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ANLISIS E INTERPRETACIN DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
FUSION DE SOCIEDADES
CTEDRA :
CONTABILIDAD DE SOCIEDADES
CATEDRTICA :
CPCC. LUIS ALBERTO CONDEZO O.
ALUMNOS : ARAUJO SERVA, HENRY
DIONISIO RAMIREZ, ANGEL
GERNIMO GUADALUPE, RICHARD
HUAMN LZARO, SAMUEL
HUAMN ROJAS, JUAN
SEMESTRE :
CUARTO
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INTRODUCCIN
La globalizacin de los mercados a nivel mundial forma parte de una nueva era del
desarrollo capitalista. La dinmica interna del capitalismo empuja a las grandes,
corporaciones, en su bsqueda del beneficio, a expandir sus operaciones a travs
de nuevos productos, nuevas tecnologas y nuevos mercados.
Es por eso que se considera a las fusiones como el camino ms corto para elcrecimiento de las empresas, pues presupone la unificacin de capitales ya
existentes, las misma que se realiza bajo una direccin unificada.
Una fusin es el trmino genrico que se utiliza para sealar la combinacin de dos
empresas en la cual slo una de ellas sobrevive, con prescindencia de la forma real
de adquisicin.
Ciudad
Universitaria
- 2011 -
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CAPTULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA FUSIN DE SOCIEDADES
A. DEFINICIN:
La fusin de Sociedades es la reunin de dos o ms sociedades para formar
una sola, cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Tambin es
considerada como la unin de dos o ms sociedades que combinan sus
recursos y patrimonio y como resultado de esa mezcla se fortalece una
sociedad o se crea una nueva, desapareciendo una o varias de ellas, solo de
forma, pues quedaron incorporadas a la fusionante.
Es considerada una relacin del ganar - ganar, debido a que la absorcin
siempre ha de beneficiar a las empresas involucradas en este procedimiento
jurdico.
Desde el punto de vista de nuestro ordenamiento legal vigente define
brevemente a la fusin de sociedades en el Artculo 344 de la Nueva Ley
General de Sociedades, veremos algunas definiciones que nos brinda la
doctrina, con el fin de apreciar, desde otras perspectivas, los diversos
matices con que se define la fusin:
Mediante la fusin, los patrimonios de dos o ms sociedades que
denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un slo patrimonio y,
consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurdicas o sujetos de
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derecho, existir en lo sucesivo, una sola persona jurdica o sujeto de
derecho que llamaremos sociedad fusionaria.
Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una nueva sociedad
creada a raz de la fusin, el proceso se denomina fusin propia, o porcreacin, o por constitucin, o por consoli-dacin o por amalgama y exige la
constitucin de la sociedad fusionaria. (...)
Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una de ellas, el proceso
se denomina fusin impropia, o por incorporacin o porabsorcin (...). En ese
casola sociedad fusionaria es a la vez fusionante y se llama sociedad
incorporante, y las restantes sociedades fusionantes se llaman sociedades
incorporadas. (...). (OTAEGUI, Julio C. Fusin y escisin de Sociedades
Comerciales, Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981, p.
40).
Como podr apreciarse, hablaremos de fusin de sociedades cuando en
virtud de un contrato, dos o ms sociedades transmiten en un solo acto y a
ttulo universal un bloque patrimonial a una nueva sociedad (fusin por
creacin) o a una preexistente (fusin por absorcin); generando con ello la
extincin de las transferentes y, la entrega en contraprestacin de partes
sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen.
B. MODALIDADES DE FUSIN DE SOCIEDADES
La legislacin peruana prevee en la Nueva Ley General de Sociedades, caso
especfico del Artculo 344 que:
Por la fusin dos o ms sociedades serenen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de
las siguientes formas:
1. Lafusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las
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sociedades incorporadas y la transmisin en bloque y a ttulo universal
de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente
origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume a ttulo universaly en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
De lo expuesto se infiere que el acto de fusin se puede realizar de cualquiera
de estas dos formas:
En cualquiera de esas dos formas, las sociedades que se pretenden fusionar se
extinguen; y, la nueva sociedad o la incorporante en su caso, asume elpatrimonio de stas.
