“EL POTENCIAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN PARA EL DESARROLLO
EMPRESARIAL EN MÉXICO A TRAVÉS DE LA UNIÓN DE IDEAS, TRABAJO Y CAPITAL”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
JOSÉ LUIS ROMO TRUJANO
DIRECTOR DE TESIS: EDGAR GONZÁLEZ PEREDO
MÉXICO, DISTRITO FEDERAL 2012
UNIVERSIDAD PANAMERICANA ___________________________________________________________________________________________________________
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893, DE FECHA 24-III-94
II
En la presente tesis se siguieron como sistema de referencia de investigación, los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la Enciclopedia Jurídica Mexicana
establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
III
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
Capítulo 1
Antecedentes y contexto
I. Naturaleza de las sociedades mercantiles
II. Justificación de las sociedades mercantiles
III. Motivos para constituir sociedades mercantiles
IV. Razón de creación de las SAPIS
V. Antecedentes en derecho comparado
Capítulo 2
La SAPI
I. Naturaleza Jurídica
II. Constitución
III. Regulación especial en la LMV
IV. Mecanismos de control de tenencia accionaria
V. Mecanismos de control de decisiones
VI. Mecanismos de control de salida
VII. Derechos minoritarios
VIII. Administración y vigilancia
IV
Capítulo 3
La SAPIB
I. Consideraciones generales
II. Naturaleza de la SAPIB
III. El régimen transitorio de la SAPIB
IV. Los accionistas de la SAPIB
V. Problemas de acceso al financiamiento bursátil en México
VI. Esfuerzos previos para facilitar el acceso al financiamiento bursátil en México
VII. Eficacia de la SAPIB como vehículo para acceder al financiamiento bursátil
VIII. Corporativización de la SAPIB
Capítulo 4
Ventajas de la SAPI
I. Ventajas de la SAPI en el ámbito financiero, económico y social
II. Unión de trabajo y capital
CONCLUSIONES
V
“Los hombres no viven juntos porque sí, sino
para acometer juntos grandes empresas”.
José Ortega y Gasset
INTRODUCCIÓN
Todo nace con una buena idea. En enero de 1996, dos estudiantes, como parte
de un proyecto universitario, tenían como objetivo desarrollar las tecnologías
adecuadas para crear una biblioteca digital única, integrada y universal para la
Universidad de Stanford. En la búsqueda de su tema de tesis, uno de esos
estudiantes, Larry Page, consideró la exploración de las propiedades matemáticas
y el funcionamiento de la World Wide Web. Pronto se le unió otro estudiante,
Sergey Brin, y juntos idearon una nueva tecnología que medía la importancia de
los resultados de una búsqueda para su proyecto. De este modo, se les ocurrió
que un motor de búsqueda basado en su tecnología, a la cual denominaron
“PageRank”, produciría mejores resultados que aquellos arrojados por las técnicas
de los buscadores existentes en aquel entonces, los cuales clasificaban resultados
contando cuántas veces aparecían los términos buscados en un sitio, en tanto que
“PageRank” analizaba las relaciones entre los sitios Web y su relevancia. Al poco
tiempo materializaron su idea y lanzaron su propio motor de búsqueda; pero, como
muchos emprendedores, se vieron limitados por la falta de recursos para crecer.
En 1998, recibieron una aportación de capital de 100 mil dólares por parte de Andy
Bechtolsheim. Con ese dinero Larry Page y Sergey Brin formaron Google, Inc. El
7 de junio de 1999, Google, Inc. anunció una segunda ronda de financiamiento vía
capital por parte de dos de las principales firmas de capital de riesgo, rivales entre
ellas, Sequoia Capital y Kleiner Perkins. La aportación fue de 25 millones de
dólares. El 18 de agosto de 2004, Google, Inc. hizo su primera oferta pública de
19,605,052 acciones ordinarias “Clase A” en Wall Street con un precio inicial de 85
dólares por acción. Hoy Google es el buscador más popular y uno de los sitios de
Internet más visitados en el mundo. Al igual que Google, Inc., empresas como
FedEx, Starbucks, Microsoft, eBay, Genentech, Intel, Apple y Facebook, han
nacido gracias a una buena idea y se han consolidado gracias al capital de riesgo.
VI
La experiencia internacional ha demostrado que el capital de riesgo es una medida
efectiva para el financiamiento de MIPYMES. El esquema funciona así: los
inversionistas de capital de riesgo inyectan capital a empresas jóvenes o de
reciente creación por un tiempo determinado y esperan que, transcurrido éste, se
maximice su inversión. De esta manera, además de aportar recursos económicos,
adoptan una participación activa en dichas empresas, contribuyendo en muchos
casos con conocimientos de administración y manejo empresarial.
Las MIPYMES son pieza clave de la economía mexicana, ya que la mayoría de las
empresas en México son MIPYMES y generan aproximadamente el 72% del
empleo en nuestro país, que pese a que es la tercera economía más grande de
América, enfrenta graves problemas como la inequitativa distribución de su
riqueza y el alto nivel de pobreza entre su población. Las MIPYMES constituyen
un importante vehículo para la distribución del ingreso; sin embargo, se enfrentan
con muchos obstáculos para su desarrollo, el principal de ellos es precisamente la
falta de recursos derivada de su acceso limitado al financiamiento.
El capital de riesgo constituye una alternativa para el financiamiento de MIPYMES,
desempeñando un rol catalítico que provee de capital a emprendedores. No
obstante, el desarrollo del capital de riesgo en México se ha visto obstaculizado en
los últimos años por fallas en el marco jurídico relacionadas con la protección de
los derechos de inversionistas y los altos costos generados por la excesiva
regulación de los vehículos societarios reconocidos por la legislación mexicana
antes de la entrada en vigor de la actual Ley del Mercado de Valores, lo cual se ha
traducido en que el capital de riesgo, con tanto potencial en México para la
generación y desarrollo de MIPYMES, no ha jugado un papel importante como
propulsor del crecimiento económico.
El 30 de diciembre de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una
nueva Ley del Mercado de Valores, vigente desde el 28 de junio de 2006, con la
cual se pretendió dar respuesta a los problemas arriba descritos.
VII
Con este nuevo ordenamiento, nacieron dos modalidades de la sociedad anónima:
la SAPI y SAPIB, con el propósito de desarrollar otros tipos de inversiones, como
el capital de riesgo, a efecto de (i) detonar el crecimiento del mercado de valores
tradicional, y (ii) permitir el desarrollo de las MIPYMES y que éstas,
eventualmente, puedan integrarse en el mercado de valores y aprovechar las
ventajas de financiamiento que éste brinda.
Así, la SAPI fue creada para fomentar en México el crecimiento del mercado de
valores y promover el desarrollo de la industria de capital de riesgo, como una
herramienta que permite cubrir la necesidad de financiamiento de las MIPYMES,
ya que las SAPIS tienen una regulación que las hace ser precisamente
depositarias ideales de inversiones de capital de riesgo, pues la Ley del Mercado
de Valores, al prever un régimen de excepción a la Ley General de Sociedades
Mercantiles, les otorga mayores estándares de gobierno corporativo, el cual es un
modelo que además de dar transparencia, rendición de cuentas, credibilidad y
prestigio a una empresa, evita sorpresas como fraudes y malas inversiones. La
idea es promover el desarrollo de proyectos productivos de emprendedores que
no cuenten con el capital suficiente, otorgándole además un valor económico a su
trabajo. A través del análisis de la SAPI, se pretende desentrañar si, en efecto,
éstas permiten la conjunción de trabajo y capital, otorgándole al trabajo un valor
pecuniario que, en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no
tenía.
La creación de la actual Ley del Mercado de Valores tuvo una motivación
financiero-económica que no solamente tiene que ver con el ámbito empresarial
privado, sino con políticas públicas tendientes a propiciar el fomento de la
empresa privada como una fuente productiva de empleos, productos y servicios
competitivos que redundan en el crecimiento económico del país. A través de una
cultura empresarial con la que cada vez más ciudadanos mexicanos conozcan las
herramientas con las que cuentan para hacer que sus ideas se conviertan en
VIII
negocios, no solamente se contribuye al combate a la pobreza y la creación de
empleos, sino que se promueve la generación de una ciudadanía más activa y
participativa con miras a crear empresas mexicanas con el potencial de trascender
fronteras.
Así se percibe una ciencia jurídica que es herramienta de crecimiento económico y
social, que en tiempos contemporáneos no solamente persigue la regulación de
las partes involucradas en los distintos ámbitos de la vida cotidiana del hombre y
en procesos productivos, sino que repercute en el desarrollo de las sociedades
modernas a partir de la iniciativa privada.
En el presente trabajo se analizará a la figura de las SAPIS desde distintas
perspectivas a efecto de determinar si realmente otorga los beneficios que nuestro
sistema jurídico requiere para el impulso de la empresa como un vehículo para el
crecimiento de la economía mexicana.
1
CAPÍTULO 1
Antecedentes y contexto
I. Naturaleza de las sociedades mercantiles
Las sociedades anónimas promotoras de inversión (en adelante referidas como
“SAPIS”, o en lo individual, una “SAPI”), tema central del presente trabajo,
participan de la naturaleza de las sociedades mercantiles, habiendo entre ellas una
diferencia género-especie, se hace, por tanto, necesario aclarar lo que las
sociedades mercantiles son y desentrañar su naturaleza jurídica.
Roberto Mantilla Molina define a las sociedades mercantiles como el “acto jurídico
mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos
para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que, para alguno
de los tipos sociales en ella previstos, señala la ley mercantil”1.
A continuación se presenta una serie de consideraciones acerca de la naturaleza
jurídica de las sociedades mercantiles en general, a efecto de, consecuentemente,
poder entender la naturaleza de las SAPIS, la cual será en su momento abordada
con mayor precisión.
1. Las sociedades mercantiles como personas morales comerciantes
La fracción III del artículo 25 del Código Civil Federal (en adelante referido como
“CCF”), establece lo siguiente:
“Artículo 25 CCF.- Son personas morales:
I. La Nación, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
1 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho mercantil, México, Porrúa, 2008, pp. 188-189.
2
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la
fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas; y
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines
políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que
no fueren desconocidas por la ley.
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del
artículo 2736. (Énfasis añadido)”.
En efecto, conforme a lo anterior, las sociedades mercantiles son personas
morales, es decir, entes creados por la ciencia jurídica, reconocidos por los
ordenamientos legales y que, al igual que los seres humanos, tienen personalidad
jurídica2.
Sin embargo, la personalidad jurídica de una persona moral tiene un origen y
fundamento distintos a la de las personas físicas, debido a que, de conformidad
con las teorías contractuales del surgimiento del Estado, fueron los seres humanos
quienes lo crearon para garantizar precisamente un reconocimiento y salvaguarda
de su personalidad jurídica, y por tanto, de sus derechos, y el Estado, a través de
sus legisladores respectivos y, por ende, de su ordenamiento jurídico, es el
creador, a su vez, por cuanto la reconoce, de la personalidad jurídica de las
personas morales. A este respecto y en términos de Jorge Alfredo Domínguez
Martínez, la “personalidad es consubstancial al ser humano; ni por asomo podría
pensarse que el orden jurídico intentare llegar a desconocérsela”3.
2 Personalidad jurídica: Aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, México, Porrúa, 2003, p. 129. 3 Ibídem, p. 277.
3
No cualquier agrupación o núcleo tiene personalidad jurídica por el mero hecho de
existir, es necesario que éstos sean reconocidos por el ordenamiento jurídico con
tal carácter, para ello, resulta menester que cumplan con los requisitos legales que
dicho ordenamiento jurídico exija, y una vez satisfechos éstos, el Estado debe
reconocer su personalidad jurídica.
Ahora bien, el hecho de que el origen y fundamento de la personalidad jurídica de
las personas físicas y morales sean distintos, no atenta en ninguna medida contra
la personalidad jurídica como concepto jurídico, que en ambos casos, tiene los
mismos alcances.
Sobre el particular, existen algunas teorías sobre la naturaleza de las personas
morales, de las cuales me parece pertinente destacar las siguientes:
a) Teoría de la ficción
Planteamiento:
La presente teoría es considerada como la más difundida con respecto a la
personalidad jurídica de las personas morales y su planteamiento clásico se debe a
Friedrich Karl von Savigny, quien afirmaba que sólo el ser humano puede ser titular
de derechos, pero el derecho positivo puede modificar este principio negando la
capacidad jurídica de algunos hombres o atribuyéndola a entes que no son seres
humanos, como en el caso de las personas morales. De acuerdo con este
planteamiento, la personalidad jurídica puede ser atribuida a entes artificiales por
mera ficción, es decir, las personas morales son una ficción de la ciencia jurídica.
Asimismo, la teoría de la ficción sostiene que el concepto de persona moral fue
creado exclusivamente para referirse a relaciones patrimoniales. De lo anterior se
4
deriva la definición de Friedrich Karl von Savigny de personas morales: “sujeto
creado artificialmente capaz de tener un patrimonio”4.
Indica Francisco Ferrara, haciendo referencia al planteamiento de Friedrich Karl
von Savigny, que las personas morales “como quiera que son simples ficciones de
ley, son naturalmente incapaces de querer y obrar. Hay una contradicción entre su
capacidad para ejercitar derechos y su capacidad para adquirirlos (…),
contradicción que se resuelve mediante la representación”5.
Críticas:
Entre las principales críticas a la teoría de la ficción se encuentran las siguientes:
• La circunstancia de que las personas morales no tengan facultad de querer,
es decir, voluntad propia, no se traduce en que no sean sujetos de derechos
y obligaciones.
• Las personas morales, en concreto las sociedades mercantiles, no son
seres ficticios, antes bien, constituyen poderosos agentes económicos que
desempeñan un papel importantísimo en la sociedad.
• Si se considera que las personas morales son seres ficticios creados por el
derecho positivo, entonces, ¿cómo se explica la existencia del propio
Estado?, que es también una persona moral6.
• Es cierto que la personalidad jurídica es propia de e inherente a los seres
humanos, pero ello de ninguna manera significa que les sea exclusiva:
válida y perfectamente puede el ordenamiento jurídico dotar a personas 4 Ibídem, p. 279. 5 Ibídem, p. 280. 6 “Artículo 25 CCF.- Son personas morales: I.- La Nación, los Estados y los Municipios; (…)”.
5
morales de personalidad jurídica bajo ciertas circunstancias, como de hecho
ocurre.
b) Teoría de Francisco Ferrara
Señala Francisco Ferrara que “las personas jurídicas pueden definirse como
asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas
por la ordenación jurídica como sujetos de derecho”7. De lo anterior se desprende
que toda persona moral requiere de los siguientes elementos esenciales:
asociación de personas, una finalidad establecida y el reconocimiento del
ordenamiento jurídico.
De igual modo, Jorge Alfredo Domínguez Martínez expone que las personas
morales “son una realidad, no una ficción, no son reales al no ocupar un lugar en el
espacio; ciertamente no lo ocupan, como tampoco lo ocupan los conceptos de las
ciencias abstractas y particularmente así considerado el mundo jurídico tampoco
sería real. Las personas jurídicas son reales pues existen en el pensamiento, en
antítesis a lo imaginario y fingido; son reales en cuanto lo son también otras formas
jurídicas como la obligación, una herencia, un contrato; se trata de una realidad
ideal jurídica, no una realidad corporal sensible. (Énfasis añadido)”8.
En este sentido, estoy de acuerdo con la postura adoptada por Francisco Ferrara,
ya que considero que si bien, como señala Jorge Alfredo Domínguez Martínez, las
personas morales ciertamente no ocupan un lugar en el espacio, su existencia se
refleja en su función y utilidad económicas y sociales, pues efectivamente y como
se verá más adelante, son entes creados como herramientas para la consecución
de diversos fines.
7 Referencia obtenida de la siguiente obra: Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 2, p. 281. 8 Ídem.
6
En conclusión, las sociedades mercantiles participan de la naturaleza jurídica de
las personas morales, habiendo entre ellas una diferencia género-especie. Ahora
bien, cuando una persona moral se encuentra organizada conforme a alguno de los
tipos de sociedades mercantiles previstos en la legislación mexicana conducente,
cobra el carácter de comerciante, independientemente de las actividades a las que
se dedique. Lo anterior se encuentra establecido en el artículo 3o del Código de
Comercio (en adelante referido como “C.Co.”), que a la letra lee:
“Artículo 3o C.Co.- Se reputan en derecho comerciantes:
I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen
de él su ocupación ordinaria;
II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que
dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. (Énfasis añadido)”.
Asimismo, el artículo 4o de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en
adelante referida como “LGSM”), encargada de la regulación de las sociedades
mercantiles, establece lo siguiente:
“Artículo 4o LGSM.- Se reputarán mercantiles todas las sociedades que se
constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1º de esta Ley”.
2. Las sociedades mercantiles como contrato
Es la propia legislación la que atribuye a las sociedades mercantiles el carácter de
contratos, tal y como se desprende de las siguientes disposiciones contenidas en
la LGSM:
“Artículo 2o LGSM.- (...)
7
Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato
social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las
especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate.
(...). (Énfasis añadido)”.
“Artículo 7o LGSM.- Si el contrato social no se hubiere otorgado en escritura
ante Notario, pero contuviere los requisitos que señalan las fracciones I a VII del
artículo 6º, cualquiera persona que figure como socio podrá demandar en la vía
sumaria el otorgamiento de la escritura correspondiente.
(...). (Énfasis añadido)”.
“Artículo 26 LGSM.- Las cláusulas del contrato de sociedad que supriman la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, no producirán efecto alguno
legal con relación a terceros; pero los socios pueden estipular que la
responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota
determinada. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 103 LGSM. - Son fundadores de una sociedad anónima:
I.- Los mencionados en el artículo 92, y
II.- Los otorgantes del contrato constitutivo social. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 113 LGSM.- Cada acción sólo tendrá derecho a un voto; pero en el
contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de
voto solamente en las Asambleas Extraordinarias que se reúnan para tratar los
asuntos comprendidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artículo 182.
(...). (Énfasis añadido)”.
Las disposiciones arriba transcritas únicamente son algunas de las muchas que
otorgan a las sociedades mercantiles el carácter de contrato. No obstante, a este
respecto, es necesario distinguir dos etapas en la vida de las sociedades
mercantiles: la constitutiva y la de funcionamiento. Dichas disposiciones se
8
refieren a las sociedades mercantiles en su etapa constitutiva, pues la etapa de
funcionamiento no encuadra ni en el concepto ni en la naturaleza de los
contratos9.
Sobre el particular, Jorge Barrera Graf ha dicho que se admite “la naturaleza
contractual del negocio al tiempo de constituirse la sociedad, o sea, (...) que dicho
negocio constitutivo (...) sí es un acuerdo de voluntades, un contrato; se trata,
empero, de un contrato especial, que no es bilateral, ya que, aunque se constituya
con sólo dos socios (...), pueden después ingresar más sin cambiar la estructura
del negocio (por lo que se afirma que la sociedad es un contrato abierto); no es
tampoco un contrato de cambio, que se caracteriza por la existencia de intereses
recíprocos y contrapuestos entre las dos partes (el acreedor y el deudor); sino que
es un contrato plurilateral, con dos o más socios o partes, en el que los intereses
de éstos son coincidentes y paralelos, no contrapuestos, y estriban en el
cumplimiento de “un fin común” (...), que constituye la finalidad de la sociedad
misma. (Énfasis añadido)”10.
Continúa Jorge Barrera Graf exponiendo que “durante la etapa de funcionamiento,
en cambio, estamos ante un negocio especial de organización de naturaleza
compleja, en el que se le atribuye una personalidad propia, distinta a la de sus
socios, partes del contrato y del negocio, y en el que siempre existen dos clases
de relaciones, internas las unas, y externas las otras. Aquéllas, se establecen
entre la sociedad y sus socios, los miembros de sus órganos de administración y
vigilancia, y el personal de su empresa; las relaciones externas, con acreedores y
deudores con quienes la sociedad trate y contrate”11. Es precisamente la etapa de
funcionamiento aquí referida la que se busca lograr a través de la celebración del
“contrato social”, cuyo fin es que la sociedad opere y se exteriorice, es por eso que
9 “Artículo 1792 CCF.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”. “Artículo 1793 CCF.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos”. 10 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 2005, p. 256. 11 Ibídem, pp. 256-257.
9
se afirma que las sociedades mercantiles, en su etapa de funcionamiento,
trascienden al contrato social.
Cabe mencionar que lo que permite que las sociedades mercantiles participen de
una etapa de funcionamiento es justamente la personalidad que el sistema jurídico
les reconoce, y el patrimonio que, por ende, les pertenece.
Sin embargo, existen autores que consideran que las sociedades mercantiles no
son precisamente contratos, derivado de que a diferencia de los contratos, en el
negocio constitutivo no hay interdependencia entre las voluntades de las partes,
sino que éstas quieren lo mismo, se encuentran determinados por la misma
finalidad. Hay quienes, incluso, consideran que el negocio constitutivo de una
sociedad mercantil se conforma por una pluralidad de declaraciones unilaterales
de voluntad12.
A este respecto, Roberto Mantilla Molina señala que “una observación obvia es
que la creación de una persona jurídica excede en mucho a los efectos que
produce un contrato, ya que, conforme a los artículos 1792 y 1793 del C.C.
(Código Civil Federal), el contrato es un acuerdo de voluntades que produce o
transfiere obligaciones, sin que de la definición legal resulte su eficacia para crear
personas jurídicas (…). Pero en el aspecto puramente creador de obligaciones y
derechos difiere la sociedad de los contratos; en éstos, las partes asumen la una
el papel de acreedor y la otra el de deudor, o, si el contrato es bilateral, las
funciones de acreedor y deudor las desempeñan recíprocamente ambas partes.
En la sociedad, no; un socio no es acreedor de la prestación de la que es deudor
otro socio; todos los socios son deudores de su aportación, y acreedora de ella no
lo es ninguna de las otras partes, sino la sociedad misma, que se constituye y
adquiere personalidad jurídica, como consecuencia del negocio mismo en virtud
del cual deviene acreedora de las prestaciones estipuladas por los socios (…). La
12 Cfr. Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 1, p. 228.
10
doctrina anticontractualista aplica en ocasiones el concepto de acto complejo y en
otras el de acto colectivo”13.
Independientemente de lo anterior, la legislación conducente regula a las
sociedades mercantiles como un contrato, por lo que resultan aplicables al
negocio constitutivo respectivo las normas relativas a los contratos en materia
común, en cuanto no pugnen con su esencia.
3. Distinción entre sociedad mercantil y empresa
Dado que las “sociedades mercantiles” y las “empresas” o “negociaciones
mercantiles” son fenómenos que constantemente se confunden, ya que
frecuentemente las sociedades de capitales constituyen empresas o tienen como
objetivo la explotación de una empresa, nos parece pertinente señalar la presente
distinción.
La empresa es una figura de naturaleza económica. Al respecto, señala Jorge
Barrera Graf lo siguiente: “su carácter complejo y proteico, la presencia en ella de
elementos dispares, distintos entre sí, personales unos, objetivos o patrimoniales
otros, como son su titular (el empresario), que tanto puede ser un individuo, como
una sociedad, un organismo estatal o una sociedad controlada por el Estado (en
las empresas públicas), y un personal heterogéneo y variable, con diferente grado
de vinculación con aquél; la presencia de un patrimonio o sea, la hacienda,
compuesto de bienes, derechos y obligaciones de índole varia; la existencia de
relaciones propias y exclusivas de ella, como la clientela, la llamada propiedad
comercial (…), el aviamiento, o sea, la actividad intelectual y hasta moral del
empresario, así como ciertos derechos como los de la propiedad inmaterial
(nombre comercial, patentes, marcas), y un régimen tuitivo propio, que prohíbe y
sanciona la competencia desleal y que establece límites a su concurrencia en el
mercado, hace de la empresa una institución imposible de definir desde el punto
13 Ibídem, p. 229.
11
de vista jurídico (…). No es la empresa una persona moral, ni una unidad
económica o universalidad de hecho o de derecho (como sí lo es, en cambio, la
hacienda o patrimonio de ella); no es tampoco, meramente, un conglomerado de
cosas ni una combinación de bienes: es todo esto y mucho más. Tampoco se
explica en función de los derechos reales o de garantía, ni de los derechos
personales de uso o goce, todos los cuales pueden existir concurrentemente, y
darse respecto a su titular y a los bienes y derechos que integran la hacienda; no
se trata solamente de la actividad –actos en masa- del empresario, o sea del
ejercicio del comercio en forma habitual, sistemática y homogénea, sino que es
esa actividad sobre bienes, derechos y relaciones jurídicas y económicas con la
cooperación de personas auxiliares y dependientes del titular, todo ello con una
finalidad lucrativa (…), de concurrencia en y para el mercado (…). Por ello,
tenemos que conformarnos con ofrecer un concepto económico que permita y que
suponga la presencia y la participación de algunos o de todos esos elementos,
que considerados aisladamente, o unos en relación con otros, sí puedan
explicarse a través de figuras y de conceptos jurídicos: el empresario o titular,
como persona; la hacienda, como universalidad (…)”14.
En este sentido, es preciso reconocer que la empresa constituye una figura
importante en el nuevo derecho mercantil, que consiste en un “conjunto de
personas y cosas organizadas por el titular, con el fin de realizar una actividad
onerosa, generalmente lucrativa de producción o de intercambio de bienes o de
servicios destinados al mercado”15.
Asimismo, es importante reconocer que la empresa, como tal, se encuentra
presente en nuestra legislación mercantil, como se muestra a continuación (sin
perjuicio de que se encuentra contemplada en más disposiciones normativas):
“Artículo 75 C.Co. - La ley reputa actos de comercio:
14 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 81-82. 15 Ídem.
12
(…)
V.- Las empresas de abastecimientos y suministros;
VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;
VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas;
VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y
las empresas de turismo;
IX.- Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;
X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios
comerciales, casas de empeño y establecimientos de ventas en pública
almoneda;
XI.- Las empresas de espectáculos públicos;
(...). (Énfasis añadido)”.
Del mismo modo, podemos afirmar que la empresa es mercantil por cuanto a
través de ella, una persona, física o moral, puede hacer del comercio su actividad
ordinaria16, y porque dicha actividad tiene la mayoría de las veces una finalidad de
lucro17. Sin embargo, existen también empresas que no se encuentran
contempladas en el derecho mercantil, sino en el civil, como lo son las empresas
para la prestación de servicios profesionales (despacho de abogados, arquitectos,
diseñadores, etc.), que suelen constituirse bajo la forma de sociedades civiles y
encuadran en el concepto de empresas y participan del fenómeno económico que
ello supone, más no se encuentran regidas por el derecho mercantil.
16 “Artículo 3º C.Co.- Se reputan en derecho comerciantes: I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; (…)”. 17 Lucro: Se refiere al fin de un negocio o de una relación, que implica una intención de obtener ganancias. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 72.
13
Se trata, pues, de fenómenos diferentes: “la sociedad, como persona moral, crea y
organiza la empresa y al hacerlo se convierte en titular de ella, en empresario, que
es uno de los elementos esenciales de la negociación. Los demás elementos,
personal, hacienda, aviamiento, suelen ser también elementos de la sociedad
fundadora: de aquí su fácil y frecuente confusión. En cambio, la empresa es
efecto y resultado de la actividad del empresario; es la obra y la creación de éste
(…). Además, ni toda sociedad mercantil organiza y explota una empresa (…), ni
toda empresa pertenece o es creación de una sociedad, puesto que su titular
puede también ser una persona física (…). Por otra parte, mientras que a las
sociedades mercantiles (…) se les otorga personalidad propia (…), la empresa
carece de ella, por ser una nota innecesaria, en cuanto que se duplicaría ese
atributo, dentro de la misma figura jurídica, dado que el empresario es siempre
una persona”18.
En conclusión y conforme a lo arriba expuesto, el término “sociedad mercantil” se
refiere a un fenómeno jurídico, en tanto que los términos “empresa” y “negociación
mercantil”, se refieren a un fenómeno económico, pese a que se haga mención de
ellos en diversas disposiciones jurídicas.
II. Justificación de las sociedades mercantiles
La presente sección tiene como objetivo analizar las razones del surgimiento de
las sociedades mercantiles, las necesidades a las que han reaccionado y que
buscan satisfacer.
La justificación social y económica de las sociedades mercantiles se funda en la
simple, pero determinante inquietud del hombre por superar sus limitaciones,
físicas y económicas. Muchas veces el hombre por sí solo no es capaz de
acometer grandes empresas, y si lo llega a lograr, no lo hace con la misma
eficacia y calidad que lograría de hacerlo conjuntamente, en una suma de
18 Ídem.
14
recursos y esfuerzos, con otros hombres. De este modo, surgen las sociedades
mercantiles, a efecto de que varias personas que unan recursos y esfuerzos,
puedan alcanzar un fin común que no podrían alcanzar por sí solos: a esto se le
conoce como afectio societatis. Dicho fin común siempre se traduce en la
obtención de un lucro.
Mediante estas instituciones creadas por los comerciantes a través de los siglos,
es posible reunir recursos cuya inversión permite el desarrollo de grandes
empresas de diversa índole (industriales, bancarias, de seguros, etc.), y por tanto,
el desarrollo de la economía de una comunidad.
Afirma Jorge Alfredo Domínguez Martínez que ”las sociedades civiles y
mercantiles, especialmente estas últimas y más consecuentemente las sociedades
por acciones, han tenido un auge extraordinario, tan ingente, que han permitido la
concentración de grandes capitales para alcanzar poderes económicos
insospechados que han llegado incluso y con mucho, a rebasar las fronteras de
los países donde se constituyen e influir trascendentemente, para bien o para mal,
en la economía y en la estructura social, jurídica y económica de otros países”19.
