 1o, y 4o del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos de los ordinales 1o y 4o.
Del contenido de las normas precedentes se observa, como el
legislador venezolano, a juicio de quien investiga, incurre en una serie de
imprecisiones en la tipificación del delito de violación, además de vulnerar
una serie de principios constitucionales quedando evidenciado con ello la
teoría del Derecho Penal del Enemigo propugnada por Jakdos.
Como elemento de primer orden, al tipificar la conducta punible, la
norma establece una serie de modalidades de comisión del mismo como son
el realizar el acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o mediante la
introducción de objeto por cualquiera de las dos primeras vías "o por vía oral
se le introduzca un objeto que simule objetos sexuales", en donde el
responsable será castigado con la pena de 10 a 15 años de prisión. Tal
previsión resulta desproporcionada en relación a la pena a aplicar por cuanto
como se observa se castiga con igual pena por una parte el acto carnal
realizado por vía vaginal, anal y oral que el ejecutado mediante la
introducción por vía oral de objetos que simulen actos sexuales, en donde es
evidente que los daños físicos, psíquicos y morales en uno u otro caso no son
iguales.
72
Así mismo al prohibírseles a los autores del delito de violación la
prohibición del goce de beneficios procesales y de medidas alternativas de
cumplimiento de pena, resultan vulnerados principios constitucionales como
la igualdad, la progresividad en materia de derechos humanos y la afirmación
de la libertad, y algo que resulta sumamente preocupante lo constituye el
hecho que en el caso de la violación agravada, es decir, aquella cometida
mediante abuso de autoridad, de confianza o de relaciones domésticas, que
por el hecho de ser agravada debe ser castigada con mayor pena, por el
contrario la sanción es más leve que para el tipo penal rector.
La Tipificación del Delito de Secuestro en el Código Penal vigente
Con la reforma del Código Penal Venezolano se construye un nuevo
artículo (460) que regula el delito de secuestro, el cual se hace en términos
por demás extensos, de la siguiente manera:
El que haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero como precio de su libertad dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de veinte años a treinta. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez a veinte años. Quien utilice cualquier medio para planificar, incurrir, colaborar, amparar, proteger o ejercer autoría intelectual, que permita, faciliten o realicen el cautiverio, que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el secuestro extorsión y cobro de rescate y que intermedien sin estar autorizados por la autoridad competente. Parágrafo Primero. Los cooperadores inmediatos y facilitadores serán penalizados de ocho años a catorce años de prisión. Igualmente los actos de acción u omisión que facilite
73
o permita estos delitos de secuestros extorsión y cobro de rescate, y que intermedien sin estar autorizados por la autoridad competente. Parágrafo Segundo. La pena del delito previsto en este artículo se elevará en un tercio cuando se realice contra niños, niñas, adolescentes, y ancianos, o personas que padezcan enfermedades y sus vidas se vean amenazadas, o cuando la víctima sea sometida a violencia, torturas, maltrato físico y psicológico. Si la persona secuestrada muere durante el cautiverio o a consecuencia de este delito, se le aplicará la pena máxima. Si en estos delitos se involucran funcionarios públicos, la pena será en su límite máximo. Parágrafo Tercero. Quienes recurran al delito de secuestro con fines políticos o para exigir liberación o canje de personas condenadas por Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se le aplicará pena de doce años a veinticuatro años de prisión. Parágrafo Cuarto. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.
Ha sido seleccionado esta disposición como materialización de la teoría
del Derecho Penal del Enemigo, lo que le hará inaplicable, por resultar
inconstitucional. Efectivamente, en primer lugar se debe destacar que en el
nuevo tipo se mantiene el llamado por la doctrina secuestro para causar
alarma, el cual en elemental lógica debería estar colocado en otro título del
Código; pues con él no se afecta el bien jurídico de la propiedad, en la
reforma no sólo se repite este tipo de delito de secuestro sino que además se
le asigna un importante aumento de pena (10 a 20 años).
También en el encabezamiento del artículo 460 se castiga el secuestro
74
para cobrar un rescate con pena de 20 a 30 años, pero es el caso que en el
primer aparte de la norma que se comenta, se hace reinar la confusión al
señalarse nuevamente, al igual que en el encabezamiento conductas que
configuran formas de autoría (ejecutar autoría material, autoría intelectual,
dirigir) y formas de participación (propiciar, participar, proteger, facilitar,
ocultar) a las que se les asigna una pena diferente (pena no menor de quince
años ni mayor de veinticinco años), mayor confusión y contradicciones
emergen del parágrafo que prevé pena de ocho años a catorce años a los
cooperadores inmediatos, para los facilitadores y para quienes intermedian
sin estar autorizados por la autoridad competente.
Al fijarse una pena diferente y menor para el cooperador inmediato
respecto al autor material; se está desconociendo de manera totalmente
inexplicable en qué consiste la actuación de aquél y la pena que debe
merecer, que no es otra que la misma que se le asigne al autor
(perpetradores) del hecho (artículo 83 Código Penal). En tal sentido valga
declarar quiénes son cooperadores inmediatos según Grisanti (2000).