En nuestro caso nos abocaremos al estudio de las sociedades Fusionadas por
Absorcin. A partir de lo cual es necesario, resaltar que la Nueva Ley General de
Sociedades ha optado con buen criterio, por calificar de extincin y no de
MODALIDADES DE
FUSIN
FUSIN POR
CREACIN
FUSIN POR
ABSORCIN
Mediante la
constitucin de una
nueva sociedad
Mediante laincorporacin de unao ms sociedades a
otra existente
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disolucin, lo que acontece con las sociedades incorporadas o absorbidas
(Incisos 1 y 2 del Artculo 344).
a) Qu sociedades que pueden fusionarse?
No existen restricciones legales en cuanto a las sociedades que pueden
fusionarse.
En ese sentido, pueden fusionarse sociedades civiles y mercantiles del
mismo odistinto tipo (como por ejemplo una sociedad annima con otra
sociedad annima, o una sociedad comercial de responsabilidad limitada
con una sociedad colectiva, etc.), y tambin sociedades mercantiles y
civiles entre s (como por ejemplo, una sociedad en comandita por
acciones con una sociedad civil ordinaria).
Adicionalmente, debemos sealar que tampoco existe obstculo para
que la fusin pueda evolucionar a la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) en cualquier tipo de sociedad.
b) Cules son los elementos caractersticos de la fusin?
b.1) Extincin de las sociedades fusionadas
En general, la derogada Ley General de Sociedades estableca
que por la fusin, sea por creacin de una nueva sociedad o por
incorporacin de una sociedad a otra, la sociedad fusionante se
disolva sin liquidarse.
La fusin por creacin importaba la disolucin de todas las
sociedades fusionadas, y la fusin por absorcin la disolucin de
las sociedades absorbidas, aunque estas disoluciones noconducan por imperio legal a la liquidacin.
Ello debido a que el patrimonio de las sociedades disueltas se
transmitan a la fusionaria sin que se realice el activo, ni solventar
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el pasivo y sin repartir el remanente entre los socios; como
naturalmente debe acontecer en una liquidacin.
En efecto, se pretenda concluir con la existencia de una persona
jurdica recurriendo a una figura que no era adecuada, forzndolahasta pretender disolver una sociedad sin que se derive la
consecuencia lgica de la misma: la liquidacin; lo que en buena
cuenta significaba, distorsionar una categora jurdica.
La Ley General de Sociedades vigente establece claramente que
por la fusin se extingue la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas o se extingue la personalidad jurdica de la sociedad
o las sociedades absorbidas. Se destierra el concepto disolucin
sin liquidacin.
b.2) Transmisin de patrimonio en bloque
De acuerdo al Artculo 344 de la Nueva Ley General de
Sociedades, por la fusin, la nueva sociedad o la absorbente,
segn el caso, asume la transmisin en bloque, y a ttulo universal
de los patrimonios de otras sociedades.
Consiguientemente, el bloque patrimonial de la sociedad fusionada
se transmite a la sociedad fusionante como un todo y en un solo
acto. Se trata de una sucesin intervivos a ttulo universal.
Ello significa que la transferencia de derechos y obligaciones se
produce sin necesidad que, para su validez y eficacia, deba
atenderse a las formas y requisitos exigibles para una transmisin
a ttulo singular (considerando los requisitos legales previstos para
los diversos derechos y obligaciones).
La fusionante (incorporante o absorbente) asume el conjunto de
derechos y deberes transmisibles de que era titular la fusionada
(incorporada o absorbida) al momento de la fusin.
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En ese sentido, la transmisin del bloque patrimonial a ttulo
universal significa la transmisin del activo y pasivo de todas las
sociedades incorporadas o absorbidas:
...crendose una confusin de patrimonios que pudiendo tenerexpresin en el inventario contable de la fusionada, figuran o son
susceptibles de figurar en el balance de fusin de la misma como
activos o pasivos; as como otros derechos y deberes incapaces
de reflejo contable, como la fuerza vinculante de ofertas
formuladas,los derechos de posesin, la prescripcin en curso, la
carga relativa a la ejecucin de programas de reinversin, las
garantas reales, etc.