Refiriéndose en concreto a la sociedad anónima, Roberto Mantilla Molina ha dicho
que “posee una estructura jurídica que la hace especialmente adecuada para
realizar empresas de gran magnitud, que normalmente quedan fuera del campo de
acción de los individuos (...), permite obtener la colaboración económica de un
gran número de individuos, cada uno de los cuales, ante la perspectiva de una
razonable ganancia, no teme arriesgar una porción de su propio patrimonio, que
unida a la de muchos otros llega a constituir una masa de bienes de la magnitud
requerida por la empresa que se va a acometer, y que, por formar un patrimonio
distinto al de los socios, resulta independiente por completo de las vicisitudes de la
vida de ellos. (Énfasis añadido)”20.
19 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 2, p. 278. 20 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 1, pp. 342-343.
15
III. Motivos para constituir sociedades mercantiles
En términos generales, los motivos para la constitución de toda sociedad
mercantil, además de los referidos en el apartado anterior en relación con la
afectio societatis, en principio y conforme a su naturaleza comercial, es la
obtención de un lucro, la acumulación de recursos económicos.
Sostiene Walter Frisch Philipp que “la acumulación de recursos económicos, sea
en forma de dinero, bienes corpóreos o incorpóreos, conocimientos tecnológicos,
objetos de propiedad industrial y crédito mercantil, se obtiene en forma más
directa y concentrada a través de la formación de sociedades”21.
En el caso concreto de las sociedades de capitales, una de las razones principales
para su constitución es la limitación de la responsabilidad patrimonial de los
socios, la cual consiste en que éstos únicamente se encuentran obligados al pago
de sus aportaciones, y una vez constituida la sociedad respectiva, ésta tendrá su
propio patrimonio, y por tanto, responderá por sí misma de sus obligaciones, sin
alcanzar éstas al patrimonio de los socios. Sobre este tema se abundará más
adelante.
Es por lo anterior, que la LGSM, a través de la imposición de diferentes medidas
de seguridad, busca garantizar la formación y mantenimiento del patrimonio social,
a efecto de proteger el tráfico jurídico y en especial, cuidando los intereses de los
acreedores de las sociedades.
No está demás resaltar que las sociedades mercantiles también sirven de
instrumento para que inversionistas extranjeros hagan negocios en nuestro país,
derivado de las limitaciones establecidas para ellos en la Ley de Inversión
21 Frisch Philipp, Walter, Sociedad anónima mexicana, México, Oxford, 1996, p. 3.
16
Extranjera (en adelante referida como “LIE”), constituyendo esto, una razón más
para la formación de sociedades mercantiles22.
IV. Razón de creación de las SAPIS
Toda empresa requiere constantemente de la obtención de recursos para su
desarrollo, una de las principales fuentes para ello es, desde luego, el
financiamiento, el cual se presenta en diferentes y variadas formas. En la medida
en que una empresa tenga mayor acceso al financiamiento, podrá más fácilmente
modernizarse y expandirse y, en consecuencia, ofrecer más y mejores bienes y
servicios. De este modo, crece la empresa, genera empleos y riqueza, e incide en
el desarrollo económico del país23. El mercado de valores supone una importante
fuente de financiamiento para las empresas.
Para la Real Academia Española, el término mercado tiene varias acepciones. De
las que nos interesan, conforme a la primera, el mercado es la “contratación
pública en lugar destinado al efecto y en días señalados”; en términos de la
segunda, es el “sitio público destinado permanentemente, o en días señalados,
para vender, comprar o permutar bienes o servicios”; la tercera consiste en el
“conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin
intervención del poder público”; y la cuarta en el “conjunto de operaciones
comerciales que afectan a un determinado sector de bienes”24.
22 “Artículo 7º LIE.- En las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación la inversión extranjera podrá participar en los porcentajes siguientes: (…) Los límites para la participación de inversión extranjera señalados en este artículo, no podrán ser rebasados directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, o cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación mayor a la que se establece, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley”. 23 Cfr. Romero Casillas, Mariana, “La SAPIB como un mecanismo para facilitar el acceso al mercado público de capitales mexicano”, en Enríquez Rosas, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, p. 31. 24 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mercado, fecha de consulta: 1° de diciembre de 2010.
17
En este sentido, nos concierne entender al mercado como el espacio en el que
interactúan diversos agentes económicos (vendedores y compradores) para el
intercambio de bienes, productos y servicios. Como se verá más adelante, en
concreto, el mercado de valores sí se encuentra sujeto a una regulación por parte
del Estado.
Jaime Díaz Tinoco, Director General de Asigna, Compensación y Liquidación de la
Cámara de Compensación del Mercado de Derivados, ha definido al mercado de
valores como “el conjunto de instituciones, empresas y agentes que participan en
la intermediación, bajo reglas establecidas y la supervisión de autoridades
financieras, para que el dinero de los ahorradores pueda ser canalizado como
financiamiento a otras personas, empresas y gobiernos”25.
Por otro lado, Jesús de la Fuente Rodríguez define al mercado de valores como
“aquella parte del sistema financiero donde se permite llevar a cabo: la emisión,
colocación, negociación y amortización de valores26 inscritos o no en el Registro
Nacional, con participación de emisores, inversionistas, intermediarios,
instituciones de apoyo y autoridades de regulación y supervisión”27.
Asimismo, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en adelante referida como
la “CNBV”) ha establecido que el “mercado de valores es el conjunto de normas y
participantes (emisores, intermediarios, inversionistas y otros agentes
económicos) que tiene como objeto permitir el proceso de emisión, colocación,
25 Díaz Tinoco, Jaime, El mercado de valores en México, México, Nostra, 2009, p. 9. 26 “Artículo 2 LMV.- Para efectos de esta Ley se entenderá por: (…) XXIV.- Valores, las acciones, partes sociales, obligaciones, bonos, títulos opcionales, certificados, pagarés, letras de cambio y demás títulos de crédito, nominados o innominados, inscritos o no en el Registro, susceptibles de circular en los mercados de valores a que se refiere esta Ley, que se emitan en serie o en masa y representen el capital social de una persona moral, una parte alícuota de un bien o la participación en un crédito colectivo o cualquier derecho de crédito individual, en los términos de las leyes nacionales o extranjeras aplicables. (...). (Énfasis añadido)”. 27 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Ley del Mercado de Valores, México, Porrúa, 2009, p. 640.
18
distribución e intermediación de los valores inscritos en el Registro Nacional de
Valores”28.
Como se puede observar de las citas anteriores, por un lado, Jesús de la Fuente
Rodríguez afirma que no importa si los valores objeto de la intermediación bursátil
se encuentran inscritos o no en el Registro Nacional de Valores, y por el otro, de la
definición de la CNBV se desprende que sí deben estar inscritos en dicho
Registro. Conforme a la fracción V del artículo 2 de la LMV, las emisoras son
aquellas personas morales que soliciten y, en su caso, obtengan y mantengan la
inscripción de sus valores en el Registro referido, sin embargo, la misma ley
también permite que cualquier otra persona realice ofertas privadas de valores,
siempre que se cumplan los requisitos que para tal efecto demanda29.
En este orden de ideas, los valores objeto de ofertas públicas, necesariamente
deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores30, por cuanto únicamente
pueden ser realizadas por emisoras, es decir, sociedades anónimas bursátiles31.
28 Definición proporcionada por la CNBV a través del sector bursátil de su portal de Internet: http://www.cnbv.gob.mx, fecha de consulta: 7 de junio de 2010. 29 “Artículo 8 LMV.- La oferta privada de valores en territorio nacional podrá efectuarse por cualquier persona, siempre que se cumpla alguno de los requisitos siguientes: I. Se realice exclusivamente a inversionistas institucionales o calificados. II. Se ofrezcan valores representativos del capital social de personas morales, o sus equivalentes, a menos de cien personas, con independencia de que sean de una o más clases o series. III. Se realice al amparo de planes o programas aplicables en forma general a empleados o grupos de empleados de la sociedad que emita los valores o personas morales que ésta controle o que la controlen. IV. Se efectúe a accionistas o socios de personas morales que realicen su objeto social exclusiva o preponderantemente con éstos. La Comisión, ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, estará facultada para autorizar la realización de ofertas privadas distintas de las señaladas en las fracciones anteriores, para lo cual tomará en consideración los medios de difusión que habrán de utilizarse, el número y tipo de inversionistas a los que pretenda dirigirse la oferta correspondiente, la distribución de los valores, así como los términos y condiciones que se pretendan estipular.” 30 “Artículo 7 LMV- Los valores, para ser objeto de oferta pública dentro del territorio nacional, deberán estar inscritos en el Registro. (…).” 31 “Artículo 10 LMV.- Las sociedades anónimas que se ubiquen en alguno de los supuestos siguientes, estarán sujetas a lo previsto en esta Ley: (…) II. Obtengan la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, en cuyo caso tendrán el carácter de sociedades anónimas bursátiles.”
19
De este modo y como ha quedado claro, las sociedades anónimas bursátiles, para
serlo, deben inscribir sus valores en el Registro citado; sin embargo, cualquier
persona puede hacer ofertas privadas, sin necesidad de inscripción de sus valores
en dicho Registro, y el mercado, indistintamente, es el espacio en el que converge
toda la oferta y demanda de esos valores, inscritos o no, consecuentemente,
desde mi punto de vista, la intermediación de los valores referidos en los párrafos
precedentes, es decir, objeto de ofertas tanto públicas, como privadas, forma parte
del mercado de valores.
Asimismo, las anteriores definiciones hacen referencia al término “intermediación”,
el cual constituye una de las principales actividades llevada a cabo en el mercado
de valores. La LMV la define de la siguiente manera:
“ Artículo 2 LMV.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:
(…)
XV. Intermediación con valores, la realización habitual y profesional de cualquiera
de las actividades que a continuación se indican:
a) Actos para poner en contacto oferta y demanda de valores.
b) Celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como
comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, interviniendo en los actos
jurídicos que correspondan en nombre propio o en representación de terceros.
c) Negociación de valores por cuenta propia con el público en general o con otros
intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de terceros.
(…). (Énfasis añadido)”.
“Artículo 22 LMV.- Las sociedades anónimas cuyas acciones representativas del capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, se encuentren inscritas en el Registro, formarán su denominación social libremente conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, debiendo adicionalmente agregar a su denominación social la expresión "Bursátil", o su abreviatura "B".”
20
La importancia y beneficios de tener un mercado de valores sano y desarrollado
son innegables, por cuanto promueven el surgimiento y crecimiento de nuevas
empresas cuya existencia supone beneficios nacionales que se traducen en
riqueza y empleo. Señala Jorge Familiar, Director Ejecutivo para Centroamérica,
México, España y Venezuela del Banco Mundial, que “un mercado de valores
robusto contribuye al crecimiento y desarrollo de un país. Los mercados de
valores hacen posible que se financien proyectos y empresas, le otorgan a los
ahorradores oportunidades de inversión y cumplen una función especial para la
reasignación de riesgos. (…) El mercado bursátil, o la bolsa, es un componente
relevante del mercado de valores, que en esencia consiste en una plataforma de
negociación, en la que se listan y operan valores –preponderantemente acciones-
bajo ciertas reglas de operación preestablecidas. (…) En mercados desarrollados
las bolsas son indicadores de la marcha de la economía del país. (Énfasis
añadido)”32.
En este sentido, Jaime Díaz Tinoco menciona que, en general, “el mercado
financiero juega un papel de suma importancia en la economía de cualquier país,
ya que canaliza recursos del sector ahorrador (familias e inversionistas) hacia los
agentes demandantes de dinero (empresas y gobiernos)”33.
De esta manera, los mercados de valores son una parte torácica en el desarrollo
de la economía de los países, ya que constituyen un mecanismo para que las
empresas puedan allegarse de recursos y emprender proyectos de inversión
novedosos.
Sin embargo, pese a la importancia de los mercados de valores para el progreso
de las economías nacionales, “en México –apunta Jorge Familiar- es
generalmente aceptado que el tamaño de su mercado de valores y en particular
32 Enríquez Rosas, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, pp. XXI-XXII. 33 Díaz Tinoco, Jaime, op. cit., nota 25, p. 9.
21
de su bolsa, no es acorde al tamaño de su economía ni de su nivel de desarrollo.
(Énfasis añadido)”34.
Sobre el particular, el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 31 de mayo de 2007, apunta lo siguiente:
“Una economía con un sistema financiero eficiente cuenta con una mayor capacidad
de crecimiento, ya que, entre otras cosas, facilita la canalización de recursos hacia
proyectos productivos. Más importante aun es el impacto que puede tener la
inclusión de todos los estratos de la población en el proceso de desarrollo
económico, permitiendo un ahorro bien remunerado, el acceso al crédito y la
posibilidad de enfrentar con éxito los diferentes riesgos.
En un sistema financiero eficiente, el financiamiento se asigna a los mejores
proyectos, sin importar su tamaño. (…).
Pese a lo anterior, el nivel de intermediación financiera en México es bajo al
compararlo con los niveles alcanzados en otros países con un grado de desarrollo
similar. Por ello, es imprescindible continuar con el proceso de modernización del
sistema para alcanzar niveles de intermediación adecuados. Esto es evidente en los
segmentos de financiamiento a las pequeñas y medianas empresas (…).”
En gran medida, la causa de nuestro deficiente mercado de valores había sido
atribuida a que, hasta 2006, podría afirmarse (año en que entró en vigor la nueva
Ley del Mercado de Valores, en adelante referida como “LMV”), comúnmente éste
era identificado con el mercado bursátil, siendo que, tal y como quedó arriba
expresado, éste es solamente una parte de aquél.
En efecto, si bien las bolsas son uno de los componentes más vistosos de los
mercados de valores35, no son los únicos, existen también los mercados
complementarios de deuda pública y privada, y de capital privado y capital de
34 Enríquez Rosas, José D. (coord.), op. cit., nota 32, p. XXII. 35 Cfr. Ídem.
22
riesgo (mismos que serán abordados con mayor profundidad en su momento),
cuyo desarrollo redunda en el del mercado de valores.
El rezago en nuestro mercado de valores se ha pretendido atribuir también a la
carencia de un marco legal apropiado. En este sentido, la nueva LMV se ha
considerado como una respuesta a tal circunstancia. No obstante, la deficiencia
de un mercado de valores no puede reprocharse de manera exclusiva a la
parquedad de una legislación apropiada: es cierto que la regulación jurídica es una
de las múltiples variables que inciden en el desarrollo del mismo, mas no la única.
Por sí sola, una ley no crea proyectos de inversión, no ofrece y demanda valores,
no diseña operaciones de financiamiento, etc. Lo que sí puede hacer es procurar
un escenario con las condiciones óptimas para el sano desarrollo del mercado y
evitar o inhibir las circunstancias que no lo permitan36. Empero, la presencia de un
escenario así, puede tener una trascendencia de gran importancia para tal
desarrollo.
En México, la organización y funcionamiento de las sociedades mercantiles son
regulados por la LGSM, la cual contiene disposiciones poco flexibles que
restringen la actuación de quienes son socios en muchos sentidos y por tanto,
impiden que, por ejemplo, las sociedades anónimas, que son una figura societaria
frecuentemente utilizada para ejercer el comercio y desarrollar empresas, sean
depositarias óptimas de inversiones importantes, debido a que sus accionistas no
tienen libertad de actuación suficiente entre otras cosas, para realizar ciertos
convenios de accionistas (como se verá adelante), pactar opciones de compra y
venta y establecer mecanismos de salida para sus inversiones.
Ante la realidad apuntada, se consideró la necesidad de incluir en nuestro
ordenamiento jurídico un nuevo régimen que permitiera la existencia de
condiciones atractivas e idóneas para inversionistas y que propiciara la creación y
desarrollo de empresas, y sobre todo, de empresas emisoras que coticen en el
36 Cfr. Ídem.
23
mercado de valores, es decir, que diera lugar a un crecimiento en el mercado de
valores.
Así, el 30 de diciembre de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
nueva LMV, vigente en nuestro país desde el 28 de junio de 2006, con la cual se
pretendió dar respuesta a los problemas arriba referidos.
Expresa Jorge Familiar que “tal vez el aspecto más innovador de la nueva LMV es
que hace a un lado la visión restringida del mercado de valores. Los términos
mercado de valores y mercado bursátil dejaron de ser sinónimos. Esta visión
amplia del mercado de valores, que considera como sus partes integrales a los
mercados de capital de riesgo y capital privado, permitió incluir a la LMV una
nueva modalidad de sociedad anónima, de adopción voluntaria, que atiende a las
necesidades de empresas e inversionistas en esos segmentos del mercado. (…)
incorpora un mecanismo diseñado para facilitar la entrada de nuevas empresas en
bolsa”37.
La exposición de motivos de la LMV establece lo siguiente:
“El crecimiento económico del país depende en gran medida de la acumulación
de capital físico y humano. A su vez, dicha acumulación se basa, en buena
parte, en la eficiencia y eficacia de la intermediación financiera para captar el
ahorro y canalizarlo hacia los proyectos más rentables.
En el proceso de intermediación existen dos pilares fundamentales: por un lado
el crédito bancario y por el otro, los mercados de capital y deuda, que integran el
mercado de valores. La evidencia internacional indica que ambas columnas
complementan su desarrollo entre sí, más que desplazar una a la otra. (…).
No obstante que el mercado de valores es uno de los sectores de la economía
más dinámico a nivel mundial, en nuestro país el mercado accionario no ha
alcanzado un nivel de desarrollo acorde con su potencial. Todavía resulta bajo
37 Ibídem, p. XXIX.
24
el número de inversiones y de empresas cuyas acciones se encuentran listadas
en la bolsa de valores, así como el valor de capitalización y la liquidez de la
acciones, si se toma en consideración el tamaño de nuestra economía.
Los mercados de valores de todo el mundo se caracterizan por una creciente
competencia por obtener recursos para el financiamiento de las empresas. La
flexibilidad de que gozan los inversionistas institucionales, en particular los
internacionales, para canalizar sus recursos a valores de capital o deuda, sin
necesidad de limitarlos a activos de una determinada región o país, ha
provocado que esa competencia sea global. En este sentido, un factor
determinante en la elección del destino de las inversiones está dado por el
marco normativo del país de que se trate y, sobre todo, por la necesidad de
contar con un nivel adecuado de certidumbre jurídica, por lo que, si México
desea ser atractivo para los inversionistas, nacionales y extranjeros, es
necesario contar con una regulación que cumpla con los estándares
internacionales que rigen los principales mercados de valores.
Cada sistema jurídico es diferente, pero todos ostentan los principios rectores de
revelación de información al público inversionistas, de derechos de minorías y de
buen gobierno corporativo o societario. Así, en los países industrializados, estos
principios constituyen ejes centrales en sus legislaciones que se materializan en
el establecimiento de reglas de organización social para proteger la propiedad y
los derechos de los inversionistas, a través de medidas de control en la
administración de la sociedad, tendientes a evitar la unilateralidad en la toma de
decisiones, ya que no siempre coinciden los intereses de los administradores, de
los accionistas minoritarios y de los accionistas mayoritarios. (Énfasis
añadido)”38.
Asimismo, en un dictamen emitido por la Comisión de Hacienda y Crédito Público
de la Cámara de Diputados, respecto a la iniciativa de la LMV, con fecha 1° de
diciembre de 2005, se señala lo siguiente:
“En nuestro país, el mercado de valores no ha tenido un desarrollo óptimo y para
hacerlo más atractivo a los inversionistas, se requiere contar con una regulación
38 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
25
acorde con los estándares internacionales que rigen los principios fundamentales
de dicho mercado, como lo son los derechos de revelación de información al
público inversionista, los derechos de minorías y los de buen gobierno corporativo
o societario.
(…)
La iniciativa pretende (…) fomentar el acceso de empresas medianas al mercado
de valores, concretamente al mercado de capital de riesgo y, establecer una
congruencia entre la forma en que se organiza la administración de las empresas
emisoras y la realidad operativa y práctica del mercado de valores.
(…)
Para lograr lo anterior, (…) se impulsa el desarrollo del mercado de valores,
concretamente del mercado de capital de riesgo, para lo cual se crea la figura de
la sociedad anónima promotora de inversión, como un nuevo subtipo societario,
cuya adopción es voluntaria y representa un paso intermedio entre una sociedad
mercantil común y una sociedad anónima bursátil cuyas acciones están listadas
en bolsa.
(…)
Una de las modificaciones torales de esta Ley es fomentar el financiamiento, a
través del mercado de valores de capital de riesgo, de las empresas medianas,
dicho en otras palabras, las empresas medianas, mediante la figura de la
sociedad anónima promotora de inversión, podrán integrarse al mercado de
valores gozando de los beneficios de una empresa que cotiza, sin tener que
cumplir con todos los requisitos de las sociedades bursátiles y podrá negociar las
acciones entre inversionistas calificados, institucionales o personas que declaren
conocer los riesgos de este tipo de inversiones de acuerdo a los formatos que
emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Esta Ley busca mecanismos
y opciones que resulten atractivos para incorporar al mercado de valores a
nuevos segmentos de empresas que actualmente sólo tienen acceso al crédito
bancario. (Énfasis añadido)”.
26
De este modo, con la entrada en vigor de la LMV nacen dos modalidades de la
sociedad anónima: la SAPI y la sociedad anónima promotora de inversión bursátil
(en adelante referida como la “SAPIB”, o en plural como “SAPIB’s”). Su propósito
es “desarrollar otros tipos de inversiones que permitan detonar el crecimiento del
mercado de valores tradicional, como el capital de riesgo, a fin de permitir a
empresas medianas integrarse en el mercado de valores y aprovechar las
ventajas que éste brinda”39.
En términos de lo que se ha expuesto en la presente sección, la SAPI y la SAPIB
fueron creadas para hacer frente a la necesidad en México de, en general,
fomentar el crecimiento del mercado de valores, y en particular, fomentar el
crecimiento del mercado bursátil, a través de la existencia de más emisoras de
valores40, toda vez que son muy pocas las empresas que participan en dicho
mercado, y se trata casi siempre de las más grandes, lo cual denota que en
nuestro país las pequeñas y medianas empresas no tienen un verdadero acceso
al mercado de valores (o al menos no lo tenían)41. De ahí se deriva parte de la
importancia y el potencial de las SAPIS, como un subtipo societario intermedio
entre las sociedades anónimas y las sociedades anónimas bursátiles, para
fomentar el desarrollo arriba referido.
Asimismo, la SAPI y la SAPIB promueven inversiones de capital de riesgo. Esto
resulta relevante considerando que el mercado de valores se fortalece a través del
desarrollo de los segmentos que lo complementan, entre los que se encuentra
precisamente dicho mercado.
39 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005. 40 Emisoras de valores: Entidades económicas que requieren de financiamiento para la realización de diversos proyectos. Además de requerir de financiamiento, cumplen con los requisitos de inscripción y mantenimiento establecidos por las autoridades para garantizar el sano desempeño del mercado. Definición proporcionada por la CNBV a través del sector bursátil de su portal de Internet: http://www.cnbv.gob.mx, fecha de consulta: 8 de junio de 2010. 41 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 32.
27
El capital de riesgo consiste en la “provisión de financiamiento mediante capital a
empresas o proyectos con alto potencial de desarrollo, con el objetivo de hacer
crecer sustancialmente a dicha empresa o proyecto en un transcurso de tiempo
determinado. (…) Las inversiones en capital de empresas no cotizadas en los
mercados bursátiles, reciben el nombre de capital de riesgo. (Énfasis añadido)”42.
El capital de riesgo y el capital privado hacen frente a la necesidad de
financiamiento de empresas que generalmente no tienen acceso a fuentes de
financiamiento tradicionales o que no cumplen con las condiciones requeridas
para ser emisoras de valores en los mercados bursátiles y que son de nueva
creación (capital de riesgo) o se encuentran en etapa de crecimiento (capital
privado).
El objetivo es que las empresas en las que haya inversiones de capital de riesgo y
de capital privado, terminen por convertirse en emisoras de valores, de este modo,
los inversionistas de dicho capital, que esperan tener rendimientos considerables,
tienen mecanismos de salida una vez obtenidos éstos.
La ventaja de los financiamientos a través de capital, en contraposición a los de
deuda, reside en que en aquellos no existe un calendario rígido de pagos, sino
que los inversionistas irán percibiendo los rendimientos esperados según el grado
de desarrollo de la empresa que se esté financiando. En nuestro país, las
posibilidades de financiamiento de empresas que no se encuentran listadas en la
Bolsa Mexicana de Valores (en adelante referida como la “BMV”), prácticamente
se limitan al bancario, lo cual restringe su progreso, debido a que no alcanzan los
estándares requeridos para fungir como emisoras de valores43.
42 Robles Peiro, Rocío H., “Acceso a los mercados bursátiles: el capital de riesgo y la nueva Ley del Mercado de Valores Mexicana”, en Enríquez Rosas, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, p. 7. 43 Cfr. De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, pp. 68-69.
28
Los mercados de capital de riesgo y capital privado fomentan la existencia y
desarrollo de empresas, proveyéndolas de financiamiento vía capital, sin
necesidad de estar listadas en la BMV. En el mundo cada vez ha cobrado más
fuerza una industria conformada por inversionistas institucionales que hacen
aportaciones de capital de esta naturaleza.
La razón por la cual nuestro país se encuentra tan rezagado en este tipo de
industria radica en la rigidez de la LGSM, la cual contiene una serie de
prohibiciones que desincentivan inversiones de capital de riesgo, ya que dificultan
la salida de dichas inversiones una vez que el proyecto en cuestión haya
alcanzado un nivel adecuado de maduración.
Por ello se crearon las SAPIS, como depositarias idóneas para inversiones de
capital de riesgo y capital privado, constituyendo un régimen de excepción a la
sociedad anónima de la LGSM. Además, como ha quedado apuntado, constituyen
un paso intermedio entre una sociedad anónima privada y una sociedad anónima
pública que cotiza en la BMV.
Sin embargo, cabe aclarar que no es necesario que una sociedad mercantil tenga
que pasar por la modalidad de “promotora de inversión” para poder inscribir sus
valores en el Registro Nacional de Valores y estar listada en la BMV, se trata de
una figura que facilita dicha transición, óptima para empresas que no cubren las
condiciones indispensable para tal efecto, pero no de paso forzoso.
Sobre esto, Rocío H. Robles Peiro, Subgerente de Normatividad de la CNBV,
apunta que “en los países que cuentan con una industria de capital de riesgo
consolidada, este tipo de inversiones han resultado ser una fuente invaluable de
recursos para empresas en crecimiento o de nueva creación, importantes
generadores de nuevas emisoras de valores. Es decir, aunque el capital de riesgo
ha funcionado principalmente como una alternativa de financiamiento para
empresas en sus primeras etapas de desarrollo (…), esta alternativa de
29
financiamiento también contribuye al crecimiento de los mercados bursátiles
debido a que las empresas que promueve pueden experimentar un grado de
consolidación lo suficientemente fuerte que les permita acceder a los mercados
bursátiles. (…) En México actualmente no existe una industria de capital de riesgo
consolidada debido a que las estructuras legales existentes no eran las adecuadas
para incentivar este tipo de inversiones hasta antes de 2006”44.
Por su parte, Gonzalo Rojas Ramos, Presidente de la Asociación Mexicana de
Intermediarios Bursátiles, señala que “tras la aprobación de la nueva Ley del
Mercado de Valores, se abrió la puerta para que las pequeñas empresas de
nuestro país puedan convertirse, en un futuro, en las grandes emisoras que
coticen en la Bolsa Mexicana de Valores”45, con todos los beneficios que ello
implica para las empresas y la economía del país.
Además, sobre el particular, afirma Rocío H. Robles Peiro que “la experiencia
internacional ha demostrado que el capital de riesgo puede constituirse como un
semillero de emisoras de valores, (y) la actual Ley del Mercado de Valores
reconoce la importancia de esta industria como complemento de los mercados
bursátiles e introduce la SAPI y la SAPIB, con el fin de fomentar las inversiones de
capital de riesgo en empresas que potencialmente podrían acceder al mercado
público de valores”46.
Lo anterior, debido a que las SAPIS tienen una regulación que las hace ser
precisamente depositarias ideales de inversiones de capital de riesgo, pues la
LMV, al prever excepciones a la LGSM, les otorga mayores estándares de
gobierno corporativo47.
44 Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, pp. 5-6. 45 Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, “Cinco claves para entender la nueva Ley del Mercado de Valores”, Boletín Valores: por la fortaleza de México, número especial, México, 2007, p. 1. 46 Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 5. 47 “El gobierno corporativo abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su Consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. El gobierno corporativo también proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de la empresa, y
30
Se pretende entonces, promover el desarrollo de proyectos productivos de
emprendedores que no cuenten con el capital suficiente, otorgándole un valor
económico al trabajo, debido a que el régimen de las SAPIS en la LMV permite
que los derechos corporativos y patrimoniales de las acciones representativas del
capital social de las SAPIS se regulen en cada caso como mejor le convenga a las
partes, permitiendo incluso que las acciones de inversionistas de capital no tengan
derecho a voto o tengan poca injerencia en el control de la sociedad y que las
acciones de los emprendedores, aunque sus aportaciones hayan sido inferiores,
puedan tomar el control y desarrollar la sociedad conforme a su proyecto,
incentivando la creatividad empresarial y el trabajo de los emprendedores.
En efecto, queda claro que la necesidad de crear una nueva LMV ha partido de la
presencia en nuestro país de un deficiente mercado de valores que no resulta
adecuado para el nivel de nuestra economía, por ello, el primer paso de los
esfuerzos legislativos y de la iniciativa del Ejecutivo Federal ha sido la detección
de las tales deficiencias, las cuales se traducen, entre otras, en la no
contemplación de un mercado de valores íntegro, al ser frecuentemente
identificado exclusivamente con el mercado bursátil y al no considerar a otros
sectores relevantes como la industria de capital de riesgo, y en la dificultad de
acceso al mismo a la que se enfrentan pequeñas y medianas empresas, lo cual se
pone de manifiesto al ver la pequeña cantidad de empresas que participan en el
mercado de valores48, siendo todas ellas consideradas como grandes empresas.