Son aquellos que prestan intencionalmente al autor o autores una colaboración de tal magnitud que sin ella no se habría podido cometer el delito en las circunstancias de lugar, tiempo o modo en que se cometió. El cooperador inmediato no realiza los actos productivos característicos del evento punible; sin embargo, concurre con los ejecutores en la actuación delictiva, (p. 87)
75
Esta forma de complicidad supone por lo tanto una participación
material eficiente en la ejecución del delito, puede decirse que el cooperador
inmediato realiza su actuación punible en la esfera exclusiva del proceso
ejecutivo del delito y constituye una forma de participación en cuanto que
necesariamente el que coopera debe obrar conjuntamente con el autor o
autores persiguiendo el mismo fin, con lo que queda claro que existe
identidad objetiva y subjetiva en la resolución solidaria.
De allí que cooperar significa tanto como obrar conjuntamente, pues el
cooperador es un partícipe, porque toma parte en el delito que otro consuma,
ese otro es el autor material. Cabe destacar, que la diferencia esencial entre
el autor y el cooperador inmediato viene dada en cuanto a la ejecución, pues
en efecto el autor realiza el núcleo del tipo, es decir, aquella conducta que
éste describe. Así, el artículo 83 del Código Penal señala, que incurrirán en la
misma pena los perpetradores o autores materiales en sentido estricto que
realizan por sí mismo y con dominio el hecho típico y antijurídico y los
cooperadores inmediatos o cómplices primarios, igual que el determinador
del hecho conocido como autor intelectual, que no es un autor propiamente
dicho sino un partícipe.
Por su parte el artículo 84 del Código Penal sustantivo en sus tres
ordinales señala, que serán castigados con la pena correspondiente al
respectivo hecho rebajada por mitad, los demás partícipes secundarios y al
76
cómplice necesario se le castiga también con la misma pena del autor, por
ello resulta incomprensible la inmensa confusión jurídica que establece la
norma que tipifica el delito de secuestro entre autores y cómplices primarios y
cómplices secundarios, al señalarles indistintamente penas diferentes,
rompiendo así con la sistematización que en materia de autoría y
participación contiene la parte general del Código Penal.
También resulta por lo menos inelegante referirse a la pena máxima en
vez de la pena en su límite máximo, además se tipifica el delito de secuestro
con fines políticos el cual tiene su propia penalidad como es la de doce años
a veinticuatro años conducta ésta que siempre se había considerado como
encuadrable en el delito de secuestro para causar alarma (caso Di Stefano).
En fin, la norma está llena de contradicciones con ella misma y respecto
a las disposiciones generales del Código Penal, lo que la convierte casi en
inaplicable creando tal estado de confusión, que se puede decir que viola los
principios esenciales de un Derecho Penal Garantista como el principio de
legalidad, de taxatividad, y de proporcionalidad de la pena, principios estos
que resultan vulnerados al aplicarse la teoría del Derecho Penal del
Enemigo.
Robo en la Modalidad de Arrebaten
En este orden de ideas, siendo que se debe propugnar un derecho
77
penal garantista y democrático, donde uno de los valores que ha de
prevalecer en el mismo es la justicia, además de la prominencia de los
derechos humanos, consagrados en la vigente Carta Magna en los artículo
19 y 22, sin embargo se observa, como en los actuales momentos se
vulneran disposiciones constitucionales y legales.
Tal afirmación se desprende de la revisión a la reforma parcial del
Código Penal aprobada en fecha 16 de Marzo de 2005, específicamente en
cuanto al delito de robo en la modalidad de arrebaten, tipificado en el artículo
455, 1er aparte del Código Penal en los siguientes términos: "Si la violencia
se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión
de dos a seis años", se establece además en el parágrafo único que "quienes
resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán
derecho a gozar de los beneficios procesales de ley".
Ahora bien, tal como ha sido concebido el delito de robo en la
modalidad de arrebaten, en la reforma efectuada al Código Penal
venezolano, en marzo de 2005, a criterio de quien investiga, se materializa
nuevamente la teoría del derecho penal del enemigo, por cuanto, al
prohibírseles a los autores de este hecho punible el goce y disfrute de los
beneficios procesales de ley, con tal prohibición, se lesionan algunos
derechos constitucionales que tiene los ciudadanos habitantes del territorio
de la República Bolivariana de Venezuela como el principio de la igualdad, la
78
progresividad en materia de derechos humanos y la afirmación de la libertad,
en consecuencia estos principios son inobservados en Venezuela luego de la
aprobación de la reforma del Código Penal, lo cual traería como
consecuencia efectos negativos para el imputado o condenado ante la
violación de sus derechos fundamentales.