En conclusin, lo que ocurre por la fusin es que la fusionante
(incorporante o absorbente) hace suya la situacin jurdica de la
fusionada.
b.3) Excepciones al bloque patrimonial transmisible:
En los casos de fusin de una empresa con una sociedad, la
empresa se incorpora en la sociedad, asumiendo sta la totalidad
del patrimonio de la empresa, la cual se disuelve sin liquidarse. Sinperjuicio de lo dispuesto en el presente prrafo, sern de
aplicacin supletoria las normas pertinentes de la Ley General de
Sociedades.
Sin embargo existen ciertos bienes que, por aplicacin de los
artculos 1218 y 163 del Cdigo Civil (referidos a los herederos)
escapan a la sucesin universal.
Entre estos tenemos:
Los derechos personalsimos.
Las obligaciones que la sociedad disuelta deba cumplir
personalmente segn pacto o por la ndole de la prestacin
(Artculo 1766 Cdigo Civil).
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Los derechos y obligaciones cuya transmisin prohbe la Ley;
por ejemplo, si la sociedad disuelta fuera arrendataria, la
nueva sociedad o la incorporante no podra pretender
continuar en el uso del bien al amparo del mismo contrato.
Los derechos y obligaciones cuya transmisin prohbe elmismo contrato.
b.4) Reagrupacin de los socios:
Normalmente por la fusin los socios de la sociedad que se
extingue se convierten en socios de la nueva sociedad o de la
absorbente.
Ello tiene lugar mediante la entrega de acciones o participacionespor la incorporante (nueva sociedad) o por la absorbente en favor
de los ex-socios de las fusionadas (absorbidas).
En ese sentido, cabe sealar que la reagrupacin de los socios es
efecto de tres causas:
La participacin de cada sociedad interviniente en el
patrimonio resultante de la fusin.
El monto del capital de la nueva sociedad (incorporante) o de
la absorbente una vez producida la fusin.
La participacin de los socios de cada sociedad extinguida en
el total de las acciones de la fusionante en funcin a las
equivalencias previstas para el canje.
Todos estos efectos son previstos en el Proyecto de Fusin.
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CAPITULO II
PROCESO DE LA FUSIN
A. ETAPAS PREVIAS
1. Planificacin EstratgicaSe debe definir un proceso de planificacin que apoye activamente a la
fusin, de forma que los objetivos de la estrategia empresarial se articulen
con la visin y la misin de las firmas involucradas.
En ambos casos, la misin se debe articular con el principal objetivo del
proceso de fusin.
2. Organizacin
La etapa de organizacin implica la creacin de una capacidad directiva
eficaz dentro de las empresas, con suficiente autoridad y recursos para
gestionar el proceso de fusin.
Se observaron dos momentos claves, uno previo a la iniciacin de
contactos con quien se realiza la fusin, y el segundo una vez iniciada la
transicin. En el primer momento intervienen nicamente los sociosprincipales. Los socios del exterior, deben ser los responsables de
identificar los candidatos ms atractivos, buscar informacin, preparar la
oferta y alcanzar finalmente un acuerdo sobre plazos y condiciones.
A nivel local, la responsabilidad de los socios debiese recaer en evaluar la
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conveniencia de participar de la fusin e iniciar los primeros contactos.
Posteriormente, se debe sumar la creacin de equipos de trabajo
formados por miembros de ambas firmas involucradas, que tengan a su
cargo la resolucin de temas especficos.
3. Anlisis
El anlisis consiste en el desarrollo de informacin suficiente a los efectos
de evaluar el ajuste empresarial, financiero y organizativo entre las
empresas participantes de la fusin.
B. ETAPA DE NEGOCIACION
La etapa de negociacin -tratativas- que se realiza antes de los acuerdos dela Junta General, es quizs el tramo ms importante del proceso.
Ello debido a que, el proceso de fusin no comienza obviamente con los
acuerdos de las juntas generales, sino con anterioridad a estos actos
corporativos. Existe toda una etapa previa negocial que celebramos que la
Ley General de Sociedades reconozca y regule.
En efecto, la derogada Ley General de Sociedades adoptaba la Teora
corporativista de la fusin, misma que consideraba el acto de fusin como
uno de naturaleza social o corporativista, que mereca nicamente ser
analizado desde el punto de vista interno de la sociedad y enfatizaba que los
actos previos a la fusin no podan confundirse con la fusin en si misma.