Por lo tanto, se pretende fomentar la existencia de nuevas emisoras de valores en
el mercado bursátil y las inversiones de capital de riesgo en empresas con
determina los medios que pueden utilizarse para alcanzar dichos objetivos y supervisar su cumplimiento. Un buen gobierno corporativo deberá ofrecer incentivos apropiados al Consejo y al cuerpo directivo para que se persigan objetivos que sirvan a los intereses de la sociedad y de sus accionistas, además de facilitar una supervisión eficaz”. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de Gobierno Corporativo, Francia, 2004. 48 Cfr. http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 15 de enero de 2011.
31
potencial de crecimiento que eventualmente puedan convertirse también en
emisoras de valores.
V. Antecedentes en derecho comparado
Para entender la razón por la que se crearon las SAPIS en la LMV es necesario
partir de la premisa de que, a diferencia de otros países desarrollados, una de las
características de los mercados de valores de países en vías de desarrollo, como
México, es que las empresas que participan en dichos mercados son pocas y
generalmente las más grandes. Lo anterior en gran parte se debe a la falta que
tienen las empresas de nueva creación a fuentes de financiamiento para expandir
sus proyectos, o incluso, para emprenderlos; en nuestro país, como en la mayoría
de los países con mercados emergentes, el financiamiento de las empresas que
no se están listadas en alguna bolsa de valores se encuentra prácticamente
limitado al crédito bancario, el cual las sujeta a rígidos calendarios de pago. Todo
lo anterior limita la creación y desarrollo de nuevas empresas49.
La experiencia internacional revela que en otros países el capital de riesgo ha
impulsado la creación de muchas empresas que han alcanzado un desarrollo
suficiente para participar en mercados de valores; es por esto que, como ya se ha
mencionado, se creó la SAPI: para promover inversiones de capital de riesgo, por
cuanto resulta ser una depositaria óptima para tal efecto, así como la generación,
desarrollo y consolidación de nuevas empresas. En países desarrollados la
industria de capital de riesgo permite a planes de negocios y empresas acceder a
aportaciones importantes de capital sin tener que estar listadas en alguna bolsa de
valores50.
Algunas de las bolsas de valores más importantes del mundo han fomentado la
entrada de pequeñas y medianas empresas a los mercados bursátiles a efecto de
49 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005. 50 Cfr. Ídem.
32
que se financien con los ahorros del público inversionista a través de la creación
de bolsas alternativas de valores con una regulación más flexible y propicia para
empresas que no cumplen con los requerimientos necesarios para cotizar en las
bolsas principales.
A continuación se presentan algunas de las bolsas alternativas implementadas por
las principales bolsas alrededor del mundo:
1. Bolsa de Valores de Londres ( London Stock Exchange )
En 1995 la Bolsa de Valores de Londres lanzó e implementó un mercado
alternativo de crecimiento (growth market) denominado AIM (Alternative
Investment Market), en el cual participan actualmente más de tres mil empresas
de todo el mundo51. Se trata de un sub-mercado que permite que empresas
pequeñas circulen sus acciones con un marco regulatorio más flexible que el del
mercado principal (main market), fomentando que obtengan el capital que
necesitan para su expansión, sin tener que recurrir al financiamiento bancario. La
tendencia es que las empresas que inician cotizando en AIM terminen accediendo
al mercado principal, aunque ha habido casos de empresas que mudan del
mercado principal hacia AIM, por la flexibilidad de su regulación52.
La Bolsa de Valores de Londres exige que haya una constante vigilancia y
asesoría a las empresas que cotizan en AIM, mediante la figura de Asesores
Nominados (Nominated Advisers o Nomads), cuya función consiste precisamente
en vigilar y asesorar a dichas empresas. De este modo, cada empresa que quiera
ser admitida en AIM debe designar a un Asesor Nominado aprobado por la Bolsa
de Valores de Londres, e igualmente, una vez que sean admitidas, deben actuar
51 Cfr. http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/aim/aim.htm, fecha de consulta: 28 de febrero de 2011. 52 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Alternative_Investment_Market, fecha de consulta: 28 de febrero de 2011.
33
bajo la orientación de dicho Asesor Nominado para que las guíe en el
cumplimiento de sus obligaciones53.
2. Bolsa de Valores de Nueva York ( New York Stock Exchange Euronext )
El 17 de mayo de 2005, inició operaciones una bolsa alternativa de valores
denominada NYSE Alternext creada por la Bolsa de Valores de Nueva York 54,
para satisfacer las necesidades de pequeñas y medianas empresas que buscaban
un acceso más sencillo a los mercados de valores, flexibilizando la regulación y
requerimientos para cotizar en bolsa de acuerdo al tamaño y características de
cada empresa, pero salvaguardando la transparencia a favor del público
inversionista55.
Las principales características de NYSE Alternext son las siguientes56:
• Cuenta con procedimientos especiales para cotizar en bolsa.
• Tiene un modelo de mercado diseñado para incrementar la intermediación.
• Exige que las empresas sean orientadas por asesores profesionales
durante su participación en NYSE Alternext.
3. Bolsa de Valores de Hong Kong ( Stock Exchange of Hong Kong )
La Bolsa de Valores de Hong Kong estableció un mercado de valores destinado
exclusivamente a empresas en crecimiento (growth companies) que no cumplen
con los requisitos de rentabilidad requeridos para cotizar en la bolsa principal de
valores de Hong Kong, denominada GEM (Growth Enterprise Market). Opera bajo
dos principios: “compradores, cuidado” (“buyers beware”) y “que el mercado 53 Cfr. http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/for-companies/aim-community/aim-community.htm, fecha de consulta: 28 de febrero de 2011. 54 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/NYSE_Alternext, fecha de consulta: 6 de julio de 2010. 55 Cfr. http://www.euronext.com/landing/equitiesOP-21363-EN.html, fecha de consulta: 6 de julio de 2010. 56 Cfr. http://www.euronext.com/landing/equitiesOP-21363-EN.html, fecha de consulta: 6 de julio de 2010.
34
decida” (“let the market decide”)57. Se basa en un estricto régimen de revelación
de información. Sus reglas y requerimientos están diseñados para fomentar una
cultura de auto-cumplimiento por parte de las emisoras que participen en GEM y
sus patrocinadores (encargados de orientar y asesorar a las empresas que
participen en GEM)58.
Se puede observar que dichos mercados alternativos buscan que pequeñas
empresas obtengan capital para su desarrollo y expansión a través del
financiamiento bursátil en el marco de un mercado creado a la medida para sus
características y necesidades, lo cual constituye la principal razón por la que se
crearon las SAPIS, como figuras con una regulación especial que permite que
sean depositarias óptimas de aportaciones de capital que propicien su
crecimiento, mediante el denominado capital de riesgo y que, eventualmente, se
conviertan en emisoras de valores que aprovechen el financiamiento bursátil.
Asimismo, puede observarse que para que pequeñas empresas participen en los
mercados alternativos arriba referidos, se prevé y exige que sean asesoradas por
y vayan de la mano con figuras que las orienten y vigilen en el cumplimiento de
sus obligaciones como empresas públicas dentro de dichos mercados. Como se
verá más adelante, en el caso de la SAPIB, la LMV prevé que la SAPIB siga un
calendario de cumplimiento a través de un programa en el que se contemple la
adopción progresiva del régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles
en un término no mayor a tres años a partir de que surta efectos la inscripción de
sus valores en el Registro Nacional de Valores. En este caso, es la propia bolsa
de valores la encargada de verificar el cumplimiento y grado de avance de la
SAPIB con respecto a su programa de adopción y, en su caso, de avisar a la
CNBV sobre cualquier incumplimiento que detecte.
57 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Growth_Enterprise_Market, fecha de consulta: 6 de julio de 2010. 58 Cfr. http://www.hkgem.com/root/e_default.asp, fecha de consulta: 6 de julio de 2010.
35
CAPÍTULO 2
La SAPI
I. Naturaleza Jurídica
Las SAPIS son sociedades mercantiles. Como ha quedado establecido, las
sociedades mercantiles son personas morales comerciantes, por cuanto se
constituyen de conformidad con la legislación mercantil conducente (LGSM) y
debido a que su naturaleza se encuentra relacionada con la obtención de un lucro
y con el ejercicio de actos de comercio. Empero, el propósito de su creación
rebasa la finalidad de cualquier sociedad mercantil, pues atiende a necesidades
que van más allá de la búsqueda de ciertas personas por acometer algo que, de
no hacer juntos, no lograrían. Las necesidades que se buscan satisfacer con las
SAPIS son también colectivas y conciernen intereses jurídicos, económicos y
sociales que alcanzan una relevancia de nivel nacional.
Se trata, en concreto, de sociedades anónimas que pueden adoptar la modalidad
de “promotoras de inversión”, previo acuerdo de su asamblea extraordinaria de
accionistas, o bien, que desde el inicio de su funcionamiento, pueden constituirse
bajo dicha modalidad; y por ello, someterse a la regulación de la LMV, y de
manera supletoria, a la de la LGSM59.
Sobre esto, la LMV establece lo siguiente:
“Artículo 10 LMV.- Las sociedades anónimas que se ubiquen en alguno de los
supuestos siguientes, estarán sujetas a lo previsto en esta Ley:
I. Adopten o se constituyan con el carácter de sociedades anónimas promotoras
de inversión.
59 Cabe aclarar que las SAPIS pudieron haberse regulado en la LGSM como una modalidad más de las sociedades anónimas comunes; sin embargo, se regularon en la LMV como el primero de tres pasos (no forzoso) para que una sociedad anónima común se convierta en una pública.
36
II. Obtengan la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su
capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, en cuyo caso
tendrán el carácter de sociedades anónimas bursátiles.
Las sociedades anónimas promotoras de inversión no estarán sujetas a la
supervisión de la Comisión, salvo que inscriban valores en el Registro. (Énfasis
añadido)”.
“Artículo 12 LMV.- Las sociedades anónimas podrán constituirse como
sociedades anónimas promotoras de inversión o adoptar dicha modalidad ,
observando para ello las disposiciones especiales que se contienen en el
presente ordenamiento legal y, en lo no previsto por éste, lo señalado en la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
Las sociedades anónimas que una vez constituidas pretendan adoptar la
modalidad a que se refiere este artículo, deberán previamente contar con el
acuerdo de su asamblea general extraordinaria de accionistas. Los accionistas
que voten en contra, podrán ejercer el derecho de separación al valor contable
de las acciones en la fecha de su ejercicio, una vez que surta efectos el acuerdo
correspondiente.
La denominación social de las sociedades a que hace referencia este artículo se
formará libremente conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, debiendo agregar a su denominación social la
expresión "Promotora de Inversión" o su abreviatura "P.I.". (Énfasis añadido)”.
En términos de la Enciclopedia Jurídica Mexicana, una modalidad es “un cierto
aspecto, una manera de presentarse una cosa, una forma que puede ser variable,
sin que cambie la esencia de esa cosa. La palabra “modalidad” no es privativa de
las obligaciones: puede encontrarse relacionada con toda clase de actos
jurídicos”60.
60 García Mendieta, Carmen, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. V, 2003, p. 136.
37
Esa es la naturaleza jurídica de las SAPIS, la de una sociedad mercantil, en
concreto, una sociedad anónima, que ha adoptado, o se ha constituido bajo, la
modalidad de “promotora de inversión”.
Las sociedades que pretendan operar bajo la modalidad de “promotoras de
inversión”, lo hacen en aras de abrir sus puertas a la inversión, para su desarrollo
y crecimiento: ese es el espíritu de la figura objeto del presente trabajo, como se
desprende de la exposición de motivos citada en el capítulo anterior.
A través de las SAPIS, no solamente se pretende que un determinado grupo de
personas alcance un fin común, el propósito va más allá, se busca, además, que
empresas “no grandes” tengan acceso a fuentes más ambiciosas de
financiamiento, que prospere la industria de capital privado y de riesgo en México,
que más empresas coticen en la BMV, por ende, que crezca el mercado financiero
mexicano y, consecuentemente, que se impulse el desarrollo de la economía, se
fomente la inversión y el ahorro y se generen más empleos.
En efecto, el objeto principal de la LMV es la regulación del mercado de valores en
México, y busca de manera específica el desarrollo del mismo de forma equitativa,
eficiente y transparente, tal y como se desprende de su primer artículo:
“Artículo 1 LMV.- La presente Ley es de orden público y observancia general en
los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto desarrollar el mercado de
valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los intereses del
público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una sana
competencia, y regular lo siguiente:
I. La inscripción y la actualización, suspensión y cancelación de la inscripción de
valores en el Registro Nacional de Valores y la organización de éste.
II. La oferta e intermediación de valores.
38
III. Las sociedades anónimas que coloquen acciones en el mercado de valores
bursátil y extrabursátil a que esta Ley se refiere; así como el régimen especial
que deberán observar en relación con las personas morales que las citadas
sociedades controlen o en las que tengan una influencia significativa o con
aquéllas que las controlen.
IV. Las obligaciones de las personas morales que emitan valores, así como de
las personas que celebren operaciones con valores.
V. La organización y funcionamiento de las casas de bolsa, bolsas de valores,
instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales de valores,
proveedores de precios, instituciones calificadoras de valores y sociedades que
administran sistemas para facilitar operaciones con valores.
VI. El desarrollo de sistemas de negociación de valores que permitan la
realización de operaciones con éstos.
VII. La responsabilidad en que incurrirán las personas que realicen u omitan
realizar los actos o hechos que esta Ley sanciona. (Énfasis añadido)”.
Por desarrollo equitativo, la LMV se refiere a lograr que dentro del mercado de
valores todos los inversionistas puedan llevar a cabo transacciones en igualdad
de condiciones conforme a las que tomen decisiones y celebren sus operaciones.
Por eficiente, se refiere a que el mercado de valores debe tener una mayor
capacidad de crecimiento, y ello se ha pretendido lograr a través de la creación de
la figura de las SAPIS, que, tal y como hemos afirmado, permite que pequeñas y
medianas empresas tengan acceso a financiamientos bursátiles y se desarrollen
en nuestro país los mercados complementarios de capital privado y capital de
riesgo. La transparencia, en cambio, se alcanza poniendo a disposición del
público inversionista toda la información que necesita relacionada con las
negociaciones que, a través del mercado de valores, se ponen a su disposición,
en tiempo real, a efecto de que se encuentren en condiciones de tomar las
decisiones que mejor les convengan61.
61 Cfr. De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, pp. 3-7.
39
Asimismo, para protección del público inversionista, la LMV prevé la supervisión
de las empresas que coticen en la BMV por parte de la CNBV, encargándose,
entre otras cosas, de que la información que proporcionen a dichos inversionistas
sea real, es decir, transparente, sin embargo, las SAPIS no se encuentran sujetas
a dicha supervisión, en tanto no realicen una oferta pública y, en consecuencia,
adopten la modalidad de SAPIB. Sobre el particular, se abundará con mayor
profundidad en la sección respectiva.
II. Constitución
1. Generalidades
La constitución de toda sociedad mercantil, que supone un procedimiento
consistente en una serie de trámites administrativos y contratos necesarios para
su organización62, genera la creación de un nuevo sujeto de derecho: una persona
moral, apta para ser titular derechos y obligaciones y con una naturaleza sui
generis, toda vez que surge como consecuencia de una figura regulada
legalmente como contrato societario, y una vez creada, cobra vida y funcionalidad
y se transforma en un negocio jurídico complejo con características especiales.
Las SAPIS se constituyen de la misma manera que cualquier sociedad mercantil,
de conformidad con lo dispuesto por la LGSM, y al ser una modalidad de la
sociedad anónima, le son aplicables las normas previstas para dicha figura:
“Artículo 13 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión, además
de contemplar en sus estatutos sociales los requisitos que se señalan en el
artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán prever
estipulaciones que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16, fracciones I a
V de esta Ley:
62 Cfr. Acosta Romero, Miguel, et. al., Tratado de sociedades mercantiles con énfasis en la sociedad anónima, México, Porrúa, 2004, p. 79.
40
(…). (Énfasis añadido)”.
Artículo 91 LGSM.- La escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá
contener, además de los datos requeridos por el artículo 6º, los siguientes:
(…). (Énfasis añadido)”.
Tal y como se apuntó en el Capítulo 1 anterior respecto a la naturaleza jurídica de
las sociedades mercantiles en general, independientemente de las distintas
críticas doctrinarias que confrontan la afirmación de que el acto mediante el cual
se constituye una sociedad mercantil no es un contrato, es la propia ley la que le
otorga dicho carácter al negocio constitutivo.
2. Requisitos de la escritura constitutiva conforme al artículo 6o de la LGSM
El artículo 5 de la LGSM establece que la constitución de sociedades mercantiles
debe llevarse a cabo ante Notario Público:
“Artículo 5o LGSM.- Las sociedades se constituirán ante notario y en la misma
forma se harán constar con sus modificaciones. El notario no autorizará la
escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto
por esta ley.”
Los estatutos sociales que se contienen en la escritura constitutiva otorgada ante
Notario Público son el “conjunto de reglas sobre organización y funcionamiento de
la sociedad”63. El artículo 6o de la LGSM establece los requisitos que deben
incluirse en la escritura respectiva de cualquier sociedad mercantil:
“Artículo 6o LGSM.- La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener:
63 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 72.
41
I.- Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que
constituyan la sociedad;
II.- El objeto de la sociedad;
III.- Su razón social o denominación;
IV.- Su duración, misma que podrá ser indefinida;
V.- El importe del capital social;
VI.- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el
valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización.
Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se
fije;
VII.- El domicilio de la sociedad;
VIII.- La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las
facultades de los administradores;
IX.- El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de
llevar la firma social;
X.- La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los
miembros de la sociedad;
XI.- El importe del fondo de reserva;
XII.- Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y
XIII.- Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de
proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados
anticipadamente.
42
Todos los requisitos a que se refiere este artículo y las demás reglas que se
establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad
constituirán los estatutos de la misma. (Énfasis añadido)”.
A continuación se analizarán los elementos que integran el artículo anterior:
a) El nombre de los socios
El nombre de los socios que constituyen una sociedad mercantil resulta relevante
por cuanto es a favor de ellos que se expiden las cuotas y certificados de
aportación, así como porque en las sociedades por acciones en general, se
emiten a su nombre los títulos de acciones representativas del capital social y el
registro de éstas en el libro corporativo respectivo (Libro de Registro de Acciones)
se hace a nombre del socio que las haya suscrito64.
b) La nacionalidad de los socios
Es importante indicar la nacionalidad de los socios para efectos de la regulación
de la inversión extranjera en México, la cual se encuentra definida de la siguiente
manera:
“Artículo 2o LIE.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
II.- Inversión extranjera:
a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el
capital social de sociedades mexicanas;
b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y
64 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 302.
43
c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos
contemplados por esta Ley.
(…).”
El artículo 15 de la LIE establece que se debe insertar en los estatutos sociales
una cláusula de exclusión de extranjeros (lo cual significa que la sociedad no
admitirá inversiones o aportaciones de personas físicas o morales extranjeras) o,
en caso contrario, el convenio a que se refiere la fracción I del artículo 27 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos65:
“Artículo 15 LIE.- La Secretaría de Economía autorizará el uso de las
denominaciones o razones sociales con las que pretendan constituirse las
sociedades. Se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se
constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la
fracción I del artículo 27 Constitucional. (Énfasis añadido)”.
Lo anterior debido a que conforme al artículo 4o de la LIE, la regla general en
dicha materia consiste en que la inversión extranjera podrá participar en cualquier
proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos,
ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de
productos, abrir y operar establecimientos, y ampliar o reubicar los ya existentes,
salvo por lo dispuesto en dicha ley; sin embargo, las salvedades a que se refiere
65 “Artículo 27 de la Constitución Política de los Esta dos Unidos Mexicanos. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. (…) La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones: I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. (…). (Énfasis añadido)”.
44
tal disposición se traducen en que existen (i) actividades reservadas
exclusivamente para el Estado mexicano, (ii) otras para personas mexicanas
(excluyendo sociedades mexicanas con cláusula de admisión de inversión
extranjera), y (iii) actividades en las que solamente pueden participar personas
mexicanas y las sociedades mexicanas que incluyan en sus estatutos sociales el
convenio arriba citado, pero con límites en la participación de capital extranjero.
Esto se encuentra regulado en los artículos 6o, 7o, 8o y 9o de la LIE:
“Artículo 6o LIE.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan
a continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a
sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros:
I.- Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los
servicios de mensajería y paquetería;
II.- Comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo;
III.- Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión
por cable;
IV.- (Se deroga).
V.- Instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia;
y
VI.- La prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente
señalen las disposiciones legales aplicables.
La inversión extranjera no podrá participar en las actividades y sociedades
mencionadas en el presente artículo directamente, ni a través de fideicomisos,
convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, u otro
mecanismo que les otorgue control o participación alguna, salvo por lo dispuesto
en el Título Quinto de esta Ley.”
45
“Artículo 7o LIE.- En las actividades económicas y sociedades que se
mencionan a continuación la inversión extranjera podrá participar en los
porcentajes siguientes:
I.- Hasta el 10% en:
Sociedades cooperativas de producción;
II.- Hasta el 25% en:
a) Transporte aéreo nacional;
b) Transporte en aerotaxi; y
c) Transporte aéreo especializado;
III.- Hasta el 49% en:
a) (Se deroga).
b) (Se deroga).
c) (Se deroga).
d) (Se deroga).
e) Instituciones de seguros;
f) Instituciones de fianzas;
g) Casas de cambio;
h) Almacenes generales de depósito;
i) Se deroga.
j) Se deroga.
46
k) Se deroga.
l) Sociedades a las que se refiere el artículo 12 bis de la Ley del Mercado
de Valores;
m) (Se deroga).
n) (Se deroga).
o) Administradoras de fondos para el retiro;
p) Fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego,
cartuchos, municiones y fuegos artificiales, sin incluir la adquisición y utilización
de explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la elaboración de
mezclas explosivas para el consumo de dichas actividades;
q) Impresión y publicación de periódicos para circulación exclusiva en
territorio nacional;
r) Acciones serie “T” de sociedades que tengan en propiedad tierras
agrícolas, ganaderas y forestales;
s) Pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, sin
incluir acuacultura;
t) Administración portuaria integral;
u) Servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para realizar
operaciones de navegación interior en los términos de la Ley de la materia;
v) Sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de
embarcaciones para la navegación interior y de cabotaje, con excepción de
cruceros turísticos y la explotación de dragas y artefactos navales para la
construcción, conservación y operación portuaria;
w) Suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones y
aeronaves y equipo ferroviario, y
47
x) Sociedades concesionarias en los términos de los artículos 11 y 12 de la
Ley Federal de Telecomunicaciones.
IV.- (Se deroga)
Los límites para la participación de inversión extranjera señalados en este
artículo, no podrán ser rebasados directamente, ni a través de fideicomisos,
convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, o
cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación mayor a la que
se establece, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley.”
“Artículo 8o LIE.- Se requiere resolución favorable de la Comisión para que la
inversión extranjera participe en un porcentaje mayor al 49% en las actividades
económicas y sociedades que se mencionan a continuación:
I.- Servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de
navegación interior, tales como el remolque, amarre de cabos y lanchaje;
II.- Sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones
exclusivamente en tráfico de altura;
III.- Sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servicio al
público;
IV.- Servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media
superior, superior y combinados;
V.- Servicios legales;
VI.- Sociedades de información crediticia;
VII.- Instituciones calificadoras de valores;
VIII.- Agentes de seguros;
IX.- Telefonía celular;
X.- Construcción de ductos para la transportación de petróleo y sus derivados;
48
XI.- Perforación de pozos petroleros y de gas, y
XII.- Construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general
de comunicación, y prestación del servicio público de transporte ferroviario.”
“Artículo 9o LIE.- Se requiere resolución favorable de la Comisión para que en
las sociedades mexicanas donde la inversión extranjera pretenda participar,
directa o indirectamente, en una proporción mayor al 49% de su capital social,
únicamente cuando el valor total de activos de las sociedades de que se trate, al
momento de someter la solicitud de adquisición, rebase el monto que determine
anualmente la propia Comisión.”
Del mismo modo, la nacionalidad de los socios resulta de trascendencia toda vez
que las sociedades mercantiles que admiten inversión extranjera en su capital
social, es decir, en cuyos estatutos sociales consta el convenio referido en la
fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, tienen también algunas restricciones para la adquisición de bienes
inmuebles:
“Artículo 10 LIE.- De conformidad con lo dispuesto por la fracción I del artículo
27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las sociedades
mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros o que hayan celebrado el
convenio a que se refiere dicho precepto, podrán adquirir el dominio de bienes
inmuebles en el territorio nacional.
En el caso de las sociedades en cuyos estatutos se incluya el convenio previsto
en la fracción I del artículo 27 Constitucional, se estará a lo siguiente:
I.- Podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles ubicados en la zona
restringida, destinados a la realización de actividades no residenciales, debiendo
dar aviso de dicha adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro
de los sesenta días hábiles siguientes a aquél en el que se realice la
adquisición, y
49
II.- Podrán adquirir derechos sobre bienes inmuebles en la zona restringida, que
sean destinados a fines residenciales, de conformidad con las disposiciones del
capítulo siguiente66. (Énfasis añadido)”.
c) El domicilio de los socios
El domicilio de los socios bebe constar en la escritura constitutiva en caso de que
tuvieren que hacerse ahí las convocatorias para juntas y asambleas, así como
para demandarles el cumplimiento de sus aportaciones cuando no las hubieren
cubierto67.
d) El objeto de la sociedad
El objeto de las sociedades mercantiles “consiste en la finalidad para cuyo
cumplimiento se constituye”68. Se trata de un elemento esencial del negocio
constitutivo de toda sociedad, sin el cual, junto con el consentimiento de los
socios, las sociedades no cobrarían existencia legal69, en términos de lo
establecido por el CCF para la existencia de los contratos, tomando en
consideración que la ley otorga a tal negocio constitutivo el carácter y regulación
de un contrato70.
e) El nombre de la sociedad
66 El siguiente capítulo de la LIE a que se refiere la fracción II de su artículo 10 regula el esquema de adquisición de derechos sobre bienes inmuebles en zona restringida con fines residenciales a través del esquema del fideicomiso. 67 “Artículo 118 LGSM.- Cuando constare en las acciones el plazo en que deban pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dicho plazo, la sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pago de la exhibición, o bien a la venta de las acciones.” 68 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 304. 69 Cfr. Ídem. 70 “Artículo 1794 CCF.- Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento; II. Objeto que pueda ser materia del contrato.” “Artículo 2224 CCF.- El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado.”
50
La función del nombre de la sociedad, como todo nombre, consiste en fungir como
medio de identificación que la distinga. Las sociedades anónimas, tipo societario
del cual las SAPIS son modalidad, existen bajo una denominación social de libre
formación:
“Artículo 87 LGSM.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación
y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus
acciones. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 88 LGSM.- La denominación se formará libremente, pero será distinta
de la de cualquiera otra sociedad y al emplearse irá siempre seguida de las
palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.”. (Énfasis añadido)”.
Para el caso concreto de las SAPIS, la propia LMV establece que éstas deberán
tener una denominación social de libre formación en términos de lo previsto en el
arriba trascrito artículo 88 LGSM para las sociedades anónimas, pero además, se
deberá agregar a dicha denominación la expresión “Promotora de Inversión” o su
abreviatura “P.I.”:
“Artículo 12 LMV.- Las sociedades anónimas podrán constituirse como
sociedades anónimas promotoras de inversión o adoptar dicha modalidad,
observando para ello las disposiciones especiales que se contienen en el
presente ordenamiento legal y, en lo no previsto por éste, lo señalado en la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
Las sociedades anónimas que una vez constituidas pretendan adoptar la
modalidad a que se refiere este artículo, deberán previamente contar con el
acuerdo de su asamblea general extraordinaria de accionistas. Los accionistas
que voten en contra, podrán ejercer el derecho de separación al valor contable
de las acciones en la fecha de su ejercicio, una vez que surta efectos el acuerdo
correspondiente.
La denominación social de las sociedades a que hace referencia este artículo se
formará libremente conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley General de
51
Sociedades Mercantiles, debiendo agregar a su denominación social la
expresión "Promotora de Inversión" o su abreviatura "P.I.". (Énfasis añadido)”.
f) El importe del capital social
El capital social se encuentra integrado por “la suma de las obligaciones de dar
que los socios asumen frente a la sociedad”71. Se trata de un concepto virtual,
debido a que no necesariamente refleja el patrimonio de la sociedad, es decir, su
capital contable, es más bien una cifra que se fija a manera de garantía para los
acreedores. El patrimonio de la sociedad, por su naturaleza, es eminentemente
mutable, por cuanto se modifica con la actividad social efectiva, en cambio, el
capital social es una cantidad fija e inmutable en tanto no se modifique la cláusula
respectiva de los estatutos sociales72.
La importancia del capital social reside, entre otras cosas, en su relación con la
reserva legal a que están obligadas las sociedades mercantiles conforme a la
LGSM, así como con las utilidades y pérdidas, a efecto de determinar la
proporción en que los socios participarán de éstas, y para el cómputo relacionado
con el principio de mayoría de socios y de votos.
Tratándose de sociedades de capitales, es decir, aquellas en las cuales lo más
importante no es la persona de los socios, sino el capital que puedan aportar a la
sociedad para la consecución de sus fines, y en concreto respecto a la sociedad
anónima, la LGSM dispone que debe pactarse una cantidad mínima, es decir,
irreducible, para constituir el capital social:
“Artículo 89 LGSM.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima
se requiere:
I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una
acción por lo menos;
71 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 289. 72 Cfr. Ibídem, p. 291.