Por otra parte resulta incongruente que el legislador venezolano, haya
prohibido el goce de beneficios procesales de ley a quienes resulten
implicados en el delito de robo en la modalidad de arrebatón, el cual presenta
una pena de dos a seis años de prisión, lo cual torna desproporcionada la
pena o sanción aplicable con las consecuencias establecidas en el aludido
parágrafo.
Principios Constitucionales Vulnerados con la Instauración de la Teoría
del Derecho Penal del Enemigo en el Código Penal Venezolano
Violación del Principio de Progresividad Penitenciaria
La progresividad consiste en que a través de diferentes etapas se logra
la reinserción o resocialización del condenado. El contenido de dichas etapas
varía de acuerdo a la duración de la condena y de la evolución del penado,
así, para Moráis (2002), progresividad significa "ir encaminado al condenado
paulatinamente hacia la libertad, haciendo pasar por etapas que van desde
las más severas a las más permisivas, de acuerdo a los resultados de su
79
tratamiento o de la conducta que observe", (p. 69).
De manera que al ingresar el penado, éste cumplirá la pena en etapas
cuyos resultados observados, permitirán elevarlo a la etapa siguiente hasta
llevarlo a la fase de prelibertad e incluso a la libertad absoluta, todo en función
de su comportamiento.
Este principio de progresividad está consagrado principalmente en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 19 y
272 los cuales el cual disponen:
El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación, y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo ser sometidos a una situación de privatización. En dichos establecimientos se dará preferencia al régimen abierto, y el carácter de colonias agrícolas privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos. ,
En los artículos trascritos se evidencia la importancia que dio el
constituyente al tema de los derechos humanos, los cuales sin duda han
adquirido un rol protagónico en los últimos tiempos, obligando al Estado a
80
garantizarlos a todo ciudadano, aún acudiendo a tratados internacionales
sobre derechos humanos que hayan sido suscritos y ratificados por la
República, y estableciendo el artículo 31 de la misma Constitución la
posibilidad que tiene el ciudadano de peticionar o quejarse ante los órganos
internacionales competentes sobre violaciones a los derechos humanos,
quedando manifiesto de tal forma que el respeto y garantía de tales derechos
es uno de los principios básicos de la Constitución, así como lo es del Código
Orgánico Procesal Penal, cuyo sentido protector de los derechos humanos es
innegable.
Asimismo, es pertinente recordar que la derogada Constitución no
contenía una disposición expresa como la citada sobre la protección de los
derechos humanos, toda vez que no existía en dicho texto un artículo
comparable o equivalente al hoy vigente.
Ahora bien, es de hacer notar que los artículos en cuestión abrigan el
llamado principio de progresividad en materia de derechos humanos, según el
cual la actividad del Estado debe dirigirse siempre hacia una tendencia
protectora de tales derechos y que abarque el desarrollo sucesivo de los
mismos. Además de ello, también es relevante subrayar que en lo que a
derechos humanos se refiere, no se admite ningún tipo de discriminación en
su goce y ejercicio, bien sea que ella derive de elementos de raza, credo,
sexo, pensamiento, entre otros, por lo que podría hacerse la remisión a la
81
definición que de discriminación tuvo el constituyente en el artículo 21 de la
Constitución.
Igualmente, se establece la irrenunciabilidad de los derechos humanos,
lo que significa que ni siquiera por la manifestación libre, deliberada y
consciente de la voluntad podrá una persona relajar o renunciar a esos
derechos que le atribuye la Constitución, ello resulta lógico, por cuanto una
persona, por ejemplo, no puede aducir, haciendo uso de su autonomía de la
voluntad, una renuncia a su derecho a la libertad personal y solicitar al Estado
que le imponga una pena de presidio.
En cuanto a que el ejercicio y goce de los derechos humanos es
indivisible, señala Rodríguez (ob. cit.):
Es menester señalar que, ciertamente, es inconcebible que se separe o divida en momentos distintos o diferidos, porque ello resultaría en una limitación u obstaculización evidente al mismo ejercicio y goce de esos derechos fundamentales que son conferidos a toda persona, (p. 38).
En lo atinente a la interdependencia atribuida por el constituyente a ese
goce y ejercicio de los derechos humanos, se entiende que con ello se quiso
decir que se reconoce una coexistencia o convivencia pacífica de tales
derechos en el ámbito de cada una de las esferas jurídicas individuales
inherentes a todo ciudadano, es decir, que no puede suprimirse ningún
82
derecho de alguna persona en la confrontación con el derecho de otra.
Finalmente, el artículo constitucional sub examine, preceptúa la
sujeción al respeto y garantía que tienen todos y cada uno de los órganos del
poder público frente a esos derechos humanos, que además se encuentran
estipulados en gran cantidad de instrumentos de carácter internacional,
siendo el más importante de ellos la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
reunida en París el 10 de diciembre de 1948; y que en su tercer considerando
expresa que es "esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión"; lo que pone de
manifiesto que el tema de los derechos humanos es un principio básico para
el equilibrio de la sociedad.