En ese sentido, la Doctrina concibe otra teora que se enfrenta a la anterior,
denominada Teora Contractualista, que considera a la fusin como un
negocio o contrato celebrado entre sociedades que se fusionan, as los actos
previos como las tratativas y el proyecto de fusin se integran como parte
sustancial del proceso.
Como puede apreciarse, las teoras citadas destacan una visin parcial de la
fusin, en vez de comprenderla como una operacin compleja en la que
participan tanto actos de naturaleza corporativa como actos de naturaleza
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contractual, siendo necesario encontrar un punto medio entre las dos teoras
para no distorsionar la figura de la fusin.
En ese orden de ideas, es que se ha incorporado a la Legislacin vigente la
Etapa Contractualista, que se inicia con las negociaciones, facilitando losacuerdos internos (etapa corporativista) y encaminando el proceso.
Es decir, se completa la regulacin del proceso, no empieza ya por
generacin espontnea en la etapa corporativista, sino que encuentra su
partida con anterioridad, y el Legislador reconociendo esta realidad se vale
de una tcnica legislativa distinta a la aprobada por elLegislador societario de
la Antigua Ley General de Sociedades.
Frente a la teora corporativista, surgi la Teora contractualista, inspirada
en las doctrinas francesa e italiana: la fusin es un negocio o contrato
celebrado entre las sociedades que se fusionan para obtener los efectos que
se reconocen a la fusin. En la fusin, entonces, los actos previos- de la
doctrina corporativista- se integran como parte sustancial del proceso y
deben ser regulados por la ley mercantil.(...).
En conclusin, se ha incluido una etapa ms bien de negociacin que
complementa a la etapa corporativa (teora corporativista) y que permitecomprender y operativizar con mayor facilidad el proceso de fusin.
1. PROYECTO O ACUERDO DE FUSIN
La etapa de negociacin, legalmente se desarrolla, bajo el marco de la
buena fe (Artculo 1362 del Cdigo Civil); pues de lo contrario se
incurrira en Responsabilidad Civil.
De aqu que el proyecto de fusin es fundamental como factor iniciador
del proceso de fusin, y se constituye como el resultado de mltiples
negociaciones llevadas adelante por los administradores de las
sociedades.
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Es decir, en el proyecto de fusin se plasman los resultados de las
tratativas, que se traducen en la explicacin del proyecto de fusin, sus
principales aspectos jurdicos y econmicos; as como dems aspectos
que prev la Ley (Artculo 347).
De conformidad con la Ley son los directores (administradores) los
encargados de la preparacin de la fusin, mediante la negociacin con
los directores (o administradores) de las otras empresas intervinientes.
Es decir, los directores o administradores son los responsables de
elaborar el Proyecto de Fusin y de aprobarlo preliminarmente por lo
menos por mayora absoluta, hasta que sea sometido a la aprobacin final
por la Junta General.
Es menester precisar que, en el caso de sociedades que carecen de
directorio, el proyecto de fusin se aprueba por mayora absoluta de las
personas encargadas de la administracin de la sociedad.
a) Requisitos del acuerdo de fusin
La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el
estatuto de lassociedades participantes para la modificacin de supacto social y estatuto.No se requiere acordar la disolucin y no se
liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusin.
b) El proyecto de Fusin de Sociedades
Los socios o accionistas de las empresas que se extinguen por
fusin reciben participaciones o acciones de la nueva sociedad.
Tiene que haber un acuerdo que respete los requisitos establecidospor la ley y el estatuto de todas las sociedades que participan. No es
requisito acordar la disolucin de las sociedades ni tampoco liquidar
las sociedades que se extinguen por fusin.
Toda fusin requiere de un proyecto elaborado y aprobado por la
gerencia y la mayora absoluta del directorio. Si no hay directorio
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(como en la sociedad cerrada), el proyecto se aprueba por las
personas encargadas de la administracin.
El proyecto de fusin debe contener:
La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en
el registro de las sociedades participantes.
La forma de la fusin.
La explicacin del proyecto, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin para el canje de
acciones.