52
II. Que el contrato social establezca el monto mínimo del capital social y que
esté íntegramente suscrito;
III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del
valor de cada acción pagadera en numerario, y
IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse,
en todo o en parte, con bienes distintos del numerario. (Énfasis añadido)”.
Las sociedades pueden adoptar la modalidad de capital variable, en cuyo caso, no
se requerirán mayores formalidades para los incrementos o reducciones de capital
social, salvo los previstos por los estatutos sociales respectivos y por el capítulo
correspondiente de la LGSM, en el cual se establece que las sociedades que
hayan adoptado dicha modalidad deberán registrar las modificaciones en el
capital social en el Libro de Variaciones de Capital, además de las estipulaciones
que, en todo caso, se incluyan en el contrato social; asimismo, está prohibido para
las sociedades por acciones anunciar el capital cuyo aumento esté autorizado sin
anunciar al mismo tiempo el capital mínimo:
“Artículo 213 LGSM.- En las sociedades de capital variable el capital social será
susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la
admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o
total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este
capítulo. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 216 LGSM.- El contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable,
deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza
de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del
capital social.”
“Artículo 217 LGSM.- En la sociedad anónima, en la de responsabilidad limitada y
en la comandita por acciones, se indicará un capital mínimo que no podrá ser
inferior al que fijen los artículos 62 y 89. En las sociedades en nombre colectivo y
53
en comandita simple, el capital mínimo no podrá ser inferior a la quinta parte del
capital inicial.
Queda prohibido a las sociedades por acciones, anunciar el capital cuyo aumento
esté autorizado sin anunciar al mismo tiempo el capital mínimo. Los
administradores o cualquiera otro funcionario de la sociedad que infrinjan este
precepto, serán responsables por los daños y perjuicios que se causen. (Énfasis
añadido)”.
“Artículo 219 LGSM.- Todo aumento o disminución del capital social deberá
inscribirse en un libro de registro que al efecto llevará la sociedad. (Énfasis
añadido)”.
En caso de que una sociedad sufra pérdidas que excedan las dos terceras partes
de su capital social, habrá causal de disolución:
“Artículo 229 LGSM.- Las sociedades se disuelven:
I.- Por expiración del término fijado en el contrato social;
II.- Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o por
quedar éste consumado;
III.- Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con
la Ley;
IV.- Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta Ley
establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona;
V.- Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social. (Énfasis añadido)”.
g) Aportaciones de los socios
La fracción VI del artículo 6o de la LGSM en comento establece que debe constar
en la escritura constitutiva la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en
otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización.
54
Jorge Barrera Graf interpretó que dicha fracción no incluye las aportaciones de
industria, sino únicamente dinero u otros bienes, debido a que esta fracción se
encuentra integrada con la anterior, que hace alusión al importe del capital social,
del que las aportaciones de industria no forman parte; y la importancia de incluir
dicha información en la escritura constitutiva radica en que con ello queda
constancia del cumplimiento del requisito de la integración del capital social73.
h) Domicilio de la sociedad
Con respecto al domicilio de las personas morales, conforme al artículo 33 del
CCF, la regla general consiste en que aquél se encuentra en el lugar en éstas
tengan establecida su administración74.
Sobre el particular, cabe establecer algunas consideraciones en relación con el
domicilio social de las sociedades mercantiles. En primer lugar, éste debe
encontrarse dentro del territorio mexicano; si bien la LGSM no lo exige de manera
expresa, se trata de un principio más bien axiomático, según ha expresado Jorge
Barrera Graf, ya que se infiere de las disposiciones que regulan a las sociedades
mercantiles que éstas deben establecerse y funcionar dentro del país, por
ejemplo, al establecer que los órganos sociales (órgano de administración,
asambleas de socios, órgano de vigilancia) deben operar dentro del país, tal y
como se aclarará a continuación. Desde luego, las sociedades mercantiles
pueden desempeñar ciertos actos en el extranjero, pero sus actividades y
operaciones no pueden estar regidas por la ley de un país distinto a aquél en el
73 Cfr. Ibídem., pp. 309-310. 74 “Artículo 33 CCF.- Las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se halle establecida su administración. Las que tengan su administración fuera del Distrito Federal pero que ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán domiciliadas en este lugar, en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radica la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales. (Énfasis añadido)”.
55
que tengan establecido su domicilio75, sin perjuicio de que siempre pueden
establecer un domicilio convencional en otro país para dar cumplimiento a
determinadas obligaciones76.
El domicilio social también es importante para efectos de determinar el lugar del
periódico oficial en el que deberán hacerse las distintas publicaciones que la
LGSM exige:
“Artículo 9º LGSM.- Toda sociedad podrá aumentar o disminuir su capital,
observando, según su naturaleza, los requisitos que exige esta Ley.
La reducción del capital social, efectuada mediante reembolso a los socios o
liberación concedida a éstos de exhibiciones no realizadas, se publicará por tres
veces en el Periódico Oficial en la entidad federativa en la que tenga su domicilio
la sociedad, con intervalos de diez días.
Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrán oponerse ante
la autoridad judicial a dicha reducción, desde el día en que se haya tomado la
decisión por la sociedad, hasta cinco días después de la última publicación.
La oposición se tramitará en la vía sumaria, suspendiéndose la reducción entre
tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garantice a
satisfacción del Juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la
sentencia que declare que la oposición es infundada. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 119 LGSM.- Cuando se decrete una exhibición cuyo plazo o monto no
conste en las acciones, deberá hacerse una publicación, por lo menos 30 días
antes de la fecha señalada para el pago, en el Periódico Oficial de la entidad
federativa a que corresponda el domicilio de la sociedad. Transcurrido dicho plazo
sin que se haya verificado la exhibición, la sociedad procederá en los términos del
artículo anterior. (Énfasis añadido)”.
75 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 311. 76 “Artículo 34 CCF.- Se tiene derecho de designar un domicilio convencional para el cumplimiento de determinadas obligaciones.”
56
“Artículo 132 LGSM.- Los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción
al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del
capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes
a la publicación en el Periódico Oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de
la Asamblea sobre el aumento del capital social. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 177 LGSM.- Quince días después de la fecha en que la asamblea
general de accionistas haya aprobado el informe a que se refiere el enunciado
general del artículo 172, deberán mandarse publicar los estados financieros
incluidos en el mismo, juntamente con sus notas y el dictamen del comisario, en el
periódico oficial de la entidad en donde tenga su domicilio la sociedad, o, si se
trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el
Diario Oficial de la Federación. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 186 LGSM.- La convocatoria para las asambleas generales deberá
hacerse por medio de la publicación de un aviso en el periódico oficial de la
entidad del domicilio de la sociedad, o en uno de los periódicos de mayor
circulación en dicho domicilio con la anticipación que fijen los estatutos, o en su
defecto, quince días antes de la fecha señalada para la reunión. Durante todo este
tiempo estará a disposición de los accionistas, en las oficinas de la sociedad, el
informe a que se refiere el enunciado general del artículo 172. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 223 LGSM.- Los acuerdos sobre fusión se inscribirán en el Registro
Público de Comercio y se publicarán en el Periódico Oficial del domicilio de las
sociedades que hayan de fusionarse. Cada sociedad deberá publicar su último
balance, y aquélla o aquéllas que dejen de existir, deberá publicar, además, el
sistema establecido para la extinción de su pasivo. (Énfasis añadido)”.
Asimismo y en términos de lo que ha quedado arriba expresado, la LGSM
establece que es precisamente en el domicilio social en donde las sociedades
deberán celebrar sus asambleas de socios, bajo la pena de que, en caso
contrario, dichas asambleas se declaren nulas, para el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades anónimas, respectivamente:
“Artículo 80 LGSM.- Las asambleas se reunirán en el domicilio social, por lo
menos una vez al año, en la época fijada en el contrato. (Énfasis añadido)”.
57
“Artículo 179 LGSM.- Las Asambleas Generales de Accionistas son ordinarias y
extraordinarias. Unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito
serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. (Énfasis añadido)”.
Del mismo modo, el domicilio social cobra relevancia en lo tocante a la obligación
de las sociedades mercantiles, en su carácter de comerciantes, de llevar su
contabilidad, pues el C.Co. así lo demanda:
“Artículo 33 C.Co.- El comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema
de contabilidad adecuado. Este sistema podrá llevarse mediante los instrumentos,
recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las
características particulares del negocio, pero en todo caso deberá satisfacer los
siguientes requisitos mínimos:
A) Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como
conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios
originales de las mismas.
B) Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las
acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y
viceversa;
C) Permitirá la preparación de los estados que se incluyan en la información
financiera del negocio;
D) Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las
acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales;
E) Incluirá los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir
la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección del registro
contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes. (Énfasis
añadido)”.
Como se puede observar, el C.Co. únicamente se refiere a la obligación de llevar
la contabilidad sin hacer mención al domicilio social, empero, es el Código Fiscal
58
de la Federación (en adelante referido como el “CFF”) el que exige que los
comerciantes obligados a llevar contabilidad deberán hacerlo en sus domicilios:
“Artículo 28 CFF .- Las personas que de acuerdo con las disposiciones fiscales
estén obligadas a llevar contabilidad, deberán observar las siguientes reglas:
(…)
III. Llevarán la contabilidad en su domicilio fiscal. Los contribuyentes podrán
procesar a través de medios electrónicos, datos e información de su contabilidad en
lugar distinto a su domicilio fiscal, sin que por ello se considere que se lleva la
contabilidad fuera del domicilio mencionado.
(…). (Énfasis añadido)”.
Ahora bien, en la práctica se entiende por domicilio social a la ciudad designada
como tal en los estatutos sociales, no una entidad federativa o una calle y número;
se trata de una costumbre mercantil que permite que dentro de una misma ciudad
las sociedades cambien libremente la dirección del establecimiento y de la
administración sociales77.
i) Administración de la sociedad y facultades de los administradores
La fracción VIII del artículo 6o referido establece que en la escritura constitutiva se
debe incluir la manera en que ha de ser administrada la sociedad y las facultades
que deberán tener los administradores, sin embargo, el artículo 8o de la ley que
nos ocupa establece que en caso de que se omita dicha información en la
escritura constitutiva, se aplicarán las disposiciones establecidas en la LGSM,
atendiendo a las disposiciones relativas al tipo de sociedad de que se trate78.
77 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 312. 78 “Artículo 8o LGSM.- En caso de que se omitan los requisitos que señalan las fracciones VIII a XIII, inclusive, del artículo 6º, se aplicarán las disposiciones relativas de esta Ley.”
59
Las sociedades mercantiles, por su naturaleza como personas morales, no
pueden obrar por sí mismas, es necesario que actúen y se exterioricen a través
de sus representantes. Precisamente, por administración social se entiende tanto
la gestión interna de organización de la sociedad, como la actividad externa de
representación.
Este tema será abordado con mayor profundidad más adelante en este mismo
capítulo. Sin embargo, cabe precisar que la LGSM establece que, en efecto, la
representación de toda sociedad mercantil está a cargo de su órgano de
administración respectivo, individual o colegiado:
“Artículo 10 LGSM.- La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a
su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones
inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y
el contrato social.
Para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la
asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la
protocolización ante notario de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a
su otorgamiento, debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o
secretario de la asamblea o del órgano de administración según corresponda,
quienes deberán firmar el instrumento notarial, o en su defecto lo podrá firmar el
delegado especialmente designado para ello en sustitución de los anteriores.
El notario hará constar en el instrumento correspondiente, mediante la relación,
inserción o el agregado al apéndice de las certificaciones, en lo conducente, de los
documentos que al efecto se le exhiban, la denominación o razón social de la
sociedad, su domicilio, duración, importe del capital social y objeto de la misma, así
como las facultades que conforme a sus estatutos le correspondan al órgano que
acordó el otorgamiento del poder y, en su caso, la designación de los miembros del
órgano de administración.
Si la sociedad otorgare el poder por conducto de una persona distinta a los órganos
mencionados, en adición a la relación o inserción indicadas en el párrafo anterior, se
60
deberá dejar acreditado que dicha persona tiene las facultades para ello. (Énfasis
añadido)”.
Tratándose de sociedades anónimas, como la principal de las sociedades de
capitales, y a diferencia de las sociedades personales, la administración de la
sociedad puede recaer indistintamente en la persona de alguno o más de los
accionistas o en cualquier tercero, asimismo, la asamblea de accionistas
determinará si la administración de la sociedad deberá recaer en una persona
(administrador único) o en un órgano colegiado (consejo de administración), en
cuyo caso, la administración recaerá directamente en el órgano y no en sus
miembros, como individuos, las decisiones deberán ser tomadas de manera
colegiada.
Asimismo, cabe precisar que para el caso de las SAPIS, su administración
siempre deberá recaer sobre un consejo de administración79.
En cuanto a las facultades del o de los administradores, tal y como lo establece el
artículo 10 arriba referido, éstos podrán realizar todas las operaciones inherentes
al objeto de la sociedad, y en consecuencia, las facultades del o de los
administradores se encontrarán en todo tiempo limitadas por el objeto social, los
estatutos sociales y la ley.
j) Nombramiento de los administradores
El presente requisito se encuentra estrechamente vinculado con el anterior. El
nombramiento del o de los administradores de toda sociedad resulta de suma
importancia, debido a que de ello depende que éstas personas morales se
encuentren en condiciones de funcionar y operar, sin embargo, al igual que en el
caso del requisito anterior, el artículo 8o establece que en caso de no incluirse
este requisito en la escritura constitutiva, lo suplirá la ley. A este respecto, es muy
79 “Artículo 14 LMV.- La administración de las sociedades anónimas promotoras de inversión estará encomendada a un consejo de administración.”
61
importante aclarar que en todo caso, la primera asamblea de socios deberá
proveer dicho acto, es decir, nombrar al o a los administradores, y ello es
necesario para que la sociedad funcione:
“Artículo 100 LGSM.- La Asamblea General Constitutiva se ocupará:
I.- De comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto de
estatutos;
II.- De examinar y en su caso aprobar el avalúo de los bienes distintos del numerario
que uno o más socios se hubiesen obligado a aportar. Los suscriptores no tendrán
derecho a voto con relación a sus respectivas aportaciones en especie;
III.- De deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubieren
reservado en las utilidades;
IV.- De hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de
funcionar durante el plazo señalado por los estatutos, con la designación de quiénes
de los primeros han de usar la firma social. (Énfasis añadido)”.
“Artículo 181 LGSM.- La Asamblea Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al
año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y se
ocupará, además de los asuntos incluidos en la orden del día, de los siguientes:
I.- Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se refiere el
enunciado general del artículo 172, tomando en cuenta el informe de los comisarios,
y tomar las medidas que juzgue oportunas.
II.- En su caso, nombrar al Administrador o Consejo de Administración y a los
Comisarios;
III.- Determinar los emolumentos correspondientes a los Administradores y
Comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos. (Énfasis añadido)”.
k) Distribución de utilidades y pérdidas
62
La fracción X del artículo 6o que nos ocupa dispone que debe establecerse en la
escritura constitutiva la manera en que ha de hacerse la distribución entre los
socios de las utilidades y pérdidas de la sociedad, no obstante, se trata de un
requisito que también puede omitirse y ser suplido por la ley en términos del
artículo 8o de la LGSM. En este sentido, la LGSM establece, “salvo pacto en
contrario”, las siguientes reglas para el reparto de las ganancias y pérdidas
sociales:
“Artículo 16 LGSM.- En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo
pacto en contrario, las reglas siguientes:
I.- La distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará
proporcionalmente a sus aportaciones;
II.- Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios,
esa mitad se dividirá entre ellos por igual, y
III.- El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas.”
En consecuencia, los socios pueden variar dichas reglas y proporciones, pero, en
términos de la regulación y espíritu de la LGSM, no pueden excluir a socio alguno
de participar en las ganancias de la sociedad (pacto leonino):
“Artículo 17 LGSM.- No producirán ningún efecto legal las estipulaciones que
excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.”
Como ha quedado establecido, las sociedades mercantiles se constituyen con una
finalidad comercial, es decir, su finalidad es la obtención de un lucro y constituye
una especulación comercial, y precisamente dicho carácter lucrativo supone que
las sociedades, en el ejercicio de sus actividades, obtengan ganancias o
utilidades. Las utilidades constituyen rendimientos, o frutos civiles, tal y como los
63
denomina el CCF80. Las utilidades pueden ser brutas y netas, las primeras se
constituyen por el excedente entre el costo de los productos que elabore la
sociedad o los servicios que preste y el resultado que se obtiene por su venta o
prestación; las segundas, en cambio, excluyen de la utilidad bruta conceptos que
se incluyen en el pasivo del balance, como las reservas legales, las utilidades no
repartidas, los fondos de previsión, etc.81.
A efecto de que los socios puedan recibir utilidades es necesario que éstas sean
repartibles, para lo cual deben concurrir diversas condiciones conforme a la
LGSM:
“Artículo 18 LGSM.- Si hubiere pérdida del capital social, éste deberá ser
reintegrado o reducido antes de hacerse repartición o asignación de utilidades.”
“Artículo 19 LGSM.- La distribución de utilidades sólo podrá hacerse después de
que hayan sido debidamente aprobados por la asamblea de socios o accionistas los
estados financieros que las arrojen. Tampoco podrá hacerse distribución de
utilidades mientras no hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de
otras partidas del patrimonio, las pérdidas sufridas en uno o varios ejercicios
anteriores, o haya sido reducido el capital social. Cualquiera estipulación en
contrario no producirá efecto legal, y tanto la sociedad como sus acreedores podrán
repetir por los anticipos o reparticiones de utilidades hechas en contravención de
este artículo, contra las personas que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los
administradores que las hayan pagado, siendo unas y otros mancomunada y
solidariamente responsables de dichos anticipos y reparticiones. (Énfasis añadido)”.
Consecuentemente, antes de repartir a los socios las utilidades correspondientes
es necesario:
80 “Artículo 893 CCF.- Son frutos civiles los alquileres de los bienes muebles, las rentas de los inmuebles, los réditos de los capitales y todos aquellos que no siendo producidos por la misma cosa directamente, vienen de ella por contrato, por ultima voluntad o por la ley.” 81 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 293.
64
• Que los estados financieros debidamente aprobados por al asamblea de
socios efectivamente las arrojen.
• En su caso, que hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de
otras partidas del patrimonio, las pérdidas sufridas en uno o varios
ejercicios anteriores, o haya sido reducido el capital social.
• Que la asamblea de socios decrete su distribución.
Una vez que se hayan cumplido las condiciones anteriores, se hayan aplicado las
utilidades a las reservas de ley82 que correspondan y la asamblea de socios haya
decretado que las utilidades restantes, se deberán repartir entre los socios. Surge
entonces la obligación de la sociedad de entregar el monto correspondiente de
esa utilidad y el derecho de los socios a exigir su pago: después de dicho
acuerdo, a esas utilidades repartibles entre los socios se les denomina
dividendos.
l) Importe del fondo de reserva
La obligación de constituir un fondo de reserva legal, cuya formación, incremento
y reconstitución se basa en la existencia de utilidades, para toda sociedad
mercantil se deriva de los artículos 20 y 21 de la LGSM:
“Artículo 20 LGSM.- De las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse
anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta
que importe la quinta parte del capital social.
El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya
por cualquier motivo.”
“Artículo 21 LGSM.- Son nulos de pleno derecho los acuerdos de los
administradores o de las juntas de socios y asambleas, que sean contrarios a lo que
82 “Artículo 20 LGSM.- De las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.”
65
dispone el artículo anterior. En cualquier tiempo en que, no obstante esta
prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las utilidades para
formar o reconstituir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán
ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la
que hubiere debido separarse.
Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios
por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido.
No se entenderá como reparto la capitalización de la reserva legal, cuando esto se
haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del ejercicio siguiente a
aquel en que se capitalice, en los términos del artículo 20.”
Las anteriores disposiciones denotan la obligatoriedad de la constitución de la
reserva legal, según se puede apreciar del imperativo “deberá separarse” y
“deberá ser reconstituido”, e incluso se prevé como sanción que los
administradores que no hayan hecho la detracción correspondiente deberán
responder de manera solidaria e ilimitada y entregar a la sociedad una cantidad
igual a la que se hubiere tenido que separar, así como la obligación de los socios
de devolver lo que indebidamente hubieren recibido.
Cabe mencionar que es posible que se fijen otras reservas, las cuales podrán
invocarse en la escritura social o desprenderse de un acuerdo de la asamblea de
socios.
m) Bases para la liquidación y nombramiento de liquidadores
Una vez decretada la disolución de una sociedad, es decir, su extinción como
organismo actuante, se debe proceder a su liquidación. La liquidación constituye
la segunda etapa del procedimiento extintivo de una sociedad y tiene como
objetivo concluir las operaciones que hubieren quedado pendientes al tiempo de
la disolución, cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba, hacer
efectivos sus créditos y cubrir sus deudas, vender los bienes de la sociedad,
66
liquidar a cada socio su haber social y proceder a cancelar la inscripción de la
sociedad en el Registro Público de Comercio.
La LGSM prevé una serie de disposiciones que regulan la manera en que debe
procederse para la liquidación de sociedades mercantiles, sin embargo, los socios
siempre pueden convenir bases y un procedimiento distinto a los que fija la LGSM
en los estatutos sociales, o bien, pueden acordar un procedimiento y bases
distintas al momento de que se decrete la disolución.
En este sentido, si en la escritura constitutiva no se dispone nada al respecto,
conforme al mencionado artículo 8o, son aplicables las disposiciones del Capítulo
XI de la LGSM.
3. Requisitos de la escritura constitutiva conforme al artículo 91 de la LGSM
En concreto, para las sociedades anónimas que son las que nos interesan, el
artículo 91 de la LGSM establece los requisitos que, además de los previstos para
las sociedades en general en el artículo 6o de la misma ley, deberá contener la
escritura constitutiva respectiva:
“Artículo 91 LGSM.- La escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá
contener, además de los datos requeridos por el artículo 6º, los siguientes:
I.- La parte exhibida del capital social;
II.- El número, valor nominal y naturaleza de la acciones en que se divide el
capital social, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo de la fracción IV del
artículo 125;
III.- La forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones;
IV.- La participación en las utilidades concedidas a los fundadores;
V.- El nombramiento de uno o varios comisarios;
67
VI.- Las facultades de la Asamblea General y las condiciones para la validez de
sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las
disposiciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios.”
A continuación se analizarán brevemente algunos de los elementos que integran
el artículo anterior:
a) La parte exhibida del capital social
El artículo 89 de la LGSM establece que las siguientes condiciones deben
cumplirse para que pueda constituirse una sociedad anónima:
• Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una
acción por lo menos;
• Que el capital social no sea menor del importe fijado en el contrato social y
que esté íntegramente suscrito;
• Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del
valor de cada acción pagadera en numerario; y
• Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse,
en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.
Derivado de lo anterior, tratándose de acciones que se pagan en numerario, la
fracción III del citado artículo 89 dispone que cuando menos debe exhibirse el
veinte por ciento del valor de cada acción, por ello, el artículo 91 exige que la
escritura indique qué parte del capital, y por tanto, de las acciones, están pagadas
parcialmente o totalmente. De esta manera queda constancia del saldo que los
accionistas queden a deber a favor de la sociedad (dividendo pasivo). En cambio,
si las acciones se pagan con bienes distintos del numerario, su valor debe ser
cubierto de modo íntegro al momento de su suscripción.
b) Número, valor nominal y naturaleza de las acciones
68
Debe expresarse en la escritura constitutiva el número de acciones que integran
el capital social; su valor nominal, el cual puede omitirse conforme a lo establecido
en la fracción IV del artículo 125 de la LGSM83; y su naturaleza, o sea, es
necesario aclarar por qué tipo de acciones está conformado el capital social:
comunes, preferentes, o bien, liberadas, pagaderas, entre otras.
c) Forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones
En la escritura constitutiva debe pactarse el modo y el plazo o plazos en que los
dividendos pasivos deban ser cubiertos; sin embargo, afirma Jorge Barrera Graf
que “estos dos “datos”, suelen omitirse en la escritura, sin que ello la afecte.
Quedará entonces al acuerdo de la asamblea de accionistas o del órgano de
administración, señalar el o los plazos respectivos y los pagos de los
accionistas”84.
En cualquier caso, resultan procedentes los artículos 118 y 121 de la LGSM:
“Artículo 118 LGSM.- Cuando constare en las acciones el plazo en que deban
pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dicho plazo, la
sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pago de la
exhibición, o bien a la venta de las acciones.”
“Artículo 121 LGSM.- Si en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que
debiera de hacerse el pago de la exhibición, no se hubiere iniciado la
reclamación judicial o no hubiere sido posible vender las acciones en un precio
83 “Artículo 125 LGSM.- Los títulos de las acciones y los certificados provisionales deberán expresar: (…) IV.- El importe del capital social, el número total y el valor nominal de las acciones. Si el capital se integra mediante diversas o sucesivas series de acciones, las mencionas del importe del capital social y del número de acciones se concretarán en cada emisión, a los totales que se alcancen con cada una de dichas series. Cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social. (…). (Énfasis añadido)”. 84 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 401.
69
que cubra el valor de la exhibición, se declararán extinguidas aquéllas y se
procederá a la consiguiente reducción del capital social.”
d) Participación de utilidades concedidas a los fundadores
La LGSM, en su artículo 103, establece que los fundadores son quienes otorgan
contrato constitutivo social, o bien, los mencionados en el artículo 92 de dicha
ley85.
En todo caso, dichos derechos correspondientes a los fundadores dependen de lo
que se acuerde en los estatutos sociales, si no se expresa nada al respecto, tales
derechos no existirán. Del mismo modo, los artículos 104 y 105 de la LGSM
contienen límites a las participaciones aquí referidas:
• No deben menoscabar el capital social, de lo contrario, la estipulación sería
nula.
• No pueden exceder del diez por ciento ni abarcar un periodo de más de
diez años a partir de la constitución de la sociedad de que se trate.
• No pueden cubrirse sino después de haber pagado a los accionistas un
dividendo del cinco por ciento sobre el valor exhibido de sus acciones.
Asimismo, el artículo 106 de la misma ley exige para acreditar la participación en
las utilidades aquí mencionada, se expedirán títulos especiales denominados
“Bonos de Fundador”, los cuales no se computarán en el capital social, ni
autorizarán a sus tenedores para participar en él a la disolución de la sociedad, ni
para intervenir en su administración (artículo 107 de la LGSM). Únicamente
confieren el derecho de percibir la participación en las utilidades que el bono
exprese y por el tiempo que en el mismo se indique.
85 “Artículo 92 LGSM.- Cuando la sociedad anónima haya de constituirse por suscripción pública, los fundadores redactarán y depositarán en el Registro Público de Comercio un programa que deberá contener el proyecto de los estatutos, con los requisitos del artículo 6º, excepción hecha de los establecidos por las fracciones I y VI, primer párrafo, y con los del artículo 91, exceptuando el prevenido por la fracción V.”
70
e) Nombramiento de los comisarios
La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios comisarios,
temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la
sociedad, según reza el artículo 164 de la LGSM.
En este caso, se prevé el nombramiento de los comisarios en el artículo 91, al
tratarse de una figura propia de las sociedades anónimas.
f) Facultades de la Asamblea General, condiciones para la validez de sus
deliberaciones y para el ejercicio del derecho de voto.
En lo que concierne a las facultades de las asambleas, se refiere a la
competencia de los distintos tipos de asamblea (constitutivas, ordinarias,
extraordinarias y especiales). Por regla general, las disposiciones legales que
regulan la competencia de dichas asambleas (artículos 100, 181, 182 y 195 de la
LGSM) no pueden ser cambiadas por la voluntad de los accionistas, salvo que se
instituya una asamblea extraordinaria para tratar asuntos que normalmente
corresponderían a una asamblea ordinaria, situación permitida por el artículo 182
fracción XII:
“Artículo 182 LGSM.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para
tratar cualquiera de los siguientes asuntos:
(…)
XII.- Los demás asuntos para los que la Ley o el contrato social exija un quórum
especial.”
Por lo que se compete a las condiciones para la validez de las deliberaciones, la
única que puede ser modificada es el quórum de asistencia y de votación, el cual
71
puede ser aumentado, nunca disminuido, cambiando los porcentajes legales de
voto necesarios tanto para la celebración de la asamblea, como para que en ella
se resuelvan los diferentes asuntos que se le sometan (derecho de veto)86.
En cuanto a las condiciones para el ejercicio del derecho de voto, comenta Jorge
Barrera Graf, “la escritura puede y suele prever que los accionistas, con ciertos
días de anticipación de la celebración de la asamblea respectiva, depositen sus
acciones en una institución de crédito, o en manos de otra persona, según se
indique en la convocatoria respectiva; asimismo, puede la escritura prever cierta
forma para que los accionistas se hagan representar en las asambleas (art. 192) y
es frecuente que se indique una simple carta poder”87.
Al respecto, el artículo 192 de la LGSM establece lo siguiente:
“Artículo 192 LGSM.- Los accionistas podrán hacerse representar en las
Asambleas por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad. La
representación deberá conferirse en la forma que prescriban los estatutos y a
falta de estipulación, por escrito.
No podrán ser mandatarios los Administradores ni los Comisarios de la
sociedad.”
4. Personalidad jurídica
En lo tocante a la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, por regla
general y en términos de lo establecido por el artículo 2o de la LGSM, las
sociedades mercantiles adquieren personalidad jurídica distinta a la de sus socios
a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio.
Sin embargo, de conformidad con la misma disposición normativa, también
adquieren personalidad jurídica aquellas sociedades que sin estar inscritas en el 86 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 403. 87 Ídem.