De esta manera, se evidencia la preocupación del constituyente por
salvaguardar los derechos humanos, que están más que nunca tutelados en
la Carta Magna venezolana y que son el punto fundamental de ésta y su
principal característica a lo largo de su articulado. Así mismo, la Ley de
Régimen Penitenciario de 1981 ya contemplaba la progresividad en el
cumplimiento de la pena, y en la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Régimen Penitenciario dicho principio se encuentra recogido en los artículos
6 y 7 respectivamente en los siguientes términos.
83
Artículo 6: Las disposiciones de la presente Ley, serán aplicadas a los penados sin diferencias ni discriminación alguna, salvo las derivadas de los tratamientos individualizados a que sean sometidos. Se prohibe someter a los penados a tortura y a cualquier clase de trato cruel, inhumano o degradante, así como el empleo de medios de coerción que no sean permitidos por la Ley. Cualquier violación de la presente disposición dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la Ley.
Artículo 7: "Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley".
En conclusión, considera la investigadora que la progresividad está
dada en etapas como la observación, la cual permitirá el diagnóstico del
condenado, el desarrollo de actividades laborales, educativas y recreativas
que tendrán una duración establecida en función de la pena impuesta, y una
última etapa conformada por beneficios como las salidas transitorias,
destacamentos de trabajo y régimen abierto, los cuales son otorgados en la
medida en que se observe una conducta reformada en el penado, ello en
atención a que a lo largo de la historia ha quedado evidenciado que ningún
castigo, por muy cruel que fuese, ha logrado disciplinar al delincuente; en
Venezuela este sistema de progresividad ve frustrada su aplicación con la
prohibición del derecho a gozar de los beneficios procesales y de las fórmulas
alternativas de cumplimiento de penas, debido a que no se pueden
84
realizar sus fases adecuadamente, resultando seriamente lesionados el
artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así
como también normas y tratados de carácter internacional, pues ¿Cómo se
pretende cumplir con los fines de prevención de la pena, si la tesis del
cumplimiento efectivo de la pena niega los elementos para el desarrollo de la
rehabilitación buscando la reinserción?.
Desviación de la Finalidad de la Pena
Tal como quedó expuesto en el capítulo II de la presente investigación,
debe decirse en primer término que la doctrina ha estado dividida en cuanto
al fin de las penas, y se ha señalado una clasificación de las teorías que
tratan de explicar el por qué de las mismas, en tres grupos determinados,
siendo estos, el de las llamadas teorías absolutas o retributivas, el de las
teorías relativas o preventivas y el de las teorías unitarias o de la unión;
grupos estos en los cuales suelen subsumirse las diversas perspectivas
respecto del fin de la pena, reseñadas de manera muy semejante por gran
cantidad de autores.
Teorías Absolutas de la Pena
Las teorías absolutas o retributivas se han denominado así por
caracterizarse o hacerse hincapié en la retribución del mal al autor del delito y
porque persiguen la concreción de valores absolutos como lo son la justicia
85
y el afianzamiento del Derecho.
Estas teorías, según lo expuesto por Rodríguez (2004), "atribuyen a la
pena como fin la aplicación de un mal para retribuir otro mal (el delito), esto
es, conciben a la pena como un mal impuesto al autor del hecho delictivo", (p.
80). Esta tendencia tiene en cuenta el momento de la comisión de un delito,
observa hacia el pasado y entiende la pena como una forma de retribuir el
mal que ha ocasionado el autor. Según las teorías absolutas, la pena no
persigue fines de índole social sino la idea de justicia, busca más bien el
sufrimiento del delincuente por haber transgredido el Derecho; en ella, por
ejemplo, se basa el ojo por ojo, diente por diente o sistema del talión.
En conclusión , el sentido de la pena para esta teoría estriba en que la
culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal
penal, en consecuencia, la justificación de tal procedimiento no se desprende
para tal tesis de cualesquiera fines a alcanzar con la pena, sino sólo de la
realización de un ideal: la justicia. La pena, pues, no sirve para nada, sino que
lleva su fin en sí misma. Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia.
Teorías Relativas o de la Prevención
Del otro lado se encuentran las denominadas teorías relativas o de la
86
prevención, dominantes hoy en la doctrina jurídico-penal, así como en la
legislación.
Estas teorías no ven la pena como un fin en sí mismo, sino que le
atribuyen una finalidad determinada, una específica utilidad, por lo que
también se les ha llamado utilitaristas, y fundamentan la necesidad de la
pena precisamente en el cumplimiento de tales fines, de ahí que, están
dirigidas hacia el cumplimiento de un fin social, la pena es un beneficio a la
sociedad, bien sea incidiendo en la generalidad, o en el autor del delito, con lo
cual se prevendrá (de allí su nombre) la comisión de delitos en el futuro.