El nmero y clase de las acciones que la sociedad incorporante
debe entregar.
Las compensaciones complementarias.
El procedimiento para el canje de ttulos.
La fecha prevista para su entrada en vigencia.
Los derechos de los ttulos emitidos por los participantes que no
sean acciones o participaciones.
Los informes legales, econmicos y contables contratados por
las sociedades participantes.
Las modalidades a las que la fusin queda sujeta.
Cualquier otra informacin pertinente.
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Esto ltimo tiene como finalidad proteger a los socios y terceros
mediante decisiones con transparencia.
La junta general o la asamblea de cada sociedad debe aprobar el
proyecto de fusin, con las modificaciones que se acuerden, y debe
fijar la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Si no aprueban elproyecto, el proceso se extingue.
En la fecha que entra en vigencia la fusin, cesan las operaciones,
derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, las
que pasarn a ser asumidas por la absorbente. La fusin est
supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el registro, lo
que produce la extincin de las sociedades incorporadas.
El acuerdo de fusin da lugar a que los socios y accionistas ejerzan
su derecho de separacin. Sin embargo, esto no los libera de laresponsabilidad personal por las obligaciones sociales contradas
antes de la fusin.
La fusin es til cuando las empresas deciden concentrarse
horizontalmente, cuando requieren adquirir tecnologa o cuando se
integran verticalmente. Cada da ser ms frecuente observar
procesos de fusin para ganar economas de escala y, va sinergias,
ahorrar costos.
c) Aprobacin del proyecto de fusin
El directorio de cada una de las sociedades que participan en la
fusin, aprueba conel voto favorable de la mayora absoluta de sus
miembros, el texto del proyecto defusin.
En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de
fusin se apruebapor la mayora absoluta de las personas
encargadas de la administracin de la sociedad.
d) Abstencin de la realizacin de actos significativos:
Aprobado el proyecto de fusin por el rgano administrativo, los
directores o administradores de las sociedades quedan obligados a
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abstenerse de realizar o ejecutar actos o contratos que puedan
comprometer la aprobacin del proyecto o alterar la relacin de
canje de las acciones o participaciones, hasta el pronunciamiento
sobre la fusin que deben efectuar las respectivas juntas o
asambleas generales.
Es decir, la administracin slo puede realizar los actos
administrativos ordinarios propios del objeto social, abstenindose
de realizar actos significativos, como por ejemplo: enajenaciones o
gravmenes de inmuebles, transferencias o licencias de marcas,
obtencin de crditos extraordinarios, condonaciones de deudas, y
en general todo aquello que pueda afectar la relacin de canje entre
las sociedades participantes prevista en el proyecto de fusin.
No obstante, este impedimento es solo temporal, pues dura hasta
que se verifica el pronunciamiento de las respectivas juntas
generales. En ellas los directores o administradores debern
informar sobre cualquier variacin significativa en el patrimonio (que
obviamente no pudieran evitar) y que puede haber afectado la
relacin de canje.
En todo caso, el pronunciamiento de las juntas o asamblea sobre elproyecto de fusin, no debe exceder del plazo de tres meses
contados desde la aprobacin del proyecto por el Directorio o la
Administracin.
C. ETAPA CORPORATIVISTA
Esta es la etapa de decisiones en la cual lo antes trabajado va a pasar por
un filtro no solo de los directorios involucrados sino de la Junta general de
accionistas de ambas empresas para la aprobacin del proyecto y por ende
de la fusin.
1. Convocatoria a junta general para la aprobacin del proyecto de
fusin:
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La validez del acuerdo de fusin supone adems que los socios hayan
sido plenamente informados sobre los alcances del proyecto de fusin.
Para el efecto, se realiza convocatorias a juntas o asambleas generales,
de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el acuerdo defusin. La convocatoria se efecta mediante aviso publicado por cada
sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la
fecha de celebracin de aquella.