72
Registro Público de Comercio, se exterioricen frente a terceros como tales, en
cuyo caso, quienes se ostenten o actúen como representantes o mandatarios de
dichas sociedades, quedarán obligados a responder por sus obligaciones de
manera solidaria, subsidiaria e ilimitada. A este tipo de sociedades mercantiles se
les conoce como sociedades irregulares, a las cuales la LGSM les reconoce
personalidad jurídica como una manera de proteger a los terceros con quienes
éstas contraten.
“Artículo 2o LGSM.- Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público
de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios.
Salvo el caso previsto en el artículo siguiente, no podrán ser declaradas nulas
las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio.
Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hayan
exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura pública,
tendrán personalidad jurídica.
Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato
social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las
especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate.
Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una
sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a
terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren
perjudicados.
Los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los
culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la
sociedad irregular. (Énfasis añadido)”.
En conclusión, las SAPIS, por su naturaleza, se constituyen del mismo modo que
cualquier sociedad anónima; por ello, deben observar las disposiciones
establecidas para las sociedades mercantiles en general y para las sociedades
73
anónimas en particular, guardando sus peculiaridades propias a la luz de la LMV,
por ejemplo, en lo tocante a su denominación social (se formará libremente
conforme a lo previsto en el artículo 88 LGSM, debiendo agregar la expresión
"Promotora de Inversión" o su abreviatura "P.I.").
III. Regulación especial en la LMV
La exposición de motivos de la LMV expresa lo siguiente:
“La sociedad anónima promotora de inversión tiene un régimen que le otorga
ciertas excepciones a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades
Mercantiles, otorgando asimismo mayor protección a los accionistas minoritarios
y avances a los estándares de buen gobierno corporativo. Tales excepciones
permitirán a esta sociedad llevar a cabo ciertas transacciones (…) que se han
considerado cruciales para las operaciones de capital de riesgo.
(…)
De esta forma, las excepciones a la Ley General de Sociedades Mercantiles
previstas en la ley objeto de esta Iniciativa (la LMV), junto con los requerimientos
mínimos de buenas prácticas de gobierno corporativo, brindarán a la sociedad
anónima promotora de inversión una mayor flexibilidad para realizar
transacciones propias del capital de riesgo, al tiempo que le otorgará a los
inversionistas mayor certidumbre jurídica sobre su inversión. Con esto se
pretende que las sociedades que adopten voluntariamente esta modalidad, se
conviertan en candidatas ideales para ser receptoras del capital de riesgo.
(Énfasis añadido)”88.
En efecto, la LMV contiene un régimen de excepción aplicable a las SAPIS con
respecto al régimen contenido en la LGSM, cuyas prohibiciones previstas para la
sociedad anónima común, desincentivan la realización de inversiones de capital
de riesgo, porque dificultan la salida de los inversionistas cuando el proyecto en
88 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
74
cuestión ha adquirido un grado de maduración suficiente, es decir, tales
restricciones se contraponen a la naturaleza y los propósitos de las inversiones de
capital de riesgo y de capital privado, que se traducen en invertir, vía capital, en
proyectos de inversión emergentes y recibir utilidades después de su maduración
y de acuerdo a su marcha, para posteriormente, salir del proyecto. En otras
palabras, las rígidas disposiciones de la LGSM se traducen en una protección
legal insuficiente para los inversionistas de capital de riesgo, al ser inflexibles en
relación con el gobierno corporativo, la distribución de las utilidades, los
mecanismos de control societario y la protección de los derechos de los
accionistas minoritarios.
1. Estipulaciones estatutarias
Además de prever en sus estatutos sociales los requisitos señalados en los
artículos 6o y 91 de la LGSM, las SAPIS, de conformidad con el artículo 13 de la
LMV, pueden incluir estipulaciones que constituyen un régimen de excepción a la
LGSM y que son las que precisamente hacen que sean depositarias atractivas
para las inversiones de diversos agentes económicos.
Aquí reside la funcionalidad, ventajas y atractivos de esta novedosa figura, pues a
través de tales estipulaciones estatutarias, se permite que sus accionistas puedan
tomar decisiones corporativas y celebrar convenios que no se encontraban
permitidos por la LGSM, con el propósito de promover la inversión en pequeñas y
medianas empresas. Las excepciones que se permiten para los estatutos
sociales de las SAPIS son respecto a prohibiciones para las sociedades anónimas
comunes (bajo la LGSM) que dificultan la instrumentación de mecanismos y
acuerdos que se utilizan comúnmente en transacciones de capital privado y
capital de riesgo. En este sentido, el atractivo para los inversionistas consiste,
entre otras cosas, en poder establecer medidas de defensa, o incluso de salida,
previos a la realización de su inversión89.
89 Cfr. De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 73.
75
De este modo, las SAPIS podrán prever en sus estatutos estipulaciones que:
a) Impongan restricciones de cualquier naturaleza a la transmisión de
propiedad o derechos, respecto a las acciones de una misma serie o clase
representativas del capital social, distintas a lo que se prevé en el artículo
130 de la LGSM.
Esta disposición llama especialmente la atención dado que la naturaleza de
las acciones es que sean de libre circulación, es decir, que puedan
libremente ser transmitidas por parte de sus titulares, debido al carácter de
las sociedades anónimas como sociedades de capitales, en las que el
interés primordial es la acumulación de recursos para la consecución del
objeto social, no la persona del titular de las acciones, sino el capital que
éste aporte. Sin embargo, la realidad no es negra ni blanca, sino gris, y en
cada caso concurren una serie de circunstancias que inciden en diferentes
tomas de decisiones, por ello, la anterior aseveración no es absoluta, y no
necesariamente por tratarse de una sociedad de capitales, a los accionistas
de una sociedad anónima les tiene que dejar de importar siempre la
persona de potenciales accionistas, por ello, con la finalidad de impedir el
acceso a la sociedad de quienes no tengan la confianza del resto de los
accionistas, o bien, de conservar las acciones en manos de un grupo
determinado de personas por cualquier razón o circunstancia, el artículo
130 de la LGSM establece una estipulación que los accionistas pueden o
no incluir en sus estatutos consistente precisamente en la restricción a la
circulación de las acciones, supeditando el perfeccionamiento de su
transmisión a la obtención de la autorización por parte del consejo de
administración:
“Artículo 130 LGSM.- En el contrato social podrá pactarse que la transmisión
de las acciones sólo se haga con la autorización del consejo de
76
administración. El consejo podrá negar la autorización designando un
comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.”
Pero, ¿el artículo 130 de la LGSM prevé la máxima restricción que puede
imponerse a la circulación de las acciones? Para Roberto Mantilla Molina
sí constituye la máxima restricción, y por ende, afirma que pueden
estatuirse restricciones menos enérgicas en ese sentido; postura con la
cual coincido, debido a que la LGSM expresamente permite el pacto de
dicha restricción, es decir, lo hace de manera limitativa, de lo contrario, en
caso de que libremente pudieren pactarse mayores restricciones, no habría
sentido de aclarar una en específico, además, el artículo 13 de la LMV
establece que pueden fijarse restricciones adicionales a las contenidas en
artículo 130 referido, a manera de una habilitación, lo que confirma que, en
efecto, no era posible bajo la LGSM.
Es por ello que la presente excepción de la LMV es importante, a efecto de
que quienes inviertan y participen en una SAPI puedan establecer, entre
otros, un control sobre los miembros de la misma y puedan proteger su
inversión e intereses como mejor les convenga.
b) Establezcan causales de exclusión de accionistas o para ejercer derechos
de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, en adición a lo
dispuesto en la LGSM, así como el precio o las bases para su
determinación.
c) Permitan emitir acciones distintas de las señaladas en los artículos 112 y
113 de la LGSM que:
(i) No confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos
asuntos.
77
(ii) Otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de
voto o exclusivamente el derecho de voto.
(iii) Limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros derechos
económicos especiales en excepción a lo dispuesto en el artículo 17 de
la LGSM.
(iv) Confieran el derecho de veto90 o requieran del voto favorable de uno
o más accionistas, respecto a las resoluciones de la asamblea general
de accionistas.
Estas acciones computarán para la determinación del quórum requerido
para la instalación y votación en las asambleas de accionistas,
exclusivamente en los asuntos con respecto a los cuales confieran el
derecho de voto a sus titulares.
En efecto, las posibilidades que se nos plantean claramente se apartan de
la regla general y constituyen excepciones a dos principios rígidos
establecidos por la LGSM: (i) a toda acción necesariamente le corresponde
un voto, aunque éste pueda ser limitado como se verá adelante91; y (ii) no
producirán ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más
socios de la participación en las ganancias.
Lo anterior resulta relevante y muy innovador debido a que la regla general
precisamente consiste en que todas las acciones representativas del
90 Derecho de veto: Facultad que se concede a una minoría de acciones para integrar necesariamente el quórum de votación en las asambleas (y en ocasiones también el quórum de asistencia), a efecto de adoptar acuerdos válidos. Si la minoría no otorga su voto al proyecto propuesto por acuerdo de la mayoría (o si por no concurrir a la asamblea que se convoque, ésta no puede integrarse), ello equivale a vetar el acuerdo. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 542-543. 91 Este principio se deriva del artículo 113 de la LGSM (abajo transcrito), que establece que “cada acción sólo tendrá derecho a un voto”, lo cual en términos de Jorge Barrera Graf, “equivale a decir que siempre tiene derecho a un voto (aunque éste pueda limitarse como lo indica el texto)”. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 506.
78
capital social deben ser de igual valor y conferir iguales derechos en
términos de lo establecido en el artículo 112 de la LGSM, no obstante, más
adelante, el mismo artículo dispone que en el contrato social puede
estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con
derechos especiales para cada clase, siempre que no excluyan a uno o
más accionistas de la participación en las ganancias; en el entendido que,
todas las acciones de una misma clase o serie, de igual modo, deben
conferir los mismos derechos a sus titulares.
Asimismo, el artículo 113 de la LGSM prevé la figura de acciones de voto
limitado, también conocidas doctrinalmente como acciones preferentes.
Aquí, la regla consistente en que todas las acciones representativas del
capital social otorgan mismos derechos es concretada por tal disposición,
que establece que cada acción concede derecho a un voto. Empero, más
adelante, dicha disposición permite que estatutariamente se creen acciones
que solamente confieran derecho a votar cuando se propongan ciertas
reformas a los estatutos sociales:
“Artículo 113 LGSM.- Cada acción sólo tendrá derecho a un voto; pero en el
contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de
voto solamente en las Asambleas Extraordinarias que se reúnan para tratar los
asuntos comprendidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artículo 18292.
(Énfasis añadido)”.
A este respecto, Roberto Mantilla Molina menciona que “la disminución de
los derechos corporativos que confiere la acción de voto limitado debe
92 “Artículo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos: I.- Prórroga de la duración de la sociedad; II.- Disolución anticipada de la sociedad; (…) IV.- Cambio de objeto de la sociedad; V.- Cambio de nacionalidad de la sociedad; VI.- Transformación de la sociedad; VII.- Fusión con otra sociedad; (…). (Énfasis añadido)”.
79
compensarse, por imperativo legal, con un aumento de sus derechos
patrimoniales: tales acciones deben disfrutar de un dividendo preferente,
acumulativo, no menor del cinco por ciento de su valor, y serán
reembolsados al liquidarse la sociedad, antes que las acciones ordinarias
(…). Que el dividendo sea preferente significa que las utilidades se deben
destinar a cubrirlo íntegramente antes de repartir dividendo alguno entre las
acciones ordinarias. Que sea acumulativo significa que si las utilidades de
un ejercicio no alcanzan a cubrirlo íntegramente, la parte insoluta se
acumulará a la cantidad que deben cobrar las acciones preferentes en el
siguiente ejercicio, y así sucesivamente, de modo que las acciones
ordinarias no podrán tomar parte en el reparto de utilidades, sino cuando
las acciones de voto limitado hayan cobrado durante todos los ejercicios
anteriores un dividendo no inferior al cinco por ciento”93.
A la luz de la LGSM, y en términos de Jorge Barrera Graf, “la máxima
limitación del derecho de voto se desprende del (…) primer párrafo del art.
113; cualquiera otra adicional sería nula, ya sea que la establezca el
contrato social, que provenga de un acuerdo de la asamblea, o de algún
convenio entre los socios (…). Una restricción no permitida sería la de
privar a los socios titulares de acciones de voto limitado del derecho de
concurrir y deliberar en las asambleas de accionistas, en que no tienen el
derecho de voto; ese derecho es distinto al derecho de voto y ningún
fundamento legal o jurídico existe para negarles tal derecho; y en cambio,
pese al adverbio “solamente” que se usa en el texto de dicho párrafo,
consideramos perfectamente válida la práctica corporativa (…) consistente
en reducir dichas limitaciones y otorgarles derecho a voto, por ejemplo, en
los casos de aumento o disminución del capital (…), de emisión de otras
acciones privilegiadas, y en ciertos asuntos de asambleas ordinarias, como
93 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 1, pp. 385-386.
80
la aprobación de estados financieros y el nombramiento de administradores
o comisarios”94.
Doctrinalmente se les llama también acciones preferentes debido a que, en
efecto, desde un punto de vista económico, suponen una prelación al
momento de disfrutar los derechos patrimoniales implícitos en toda
participación societaria. Su finalidad es atraer inversionistas interesados en
la obtención de rendimientos a su capital aportado, y no en la marcha de la
sociedad.
Sin embargo, los supuestos arriba expuestos son los únicos legalmente
permitidos por la LGSM, y la LMV otorga una mucho mayor libertad al
momento de la creación de clases de acciones y los derechos que éstas
pueden incluir. Con esto se da maniobrabilidad a los accionistas de las
SAPIS para establecer la manera en que quieran proteger sus inversiones
y a efecto de que sientan una seguridad al poder pactar controles sociales
más eficientes y transparentes; de esta manera se promueve la inversión
en empresas con potencial de crecimiento y se permite el desarrollo de las
industrias de capital de riesgo y privado.
Las alternativas referidas constituyen excepciones a restricciones
establecidas en la LGSM, pues permiten que se creen acciones con los
derechos y obligaciones que mejor consideren los accionistas según sea el
caso y sus intereses, incluso, y válidamente, en contravención a lo
establecido en los artículos 17 y 198 de la ley comentada:
“Artículo 17 LGSM.- No producirán ningún efecto legal las estipulaciones que
excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.”
“Artículo 198 LGSM.- Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de
los accionistas.”
94 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 505-506.
81
d) Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no
lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos.
Esta posibilidad, si bien no se encuentra mencionada de manera expresa
en la LGSM, no se encuentra prohibida, por lo que válidamente pueden
pactarse mecanismos de solución de conflictos estatutariamente bajo dicha
ley.
e) Amplíen, limiten o nieguen el derecho de suscripción preferente a que se
refiere el artículo 132 de la LGSM95.
Al respecto, podrán estipularse medios de publicidad distintos de los
señalados en dicho precepto legal.
f) Permitan limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados
por sus consejeros y directivos relevantes, derivados de los actos que
ejecuten o por las decisiones que adopten, en términos de lo establecido
en el artículo 33 de la LMV96.
95 “Artículo 132 LGSM.- Los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación en el Periódico Oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de la Asamblea sobre el aumento del capital social.” 96 “Artículo 33 LMV.- La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, por falta de diligencia de los miembros del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles, derivada de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten en el consejo o de aquellas que dejen de tomarse al no poder sesionar legalmente dicho órgano social, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión u ocasionado que el citado órgano social no pudiera sesionar. Dicha indemnización podrá limitarse en los términos y condiciones que expresamente señalen los estatutos sociales o por acuerdo de asamblea general de accionistas, siempre que no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras leyes. Las sociedades anónimas bursátiles podrán pactar indemnizaciones y contratar en favor de los miembros del consejo de administración seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños que cause su actuación a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, salvo que se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras leyes. (Énfasis añadido)”.
82
En todo caso, el artículo 13 de la LMV establece que los títulos de las acciones
representativas del capital social de las SAPIS, deberán incorporar, en su caso,
las estipulaciones permitidas que se incorporen.
2. Derechos especiales de accionistas
Asimismo, el artículo 16 de la LMV otorga ciertos derechos a favor de los
accionistas de las SAPIS que también constituyen excepciones al régimen
previsto en la LGSM en aras de una mejor protección de sus intereses.
Así, los accionistas de las SAPIS tienen derecho a:
a) Designar y revocar en asamblea general de accionistas a un miembro del
consejo de administración, cuando en lo individual o en conjunto tengan el
diez por ciento de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o
restringido, sin que resulte aplicable el porcentaje a que hace referencia el
artículo 144 de la LGSM97.
Como se explicará más adelante, una de las aportaciones más llamativas
de la nueva LMV al momento de regular la figura de las SAPIS se
encuentra en la protección que otorga a los accionistas minoritarios. En
este sentido, y a efecto de que sus intereses se encuentren bien
representados, reduce el porcentaje que estos deben reunir conforme a la
LGSM (veinticinco por ciento del capital social) al diez por ciento de las
acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido. Se trata de un
derecho que debe ser ejercido en asamblea ordinaria.
97 “Artículo 144 LMV.- Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social determinará los derechos que correspondan a la minoría en la designación, pero en todo caso la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un consejero. Este porcentaje será del diez por ciento, cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores. (Énfasis añadido)”.
83
b) Nombrar a un comisario cuando en lo individual o en conjunto tengan el
diez por ciento de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o
restringido, o sin derecho a voto, sin que resulte aplicable el porcentaje que
corresponde conforme al artículo 171 de la LGSM (veinticinco por ciento).
De igual modo y a efecto de proteger los intereses de los accionistas
minoritarios, con esta disposición se reduce el porcentaje establecido en la
LGSM (veinticinco por ciento del capital social).
c) Solicitar al presidente del consejo de administración o, en su caso, a
cualquiera de los comisarios, respecto de los asuntos sobre los cuales
tengan derecho de voto, se convoque en cualquier momento a una
asamblea general de accionistas, o bien, se aplace por una sola vez la
votación de cualquier asunto respecto al cual no se consideren
suficientemente informados, para dentro de tres días naturales y sin
necesidad de nueva convocatoria, siempre que en lo individual o
conjuntamente tengan el diez por ciento del capital social de la sociedad,
sin que resulten aplicables los porcentajes a que hacen referencia los
artículos 184 y 199 de la LGSM98.
En este caso, los porcentajes fijados por la LGSM se reducen de treinta y
tres por ciento a diez por ciento.
d) Ejercer la acción de responsabilidad civil contra los administradores en
beneficio de la sociedad, en términos de lo previsto en el artículo 163 de la
98 “Artículo 184 LGSM.- Los accionistas que representen por lo menos el treinta y tres por ciento del capital social, podrán pedir por escrito, en cualquier tiempo, al Administrador o Consejo de Administración o a los Comisarios, la Convocatoria de una Asamblea General de Accionistas, para tratar de los asuntos que indiquen en su petición. (…). (Énfasis añadido)”. “Artículo 199 LGSM.- A solicitud de los accionistas que reúnan el treinta y tres por ciento de las acciones representadas en una Asamblea, se aplazará, para dentro de tres días y sin necesidad de nueva convocatoria, la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. Este derecho no podrá ejercitarse sino una sola vez para el mismo asunto. (Énfasis añadido)”.
84
LGSM99 y sin necesidad de resolución de asamblea general de accionistas,
cuando en lo individual o en conjunto tengan el quince por ciento o más de
las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido o sin
derecho a voto. Dicha acción podrá ejercerse también respecto a los
comisarios para los efectos que correspondan.
Sobre la disposición en comento, Jesús de la Fuente Rodríguez apunta que
“el marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se respeten
los derechos de los grupos de interés social estipulados por la ley. Toda
entidad debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva por la
violación de sus derechos. (…) Es lógica y posible la colusión entre la
mayoría societaria y el consejo de administración, por lo que con esta
disposición se busca que no se den situaciones inequitativas para las
minorías por parte de los administradores”100.
La LMV reduce el porcentaje de treinta y tres por ciento requerido bajo la
LGSM a quince por ciento.
e) Oponerse judicialmente, conforme a lo previsto en el artículo 201 de la
LGSM101, a las resoluciones de las asambleas generales, siempre que
99 “Artículo 163 LGSM.- Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los Administradores, siempre que se satisfagan los requisitos siguientes: I.- Que la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no únicamente el interés personal de los promoventes, y II.- Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la Asamblea General de Accionistas sobre no haber lugar a proceder contra los Administradores demandados. Los bienes que se obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la sociedad. (Énfasis añadido)”. 100 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 81. 101 “Artículo 201 LGSM.- Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las Asambleas Generales, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos: I.- Que la demanda se presente dentro de los quince días siguientes a la fecha de clausura de la Asamblea; II.- Que los reclamantes no hayan concurrido a la Asamblea o hayan dado su voto en contra de la resolución, y III.- Que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precepto legal infringido y el concepto de violación.
85
gocen del derecho de voto en el asunto que corresponda, cuando tengan
en lo individual o en conjunto el veinte por ciento o más del capital social de
la sociedad, sin que resulte aplicable el porcentaje a que hace referencia
dicho precepto.
En este caso, el porcentaje necesario para ejercer el derecho referido es de
veinte por ciento o más del capital social, reduciendo el treinta y tres por
ciento exigido por las disposiciones de la LGSM. La consecuencia que se
busca generar con dicho derecho es que se anule el acuerdo tomado por la
mayoría, y se ejerce por la vía ordinaria mercantil en términos del C.Co.:
“Artículo 1377 C.Co.- Todas las contiendas entre partes que no tengan señalada
tramitación especial en las leyes mercantiles, se ventilarán en juicio ordinario”.
f) Convenir entre ellos:
(i) Obligaciones de no desarrollar giros comerciales que compitan con la
sociedad, limitadas en tiempo, materia y cobertura geográfica, sin que
dichas limitaciones excedan de tres años.
(ii) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o
venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad,
tales como:
1. Que uno o varios accionistas solamente puedan enajenar la
totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando el
adquirente se obligue también a adquirir una proporción o la
totalidad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales
condiciones.
No podrá formularse oposición judicial contra las resoluciones relativas a la responsabilidad de los Administradores o de los Comisarios. (Énfasis añadido)”.
86
2. Que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socio la
enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria,
cuando aquéllos acepten una oferta de adquisición, en iguales
condiciones.
3. Que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar o
adquirir de otro accionista, quien deberá estar obligado a
enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de
la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio
determinado o determinable.
4. Que uno o varios accionistas queden obligados a suscribir y
pagar cierto número de acciones representativas del capital
social de la sociedad, a un precio determinado o determinable.
(iii) Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio,
disposición o ejercicio del derecho de preferencia a que se refiere el
artículo 132 de la LGSM, con independencia de que tales actos jurídicos
se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas de éstos.
(iv) Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de
accionistas, sin que al efecto resulte aplicable el artículo 198 de la
LGSM, el cual establece la nulidad de los convenios que restrinjan la
libertad del voto de los accionistas.
(v) Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública.
Es importante aclarar que la LMV dispone que dichos convenios no serán
oponibles a la SAPI de que se trate, excepto tratándose de resolución
judicial.
87
Es posible que se celebre cualquier convenio entre accionistas a la luz de la
LGSM, siempre que se respeten las restricciones que ésta impone, por
ejemplo, tal y como se ha hecho referencia anteriormente, no son válidos los
convenios que excluyan a uno o más accionistas de la participación en las
ganancias o que restrinjan la libertad del voto de los accionistas.
Algunos de dichos pactos pueden ser celebrados exclusivamente entre los
accionistas en los que no intervenga la sociedad, en este sentido, son
pactos para-sociales, y, consecuentemente, no le son oponibles. Sin
embargo, válidamente se pueden realizar tales estipulaciones
estatutariamente.
Respecto a la nulidad de los convenios que restrinjan la libertad del voto de
los accionistas, Jorge Barrera Graf considera que ello no supone que los
votos que se emitan también sean nulos o anulables, debido a su
independencia con relación al pacto o convenio de que se trate. Asimismo,
cuestiona dicha nulidad argumentando que, de serlo, “acarrearía como
consecuencia que sus efectos fueran destruidos retroactivamente”102, en
términos del artículo 2226 del CCF103; señala que “lo que en realidad sucede
es que el pacto mismo no es eficaz: carece de fuerza y eficacia frente a la
sociedad y frente al socio; no procedería una demanda para que el socio
cumpla y vote como se indique en el pacto, ni se le puede exigir daños y
perjuicios por no haber cumplido con lo pactado, ya sea absteniéndose de
votar (y también al convenio de mera abstención de votar, se le aplicarían
estos principios), o votando en sentido diferente”104.
102 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 538. 103 “Artículo 2226 CCF.- La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción.” 104 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 538.
88
A los pactos relativos al voto que deban emitir los accionistas suele
denominárseles “sindicatos de accionistas”, y las partes asumen la
obligación de votar en un sentido u otro, o de transmitir sus acciones a favor
de un tercero para que éste vote en un sentido determinado. En este
sentido, y solamente de conformidad con los términos de la LGSM, los
sindicatos de accionistas, en lo tocante al convenio sobre el voto, son
inválidos105.
En cambio, la LMV sí permite los sindicatos de acciones y en general
cualquier convenio entre los accionistas determinando el sentido del voto,
con la misma finalidad de otorgar flexibilidad a las SAPIS a efecto de que
sean atractivas para los inversionistas.
Al respecto, afirman Guillermo E. Larrea Martínez y Salomón Vargas Martínez, que
“las disposiciones del artículo 16 de la Ley del Mercado de Valores que se
señalaron anteriormente, son un reflejo de la evolución del gobierno corporativo en
el país. Al crearse la figura de sociedades promotoras de inversión, los
legisladores reconocieron la necesidad de crear un régimen de excepciones a los
derechos y obligaciones que establece la sociedad anónima en la Ley General de
Sociedades Mercantiles”106.
3. Adquisición de acciones propias
Podemos afirmar que la SAPI se encuentra en una posición intermedia respecto a
las sociedades anónimas doctrinalmente denominadas como comunes o cerradas
(sujetas a la regulación de la LGSM) y las públicas o abiertas (destinadas a captar
inversión privada del gran público inversionista y reguladas por la LMV), en tanto
constituyen una modalidad que cuenta con la oportunidad de sujetarse a un
régimen de excepción para su funcionamiento y eventualmente convertirse en
105 Cfr. Ibídem, pp. 538-539. 106 Larrea Martínez, Guillermo E. y Vargas García, Salomón, Apuntes de gobierno corporativo, México, Porrúa, 2009, pp. 37-38.
89
sociedades anónimas bursátiles conforme al procedimiento previsto por la LMV.
Difícilmente una sociedad anónima común está en condiciones de convertirse en
bursátil para captar recursos en el mercado de valores, tan es así, que en México,
tal y como se ha mencionado arriba, son muy pocas empresas que cotizan en la
bolsa de valores. Por ello, la LMV permite que se pacten derechos y acuerdos
estatutarios que rompen con las reglas de la LGSM y flexibilizan a estos vehículos
societarios para ser más atractivos a inversionistas para que más fácilmente
tengan acceso a, y coticen en, la bolsa, incluso, la LMV prevé un procedimiento
para tal efecto.
En este caso, de nueva cuenta la LMV prevé una importante excepción a la LGSM
para las SAPIS, y consiste en que éstas pueden válidamente adquirir sus propias
acciones. Efectivamente, la regla general, contenida en el artículo 134 de la
LGSM, establece que las sociedades anónimas no pueden adquirir las acciones
representativas de su capital social:
“Artículo 134 LGSM.- Se prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias
acciones, salvo por adjudicación judicial, en pago de créditos de la sociedad.
(…).”
Esta posibilidad, contemplada en el artículo 17 de la LMV, ya le era permitida a las
sociedades anónimas bursátiles. El 4 de enero de 1990, se publicaron en el Diario
Oficial de la Federación algunas reformas a la anterior Ley del Mercado de Valores,
entre las cuales estaba la adición del artículo 14 Bis, que introdujo un régimen
especial para la adquisición de las acciones propias por parte de las sociedades
cuyas acciones estuvieren inscritas en la Sección de Valores del Registro Nacional
de Valores e Intermediarios. El apartado I del mencionado 14 Bis contenía una
salvedad a la LGSM, en el sentido de que prohíbe a las sociedades anónimas
adquirir sus acciones propias. La exposición de motivos que el Ejecutivo Federal
acompañó con el proyecto de las reformas referidas, de fecha 15 de noviembre de
1989, señalaba textualmente lo siguiente: “Por lo que se refiere a la estructura del
90
mercado, se incorpora la posibilidad de que las sociedades emisoras adquieran
temporalmente sus propias acciones, fijándose reglas que deben observarse en
beneficio de la transparencia de esta operación, la estabilidad financiera de las
emisoras y los intereses de sus acreedores. Como ha demostrado la experiencia
de otros mercados, a través de la recompra se coadyuva a la estabilidad de la
demanda”107.
La disposición arriba referida imponía ciertas condiciones para la adquisición de las
acciones propias: el acuerdo previo del consejo de administración; que la
adquisición fuere con cargo a una reserva proveniente de las utilidades netas; que
se hiciere a través de la bolsa de valores y al precio corriente en el mercado108.
La actual LMV también prevé esta operación en su artículo 56, el cual establece
que las sociedades anónimas bursátiles pueden adquirir las acciones
representativas de su capital social, siempre que dicha adquisición se lleve a cabo
a través de alguna bolsa de valores nacional y a precio de mercado (salvo
tratándose de ofertas públicas o subastas autorizadas por la CNBV):
“Artículo 56 LMV.- Las sociedades anónimas bursátiles podrán adquirir las
acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que representen
dichas acciones, sin que sea aplicable la prohibición establecida en el primer
párrafo del artículo 134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, siempre
que:
I. La adquisición se efectúe en alguna bolsa de valores nacional.
II. La adquisición y, en su caso, la enajenación en bolsa, se realice a precio de
mercado, salvo que se trate de ofertas públicas o de subastas autorizadas por la
Comisión.