Finalmente, dentro de las teorías preventivo-especiales, se encuentra la
prevención especial positiva también llamada de resocialización o reinserción
social, muy en boga en el ordenamiento jurídico venezolano, y que éste
acoge, como se desprende de la vigente Constitución y de la también de
reciente vigencia Ley de Régimen Penitenciario, del mismo modo, parece ser
una tendencia a nivel mundial, en el ámbito legislativo, el que se acoja como
fin de la pena la rehabilitación o resocialización del individuo que ha cometido
un delito, sobre todo, por la corriente hoy imperante de defensa de los
derechos humanos de la persona.
Por su parte, la Ley de Régimen Penitenciario es más enfática, cuando
en su artículo 2, consagra expressis verbis: "La reinserción social del penado
87
constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena".
Como se desprende de las normas citadas ut supra, tanto el
constituyente como el legislador venezolanos han dado relevancia y
preferencia a la llamada teoría de la prevención especial positiva o de
reintegración social del penado, que paso a explicar brevemente en este
momento.
De acuerdo con esta concepción, el fin de la pena es la resocialización
del condenado, esto es, la corrección y reinserción en la sociedad de la
persona que ha delinquido. De ahí que, a través de la pena resocializadora se
aspira influir, por razón de un tratamiento especial y específico, en el autor de
un delito, para que se haga una persona con intención y capacidad de llevar
una vida ceñida a la convivencia en sociedad, esto es, una vida sin delitos,
por lo que se le ha vinculado a la idea de reinserción social del penado, ya
que con su conducta delictiva ha manifestado su no socialización o
desocialización.
Para concluir, debe decirse, que la pena privativa de libertad, entorno a
la cual gira el régimen penitenciario, es la medida más radical que tiene el
Estado en el ejercicio de su potestad punitiva, por lo que la tendencia debe
orientarse hacia su reducción en este sentido, la disminución del delito de
violación no se obtiene aumentándole la pena sino empleando el Estado
88
Políticas sociales y económicas dirigidas a disminuir este flagelo.
Violación al Principio de la Igualdad Material
Este principio encuentra asidero jurídico en los artículos 21, ordinal 1 y
2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del
Código Orgánico Procesal Penal, que señalan lo siguiente: Artículo 21,
ordinal 1o y 2o, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de grupos que sean discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Por su parte, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal,
garantiza este principio. Del contenido de la citada norma, resulta evidente
que este principio es expresión material de la garantía del derecho de
defensa en el proceso penal y del principio de igualdad de las partes ante la
ley, todo lo que conforma el derecho de defensa técnica o material. La
igualdad de las partes tal como lo expresa Balza (2001) "lo que busca es
89
mantener latente la posibilidad de defensa efectiva, tratar de asegurar que
ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ataque y defensa
para hacer valer sus alegatos", (p. 39).
El fundamento constitucional de esta norma, está delimitado en los
artículo 19 (garantía al respeto del principio de progresividad) y el artículo 21,
ordinales 1o y 2o que prohíben la discriminación y el artículo 49, ordinales 3 y
4 que consagra el derecho al debido proceso llevado por un juez natural e
imparcial.
Para concluir, la autora considera que el legislador venezolano debe
atender con carácter de urgencia el llamado a realizar una reforma al Código
Penal reformado recientemente a los fines de adecuarlo a los preceptos
constitucionales vigentes, pues con ello lo que se busca, es hacer del
derecho penal una rama del derecho menos estigmatizante, cuyos costos no
sean tan altos como hasta ahora han sido, al punto que como se afirmó en el
transcurso de la investigación, se ha llegado a hacer uso en los tipos penales
tipificados en el Código Penal, de la teoría del derecho penal del enemigo.
90
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
Diseño de Investigación
El diseño de investigación se define como el plan global de
investigación que intenta dar de una manera clara y no ambigua respuestas a
las preguntas planteadas en la misma. De modo que se acentúa el énfasis en
la dimensión estratégica del proceso de investigación.
Ahora bien, la elaboración de la investigación, estará basada
esencialmente en una investigación Jurídico - Dogmática, tomando en cuenta
las características del problema planteado, ya que los objetivos formulados y
la naturaleza de la disciplina en la cual se ubicará la investigación se
fundamentan en el estudio de materiales teóricos e impresos con el fin de
lograr responder a los objetivos planteados.
Ahora bien, Witker, (1997), plantea que una investigación
Jurídico-Dogmática, "es aquella que concibe el problema jurídico, desde una
perspectiva formalista; descontando todo elemento fáctico o real que se
relacione con la institución, normas jurídicas o estructural legal en cuestión".
Visto de esta forma, la investigación jurídico-dogmática, se apareja con la
91
investigación documental, ya que su fuente es estrictamente formalista,
porque obviamente, utiliza la norma jurídica contenida en la ley, para ser
analizada e interpretada, conjuntamente con otros documentos, la doctrina y
la jurisprudencia, descontando todo elemento fáctico o real que esté
relacionado con el problema objeto de estudio.