En este contexto y desde la publicacin del aviso de la convocatoria,
cada una de las sociedades participantes debe poner en su domicilio
social a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems
titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, los siguientes
documentos:
o El proyecto de fusin.
o Los estados financieros auditados del ltimo ejercicio econmico de
las sociedades participantes, en el caso de alguna o algunas
sociedades constituidas en el mismo ejercicio en que se acuerda la
fusin, el balance debe ser cerrado el ltimo da del mes previo al de
la aprobacin del proyecto de fusin.
o El proyecto de pacto social y estatuto de la sociedad incorporante ode las modificaciones pertinentes al pacto social y estatuto de la
sociedad absorbente.
o La relacin de los principales accionistas, directores y
administradores de las sociedades participantes.
2. Requisitos de la fusin:
De conformidad con el Artculo 345 de la Nueva Ley General de
Sociedades, la fusin debe acordarse ... con los requisitos y
formalidades establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades
participantes para la modificacin del pacto social y de su estatuto.
En ese sentido, la convocatoria deber efectuarse con no menos de diez
da de anticipacin a la fecha de celebracin de la junta, requiriendo
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para su instalacin un qurum calificado (concurrencia) de por lo
menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en la
primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres
quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.
De otro lado, es menester resaltar que la Ley General de Sociedades al
referirse a los requisitos y formalidades del proceso de fusin centra su
visin fundamentalmente en tres grupos de inters:
Los socios;
Los acreedores; y
Los titulares de derechos especiales (certificados de suscripcin
preferente, ttulos de participacin y obligaciones representadas
en ttulos).
En ese sentido, los requisitos que deben cumplirse, no solo tienen por
objeto una adecuada reorganizacin, sino tambin salvaguardar los
derechos de los socios, en particular de los minoritarios y de terceros
como los acreedores, para lo cual cada una de las sociedades
participantes debe cumplir con lo siguiente:
Formulacin de un balance general cerrado al da anterior a la fechade entrada en vigencia de la fusin.
La sociedad absorbente o incorporante debe formular un balance de
apertura el da de entrada en vigencia de la fusin.
Los balances deben quedar formulados dentro de un plazo mximo
de treinta das, contado a partir de la entrada en vigencia de la
fusin, stos deben ser aprobados por el respectivo directorio o en
caso de no existir, por el gerente.
Cabe precisar, que no se requiere la insercin de los balances en la
Escritura Pblica de fusin.
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Publicidad del acuerdo (debe publicarse tres veces con intervalo de
cinco das de acuerdo al Artculo 354 de la Ley General de
Sociedades)
Sobre el particular, debe informarse previamente a SUNAT laaprobacin del acuerdo de fusin.
En el caso de sociedades inscritas en el Registro de Personas
Jurdicas inscritas en CONASEV, el acuerdo de fusin debe ser
comunicado a dicho organismo dentro de los 15 o 30 das
calendario, segn se trate de sociedades domiciliadas en Lima y
Callao o fuera de ellas.
Reembolso de participaciones a los socios disidentes y noasistentes inconformes. Esto responde al inters individual de los
accionistas.
Afrontar o resolver la problemtica del derecho de oposicin que
puedan ejercer algunos acreedores, sea mediante el pago del
crdito u otorgando garanta suficiente.
3. Acuerdo de fusin:
La junta general o asamblea de cada una de las sociedades
participantes son las designadas por ley para aprobar el proyecto de
fusin con las modificaciones que expresamente pueda acordar, fijando
para el efecto, una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin.
Frente a la junta general, los directores o administradores se encuentran
en la obligacin de informar acerca de la adopcin de acuerdos que
hayan variado significativamente el patrimonio de las sociedades
participantes a partir de la fecha en que se estableci la relacin de
canje.
El acuerdo de fusin se adoptar cuando menos por mayora absoluta
de las acciones suscritas con derecho a voto, y una vez acordada la
fusin, est entrar en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de
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fusin , empero, est supeditada a la inscripcin de dicho acto en el
Registro Pblico.
Adicionalmente, es indispensable la publicacin de los balances de cada
una de las sociedades que se extinguen por la fusin, formulado el daanterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusin.
Igualmente debe publicarse el balance de la absorbente o incorporante
formulado al da de entrada en vigencia de la fusin.
Estos balances una vez aprobados por el directorio o el gerente en su
caso, deben quedar a disposicin por no menos de sesenta das luego
del plazo mximo para su formulacin (treinta das como mximo).