107 Cfr. Salinas Martínez, Arturo, “Adquisición en bolsa de las propias acciones”, Revista de Derecho Privado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año 1, No. 3, 1990, pp. 121-122. 108 Cfr. Ibídem, pp. 122-123.
91
III. La adquisición se realice con cargo a su capital contable, en cuyo supuesto
podrán mantenerlas en tenencia propia sin necesidad de realizar una reducción de
capital social, o bien, con cargo al capital social, en cuyo caso se convertirán en
acciones no suscritas que conserven en tesorería, sin necesidad de acuerdo de
asamblea. Las sociedades de capital fijo podrán convertir las acciones que
adquieran al amparo del presente artículo en acciones no suscritas que conserven
en tesorería.
En todo caso, deberá anunciarse el importe del capital suscrito y pagado cuando
se dé publicidad al capital autorizado representado por las acciones emitidas y no
suscritas.
IV. La asamblea general ordinaria de accionistas acuerde expresamente, para
cada ejercicio, el monto máximo de recursos que podrá destinarse a la compra de
acciones propias o títulos de crédito que representen dichas acciones, con la única
limitante de que la sumatoria de los recursos que puedan destinarse a ese fin, en
ningún caso exceda el saldo total de las utilidades netas de la sociedad,
incluyendo las retenidas.
V. La sociedad se encuentre al corriente en el pago de las obligaciones derivadas
de instrumentos de deuda inscritos en el Registro.
VI. La adquisición y enajenación de las acciones o títulos de crédito que
representen dichas acciones, en ningún caso podrán dar lugar a que se excedan
los porcentajes referidos en el artículo 54 de esta Ley, ni a que se incumplan los
requisitos de mantenimiento del listado de la bolsa de valores en que coticen los
valores.
Las acciones propias y los títulos de crédito que representen dichas acciones que
pertenezcan a la sociedad o, en su caso, las acciones emitidas no suscritas que se
conserven en tesorería, podrán ser colocadas entre el público inversionista sin que
para tal caso se requiera resolución de asamblea de accionistas o acuerdo del
consejo de administración. Para efectos de lo previsto en este párrafo, no será
aplicable lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
92
En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas ni
votadas en las asambleas de accionistas, ni ejercitarse derechos sociales o
económicos de tipo alguno.
Las personas morales que sean controladas por una sociedad anónima bursátil no
podrán adquirir, directa o indirectamente, acciones representativas del capital
social de la sociedad anónima bursátil a la que se encuentren vinculadas o títulos
de crédito que representen dichas acciones. Se exceptúan de la prohibición
anterior las adquisiciones que se realicen a través de sociedades de inversión.
Lo previsto en este artículo será igualmente aplicable a las adquisiciones o
enajenaciones que se realicen sobre instrumentos financieros derivados o títulos
opcionales que tengan como subyacente acciones representativas del capital
social de la sociedad, que sean liquidables en especie, en cuyo caso no será
aplicable a las adquisiciones o enajenaciones lo dispuesto en las fracciones I y II
de este precepto legal.
Las adquisiciones y enajenaciones a que se refiere este artículo, los informes que
sobre dichas operaciones deban presentarse a la asamblea de accionistas, las
normas de revelación en la información y la forma y términos en que estas
operaciones sean dadas a conocer a la Comisión, a la bolsa de valores y al
público, estarán sujetos a las disposiciones de carácter general que expida la
propia Comisión. (Énfasis añadido)”.
Como puede observarse, la adquisición puede hacerse con cargo al capital
contable de la sociedad sin la necesidad de una reducción del capital social; y con
cargo al capital social, en cuyo caso, las acciones objeto de la adquisición deben
convertirse en acciones no suscritas de tesorería109.
Además, la LMV exige que la asamblea general ordinaria de accionistas deba
acordar expresamente para cada ejercicio, el monto máximo de recursos que
podrán destinarse a la compra de acciones propias, el cual no podrá exceder el
saldo total de las utilidades netas de la sociedad.
109 Las acciones de tesorería no son representativas del capital social y no confieren derechos a persona alguna, ya que no tienen tenedores, porque se conservan en poder de la sociedad que las emite. Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 512.
93
Las acciones propias adquiridas en posesión de la sociedad o convertidas en
acciones de tesorería pueden ser colocadas entre el gran público inversionista sin
necesidad de resolución por parte de la asamblea de accionistas o del consejo de
administración. Igualmente, en tanto dichas acciones pertenezcan a la sociedad,
no podrán ser votadas ni podrán ejercitarse los derechos corporativos y
patrimoniales que impliquen.
Como se desprende de lo anterior, la operación objeto de estudio de la presente
sección se encuentra prohibida para las sociedades anónimas comunes o cerradas
y permitida para las públicas o abiertas, legalmente reguladas como bursátiles. En
este sentido, el legislador ha decidido permitir dicha operación también a las
SAPIS.
Esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 17 de la LMV, el cual instituye
lo siguiente:
“ Artículo 17 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión, previo
acuerdo del consejo de administración, podrán adquirir las acciones
representativas de su capital social sin que sea aplicable la prohibición establecida
en el primer párrafo del artículo 134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Dichas sociedades podrán realizar la adquisición de las acciones de que se trata
con cargo a su capital contable, en cuyo supuesto podrán mantenerlas sin
necesidad de realizar una reducción de capital social, o bien, con cargo al capital
social siempre que se resuelva cancelarlas o convertirlas en acciones emitidas no
suscritas que conserven en tesorería. Las sociedades de capital fijo podrán
convertir las acciones que adquieran al amparo del presente artículo en acciones
no suscritas que conserven en tesorería.
La colocación, en su caso, de las acciones que se adquieran al amparo de lo
establecido en este artículo, no requerirá de resolución de asamblea de
accionistas, sin perjuicio de que el consejo de administración resuelva al respecto.
Las acciones emitidas no suscritas que se conserven en tesorería podrán ser
94
objeto de suscripción por parte de los accionistas. Para efectos de lo previsto en
este párrafo, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas ni
votadas en asambleas de accionistas de cualquier clase, ni ejercitarse derechos
sociales o económicos de tipo alguno. (Énfasis añadido)”
Llama la atención que la disposición citada impone a las SAPIS menos requisitos
para la adquisición de sus acciones que a las sociedades anónimas bursátiles,
como el hecho de que éstas tengan que efectuar la adquisición a través de alguna
bolsa de valores nacional.
De cualquier modo, las SAPIS deben realizar esta operación previo acuerdo del
consejo de administración; puede hacerse con cargo al capital contable (sin
necesidad de reducir el capital social), o con cargo al capital social (debiendo
cancelar las acciones adquiridas o convertirlas en acciones de tesorería); pueden
ser recolocadas sin necesidad de resolución de la asamblea o ser objeto de
suscripción por parte de los accionistas (sin que sea aplicable el derecho de
preferencia para suscribir nuevas acciones establecido en el artículo 132 de la
LGSM); y no se pueden ejercer los derechos económicos y corporativos de dichas
acciones.
IV. Mecanismos de control de tenencia accionaria
Como se ha dicho anteriormente, la flexibilidad de la estructura societaria de que
dispone la SAPI consiste precisamente en que en la LMV se prevé un régimen que
permite que se pacten, ya en estatutos o a través de acuerdos entre sus
accionistas, una serie de medidas que resultan favorables para la protección de los
intereses de los inversionistas de capital de riesgo y de las inversiones mismas.
95
En el inciso a) del apartado anterior relativo a la regulación especial para las
SAPIS contenida en la LMV, ha quedado establecida la posibilidad de imponer
restricciones de cualquier naturaleza a la transmisión de la propiedad o derechos
sobre las acciones representativas del capital social, diferentes a las descritas en
el artículo 130 de la LGSM, en el entendido de que dichas restricciones deberán
imponerse a las acciones de una misma serie o clase.
Lo anterior genera las condiciones para que las inversiones se encuentren
protegidas contra tomas hostiles de control derivadas de la transmisión de acciones
a otro u otros accionistas o a un tercero ajeno a la sociedad, toda vez que una
situación tal podría afectar negativamente a los accionistas inversores de capital de
riesgo o privado, pues puede vulnerar su participación en la administración del
proyecto o empresa que se pretende desarrollar, cuya base es la estructura de la
SAPI, y en general, su injerencia en su desempeño.
Igualmente, a efecto de no entorpecer dicha injerencia de los inversionistas y de
evitar que se tomen decisiones inadecuadas, es posible pactar causales de
exclusión de accionistas, cosa que no se encuentra contemplada para las
sociedades anónimas comunes bajo la LGSM. Así, siempre se vela por el mejor
interés de la empresa y se crean mecanismos que permiten tomar medidas para
hacer frente a situaciones que vayan en contra del mismo.
Por otra parte, los derechos que cualquier accionista tiene en sociedades anónimas
comunes para suscribir con preferencia las acciones representativas de aumentos
de capital social de conformidad con los términos contenidos en la LGSM, pueden,
al tenor de la LMV, ser ampliados, limitados e incluso negados. De este modo, los
inversores de capital de riesgo pueden realizar inyecciones de capital cuando así lo
estimen conveniente, y se puede impedir que su participación social se vea diluida
por la entrada de otros accionistas.
V. Mecanismos de control de decisiones
96
Dentro de una SAPI, no importa realmente cuál sea la proporción accionaria en la
que sus accionistas participen, debido a que se pueden crear diferentes series o
clases de acciones con diferentes derechos y obligaciones, pudiéndose restringir
los derechos de voto y patrimoniales. Esta estructura otorga a las SAPIS la
maleabilidad necesaria para que los inversionistas de capital de riesgo o privado
que requieran el control en la toma de decisiones dentro del proyecto que
promuevan, pueda quedar garantizado, otorgándoles la confianza de invertir con
más tranquilidad: el objetivo es promover este tipo de inversiones, entre cuyos
efectos está la generación de más emisoras de valores que coticen en la bolsa y el
impulso y desarrollo de la empresa, en general.
Inclusive, es posible que se creen acciones que no tengan derecho a voto en lo
absoluto, o con la capacidad de vetar las resoluciones que las asambleas tomen, lo
cual no puede hacerse conforme al esquema previsto para las sociedades
anónimas comunes.
Se le conoce como derecho de veto, según Jorge Barrera Graf, a la “facultad que
se concede a una minoría de acciones de integrar necesariamente el quórum de
votación en las asambleas (y en ocasiones también el quórum de presencia), a
efecto de adoptar acuerdos válidos. Si la minoría no otorga su voto al proyecto de
acuerdo propuesto por la mayoría (o si por no concurrir a la asamblea que se
convoque, ésta no puede integrarse), ello equivale a vetar el acuerdo”110.
Generalmente el derecho de veto se concede pactando en los estatutos sociales
que las resoluciones de asambleas solamente podrán ser adoptadas por una
mayoría de votos que se integre por un porcentaje del capital social en que esté
representado el grupo minoritario de accionistas, cuyo voto en contra o abstención
de votar impediría que se tome la resolución de que se trate. Antes de la inclusión
de esta medida en la LMV, se cuestionaba la validez del derecho de veto para
110 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 542-543.
97
asambleas ordinarias de accionistas, debido a la posibilidad de entorpecer la
operación ordinaria de las sociedades111, sin embargo, con las SAPIS, esta
discusión ha quedado atrás y la posibilidad de pactar derechos de veto ha quedado
expresamente contenida en la nueva LMV, permitiendo que se establezcan las
bases para el control de decisiones al arbitrio de los accionistas.
Empero, para este último supuesto y a efecto de no entorpecer o frenar el
funcionamiento de las SAPIS, también se prevé en la LMV la posibilidad de
implementar mecanismos de solución de controversias entre accionistas.
En consideración de los naturales conflictos de intereses que potencialmente
pueden existir entre accionistas, como se ha dicho anteriormente y en
contravención de lo dispuesto por la LGSM, es posible que se celebren acuerdos
respecto al ejercicio del voto en las asambleas de accionistas, con esto, los
inversores de capital de riesgo con participación en una SAPI pueden contrarrestar
las decisiones tomadas por los accionistas mayoritarios, y así, proteger el rumbo de
su inversión y su actuación en el proyecto en desarrollo.
Todas estas medidas tendientes a generar confianza entre los inversionistas, cuyas
inversiones estarán mejor protegidas y su interés bien asegurado. Lo que se
pretende impulsar en México, a través de estas disposiciones, es una industria que
se encuentra consolidada en muchos países y que en nuestro país estaba en gran
rezago: la industria de capital de riesgo, la cual, como ha quedado claro, ha
demostrado propiciar el surgimiento y desarrollo de más empresas y emisoras de
valores.
VI. Mecanismos de control de salida
Las inversiones de capital de riesgo están destinadas, por su naturaleza, a ser
temporales. El objetivo es que con la ayuda del capital de riesgo, la empresa
111 Cfr. Ibídem, pp. 543-544.
98
aumente su valor y una vez madurada la inversión, el capitalista se retire habiendo
obtenido un beneficio económico. El inversor de riesgo busca tomar participación
en empresas que pertenezcan a sectores dinámicos de la economía, de los que se
espera que tengan un crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la
empresa se ha incrementado lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del
negocio consolidando su rentabilidad.
En este sentido, podemos afirmar que la salida de las inversiones de capital de
riesgo puede llevarse a cabo a través de tres mecanismos:
g) La colocación de las acciones de que sean titulares en la bolsa de valores;
h) La venta de dichas acciones a un accionista estratégico; y
i) La venta a los accionistas originales de las propias empresas112.
Respecto al primer mecanismo, como ya hemos dicho, la experiencia internacional
ha demostrado que, debido a las inversiones de capital de riesgo, no solamente se
fomenta la existencia y desarrollo de nuevas empresas, sino que se les otorga el
financiamiento y las condiciones necesarios para que adquieran un grado de
consolidación tal, que eventualmente puedan convertirse en empresas que coticen
en bolsas de valores. Al llegar a ese grado, se habrá satisfecho uno de los
objetivos por los que se implementó el mecanismo de las SAPIS.
El régimen flexible de las SAPIS facilita la segunda alternativa de salida
mencionada:
“Artículo 16 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de
inversión, tendrán derecho a:
(…)
VI. Convenir entre ellos:
112 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 16.
99
(…)
b) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las
acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como:
(…)
3. Que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar o adquirir de otro
accionista, quien deberá estar obligado a enajenar o adquirir, según corresponda,
la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio
determinado o determinable.
(…)”.
Dicho mecanismo también permite que los inversores de capital de riesgo retiren
sus recursos del proyecto, en caso de que la empresa promovida no muestre
progreso o se prevean pérdidas.
Asimismo, el régimen de las SAPIS concede a sus accionistas la posibilidad de
suscribir convenios para que un grupo de accionistas pueda exigir la venta de las
acciones de otro u otros accionistas113. A dichos convenios se les conoce como
Drag-Alongs y constituyen el esquema de salida más utilizado en operaciones de
capital de riesgo en el mundo114, ya que posibilitan a los inversores de capital de
riesgo para vender la empresa cuando termine el ciclo de su inversión, pues al
momento de la venta de su participación en la empresa que se promueve pueden
113 “Artículo 16 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de inversión, tendrán derecho a: (…) VI. Convenir entre ellos: (…) b) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como: (…) 2. Que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socio la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando aquéllos acepten una oferta de adquisición, en iguales condiciones. (…)”. 114 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 16.
100
obligar a los demás accionistas a vender también sus acciones, bajo los mismos
términos y condiciones.
Igualmente, la LMV otorga a los accionistas de la SAPI la posibilidad de celebrar
convenios en los que acuerden la posibilidad de vender sus acciones a terceros,
asegurando que la venta respectiva se lleve a cabo en los mismos términos y
condiciones para todos los accionistas115. A este tipo de convenios se les
denomina Tag-Alongs.
Los convenios Tag-Along consisten en pactar que en caso de que alguno de los
accionistas desee vender su participación en la SAPI a un tercero para salirse del
proyecto promovido, los otros accionistas también tengan derecho a vender su
participación bajo los mismos términos y condiciones. Este tipo de pactos tienen,
desde la perspectiva del capital de riesgo, la finalidad de proteger las inversiones
que los accionistas de riesgo hagan en la empresa, toda vez que en caso de que
ésta no tenga el crecimiento esperado o se prevea que no cumplirá con las
expectativas que se tenían, y por esa razón alguno de los accionistas venda su
participación para salirse del negocio, el inversor de riesgo tendrá derecho a
vender su participación conforme a los mismos términos en que los demás
accionistas vendan.
Si bien la estructura de las SAPIS es lo suficientemente maleable como para poder
afirmar que se trata de una figura dotada de una autorregulación casi plena, dicha
circunstancia otorga la certidumbre jurídica que los inversionistas necesitan para
115 “Artículo 16 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de inversión, tendrán derecho a: (…) VI. Convenir entre ellos: (…) b) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como: (…) 1. Que uno o varios accionistas solamente puedan enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando el adquirente se obligue también a adquirir una proporción o la totalidad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales condiciones. (…)”.
101
realizar sus inversiones, por cuanto tienen la libertad de pactar previamente las
condiciones conforme a las cuales se regulará el proyecto en el que participan, y
por ende, conforme a las cuales protegerán y velarán por el mejor rendimiento de
dichas inversiones.
VII. Derechos minoritarios
Como quedó asentado en el inciso b) del apartado III anterior, en parangón con la
regulación propia de las sociedades anónimas comunes, la LMV otorga una mayor
protección a los derechos de los accionistas minoritarios de las SAPIS, reduciendo
significativamente los porcentajes necesarios para ejercerlos:
• Únicamente se requiere el 10% de la participación accionaria de las SAPIS
para designar a un consejero y a un comisario, en vez del 25% exigido por
la LGSM.
• Para convocar o aplazar asambleas generales de accionistas, solo se
requiere el 10% de la participación accionaria de las SAPIS, a diferencia del
33% exigido para las sociedades anónimas comunes.
• Con el 15% de la participación accionaria de las SAPIS puede ejercerse
acción civil contra los administradores, en cambio a las sociedades
anónimas comunes se les exige mínimo el 33%.
• Los titulares del 20% de la participación accionaria de las SAPIS pueden
oponerse judicialmente a una resolución de una asamblea de accionistas,
mientras que en una sociedad anónima se necesita el 33%.
Estas disposiciones resultan de gran utilidad para los inversionistas de capital de
riesgo, sobre todo aquellos que únicamente buscan tener una participación
minoritaria en el proyecto de que se trate. Así, la SAPI resulta un destinatario más
atractivo aun de inversiones de capital de riesgo.
VIII. Administración y vigilancia
102
1. Administración
“La administración de las sociedades anónimas promotoras de inversión estará
encomendada a una consejo de administración” reza el artículo 14 de la LMV,
haciendo notoria la primera diferencia a este respecto con las sociedades
anónimas comunes, en las cuales los accionistas pueden optar, indistintamente,
entre un administrador único o un consejo de administración.
Conforme al artículo 10 de la LGSM, “la representación de toda sociedad mercantil
corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar
todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que
expresamente establezcan la Ley y el contrato social”, por lo que puede
concluirse, desde un punto de vista legal, que la principal función de la
administración es la representación, sin embargo, de su regulación tanto en el
ordenamiento mercantil conducente, como en el bursátil, se desprende que la
función de la administración va mucho más allá de la mera representación; resulta
preciso distinguir entre dos aspectos: uno interno y otro externo. El primero,
relativo a las también llamadas funciones de gestión o de administración en
sentido estricto, se refiere a funciones de organización de la sociedad misma, a
sus relaciones internas, por ejemplo, el llevar la contabilidad, la ejecución de los
acuerdos de la asamblea de accionistas, el encargarse de que se cumplan los
requisitos estatutarios y legales establecidos respecto al pago de dividendos de
los accionistas116, entre otras; el segundo, se refiere ya propiamente a las
funciones de representación de la sociedad frente a terceros: a través de estas
funciones, la sociedad se exterioriza.
116 “Artículo 158 LGSM.- Los administradores son solidariamente responsables para con la sociedad: I.- De la realidad de las aportaciones hechas por los socios; II.- Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; III.- De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley; IV.- Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las Asambleas de Accionistas.”
103
La Real Academia Española, en su Diccionario de la lengua española, define la
acción de administrar como (i) “gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un
territorio y sobre las personas que lo habitan” (ii) “dirigir una institución”; y (iii)
“ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”117; entre otras
acepciones.
Para Rodolfo León León, la “administración significa gobernar, regir, cuidar;
implica una actividad de gestión en las relaciones internas, o sea la organización
del ente y el establecimiento de relaciones con las personas que forman parte de
él, así como la representación en sus relaciones externas, obrando a nombre y por
cuenta de la sociedad”118.
De este modo, el consejo de administración, órgano que funciona colegiadamente,
tiene la labor de dirigir la actividad de la sociedad hacia la consecución de su
objeto social y es, en principio, el encargado de llevar a cabo su conducción y
gestiones día a día.
En principio, al constituir el régimen de las SAPIS contenido en la LMV un régimen
excepcional en relación con el previsto para las sociedades anónimas comunes,
deberán regirse, en lo tocante a la organización, funcionamiento y
responsabilidades de los administradores, por lo establecido en la LGSM; sin
embargo, el artículo 15 de la LMV, prevé que las SAPIS podrán adoptar para su
administración y vigilancia el régimen relativo a la integración, organización y
funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles, en cuyo caso, la
administración se sujetará a lo dispuesto por la LMV y tendrá importantes
diferencias respecto a la administración y vigilancia de las sociedades anónimas
comunes bajo la LGSM:
117 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=administraci%F3n, fecha de consulta: 15 de diciembre de 2010. 118 León León, Rodolfo, Naturaleza de las funciones de los consejeros de las casas de bolsa y los delitos bursátiles, México, Academia Mexicana de Derecho Bursátil y de los Mercados Financieros, A.C., 1993, p. 9.
104
“Artículo 15 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión podrán
adoptar para su administración y vigilancia, el régimen relativo a la integración,
organización y funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles, en cuyo
caso el requisito de independencia de los consejeros no será obligatorio.
Al adoptar el régimen antes señalado, los consejeros y el director general de la
sociedad, estarán sujetos a las disposiciones relativas a la organización, funciones
y responsabilidades previstas en el presente ordenamiento legal para las
sociedades anónimas bursátiles; de lo contrario, quedarán sujetos al régimen de
organización, funciones y responsabilidades previsto en la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
Las sociedades anónimas promotoras de inversión que adopten el régimen
señalado en este precepto, no estarán sujetas a lo dispuesto en el artículo 16,
fracción II del presente ordenamiento legal, pero en todo caso deberán contar con
un auditor externo independiente y un comité integrado por consejeros que ejerzan
las funciones de auditoria en sustitución de la figura del comisario.”
En primer lugar haré referencia a la regulación del órgano de administración de las
sociedades anónimas comunes en términos de lo contenido en la LGSM, pues
resulta aplicable a las SAPIS que no adopten el régimen de las sociedades
anónimas bursátiles; y en segundo lugar, trataré la regulación contenida en la LMV
para las sociedades bursátiles y aplicable a las SAPIS que voluntariamente lo
adopten, conforme a lo señalado en el artículo 15 arriba citado.
1.1. La administración conforme a la LGSM
Si bien conforme a los términos de la LGSM, la administración de las sociedades
anónimas puede ser encomendada a un administrador único o a un consejo de
administración, como ha quedado claro, el órgano de administración de las SAPIS
necesariamente debe estar a cargo de un consejo.
105
El artículo 143 de la LGSM menciona que cuando los administradores sean dos o
más, constituirán el consejo de administración119. Tratándose de un consejo, éste
debe actuar de manera colegiada a través de sesiones de consejo. Cabe
mencionar que no pueden ser consejeros quienes, conforme a la ley, estén
inhabilitados para ejercer el comercio120.
Las sesiones de consejo deben celebrarse previa convocatoria, y para que se
tengan por legalmente instaladas, deben concurrir cuando menos la mitad de sus
miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría
de los presentes. En caso de empate, el Presidente del consejo tendrá voto de
calidad, sin perjuicio de que en estatutos puede pactarse que no lo tenga.
Asimismo, más adelante, la disposición en comento establece la posibilidad de
pactar en estatutos que el consejo de administración pueda adoptar resoluciones
fuera de sesión, siempre que sean tomadas por unanimidad de sus miembros y
confirmadas por escrito.
Las referidas sesiones de consejo deben quedar asentadas en el respectivo Libro
de Actas de Sesiones de Consejo:
“Artículo 36 C.Co.- En el libro o los libros de actas se harán constar todos los
acuerdos relativos a la marcha del negocio que tomen las asambleas o juntas de
socios, y en su caso, los consejos de administración.”
119 “Artículo 143 LGSM.- Cuando los administradores sean dos o más, constituirán el Consejo de Administración. Salvo pacto en contrario, será Presidente del Consejo el Consejero primeramente nombrado, y a falta de éste el que le siga en el orden de la designación. Para que el Consejo de Administración funcione legalmente deberá asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de empate, el Presidente del Consejo decidirá con voto de calidad. En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de sesión de consejo, por unanimidad de sus miembros tendrán, para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido adoptadas en sesión de consejo, siempre que se confirmen por escrito. (Énfasis añadido)”. 120 “Artículo 151 LGSM.- No pueden ser Administradores ni Gerentes, los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio.”
106
Las obligaciones a cargo del consejo de administración se derivan, desde luego,
de las facultades de dirección y representación que éste tiene. La primera
obligación prevista en la LGSM para dicho órgano se encuentra contenida en su
artículo 94, el cual hace alusión a la constitución sucesiva de las sociedades
anónimas. Sobre el particular, impone a los administradores la obligación de
recoger las cantidades que los suscriptores se obligaron a exhibir.
En este sentido, la fracción I del artículo 158 del mismo ordenamiento hace a los
administradores responsables solidariamente de la realidad de las aportaciones
hechas por los accionistas. Del mismo modo y conforme al resto de las fracciones
del mismo artículo, los administradores son solidariamente responsables para con
la sociedad del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos
con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; de la existencia y
mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o
información que previene la LGSM; y del exacto cumplimiento de los acuerdos de
las asambleas de accionistas.
Igualmente, los administradores se encuentran obligados a permanecer en el
desempeño de sus funciones aunque haya concluido el plazo para el cual fueron
designados, en tanto no hayan sido nombrados sus sucesores y éstos no hayan
tomado posesión de sus cargos121.
El artículo 152 de la LGSM establece que los estatutos sociales o la asamblea
general de accionistas pueden imponer a los administradores la obligación de
prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieren contraer en el
desempeño de sus encargos.
Existe también una importante obligación de no hacer a cargo de los
administradores, consistente en abstenerse de deliberar y resolver respecto a
121 “Artículo 154 LGSM.- Los Administradores continuarán en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designados, mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesión de sus cargos.”
107
cualquier operación en la que tengan un interés contrario al de la sociedad, en
cuyo caso, deberán manifestarlo a los demás administradores, so pena del pago
de una indemnización por los daños y perjuicios que se causen a la sociedad122.
Sin lugar a dudas, una de las obligaciones torácicas del consejo de administración
frente a los accionistas es la concerniente a la información financiera de la
sociedad, incluso, la Sección Quinta del Capítulo V de la LGSM trata
exclusivamente sobre dicho tema. De conformidad con el artículo 172 del referido
ordenamiento, los administradores están obligados a presentar anualmente a los
accionistas de la sociedad, un informe con los resultados de su gestión:
“Artículo 172 LGSM.- Las sociedades anónimas, bajo la responsabilidad de sus
administradores, presentarán a la Asamblea de Accionistas, anualmente, un
informe que incluya por lo menos:
A) Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el
ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en su
caso, sobre los principales proyectos existentes.
B) Un informe en que declaren y expliquen las principales políticas y criterios
contables y de información seguidos en la preparación de la información
financiera.
C) Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de
cierre del ejercicio.
D) Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados
de la sociedad durante el ejercicio.
E) Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el
ejercicio.
122 “Artículo 156 LGSM.- El Administrador que en cualquiera operación tenga un interés opuesto al de la sociedad, deberá manifestarlo a los demás Administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución. El Administrador que contravenga esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad.”
108
F) Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio
social, acaecidos durante el ejercicio.
G) Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que
suministren los estados anteriores.
A la información anterior se agregará el informe de los comisarios a que se refiere
la fracción IV del artículo 166.”
Es muy importante destacar el carácter personal y temporal de los
administradores, toda vez que su cargo debe ser desempeñado por ellos mismos,
les está prohibido llevarlo a cabo por medio de representantes123, en el entendido
de que los administradores no pueden delegar a otras personas el cargo para que
actúen con ese carácter; el carácter temporal se funda en que en cualquier
momento pueden ser revocados por la asamblea de accionistas conforme a las
siguientes reglas establecidas en al artículo 155 de la LGSM:
“(…)
I.- Si fueren varios los Administradores y sólo se revocaren los nombramientos de
algunos de ellos, los restantes desempeñaran la administración, si reúnen el
quórum estatutario, y
II.- Cuando se revoque el nombramiento del Administrador único, o cuando
habiendo varios Administradores se revoque el nombramiento de todos o de un
número tal que los restantes no reúnan el quórum estatutario, los Comisarios
designarán con carácter provisional a los Administradores faltantes.
Iguales reglas se observarán en los casos de que la falta de los Administradores
sea ocasionada por muerte, impedimento u otra causa.”
123 “Artículo 147 LGSM.- Los cargos de Administrador o Consejero y de Gerente, son personales y no podrán desempeñarse por medio de representante.”
109
En lo concerniente a la responsabilidad de los administradores, éstos “tendrán la
responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la
ley y los estatutos les imponen”, según reza el numeral 157 de la LGSM.
La responsabilidad de los administradores, por regla general, debe exigirse por
acuerdo de la asamblea general de accionistas124; sin embargo, los accionistas
que representen por lo menos el treinta y tres por ciento del capital social están
legitimados para ejercer directamente la acción de responsabilidad civil contra los
administradores, siempre y cuando se satisfagan los requisitos contenidos en el
artículo 163 de la LGSM125.