Ahora bien, según el Manual para la Elaboración de Trabajos, y Tesis
Doctorales de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador U.P.E.L,
(2005), la investigación documental es "el estudio de problemas con el
propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con
apoyo, principalmente de fuentes bibliográficas y documentales", (p. 6)
Preguntas de la Investigación
¿Cuáles son las características generales del proceso penal
establecido en Venezuela según la doctrina?
¿Cómo se pueden identificar los tipos penales que materializa el
Derecho Penal del Enemigo en el Código sustantivo venezolano?
¿Cuál es la posición del tribunal supremo de justicia en cuanto a los
delitos contemplados en el Código Penal para lograr el tratamiento de los
delincuentes?
¿Cómo es la situación actual en cuanto al la teoría penal del enemigo
92
en Venezuela?
¿Cuáles son los delitos objeto de reforma en los cuales se materializa
el derecho penal del enemigo en el Código Penal venezolano?
Técnicas e Instrumentos de Recolección de Información
Las técnicas e instrumento de recolección de información, forman
parte de las estrategias de aprendizaje que se pueden agrupar en tres
grupos: estrategias de organización, estrategias de trabajo en clase y
técnicas de estudio y memorización de la información.
Ahora bien, las técnicas de organización de la información contribuyen
a que las cosas salgan de una manera ordenada y eficaz. La selección y
organización de información, permite que la cantidad de información sea
menor y por lo tanto más fácil de aprender.
Es por ello, que las estrategias de organización contribuyen a que
haga las cosas que ha de hacer de manera ordenada y eficaz. Al igual que
ocurre con el resto de estrategias de aprendizaje, algunos de nuestros hijos
adolescentes necesitan un aprendizaje específico de dichas técnicas para
mejorar su eficacia como estudiantes. Otros, en cambio, lo logran solos. Para
el desarrollo de la investigación, será necesario aplicar técnicas e
instrumentos de recolección de datos, los cuales el investigador considera
93
conveniente aplicar la revisión bibliográfica.
Es importante destacar que, para la sistematización de la información,
pues entonces considera que la técnica de recolección de datos más
conveniente es la técnica del fichaje de información jurídica, para extraer,
procesar y retener aquella información referente a los conocimientos
jurídicos. T
Ahora bien, El fichaje es una técnica utilizada especialmente por los
investigadores. Es un modo de recolectar y almacenar información. Cada
ficha contiene una serie de datos extensión variable pero todos referidos a un
mismo tema, lo cual le confiere unidad y valor propio.
Clasificación, Análisis e Interpretación de a Información
Para poder clasificar y analizar la información que se recolecte para el
cumplimiento del proceso de investigación, será necesario no solo leer y
escuchar sino comprender lo que se lee o escucha e interpretarlo; estas dos
acciones significan "manipular mentalmente ese contenido, es decir analizar
los temas que se tratan, que aspectos abordan, con que grado de
especificidad, para poder establecer una organización y estructura lógica de
ese contenido. A fin de fijar y retener la información se supone la práctica de
algunas técnicas auxiliares para el estudio eficiente: el resumen, la toma de
notas, el subrayado, el esquema, el fichaje y los mapas conceptuales.
94
Pues entonces, el resumen es una técnica muy utilizada por los
estudiantes es resumir en hoja aparte el contenido del texto que están
estudiando. Se Llamará resumen a la anotación textual, reservando el
término "síntesis" para la que se realiza con palabras propias.
Esta técnica resultará muy útil cuando se está trabajando con un libro.
En esos casos, hacer anotaciones sería moralmente reprochable y no nos
serviría de mucho, porque no tendríamos la seguridad de volver a
reencontrarnos con el libro.
Procedimiento de Investigación
Para el desarrollo de la investigación, será necesario estructurar una
serie de fases o etapas, las cuales orientaron de una manera secuencial el
cuerpo de la investigación, ellas son las siguientes:
Fase I. Se realizará la selección del tema de la investigación, para
delimitar la problemática objeto del estudio.
Fase II. Se determinarán los objetivos de la investigación, la
justificación y los alcances de la misma, así como se determinó el tipo de
metodología utilizado para regirla.
Fase III. Se realizará la revisión bibliográfica de todo el material
relacionado con la investigación, con la finalidad de determinar los
95
basamentos durante el desarrollo del trabajo.
Fase IV. Se desarrollarán las versiones preliminares del trabajo,
tomando en cuenta las asesorías del tutor.
Análisis e Interpretación de la Información
En el proceso de análisis de información, se utilizan la información y
los datos disponibles. Sobre ellos, se aplica la capacidad profesional de los
analistas para: organizar, sintetizar la esencia de los contenidos y elaborar
informes dirigidos a satisfacer las necesidades de conocimiento del usuario.
Se crea entonces inteligencia, un producto terminado que soporta
directamente la toma de decisiones.