4. La Escritura Pblica de fusin:
La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de
treinta das, contado a partir de la fecha de publicacin del ltimo aviso
de acuerdo de fusin. Esta debe contener:
Los acuerdos de juntas generales o asambleas de lassociedades participantes;
El pacto social y estatuto de la nueva sociedad (fusin por
creacin) las modificaciones del pacto social y el estatuto de la
sociedad absorbente (fusin por absorcin);
La fecha de entrada en vigencia de la fusin;
La constancia de la publicacin de los avisos;
Los dems pactos que las sociedades participantes estimen
pertinente.
Con la inscripcin de la escritura pblica de fusin en el Registro se
produce la extincin de las sociedades absorbidas e incorporadas, por
consiguiente, se inscriben por su slo mrito, en sus respectivos
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registros, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones
individuales que integran los patrimonios transferidos.
Naturalmente el proceso de fusin puede extinguirse si no se aprueba
dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin o hantranscurrido tres meses de la fecha del proyecto de fusin.
5. Derechos de socios, los acreedores y titulares de derechos
especiales:
Un aspecto importante que es contemplado en la Ley general de
Sociedades se refiere a los derechos tanto de socios como de
acreedores ante el proceso de fusin.
Estos consisten fundamentalmente en los derechos a la informacin,
separacin (solo para los socios), de oposicin (solo para los
acreedores) y equivalencia en la situacin jurdica (para titulares de
derechos especiales).
a) Derecho de informacin:
En relacin al derecho de informacin que consiste
bsicamente en tener acceso a los informes de directores y
a documentos que sustentan la fusin; nos remitimos a los
puntos 2.6.2 y 2.6.3 en los que explicamos cuales son y en
qu oportunidad quedan a disposicin de los interesados.
b) Derecho de separacin:
El acuerdo de Fusin concede a los socios o accionistas de
las sociedades que se fusionan el derecho de separacin.
b.1) De los sujetos facultados a ejercer el derecho de
separacin:
Se encuentran facultados a ejercer el derecho de
separacin:
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- Los accionistas que en la junta general hubiesen
hecho constar en el acta su oposicin al acuerdo
de fusin,
- Los ausentes,
- Los ilegtimamente privados del derecho a emitirsu voto,
- Los titulares de acciones sin derecho a voto.
No obstante, una vez ejercitado el derecho de
separacin, el socio no queda liberado de la
responsabilidad personal que le corresponda por las
obligaciones sociales contradas antes de la fusin.
b.2) Del plazo para el ejercicio del derecho de separacin:
El derecho de separacin se ejerce mediante carta
notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta
el dcimo da siguiente a la fecha de la ltima
publicacin del acuerdo de fusin.
Ello, en virtud al segundo prrafo del Artculo 365 que
seala que el plazo para el ejercicio del derecho de
separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso
publicado por la sociedad correspondiente.
b.3) Criterios de valorizacin para el reembolso de las
acciones:
La Ley General de Sociedadesestablece los criterios alos que se sujetar la valorizacin para el posterior
reembolso de las acciones producto del ejercicio del
derecho de separacin:
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- Las sociedades reembolsan al valor que acuerden
el accionista y la sociedad.
- De no haber acuerdo, las acciones que tengan
cotizacin en bolsa se reembolsarn al valor de su
cotizacin media ponderada del ltimo semestre.- De no tener dicha cotizacin, las acciones se
reembolsan, al valor en libros al ltimo da del mes
anterior a la fecha del ejercicio del derecho de
separacin.
Sin embargo, el valor fijado acordado no podr exceder
al que corresponda a las respectivas valuaciones.
b.4) Plazo determinado para el reembolso delvalor de las
acciones:
La sociedad deber efectuar el reembolso del valor
de las acciones en un plazo que no exceder de dos
meses contados a partir de la fecha del ejercicio del
derecho de separacin.
b.5) Imposibilidad de la sociedad para efectuar el
reembolso:
En caso que el reembolso ponga en peligro la estabilidad
de la sociedad o no estuviese en la posibilidad de realizarlo,
se efectuar en los plazos y formas de pago que el Juez
determine va proceso sumarsimo.
c) Igualdad de derechos para titulares de derechos
especiales:
Los titulares de derechos especiales que no sean acciones
o participaciones de capital, gozarn de los mismos
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derechos en la sociedad absorbente o incorporante. Es
decir, se garantiza que mantengan en la fusionante una
situacin equivalente a la que tenan en las sociedades
fusionadas (incorporada o absorbida).