Asimismo, los administradores son solidariamente responsables con sus
predecesores por las irregularidades en que hubieren incurrido, si conociéndolas,
no las denunciaron por escrito al órgano de vigilancia.
En lo tocante a la remuneración de los administradores, el artículo 181 de la
LGSM establece que en las asambleas anuales deberán fijarse los emolumentos
correspondientes a los administradores y comisarios, en caso de no haber sido
determinados en estatutos.
Existe la posibilidad de que, ya sea la asamblea general de accionistas o el
consejo de administración, designen a uno o varios gerentes, generales o
especiales, que podrán ser o no accionistas, como colaboradores del consejo de
administración para llevar correctamente la dirección de la empresa. Dichos
124 “Artículo 161 LGSM.- La responsabilidad de los Administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que designará la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, salvo lo dispuesto en el artículo 163.” 125 “Artículo 163 LGSM.- Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los Administradores, siempre que se satisfagan los requisitos siguientes: I.- Que la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no únicamente el interés personal de los promoventes, y II.- Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la Asamblea General de Accionistas sobre no haber lugar a proceder contra los Administradores demandados. Los bienes que se obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la sociedad.”
110
órganos legitimados para nombrar gerentes, podrán, de igual manera, revocarlos
en cualquier tiempo126.
Los gerentes gozan de las facultades que expresamente se les confieran, no
necesitan autorización especial por parte del consejo de administración para los
actos que ejecuten, y dentro de la órbita de atribuciones que les hayan sido
asignadas, tienen las más amplias facultades de representación y ejecución,
aclarando que representan siempre a la sociedad, y no al órgano que los haya
designado.
Al igual que los administradores, con la misma finalidad de dar cumplimiento al
objeto social y encargarse de llevar a cabo todas las actividades necesarias para
tal efecto, los gerentes pueden otorgar poderes en nombre de la sociedad,
siempre que sea dentro de sus propias facultades, los cuales podrán revocar en
cualquier tiempo127. También les es aplicable la regla prevista para los
administradores de tener que estar habilitados para ejercer el comercio a efecto de
poder ser gerentes, así como la posible obligación de prestar garantía por el
ejercicio de sus cargos en caso de que los estatutos o la asamblea así lo
demanden.
Resulta importante mencionar que por el hecho de que terminen las funciones de
administrador, consejo de administración o gerentes, no se extinguen las
delegaciones ni los poderes que éstos hayan otorgado durante su ejercicio, según
se desprende del artículo 150 de la LGSM128.
126 “Artículo 145 LGSM.- La Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador, podrá nombrar uno o varios Gerentes Generales o Especiales, sean o no accionistas. Los nombramientos de los Gerentes serán revocables en cualquier tiempo por el Administrador o Consejo de Administración o por la Asamblea General de Accionistas.” 127 “Artículo 149 LGSM.- El Administrador o el Consejo de Administración y los Gerentes podrán, dentro de sus respectivas facultades, conferir poderes en nombre de la sociedad, los cuales serán revocables en cualquier tiempo.” 128 “Artículo 150 LGSM.- Las delegaciones y los poderes otorgados por el Administrador o Consejo de Administración y por los Gerentes no restringen sus facultades. La terminación de las funciones de Administrador o Consejo de Administración o de los Gerentes, no extingue las delegaciones ni los poderes otorgados durante su ejercicio.”
111
Cabe aclarar que el hecho de que, conforme al artículo 149 de la LGSM, el
consejo de administración y los gerentes tengan la facultad de conferir poderes en
nombre de la sociedad, siempre que no rebasen sus respectivas facultades, de
ninguna manera significa que estén delegando sus cargos, pues únicamente se
hace con el objeto de auxiliar a quienes desempeñan dichos cargos, mismos que
conservan el ejercicio de sus facultades indelegables:
“Artículo 150 LGSM.- Las delegaciones y los poderes otorgados por el
Administrador o Consejo de Administración y por los Gerentes no restringen sus
facultades.
(…)”
1.2. La administración bajo el régimen de la LMV
Como ya quedó establecido, de conformidad con el artículo 15 de la LMV, las
SAPIS pueden voluntariamente adoptar para su administración y vigilancia, el
régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de las sociedades
anónimas bursátiles que prevé la LMV.
En caso de que así sea, la LMV dispone que la administración de las sociedades
anónimas bursátiles, a diferencia de la LGSM, debe recaer, ya no solamente en un
consejo de administración, sino también en un director general129.
Como ya se mencionó, el régimen de la LGSM establece que el consejo de
administración es el encargado de llevar la conducción y gestión de los negocios
cotidianos de la sociedad, asegurando la existencia de los sistemas de
contabilidad, control y registro respectivos; empero, por su estructura colegiada y,
por ende, funcionamiento discontinuo, en la práctica, lo anterior no resulta del todo
129 “Artículo 23 LMV.- Las sociedades anónimas bursátiles tendrán encomendada su administración a un consejo de administración y un director general, que desempeñarán las funciones que el presente ordenamiento legal establece.”
112
idóneo para efectivamente llevar a cabo tal conducción y gestión de los negocios
del día a día de la sociedad, sobre todo en empresas de grandes dimensiones, es
por ello, que se consideró formalmente delegar la ejecución de funciones de tal
importancia al director general, como de facto ocurría ya en la mayoría de las
empresas, tanto en México, como en el mundo130.
Sobre el particular, la exposición de motivos de la LMV señala lo siguiente:
“La idea de asignar al consejo de administración la función general de definir las
estrategias y políticas con que deberá ejecutarse, por parte de la dirección
general, la gestión y conducción de los negocios y la existencia y mantenimiento
de los sistemas de contabilidad, control y registro de la sociedad, dan sustento
sólido al hecho de atribuir al consejo la función de supervisión y control, en virtud
de no tener conflicto de interés.
(…)
Las funciones del consejo claramente definidas en la Iniciativa confirman que se
tiene un régimen robusto de vigilancia de la sociedad por parte del consejo de
administración que se apoya, como se precisa más adelante, en uno o más
comités integrados por consejeros independientes para vigilar las funciones de
auditoria y de buenas prácticas societarias, así como en la figura de un auditor
externo totalmente independiente que no tiene conflicto de interés. (Énfasis
añadido)”.
Lo anterior se concreta en el artículo 28 de la LMV, que define las funciones del
consejo de administración, que en resumen, consisten en establecer las
estrategias generales para la conducción del negocio de la sociedad, mismas que
deberán ser ejecutadas por el director general, y en vigilar la gestión y conducción
de la sociedad:
130 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
113
“Artículo 28 LMV.- El consejo de administración deberá ocuparse de los asuntos
siguientes:
I. Establecer las estrategias generales para la conducción del negocio de la
sociedad y personas morales que ésta controle.
II. Vigilar la gestión y conducción de la sociedad y de las personas morales que
ésta controle, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación
financiera, administrativa y jurídica de la sociedad, así como el desempeño de los
directivos relevantes. Lo anterior, en términos de lo establecido en la Sección II de
este Capítulo.
III. Aprobar, con la previa opinión del comité que sea competente:
a) Las políticas y lineamientos para el uso o goce de los bienes que integren el
patrimonio de la sociedad y de las personas morales que ésta controle, por parte de
personas relacionadas.
b) Las operaciones, cada una en lo individual, con personas relacionadas, que
pretenda celebrar la sociedad o las personas morales que ésta controle.
No requerirán aprobación del consejo de administración, las operaciones que a
continuación se señalan, siempre que se apeguen a las políticas y lineamientos
que al efecto apruebe el consejo:
1. Las operaciones que en razón de su cuantía carezcan de relevancia
para la sociedad o personas morales que ésta controle.
2. Las operaciones que se realicen entre la sociedad y las personas
morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa o
entre cualquiera de éstas, siempre que:
i) Sean del giro ordinario o habitual del negocio.
ii) Se consideren hechas a precios de mercado o soportadas en
valuaciones realizadas por agentes externos especialistas.
114
3. Las operaciones que se realicen con empleados, siempre que se
lleven a cabo en las mismas condiciones que con cualquier cliente o como
resultado de prestaciones laborales de carácter general.
c) Las operaciones que se ejecuten, ya sea simultánea o sucesivamente, que por
sus características puedan considerarse como una sola operación y que pretendan
llevarse a cabo por la sociedad o las personas morales que ésta controle, en el
lapso de un ejercicio social, cuando sean inusuales o no recurrentes, o bien, su
importe represente, con base en cifras correspondientes al cierre del trimestre
inmediato anterior en cualquiera de los supuestos siguientes:
1. La adquisición o enajenación de bienes con valor igual o superior al
cinco por ciento de los activos consolidados de la sociedad.
2. El otorgamiento de garantías o la asunción de pasivos por un monto
total igual o superior al cinco por ciento de los activos consolidados de la
sociedad.
Quedan exceptuadas las inversiones en valores de deuda o en instrumentos
bancarios, siempre que se realicen conforme a las políticas que al efecto
apruebe el propio Consejo.
d) El nombramiento, elección y, en su caso, destitución del director general de la
sociedad y su retribución integral, así como las políticas para la designación y
retribución integral de los demás directivos relevantes.
e) Las políticas para el otorgamiento de mutuos, préstamos o cualquier tipo de
créditos o garantías a personas relacionadas.
f) Las dispensas para que un consejero, directivo relevante o persona con poder
de mando, aproveche oportunidades de negocio para sí o en favor de terceros,
que correspondan a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o en
las que tenga una influencia significativa. Las dispensas por transacciones cuyo
importe sea menor al mencionado en el inciso c) de esta fracción, podrán
delegarse en alguno de los comités de la sociedad encargado de las funciones en
materia de auditoría o prácticas societarias a que hace referencia esta Ley.
115
g) Los lineamientos en materia de control interno y auditoría interna de la sociedad
y de las personas morales que ésta controle.
h) Las políticas contables de la sociedad, ajustándose a los principios de
contabilidad reconocidos o expedidos por la Comisión mediante disposiciones de
carácter general.
i) Los estados financieros de la sociedad.
j) La contratación de la persona moral que proporcione los servicios de auditoría
externa y, en su caso, de servicios adicionales o complementarios a los de
auditoría externa.
Cuando las determinaciones del consejo de administración no sean acordes con
las opiniones que le proporcione el comité correspondiente, el citado comité
deberá instruir al director general revelar tal circunstancia al público inversionista,
a través de la bolsa de valores en que coticen las acciones de la sociedad o los
títulos de crédito que las representen, ajustándose a los términos y condiciones
que dicha bolsa establezca en su reglamento interior.
IV. Presentar a la asamblea general de accionistas que se celebre con motivo del
cierre del ejercicio social:
a) Los informes a que se refiere el artículo 43 de esta Ley.
b) El informe que el director general elabore conforme a lo señalado en el artículo
44, fracción XI de esta Ley, acompañado del dictamen del auditor externo.
c) La opinión del consejo de administración sobre el contenido del informe del
director general a que se refiere el inciso anterior.
d) El informe a que se refiere el artículo 172, inciso b) de la Ley General de
Sociedades Mercantiles en el que se contengan las principales políticas y criterios
contables y de información seguidos en la preparación de la información
financiera.
e) El informe sobre las operaciones y actividades en las que hubiere intervenido
conforme a lo previsto en esta Ley.
116
V. Dar seguimiento a los principales riesgos a los que está expuesta la sociedad y
personas morales que ésta controle, identificados con base en la información
presentada por los comités, el director general y la persona moral que proporcione
los servicios de auditoría externa, así como a los sistemas de contabilidad, control
interno y auditoría interna, registro, archivo o información, de éstas y aquélla, lo
que podrá llevar a cabo por conducto del comité que ejerza las funciones en
materia de auditoría.
VI. Aprobar las políticas de información y comunicación con los accionistas y el
mercado, así como con los consejeros y directivos relevantes, para dar
cumplimiento a lo previsto en el presente ordenamiento legal.
VII. Determinar las acciones que correspondan a fin de subsanar las
irregularidades que sean de su conocimiento e implementar las medidas
correctivas correspondientes.
VIII. Establecer los términos y condiciones a los que se ajustará el director general
en el ejercicio de sus facultades de actos de dominio.
IX. Ordenar al director general la revelación al público de los eventos relevantes de
que tenga conocimiento. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del director
general a que hace referencia el artículo 44, fracción V de esta Ley.
X. Las demás que esta Ley establezca o se prevean en los estatutos sociales de la
sociedad, acordes con el presente ordenamiento legal.
El consejo de administración será responsable de vigilar el cumplimiento de los
acuerdos de las asambleas de accionistas, lo cual podrá llevar a cabo a través del
comité que ejerza las funciones de auditoría a que se refiere esta Ley. (Énfasis
añadido)”.
De este modo, el director general queda como el encargado de ejecutar los actos
necesarios para la gestión y conducción de los negocios sociales y de mantener
los sistemas de contabilidad, control y registro respectivos.
117
Cabe mencionar que la LMV establece cuáles son las funciones del consejo de
administración de manera clara y enunciativa, a diferencia de la LGSM, que en su
artículo 10 únicamente dispone que al órgano de administración, ya sea un
administrador único o consejo, le corresponde la representación de la sociedad,
así como la realización de los actos tendientes a la consecución del objeto social,
sin distribuir sus funciones con un director general.
Esta división de funciones del órgano de administración de las sociedades
anónimas bursátiles resulta compatible con las tendencias en prácticas
corporativas a nivel mundial, e incluso, con las recomendaciones incluidas en el
Código de Mejores Prácticas Corporativas emitido por el Consejo Coordinador
Empresarial, cuya finalidad es ayudar a las sociedades mercantiles mexicanas a
ser institucionales, competitivas y permanentes en el tiempo y a que puedan
acceder a diversas fuentes de financiamiento en condiciones favorables y ofrezcan
confianza a inversionistas nacionales e internacionales; igualmente, sus principios
están encaminados fundamentalmente a mejorar la integración y funcionamiento
del consejo de administración y sus órganos de apoyo, según se desprende de la
introducción de dicho Código131.
En términos del propio código, la operación diaria de una sociedad debe ser
responsabilidad del director general y de su equipo de dirección, en tanto que la
labor de definir la visión estratégica, vigilar la operación y aprobar la gestión, le
debe corresponder al consejo de administración. Para cumplir con su objetivo, el
código en comento recomienda que el consejo cuente con miembros que no estén
involucrados en la operación diaria de la sociedad y que puedan aportar una visión
externa e independiente132.
Sobre esto, a continuación cito la Práctica 8 del Código de Mejores Prácticas
Corporativas:
131 Cfr. Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial, Código de Mejores Prácticas Corporativas, Segunda Versión Revisada, México, 2010, pp. 7-8. 132 Cfr. Ibídem, p. 13.
118
“Práctica 8.- Se recomienda que las funciones del Consejo de Administración no
involucren actividades de la Dirección General y su equipo de dirección, con objeto
de que las líneas de autoridad y de responsabilidad sean transparentes”133.
1.2.1. Integración del consejo de administración
El adecuado funcionamiento del consejo de administración depende, en gran
medida, de la manera en que esté integrado. Por lo mismo, es necesario que
exista un número mínimo de consejeros que permita una pluralidad de opinión y
un máximo que garantice que tengan la posibilidad de expresar y discutir sus
puntos de vista sin caer en la ineficiencia que puede resultar de un número
excesivo de consejeros.
En este sentido, el consejo de administración de las sociedades anónimas
bursátiles debe estar integrado por un máximo de veintiún consejeros, de los
cuales, cuando menos, el veinticinco por ciento deberán ser independientes,
según reza el artículo 24 de la legislación bursátil que nos ocupa, con la
posibilidad de que se designe un consejero suplente para cada uno, en el
entendido de que los suplentes de los consejeros independientes, deberán tener
este mismo carácter.
Al respecto, el Código de Mejores Prácticas Corporativas, en su Práctica 9,
recomienda lo siguiente:
“Práctica 9.- Se recomienda que el Consejo de Administración esté integrado por
un número que se encuentre entre 3 y 15 consejeros”134.
133 Ibídem, p. 14. 134 Ibídem, p. 15.
119
Respecto a las condiciones que se deben cumplir para ser consejero de una
sociedad bursátil, en adición a lo establecido por la LGSM (no estar inhabilitado
para ejercer el comercio), la LMV, en su artículo 24, establece que en ningún caso
podrán ser consejeros las personas que hubieren desempeñado el cargo de
auditor externo de la sociedad en cuestión o de alguna de las personas morales
que integren el grupo empresarial o consorcio al que ésta pertenezca, durante los
doce meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento respectivo.
De igual modo, en la misma disposición se prevé la figura del “secretario no
miembro” del consejo de administración, el cual tiene sus propias obligaciones y
responsabilidades bajo la LMV, conforme a lo siguiente:
“Artículo 24 LMV.-
(…)
Asimismo, el consejo de administración designará a un secretario que no formará
parte de dicho órgano social, quien quedará sujeto a las obligaciones y
responsabilidades que este ordenamiento legal establece.
(…)”.
Otra diferencia en la regulación de la LMV en relación con la LGSM, es que los
consejeros no tienen la obligación de permanecer en sus cargos esperando a que
sus sucesores tomen posesión de los mismos, en caso de renuncia, remoción o
que transcurra el término para el que fueron designados, por lo que no se
encuentran sujetos a lo establecido en el artículo 154 de la ley mercantil, debiendo
permanecer en sus cargos por un periodo máximo de treinta días naturales
adicionales:
“Artículo 24 LMV.-
(…)
120
Los consejeros continuarán en el desempeño de sus funciones, aun cuando
hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designados o por renuncia al
cargo, hasta por un plazo de treinta días naturales, a falta de la designación del
sustituto o cuando éste no tome posesión de su cargo, sin estar sujetos a lo
dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
(…). (Énfasis añadido)”.
Si alguno de los consejeros llegare a faltar, el procedimiento previsto en el artículo
155 de la LGSM también cambia, en este caso, los miembros restantes del
consejo deben nombrar a un consejero provisional, debiendo la asamblea de
accionistas ratificarlo o sustituirlo en la siguiente asamblea que tenga verificativo
posterior al evento:
“Artículo 24 LMV.-
(…)
El consejo de administración podrá designar consejeros provisionales, sin
intervención de la asamblea de accionistas, cuando se actualice alguno de los
supuestos señalados en el párrafo anterior o en el artículo 155 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles. La asamblea de accionistas de la sociedad ratificará
dichos nombramientos o designará a los consejeros sustitutos en la asamblea
siguiente a que ocurra tal evento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 50,
fracción I del presente ordenamiento legal.”
1.2.2. Comités
De manera consistente con la práctica internacional, según refiere la exposición de
motivos de la LMV, se introdujo en la ley la figura de comités integrados por
consejeros independientes, a efecto de apoyar de manera integral al consejo de
administración en su labor de vigilancia. Las funciones principales de dichos
comités son la vigilancia contable y de control interno, y la vigilancia de buenas
121
prácticas societarias. Estos comités deben estar integrados por los miembros de
consejo que tengan el carácter de independientes, con el objeto de privilegiar la
autonomía técnica necesaria para el desempeño de sus atribuciones. Además,
para no elevar los costos operativos de las empresas, la ley permite que sea un
mismo comité el que lleve a cabo tanto las funciones de auditoria, como las de
prácticas societarias. Adicionalmente, los legisladores optaron por otorgar a los
comités un carácter consultivo más que ejecutivo, aunque tienen atribuciones para
convocar a asambleas de accionistas, entre otras funciones muy precisas y
concordantes con las prácticas internacionales135.
Sobre el particular, el artículo 25 de la LMV dispone lo siguiente:
“Artículo 25 LMV.- El consejo de administración, para el desempeño de las
funciones que esta Ley le asigna, contará con el auxilio de uno o más comités que
establezca para tal efecto. El o los comités que desarrollen las actividades en
materia de prácticas societarias y de auditoría a que se refiere esta Ley, se
integrarán exclusivamente con consejeros independientes y por un mínimo de tres
miembros designados por el propio consejo, a propuesta del presidente de dicho
órgano social. Tratándose de sociedades anónimas bursátiles que sean
controladas por una persona o grupo de personas que tengan el cincuenta por
ciento o más del capital social, el comité de prácticas societarias se integrará,
cuando menos, por mayoría de consejeros independientes siempre que dicha
circunstancia sea revelada al público.
Cuando por cualquier causa faltare el número mínimo de miembros del comité que
desempeñe las funciones en materia de auditoría y el consejo de administración
no haya designado consejeros provisionales conforme a lo establecido en el
artículo 24 de esta Ley, cualquier accionista podrá solicitar al presidente del
referido consejo convocar en el término de tres días naturales, a asamblea general
de accionistas para que ésta haga la designación correspondiente. Si no se hiciera
la convocatoria en el plazo señalado, cualquier accionista podrá ocurrir a la
autoridad judicial del domicilio de la sociedad, para que ésta haga la convocatoria.
En el caso de que no se reuniera la asamblea o de que reunida no se hiciera la
135 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
122
designación, la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, a solicitud y
propuesta de cualquier accionista, nombrará a los consejeros que correspondan,
quienes funcionarán hasta que la asamblea general de accionistas haga el
nombramiento definitivo. (Énfasis añadido).”
Como se deriva de lo anterior, los comités deben estar integrados por un mínimo
de tres miembros propuestos por el presidente del consejo. Del mismo modo, en
algunos casos se permite que el comité de prácticas societarias no esté integrado
enteramente por consejeros independientes, pero la mayoría de sus miembros
deben serlo, y en tal caso, debe informarse sobre dicha situación al público
inversionista.
De forma consecuente con lo anterior, el Código de Mejores Prácticas
Corporativas señala que existen ciertas funciones básicas en las que el consejo de
administración debe tomar determinaciones importantes: auditoría; evaluación,
compensación, finanzas y planeación; por ello, recomienda la creación de uno o
varios “órganos intermedios” que atiendan tales funciones, según las necesidades
de cada sociedad, como mecanismos que ayuden al consejo de administración en
sus responsabilidades, estructuralmente integrados por consejeros, y que
funcionalmente, constituyan una extensión del consejo. Asimismo, el Código
citado hace énfasis en que dichos órganos no intervengan en la operación
cotidiana de la sociedad, es decir, que no constituyan un órgano ejecutivo ni
asuman funciones operativas; y en que se integren por consejeros
independientes136.
Concretamente, en su Práctica 15, el Código recomienda:
“Práctica 15.- Se recomienda que, con el propósito de tomar decisiones más
informadas, el Consejo de Administración realice las funciones de auditoría,
evaluación y compensación, finanzas y planeación, que se definen posteriormente
136 Cfr. Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial, op. cit., nota 131, p. 18.
123
en el Código, con el apoyo de uno o varios órganos intermedios según sea
necesario. (Énfasis añadido)”137.
1.2.2.1. Comité de auditoría
El objetivo del comité de auditoría consiste en vigilar los procedimientos contables
de la sociedad, lo cual implica funciones concretas como la evaluación del
desempeño del auditor externo independiente de la sociedad; la elaboración de
opiniones sobre los estados financieros; el vigilar que se sigan los principios y
procedimientos contables generalmente aceptados, entre otros.
Este comité adquiere especial relevancia, considerando que, de conformidad con
el régimen de administración y vigilancia de las sociedades bursátiles, no existe en
éstas la figura del comisario, y por tanto, el comité que nos ocupa es el encargado
de desempañar tales funciones.
1.2.2.2. Comité de prácticas societarias
El objetivo de este comité, según previene la exposición de motivos de la LMV, es
disminuir el riesgo potencial de que se lleven a cabo transacciones en condiciones
de desventaja para el patrimonio de la sociedad o que privilegien únicamente a un
grupo determinado de accionistas. De manera general, las funciones del comité
en estudio incluyen, entre otras: la aprobación de las políticas para el uso o goce
de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad; la autorización de
operaciones con partes relacionadas; la remuneración del director general; y las
políticas para las remuneraciones de directivos relevantes138.
1.2.3. Funcionamiento del consejo de administración
137 Ídem. 138 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
124
Para cumplir puntualmente con sus funciones y responsabilidades, es muy
importante que el consejo se reúna con la periodicidad suficiente para asegurar el
debido seguimiento de los asuntos de la sociedad. Sobre el particular, el artículo
27 de la LMV establece que el consejo “podrá sesionar, por lo menos, cuatro
veces durante cada ejercicio social”139; sin embargo, me parece desafortunado
que el texto legal emplee el término podrá, debido a que la intención del legislador
es fijar un número mínimo de veces en que se deberá reunir el consejo para
sesionar y desempeñar sus funciones, y el término podrá puede ser interpretado
de manera optativa.
Conforme al artículo arriba citado, quienes se encuentran legitimados para
convocar a sesiones de consejo son: el presidente del consejo, el presidente de
los comités de auditoría o prácticas societarias, y el 25% de los consejeros de la
sociedad.
En el mismo sentido, la Práctica 17 del Código de Mejores Prácticas Corporativas
recomienda que el consejo sesione, cuando menos, cuatro veces al año, a efecto
de estar en condiciones de atender adecuadamente los asuntos de la sociedad140.
1.2.4. Responsabilidades del consejo de administrac ión
La LMV propone un régimen innovador de responsabilidades para los consejeros,
debido a que su actuación como representantes de la sociedad se encontraba
sujeta a parámetros muy amplios y poco precisos, y le correspondía a la asamblea
139 “Artículo 27 LMV.- El consejo de administración podrá sesionar, por lo menos, cuatro veces durante cada ejercicio social. El presidente del consejo de administración o de los comités que lleven a cabo las funciones de prácticas societarias y de auditoría a que se refiere esta Ley, así como el veinticinco por ciento de los consejeros de la sociedad, podrán convocar a una sesión de consejo e insertar en el orden del día los puntos que estimen pertinentes. El auditor externo de la sociedad podrá ser convocado a las sesiones del consejo de administración, en calidad de invitado con voz y sin voto, debiendo abstenerse de estar presente respecto de aquéllos asuntos del orden del día en los que tenga un conflicto de interés o que puedan comprometer su independencia.” 140 Cfr. Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial, op. cit., nota 131, p. 19.
125
de accionistas calificar el desempeño de los consejeros con base en tales
parámetros, situación que generaba incertidumbre jurídica.
En consecuencia, la ley, en su artículo 29, dispone que la actuación de los
administradores debe ser regida por un principio rector: deben desempeñar su
cargo procurando siempre la creación de un valor en beneficio de la sociedad. Al
efecto, les impone dos deberes de suma relevancia: el deber de actuar
diligentemente, adoptando decisiones razonadas, y el deber de actuar con lealtad,
anteponiendo siempre los intereses de los accionistas a los propios, con el afán de
maximizar el valor de la sociedad141.
1.2.4.1. Deber de diligencia
El deber de diligencia supone que los administradores tomen decisiones
razonadas, por ello, y en términos del artículo 30 de la LMV, el ejercicio de su
cargo implica actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y de las
personas morales que ésta controle, para lo cual les otorgan ciertas atribuciones,
como a continuación se cita:
“Artículo 30 LMV.- Los miembros del consejo de administración, en el ejercicio
diligente de las funciones que esta Ley y los estatutos sociales le confieran a dicho
órgano social, deberán actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y
personas morales que ésta controle, para lo cual podrán:
I. Solicitar información de la sociedad y personas morales que ésta controle, que
sea razonablemente necesaria para la toma de decisiones.
Al efecto, el consejo de administración de la sociedad podrá establecer, con la
previa opinión del comité que desempeñe las funciones en materia de auditoría,
lineamientos que establezcan la forma en que se harán dichas solicitudes y, en su
141 “Artículo 29 LMV.- Los miembros del consejo de administración desempeñarán su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas. Al efecto, deberán actuar diligentemente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los demás deberes que les sean impuestos por virtud de esta Ley o de los estatutos sociales.”
126
caso, el alcance de las propias solicitudes de información por parte de los
consejeros.
II. Requerir la presencia de directivos relevantes y demás personas, incluyendo
auditores externos, que puedan contribuir o aportar elementos para la toma de
decisiones en las sesiones del consejo.
III. Aplazar las sesiones del consejo de administración, cuando un consejero no
haya sido convocado o ello no hubiere sido en tiempo o, en su caso, por no
habérsele proporcionado la información entregada a los demás consejeros. Dicho
aplazamiento será hasta por tres días naturales, pudiendo sesionar el consejo sin
necesidad de nueva convocatoria, siempre que se haya subsanado la deficiencia.
IV. Deliberar y votar, solicitando se encuentren presentes, si así lo desean,
exclusivamente los miembros y el secretario del consejo de administración.”
Llama la atención el hecho de que el deber de los consejeros también contempla a
las personas morales que sean controladas por la sociedad de la que sean
administradores, y se entiende como parte de la tendencia a romper el velo
corporativo, medida con la que se previene que los actos u omisiones de los
consejeros pueden alcanzar entidades en las que no actúen directamente como
administradores.
Asimismo, el artículo 32 de la ley de estudio, establece los supuestos en los que
se considera que los consejeros faltan a su deber de diligencia, lo cual supone que
se cause un daño patrimonial a la sociedad o a las personas morales que ésta
controle o en las que tenga una influencia significativa:
“Artículo 32 LMV.- Los miembros del consejo de administración de las sociedades
anónimas bursátiles faltarán al deber de diligencia y serán susceptibles de
responsabilidad en términos de lo establecido en el artículo 33 de esta Ley,
cuando causen un daño patrimonial a la sociedad o a las personas morales que
ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, en virtud de
actualizarse alguno de los supuestos siguientes:
127
I. Se abstengan de asistir, salvo causa justificada a juicio de la asamblea de
accionistas, a las sesiones del consejo y, en su caso, comités de los que formen
parte, y que con motivo de su inasistencia no pueda sesionar legalmente el órgano
de que se trate.