En esta fase se aplicará el análisis de contenido y el análisis
comparativo a la información producida en la investigación bibliográfica y
documental. Pues tomará fundamento en los métodos de investigación
cualitativos, ya la investigadora no sólo trata de describir los hechos sino de
comprenderlos mediante un análisis exhaustivo y diverso de los datos.
96
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusión
Resulta sumamente interesante observar la evolución que en los
últimos tipos se ha presentado en el ámbito del Derecho Penal, el cual como
es bien sabido, es el sector del ordenamiento jurídico que mayor incidencia
tiene en la vida de las personas y el que a la vez ejerce la mayor violencia
sobre los ciudadanos, estando facultado en esta última instancia y como
máxima expresión de su fuerza, para privar a estos de su libertad como
consecuencia de la comisión de un hecho punible.
En consecuencia, esta rama del derecho, que en principio pudiera
parecer como poco cambiante, en realidad ha presentado diversos cambios
en los tiempos recientes. En este sentido, un primer signo notable de la
evolución de la ciencia jurídico penal, está representado por la paulatina
reducción de la fuerza punitiva, bastando citar como ejemplos de lo afirmado,
la abolición de las penas crueles e inhumanas, así como la desaparición al
menos formal de la tortura a los reos, es decir del castigo al cuerpo.
No obstante, en las últimas décadas la dogmática penal, no así
97
siempre la legislación también ha demostrado preocupación por reducir esa
incidencia violenta del derecho penal en los ciudadanos propugnando ideas
como la resocialización de los condenados y el tratamiento penitenciario, la
búsqueda de penas alternativas a la prisión y la solución acordada de los
conflictos penales así como en general una minimización, y en algunos
casos, la abolición del sistema punitivo.
De manera pues, que este es uno de los aspectos propios de la
evolución del Derecho Penal actual, en donde como se afirmó anteriormente,
la tendencia es a restringir las sanciones penales, en el sentido de no dejarle
tantos espacios abiertos en los que pueda imponer su violencia por una parte
y por la otra, a que en aquellos ámbitos en los que deba recurrirse a tal
violencia, esta sea la menor posible, preservando siempre la dignidad del ser
humanos como valor primordial en la sociedad moderna.
Pasando a otro aspecto de la situación actual del derecho penal, es
importante hacer mención al Código Penal venezolano, el cual con ocasión
de la reforma efectuada en marzo de 2005, se encuentra en la actualidad en
franca contradicción con las afirmaciones anteriormente expuestas según las
cuales debe propenderse a un derecho penal mínimo, y la tendencia
observada en este instrumento jurídico, es la de un derecho penal máximo en
la cual se configura una especie de derecho penal del enemigo, al
evidenciarse en los delitos reformados una mayor rigurosidad y un menor
98
número de garantías para la persona que es considerada un enemigo.
Esto por supuesto, conlleva a muchas dudas acerca de su legitimidad
y validez en la ciencia penal de la actualidad, en donde si bien es cierto que el
Estado no puede quedarse inerte ante las personas que ciertamente no
conocen lo que es actuar conforme a Derecho y llegan a cometer crímenes
graves que afectan a la sociedad, ello sin embargo no justifica el
desconocimiento de las garantías básicas del derecho penal, cuya violación
no puede ser tolerada bajo ningún pretexto.
Teniendo presente los elementos constitutivos del Derecho penal del
enemigo, esto es, el amplio adelantamiento de la punibilidad en orden al
hecho futuro, la ausencia de proporcionalidad en las penas aplicables al
adelantamiento de la punibilidad, el establecimiento de una legislación de
lucha contra la delincuencia, la supresión de garantías procesales, el
incremento de las penas, la negación o restricción de derechos
penitenciarios, en la firme orientación de mantener en la cárcel a los
enemigos o los sujetos peligrosos, la respuesta a la pregunta contenida en el
párrafo anterior pareciera ser afirmativa, tal y como se desprende del
contenido de las reformas concretadas en el COPP y en el CP, así como de la
puesta en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP) y la
Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (LOCDO).
99
En este orden de ideas, con la reforma del CP de 2005 se aumentaron
las penas para algunos delitos y se crearon nuevos tipos penales, aunado a
la prohibición de acordar las fórmulas de cumplimiento de pena y los
"beneficios" procesales, además de las implicaciones que tiene el
considerable aumento de las penas para la Suspensión Condicional de la
Ejecución de la Pena y la Suspensión Condicional del Proceso. Aumento de
penas y restricciones que ya habían tenido lugar para algunos delitos con las
reformas del CP de 2000 y del COPP de 2001, además del incremento de los
requisitos para optar a la libertad condicional, el destacamento de trabajo y el
régimen abierto, conjuntamente con las modificaciones introducidas en la
redención de la pena por el trabajo y el estudio. También se crearon tipos
penales de adelantamiento de la punibilidad con los artículos 6 y 7 de la Ley
Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. De igual forma, en otra de
estas leyes de lucha contra un determinado sector de la delincuencia
(LOCTICSEP), si bien se tuvo en cuenta el criterio de proporcionalidad para
graduar algunas penas de acuerdo a la cantidad de sustancias ilícitas
incautada, se incluyó una prohibición de otorgar "beneficios" procesales.