Naturalmente los derechos podrn ser objeto de
modificacin o variacin si media la aceptacin expresa por
los titulares de alguna modificacin, o exista acuerdo
adoptado en la asamblea al respecto, que ser de
cumplimiento obligatorio para los titulares de derechos
especiales.
Es menester precisar que la abrogada Ley General de
Sociedades guardaba silencio respecto de este tema,
omisin que ha subsanado la Ley vigente.
d) Derecho de oposicin:
El derecho de oposicin puede ser ejercitado por el
acreedor de cualquiera de las sociedades participantes.
En ese sentido, ese derecho es viable an cuando el
crdito est sujeto a condicin o a plazo.
El derecho de oposicin se hace valer dentro de un proceso
sumarsimo, logrndose suspender la ejecucin del
acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los
garantice a satisfaccin del juez (Artculo 218 de la Nueva
Ley General de Sociedades).
No obstante, si la oposicin hubiere sido promovida demala fe o sin fundamento el juez est facultado a imponer
al demandante una penalidad, as como una indemnizacin
en beneficio de la sociedad afectada (Artculo 218 de la
Nueva Ley General de Sociedades).
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Este ltimo aspecto ha sido muy criticado por algunos
procesalistas, puesto que no se entiende como es que sin
haber sido demandada y en ejecucin de sentencia; podra
imponerse una indemnizacin por daos y perjuicios o una
penalidad, ms aun si no ha sido objeto de controversia yprueba; todo ello -se afirma- conllevara a la
desnaturalizacin del debido proceso.
e) Pretensin judicial de nulidad de la fusin:
Es factible pretender judicialmente la nulidad de una fusin
inscrita en el Registro, pero aquella solamente puede
basarse:
- En la nulidad de acuerdos de las juntas generales de
asambleas o socios de las sociedades que participaron
en la fusin.
En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la
sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante,
segn se presente la situacin y deber tramitarse va
proceso abreviado.
El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad es
limitado, caduca a los seis meses de la fecha de inscripcin
en el Registro de la escritura pblica de fusin.
Cabe precisar, que la declaracin de nulidad no afecta la
validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de
entrada en vigencia de la fusin.
D. INTEGRACIN
Durante la integracin se debe tratar de ejecutar los cambios en la
estructura, recursos humanos, y cultura, considerados necesarios para el
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logro de las sinergias que se obtendran a partir de la fusin.
Importantes tambin son los cambios en la estructura y estrategia, ya que
existen muchas diferencias, por ejemplo, una empresa puede tener una
estructura del tipo mecanicista y la otra compaa puede contar con unsistema orgnico.
Por otra parte, puede que una de las organizaciones pretenda brindar un
servicio de alta calidad, siendo que para la otra empresa su mayor
preocupacin es la rentabilidad. En lo que respecta al rea de recursos
humanos, el aspecto ms importante es que las organizaciones que se
fusionan tienen su propia historia, por lo que habrn desarrollado culturas,
identidades y lealtades que tendern a persistir a pesar de los intentosformales de mezclar o crear una cultura o identidad comn.
E. SEGUIMIENTO
Con posterioridad a la integracin se considera esencial la formacin de un
equipo responsable del seguimiento de la evolucin del proceso de fusin.
Dicho grupo tiene a su cargo la observacin de las conductas del personal,
la implementacin de mecanismos para reducir las perturbaciones
producidas a los empleados por el cambio, como ser disminucin de lamotivacin y productividad, y la evaluacin de la percepcin de la fusin por
los agentes externos.
Al mediar cambios de carcter comportamental el seguimiento adquiere
particular importancia, ya que los cambios culturales necesitan del
transcurso de un cierto perodo de tiempo.
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CAPTULO III
IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS EN LA FUSIN DE EMPRESAS
(MATERIAL RECOPILADO DE LA PUBLICACIN DE ACTUALIDAD
EMPRESARIAL)
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