Así las cosas, el fin político-criminal perseguido por el legislador
venezolano salta a la vista en una reforma orientada, parafraseando a
Jakobs, al restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, esto
es, a la "garantía" de un mínimo de segundad ciudadana mediante el
100
mantenimiento en prisión de quienes cometen delitos58, mediante el ejercicio
de una prevención especial negativa, a fin de cuentas, a través de la
utilización de la "pena" en cuanto medida de aseguramiento en función de la
custodia de seguridad.
En tal sentido, la reforma penal venezolana coincide con el Derecho
penal del enemigo en lo atinente al uso de la cárcel para neutralizar59 o
inocuizar a los sujetos peligrosos, cuya necesidad de mantenerlos en prisión
además de dirigirse a "garantizar" la seguridad ciudadana o dar la sensación
de ello-, no es otra que la de poner a la sociedad fuera del alcance de tales
sujetos, de modo que al reaccionar frente al fenómeno de la criminalidad
desde la perspectiva del sujeto, también se vincula con el Derecho penal del
enemigo, en tanto que derecho penal autor.
Sin embargo, estas coincidencias no permiten afirmar que ante la
reforma penal, sobre manera, la del CP de marzo de 2005, existe una total
identidad con el Derecho penal del enemigo conforme a la propuesta del
profesor Jakobs, bien por el fundamento filosófico del que parte, por la
concepción de persona en que fundamenta su teoría del delito, por el fin que
asigna al derecho penal en orden al mantenimiento de la vigencia de la
norma -aunque con el derecho penal del enemigo se persigue otro fin-, por la
criminalidad y la premisa táctica de la que deriva el balance entre juridicidad y
efectividad y, finalmente, porque en su planteamiento -sin que ello
101
comporte una aceptación o legitimación- el Derecho penal del enemigo está
referido a un cierto tipo de criminalidad y ciertos sujetos, como por ejemplo
los que reinciden de manera persistente, los narcotraficantes, los que hacen
parte de la criminalidad organizada y los terroristas, todo lo cual pudiera ser la
razón de la siguiente advertencia:
"... quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho -control de las pasiones; reacción exclusivamente frente a hechos exteriorizados, no frente a meros actos preparatorios; respeto a la personalidad del delincuente en el proceso penal, etc.- debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas sino se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada..." (2005: 41)60.
En el contexto de la reforma penal venezolana, no puede hablarse de un
Derecho penal del enemigo en los términos del planteamiento del profesor
Jakobs, sino de algo peor, esto es, de un derecho penal de guerra. De un
derecho penal, que se dice protector de bienes jurídicos y enmarcado en un
Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines
esenciales -para usar la mismas palabras del Constituyente- no son la
defensa, el libre desarrollo y el respeto de la dignidad de los justiciables y los
condenados, sino la represión y la exclusión social en el firme propósito de
asegurar el mínimo de seguridad ciudadana mediante la inocuización o
neutralización de los sujetos peligrosos y -en términos de la polarización
102
política- de quienes son considerados disidentes o golpistas y enemigos en el
sentido político de la expresión.
Finalmente, debe quedar claro que con la reforma efectuada al Código
Penal venezolano, con su implementación no puede adelantarse una
condena absoluta para endurecer el derecho penal, por lo que en un futuro
cercano, había que estudiarse a profundidad y determinar con la mayor
precisión cuales son sus límites y su contenido, a los fines de no caer en un
terrorismo penal.
Recomendaciones
Después de haber presentado el cuerpo de conclusiones a través de
las cuales la autora ha intentado recoger si bien muy brevemente, las
principales notas características del Derecho Penal actual, haciendo
referencia a ciertas tendencias que no parecen admisibles o sobre las cuales
se cierne una sombra de dudas respecto a su acogimiento, como es aquellos
delitos tipificados en el Código Penal en los cuales se materializa el Derecho
Penal del Enemigo.
De allí que surgen las siguientes recomendaciones;
AI Poder Legislativo
Se les insta a propiciar con carácter de urgencia una reforma integral al
103
Código Penal venezolano en donde se revisen minuciosamente aquellos
delitos en los cuales se hace presente la teoría del Derecho Penal del
Enemigo, tales como la violación, el secuestro y el robo en la modalidad de
arrebaten, a los fines de aparejarlos con los principios instaurados en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la legalidad, y
la progresividad en materia de derechos humanos, entre otros.
A los Jueces con competencia en materia penal.
Para que apliquen el control difuso de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), por cuanto es evidente que con esta
reforma se presenta una colisión de normas de carácter legal y constitucional,
y por ser la carta magna, la norma suprema, debe tener aplicación preferente,
tal como se desprende del contenido de los artículos 7 y 334 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 del Código
Orgánico Procesal Penal (2001).
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