II. No revelen al consejo de administración o, en su caso, a los comités de los que
formen parte, información relevante que conozcan y que sea necesaria para la
adecuada toma de decisiones en dichos órganos sociales, salvo que se
encuentren obligados legal o contractualmente a guardar secreto o
confidencialidad al respecto.
III. Incumplan los deberes que les impone esta Ley o los estatutos sociales de la
sociedad. (Énfasis añadido).”
La falta de diligencia acarrea una responsabilidad indemnizatoria, la cual se regula
en el artículo 33 de la LMV, que establece que ésta será solidaria entre los
culpables que hayan adoptado la decisión u ocasionado que el consejo no pudiera
sesionar, en términos de lo dispuesto por el artículo 32 arriba referido:
“Artículo 33 LMV.- La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o
en las que tenga una influencia significativa, por falta de diligencia de los
miembros del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles,
derivada de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten en el consejo o
de aquellas que dejen de tomarse al no poder sesionar legalmente dicho órgano
social, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión u
ocasionado que el citado órgano social no pudiera sesionar. Dicha indemnización
podrá limitarse en los términos y condiciones que expresamente señalen los
estatutos sociales o por acuerdo de asamblea general de accionistas, siempre que
no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras
leyes.
Las sociedades anónimas bursátiles podrán pactar indemnizaciones y contratar en
favor de los miembros del consejo de administración seguros, fianzas o cauciones
que cubran el monto de la indemnización por los daños que cause su actuación a
la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una
128
influencia significativa, salvo que se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien,
ilícitos conforme a ésta u otras leyes. (Énfasis añadido).”
Es de notarse que la ley permite que se restrinja la responsabilidad por falta de
diligencia, al establecer que la indemnización por daños y perjuicios derivada de
los actos que ejecuten o las decisiones que adopten los administradores, podrá
limitarse en los términos y condiciones que se señalen en los estatutos sociales o
por acuerdo de la asamblea general de accionistas, siempre que no se trate de de
actos dolosos, de mala fe o ilícitos.
Adicionalmente, debido a que este régimen de responsabilidades tiende a inhibir la
toma de decisiones por parte de los administradores por el miedo a incurrir en
faltas a sus deberes y hacerse acreedores al pago de las indemnizaciones
conducentes, se prevé en la LMV un régimen equivalente al contemplado en el
derecho anglosajón, conocido como la “regla de juicio de negocios”, que permite a
los consejeros tomar decisiones en un ambiente de confianza, según refiere la
iniciativa de la ley. Conforme a dicha regla, los administradores no incurrirán en
responsabilidad por los daños o perjuicios que ocasionen a la sociedad derivados
de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten, cuando actuando de
buena fe hayan seleccionado la alternativa más adecuada o los efectos negativos
no hayan sido previsible con base en la información disponible al momento de la
decisión, entre otros142.
Sobre esto, en un artículo publicado por el despacho de consultoría Deloitte, se
afirma que para evitar que los miembros del consejo de administración incurran en
responsabilidades, “lo primero es cumplir con los requisitos que la Ley impone, así
como los estatutos sociales que la sociedad establezca. Lo segundo es tomar las
decisiones o votar en las sesiones del consejo de administración, con base en la
información proporcionada por los directivos. Algo que se aclara es que los
consejeros no serán responsables de una información distinta a aquella a la que
142 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
129
recibieron y esté firmada por la propia administración, o estén recibiendo por un
auditor externo o por expertos independientes cuya capacidad y credibilidad no
fuese motivo de duda razonable. Tercero, no son responsables también cuando
hayan seleccionado la alternativa más adecuada a su leal saber y entender o
incluso los efectos patrimoniales negativos que ocurrieron y no pudieron haber
sido previstos con información disponible a ese momento. Finalmente como
cuarto punto, no son responsables cuando cumplan los acuerdos de la Asamblea
de Accionistas, siempre y cuando éstos no sean violatorios de la propia Ley.
(Énfasis añadido)”143.
Del mismo modo, la iniciativa de la LMV, señala que “todo el régimen corporativo,
los derechos de minorías y las responsabilidades de los directivos y accionistas,
serían en vano si la asamblea de accionistas a través de la persona o grupo de
personas que ejerzan el control de la sociedad anónima bursátil pudiera imponer
decisiones a la administración, contraviniendo las recomendaciones que en base a
los procedimientos que establece esta ley, llegaran a hacer los órganos
corporativos. Atento a ello esta Iniciativa (…) establece en forma expresa un
contrapeso que permite fincar una responsabilidad cuando, con base en el control
de la sociedad, voten a favor o en contra de la celebración de operaciones
obteniendo beneficios que excluyan a otros accionistas o a dicha sociedad o
personas morales que ésta controle”144.
Se trata de establecer lineamientos y principios rectores dentro de los cuales los
consejeros deberán actuar, no de definir los deberes de diligencia y lealtad de
manera enunciativa o exhaustiva, lo cual genera inseguridad jurídica y resulta
poco práctico145.
143 Cruz Reyes, Guillermo, Los deberes de lealtad, diligencia y responsabilidades legales de los consejeros, http://www.deloitte.com.mx/boletines/corporativo/docs/deberes.pdf, fecha de consulta: 12 de enero de 2011. 144 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005. 145 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
130
1.2.4.2. Deber de lealtad
El deber de lealtad consiste en anteponer los intereses de los accionistas a los
propios, con el objetivo de maximizar el valor de la sociedad.
En este sentido, el artículo 34 de la LMV les impone las siguientes obligaciones a
los consejeros:
• Guardar confidencialidad respecto a la información y los asuntos que
tengan conocimiento con motivo de su cargo en la sociedad, cuando dicha
información o asuntos no sean de carácter público.
• Cuando tengan conflicto de interés en algún asunto, deberán abstenerse de
participar y estar presentes en la deliberación y votación de dicho asunto,
sin que ello afecte el quórum requerido para la instalación del consejo.
Por su parte, el artículo 35 de la ley citada establece los supuestos en los que los
administradores incurren e responsabilidad por faltar a su deber de lealtad:
“Artículo 35 LMV.- Los miembros y secretario del consejo de administración de
las sociedades anónimas bursátiles incurrirán en deslealtad frente a la sociedad y,
en consecuencia, serán responsables de los daños y perjuicios causados a la
misma o a las personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa, cuando, sin causa legítima, por virtud de su empleo, cargo
o comisión, obtengan beneficios económicos para sí o los procuren en favor de
terceros, incluyendo a un determinado accionista o grupo de accionistas.
Asimismo, los miembros del consejo de administración incurrirán en deslealtad
frente a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa, siendo responsables de los daños y perjuicios causados a
éstas o aquélla, cuando realicen cualquiera de las conductas siguientes:
131
I. Voten en las sesiones del consejo de administración o tomen determinaciones
relacionadas con el patrimonio de la sociedad o personas morales que ésta
controle o en las que tenga influencia significativa, con conflicto de interés.
II. No revelen, en los asuntos que se traten en las sesiones del consejo de
administración o comités de los que formen parte, los conflictos de interés que
tengan respecto de la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que
tengan una influencia significativa. Al efecto, los consejeros deberán especificar
los detalles del conflicto de interés, a menos que se encuentren obligados legal o
contractualmente a guardar secreto o confidencialidad al respecto.
III. Favorezcan, a sabiendas, a un determinado accionista o grupo de accionistas
de la sociedad o de las personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa, en detrimento o perjuicio de los demás accionistas.
IV. Aprueben las operaciones que celebren la sociedad o las personas morales
que ésta controle o en las que tenga influencia significativa, con personas
relacionadas, sin ajustarse o dar cumplimiento a los requisitos que esta Ley
establece.
V. Aprovechen para sí o aprueben en favor de terceros, el uso o goce de los
bienes que formen parte del patrimonio de la sociedad o personas morales que
ésta controle, en contravención de las políticas aprobadas por el consejo de
administración.
VI. Hagan uso indebido de información relevante que no sea del conocimiento
público, relativa a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que
tenga influencia significativa.
VII. Aprovechen o exploten, en beneficio propio o en favor de terceros, sin la
dispensa del consejo de administración, oportunidades de negocio que
correspondan a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que
tenga influencia significativa.
Al efecto, se considerará, salvo prueba en contrario, que se aprovecha o explota
una oportunidad de negocio que corresponde a la sociedad o personas morales
que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, cuando el
consejero, directa o indirectamente, realice actividades que:
132
a) Sean del giro ordinario o habitual de la propia sociedad o de las personas
morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
b) Impliquen la celebración de una operación o una oportunidad de negocio que
originalmente sea dirigida a la sociedad o personas morales citadas en el inciso
anterior.
c) Involucren o pretendan involucrar en proyectos comerciales o de negocios a
desarrollar por la sociedad o las personas morales citadas en el inciso a) anterior,
siempre que el consejero haya tenido conocimiento previo de ello.
Lo previsto en el primer párrafo de este artículo, así como en las fracciones V a VII
del mismo, también será aplicable a las personas que ejerzan poder de mando en
la sociedad.
Tratándose de personas morales en las que una sociedad anónima bursátil tenga
una influencia significativa, la responsabilidad por deslealtad será exigible a los
miembros y secretario del consejo de administración de dicha sociedad que
contribuyan en la obtención, sin causa legítima, de los beneficios a que se refiere
el primer párrafo de este artículo. (Énfasis añadido)”.
Igualmente, en el artículo 36 de la LMV se establecen una serie de prohibiciones
para los administradores, por lo que deberán abstenerse de:
• Generar, difundir, publicar o proporcionar información al público de la
sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa, o bien, sobre los valores de cualquiera de ellas, a
sabiendas de que es falsa o induce a error, o bien, ordenar que se lleve a
cabo alguna de dichas conductas.
• Ordenar u ocasionar que se omita el registro de operaciones efectuadas por
la sociedad o las personas morales que ésta controle, así como alterar u
ordenar alterar los registros para ocultar la verdadera naturaleza de las
133
operaciones celebradas, afectando cualquier concepto de los estados
financieros.
• Ocultar, omitir u ocasionar que se oculte u omita revelar información
relevante que en términos de la LMV deba ser divulgada al público, a los
accionistas o a los tenedores de valores, salvo que dicha ley prevea la
posibilidad de su diferimiento.
• Ordenar o aceptar que se inscriban datos falsos en la contabilidad de la
sociedad o personas morales que ésta controle. Se presumirá, salvo
prueba en contrario, que los datos incluidos en la contabilidad son falsos
cuando las autoridades, en ejercicio de sus facultades, requieran
información relacionada con los registros contables y la sociedad o
personas morales que ésta controle no cuenten con ella, y no se pueda
acreditar la información que sustente los registros contables.
• Destruir, modificar u ordenar que se destruyan o modifiquen, total o
parcialmente, los sistemas o registros contables o la documentación que dé
origen a los asientos contables de una sociedad o de las personas morales
que ésta controle, con anterioridad al vencimiento de los plazos legales de
conservación y con el propósito de ocultar su registro o evidencia.
• Destruir u ordenar destruir, total o parcialmente, información, documentos o
archivos, incluso electrónicos, con el propósito de impedir u obstruir los
actos de supervisión de la CNBV.
• Destruir u ordenar destruir, total o parcialmente, información, documentos o
archivos, incluso electrónicos, con el propósito de manipular u ocultar datos
o información relevante de la sociedad a quienes tengan interés jurídico en
conocerlos.
134
• Presentar a la CNBV documentos o información falsa o alterada, con el
objeto de ocultar su verdadero contenido o contexto.
• Alterar las cuentas activas o pasivas o las condiciones de los contratos,
hacer u ordenar que se registren operaciones o gastos inexistentes,
exagerar los reales o realizar intencionalmente cualquier acto u operación
ilícita o prohibida por la LMV, generando en cualquiera de dichos supuestos
un quebranto o perjuicio en el patrimonio de la sociedad de que se trate o
de las personas morales controladas por ésta, en beneficio económico
propio, ya sea directamente o a través de un tercero.
Finalmente es importante mencionar que a diferencia del deber de diligencia, en
relación con el deber de lealtad la ley claramente prohíbe que se restrinja la
responsabilidad en que pudieren incurrir los consejeros146, debido a que, y según
refiere la iniciativa de la ley, “las conductas desleales no entrañan un riesgo de
error”147.
146 “Artículo 37 LMV.- La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con motivo de los actos, hechos u omisiones a que hacen referencia los artículos 34, 35 y 36 de esta Ley, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión y será exigible como consecuencia de los daños o perjuicios ocasionados. La indemnización que corresponda deberá cubrir los daños y perjuicios causados a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa y, en todo caso, se procederá a la remoción del cargo de los culpables. La sociedad afectada, en ningún caso, podrá pactar en contrario, ni prever en sus estatutos sociales, prestaciones, beneficios o excluyentes de responsabilidad, que limiten, liberen, sustituyan o compensen las obligaciones por la responsabilidad a que se refieren los preceptos legales mencionados en el párrafo anterior, ni contratar en favor de persona alguna seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. (Énfasis añadido)”. 147 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
135
2. Vigilancia
2.1. La vigilancia conforme a la LGSM
La vigilancia de las sociedades anónimas está a cargo de uno o varios comisarios,
quienes pueden ser o no accionistas148; constituyen el órgano de vigilancia y están
encargados de la supervisión de la marcha regular de la sociedad. El órgano
encargado de designar a los comisarios es la asamblea de accionistas, tal y como
se desprende de la fracción II del artículo 181 de la LGSM.
Según lo marca la LGSM, el cargo de los comisarios es necesario, revocable y
remunerado, y en lo tocante a dichas características, se sujetan a la regulación
prevista para los administradores, de igual manera en lo referente a su
designación por parte de los accionistas minoritarios; a la garantía para asegurar
las responsabilidades en que pudieren incurrir; a la obligación de permanecer en
sus cargos hasta que sus sucesores hayan sido nombrados y tomen posesión de
sus cargos; a la responsabilidad solidaria por las irregularidades de sus
antecesores detectadas y no denunciadas (en cuyo caso, la denuncia deberá ser
ante la propia asamblea de accionistas, por cuanto su función de vigilancia versa
precisamente sobre la administración de la sociedad); y a las reglas para ejercer la
acción de responsabilidad en su contra149.
Al igual que los administradores, la regla general para poder ser comisario
establecida en la legislación mercantil que nos ocupa, consiste en no estar
inhabilitados para ejercer el comercio. Igualmente, en términos del artículo 165 de
la misma ley, y con el afán de garantizar la independencia y objetividad de las
funciones de vigilancia, no pueden ser comisarios de una sociedad anónima:
148 “Artículo 164 LGSM.- La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios Comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.” 149 “Artículo 171 LGSM.- Son aplicables a los Comisarios las disposiciones contenidas en los artículos 144, 152, 154, 160, 161, 162 y 163.”
136
• Los empleados de la sociedad.
• Los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas de la
sociedad en cuestión por más de un veinticinco por ciento del capital social.
• Los empleados de aquellas sociedades de las que la sociedad en cuestión
sea accionista en más de un cincuenta por ciento.
• Los parientes consanguíneos de los administradores, en línea recta sin
limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del
segundo.
Lo anterior tiene la finalidad de no comprometer la imparcialidad en la vigilancia de
la sociedad, que fundamentalmente versa sobre la labor del órgano de
administración. Sin embargo, me parece que las prohibiciones referidas deberían
también establecerse para los cónyuges de los administradores, bajo los mismos
argumentos.
De conformidad con el artículo 166 de la LGSM, los comisarios tienen las
siguientes facultades y obligaciones:
• Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que deben
otorgar los administradores para asegurar las responsabilidades que
pudieren contraer en el desempeño de sus encargos, en caso de que así se
pacte, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la asamblea
general de accionistas;
• Exigir a los administradores un informe mensual que incluya, por lo menos,
un estado de la situación financiera de la sociedad y un estado de
resultados.
• Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás
evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios,
137
para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para
poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona en el siguiente
inciso.
• Rendir anualmente a la asamblea general de accionistas un informe
respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información
presentada por el consejo de administración a la propia asamblea de
accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos:
o La opinión del comisario sobre si las políticas y criterios contables y
de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes
tomando en consideración las circunstancias particulares de la
sociedad.
o La opinión del comisario sobre si esas políticas y criterios han sido
aplicados consistentemente en la información presentada por los
administradores.
o La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior,
la información presentada por los administradores refleja en forma
veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la
sociedad.
• Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del consejo de
administración y de las asambleas de accionistas, los puntos que crean
pertinentes;
• Convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso
de omisión de los administradores y en cualquier otro caso en que lo
juzguen conveniente;
138
• Asistir, con voz, pero sin voto, a todas la sesiones del consejo de
administración, a las cuales deberán ser citados;
• Asistir, con voz pero sin voto, a las asambleas de accionistas, y
• En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las
operaciones de la sociedad.
La función principal del órgano de vigilancia se sintetiza en el último punto arriba
enlistado: “vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las operaciones de la
sociedad”; sin embargo, cabe mencionar en los comisarios igualmente están
obligados a recibir y desahogar todas las denuncias que los accionistas les
presenten por escrito con los hechos que estimen irregulares en la administración,
haciendo mención de dichas denuncias en los informes que presenten a la
asamblea general de accionistas, y formulando respecto a ellas, las
consideraciones y proposiciones que consideren convenientes, en términos de lo
establecido en el artículo 167 de la LGSM150.
Además, los comisarios tienen la obligación de designar a los administradores
faltantes, en caso de que éstos sean revocados, mueran o se encuentren
impedidos y el quórum estatutario no se reúna151.
150 “Artículo 167 LGSM.- Cualquier accionista podrá denunciar por escrito a los Comisarios los hechos que estime irregulares en la administración, y éstos deberán mencionar las denuncias en sus informes a la Asamblea General de Accionistas y formular acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes.” 151 “Artículo 155 LGSM.- En los casos de revocación del nombramiento de los Administradores, se observarán las siguientes reglas: (…) II.- Cuando se revoque el nombramiento del Administrador único, o cuando habiendo varios Administradores se revoque el nombramiento de todos o de un número tal que los restantes no reúnan el quórum estatutario, los Comisarios designarán con carácter provisional a los Administradores faltantes. Iguales reglas se observarán en los casos de que la falta de los Administradores sea ocasionada por muerte, impedimento u otra causa.”
139
En caso de que llegare a faltar la totalidad de los comisarios de la sociedad, el
órgano de administración, conforme a lo previsto en el artículo 168 de la LGSM, es
el encargado de convocar, dentro de un plazo de tres días, a la asamblea general
de accionistas, a efecto de que haga la designación correspondiente; en caso de
que dicho órgano no lo hiciere, cualquier accionista podrá ocurrir ante la autoridad
judicial del domicilio de la sociedad para que haga la convocatoria respectiva; y en
caso de que la asamblea no se reuniere o que, reuniéndose, no llegare a un
acuerdo, la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, a solicitud de cualquier
accionista, nombrará los comisarios, quienes funcionarán provisionalmente hasta
que la asamblea general de accionistas haga el nombramiento definitivo.
En términos del artículo 169 de la ley en comento, en materia de
responsabilidades, los comisarios son individualmente responsables frente a la
sociedad por el cumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y los estatutos
sociales; sin embargo, más adelante, el mismo numeral establece que los
comisarios pueden auxiliarse y apoyarse en el trabajo de personal que actúe bajo
su dirección y dependencia o en los servicios de técnicos o profesionistas
independientes cuya contratación y designación dependa de los propios
comisarios.
Me parece que del contenido de la disposición de referencia, en todo caso, los
comisarios responden frente a la sociedad de la labor que desempeñe dicho
personal o profesionistas independientes. Asimismo, la ley mercantil que nos
ocupa no exige que el cargo de comisarios deba ser ejercido por personas físicas,
por lo que es completamente válido que sus funciones puedan ser desempeñadas
por personas morales: en la práctica es muy común que el órgano de vigilancia
sea ocupado por despachos especializados de consultoría.
2.2. La vigilancia bajo el régimen de la LMV
140
En caso de que, bajo lo previsto en el artículo 15 de la LMV, las SAPIS se sujeten
para su administración y vigilancia a la regulación contenida en dicho
ordenamiento para las sociedades anónimas bursátiles, su régimen de vigilancia
será objeto de importantes cambios en relación con la LGSM. Precisamente en
virtud del último párrafo de la disposición citada, se elimina la figura del comisario
y se establece que las SAPIS de referencia deberán contar con un auditor externo
independiente y un comité integrado por consejeros para que ejerzan las
funciones de auditoría en sustitución de la figura del comisario.
Así, la vigilancia sobre gestión, conducción y ejecución de los negocios de las
SAPIS estará a cargo del consejo de administración, por medio del o los comités
que se constituyan para llevar a cabo las actividades en materia de prácticas
societarias y de auditoría, así como por conducto de la persona moral que realice
la auditoría externa de la SAPI, en términos del artículo 41 de la LMV152.
El artículo 342 de la LMV demanda que los servicios de auditoría externa que se
presten a las sociedades bursátiles sea llevado a cabo por personas morales que
reúnan los requisitos contenidos en el artículo 343 de la misma ley153.
A este respecto, el artículo 343 referido establece que los auditores externos que
suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas
morales que proporcionen los servicios de auditoría externa, deberán contar con
152 “Artículo 41 LMV.- La vigilancia de la gestión, conducción y ejecución de los negocios de las sociedades anónimas bursátiles y de las personas morales que controlen, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación financiera, administrativa y jurídica de las primeras, estará a cargo del consejo de administración a través del o los comités que constituya para que lleven a cabo las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría, así como por conducto de la persona moral que realice la auditoría externa de la sociedad, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, según lo señalado en esta Ley. Las sociedades anónimas bursátiles no estarán sujetas a lo previsto en el artículo 91, fracción V de la Ley General de Sociedades Mercantiles, ni serán aplicables a dichas sociedades los artículos 164 a 171, 172, último párrafo, 173 y 176 de la citada Ley.” 153 “Artículo 342 LMV.- Las personas morales que soliciten la inscripción de valores en el Registro, las emisoras, las casas de bolsa, las bolsas de valores, las instituciones para el depósito de valores y las contrapartes centrales de valores, deberán observar lo dispuesto en este Título respecto a los requisitos que debe cumplir la persona moral que les proporcione los servicios de auditoría externa, así como el auditor externo que suscriba el dictamen correspondiente a los estados financieros.”
141
(i) honorabilidad; (ii) reunir los requisitos personales y profesionales que
establezca la CNBV, mediante disposiciones de carácter general, es decir, las
Disposiciones de Carácter General aplicables a las Emisoras de Valores y a otros
Participantes del Mercado de Valores (en adelante referidas como la “Circular
Única de Emisoras”); y (iii) ser socios de una persona moral que preste servicios
profesionales de auditoría de estados financieros y que cumpla con los requisitos
de control de calidad que al efecto establezca la propia CNBV en las disposiciones
citadas154.
Asimismo, la persona moral de que sean socios los auditores debe cumplir con los
requisitos de independencia fijados por la CNBV, a través de la referida Circular
Única de Emisoras, a efecto de garantizar la imparcialidad en la vigilancia sobre la
situación financiera de la sociedad.
Sobre esto, Jesús de la Fuente Rodríguez define al auditor externo como el
“contador público que cuente con capacidad técnica certificada por algún órgano
colegiado de contadores públicos que integre a la mayoría o represente al mayor
número de estos profesionistas, cuente con honorabilidad y cumpla con los
requisitos de independencia conforme al artículo 83 de la Circular Única de
Emisoras y sea socio de un despacho que preste servicios profesionales, de
auditoría, ajustándose a lo previsto en los artículos 85 y 86 de dicha Circular”155.
154 “Artículo 343 LMV.- Los auditores externos que suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas morales que proporcionen los servicios de auditoría externa, deberán contar con honorabilidad; reunir los requisitos personales y profesionales que establezca la Comisión mediante disposiciones de carácter general, y ser socios de una persona moral que preste servicios profesionales de auditoría de estados financieros, y que cumpla con los requisitos de control de calidad que al efecto establezca la propia Comisión en las citadas disposiciones. Adicionalmente, los citados auditores externos, la persona moral de la cual sean socios y los socios o personas que formen parte del equipo de auditoría, no deberán ubicarse en ninguno de los supuestos de falta de independencia que al efecto establezca la Comisión, mediante disposiciones de carácter general, en las que se consideren, entre otros aspectos, vínculos financieros o de dependencia económica, prestación de servicios adicionales al de auditoría y plazos máximos durante los cuales los auditores externos puedan prestar los servicios de auditoría externa a las personas morales que soliciten la inscripción de valores en el Registro, las emisoras, casas de bolsa, bolsas de valores, instituciones para el depósito de valores y contrapartes centrales de valores.” 155 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 852.
142
Lo que la ley busca es garantizar que los auditores externos sean personas
calificadas para el desempeño de sus actividades, y que las realicen con
integridad y un adecuado grado de independencia156.
156 Cfr. Ídem.
143
CAPÍTULO 3
La SAPIB
I. Consideraciones generales
Como se ha dicho anteriormente, la importancia de la figura de la empresa en todo
país es indiscutible: la empresa se ha convertido en una verdadera institución de
la sociedad, su protagonismo en la vida cotidiana es innegable debido ha que ha
probado, hasta hoy, ser la forma más eficaz para atender las necesidades
humanas. Mediante las empresas, las sociedades canalizan los recursos
económicos en actividades productivas, convocan a las personas para que
colaboren en la atención de sus propias necesidades y las de otros, racionalizan
progresivamente el trabajo para hacerlo cada vez más eficiente, impulsan el
desarrollo tecnológico, crean oportunidades de desarrollo personal, abren
alternativas de elección de bienes y servicios, de inversión y de trabajo en el
mercado y, en la medida que compiten unas con otras, provocan la mejora
permanente de los procesos que encadenan las distintas actividades económicas.
Sin embargo, siendo buenas y necesarias para la sociedad, las empresas no se
gestan de manera espontánea: son los empresarios quienes con su iniciativa y
dedicación las edifican. Empresarios capaces de integrar grupos de personas
para colaborar de diversos modos, alrededor de proyectos, cuyo propósito
esencial es generar rentabilidad, ofreciendo bienes y servicios a favor de la
sociedad157. Pero a efecto de lograr lo anterior, requieren de recursos para
emprender sus empresas.
Como ha quedado establecido, la necesidad de la obtención de recursos
condiciona el desarrollo de las empresas, las cuales encuentran en el mercado de
valores una alternativa loable de financiamiento para su expansión y crecimiento;
pese a ello, el mercado de valores mexicano se encuentra sub-desarrollado y se le
ha considerado como un mercado elitista, debido a la reducida cantidad de
157 Cfr. Larrea Martínez, Guillermo E. y Vargas García, Salomón, op. cit., p. XIII.
144
empresas que participan en él158. En virtud de que para el listado y mantenimiento
en el mismo, y en concreto en la BMV, existen altos requerimientos de
capitalización, en México sólo acceden al mercado bursátil grandes empresas.
Considerando que el 99.7% de las empresas mexicanas son micro, pequeñas y
medianas empresas (“MIPYMES”), no es difícil concluir que existe una relación
estrecha entre la falta de desarrollo empresarial y el número reducido de empresas
listadas en la BMV. Las MIPYMES son emisoras potenciales que si lograran el
crecimiento y consolidación suficientes podrían acceder al mercado bursátil, pero
para ello, paradójicamente, necesitan obtener recursos previos mediante otras
fuentes de financiamiento159.
La medida que la experiencia internacional ha demostrado como efectiva para el
financiamiento de MIPYMES y semillero de emisoras de valores, es el capital de
riesgo y el capital privado. Inclusive, los inversionistas de capital de riesgo y capital
privado, generalmente institucionales, que inyectan capital a empresas jóvenes o
de reciente creación por un tiempo determinado y esperan que, vencido el plazo
respectivo, se maximice su inversión, además de aportar recursos económicos,
adoptan una participación activa en dichas empresas, aportando conocimientos de
administración y manejo empresarial que mejoran su funcionamiento. Para ello,
cuentan con la flexibilidad necesaria para pactar como mejor les convenga las
reglas bajo las cuales desean que funcione su inversión y el vehículo societario
(gracias al régimen de excepción aplicable a las SAPIS).
Se trata de promover y permitir que inversionistas experimentados participen en
empresas emergentes de la forma más conveniente para todas las partes, y
dependiendo del proyecto concreto, aportando, por una parte, el capital que
requieren dichas empresas para lograr un desarrollo y crecimiento que
eventualmente les permita conseguir financiamiento bursátil para seguir creciendo
y generando actividades productivas para el país; y por la otra, aportando su
158
Cfr. http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 15 de febrero de 2011. 159 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, pp. 32-36.
145
experiencia en el manejo empresarial y en la toma de decisiones que incidan de
manera positiva en el crecimiento y progreso de tales empresas. Toda esta
estructura que proveen las inversiones de capital de riesgo es la que se pretende
fomentar con la nueva LMV y la creación de las SAPIS y las SAPIB’s.
Como se ha manifestado, el desarrollo del capital de riesgo en México se ha visto
obstaculizado en los últimos años por fallas en el marco jurídico relacionadas con
la protección de los derechos de inversionistas minoritarios y altos costos
generados por la excesiva regulación de los vehículos societarios reconocidos por
la legislación mexicana antes de la LMV, entre otras. Por lo tanto, el capital de
riesgo y privado, con tanto potencial en México, no han jugado un papel importante
como semilleros de emisoras de valores y propulsores del crecimiento económico.
En este punto cabe aclarar que la creación de las SAPIS y SAPIB’s con la entrada
en vigor de la LMV es sólo una parte de los grandes cambios que se requieren
para fomentar la industria de capital de riesgo y privado, y en general, el
crecimiento empresarial, debido a que es necesario también generar y promover
una cultura empresarial y romper con paradigmas fuertemente arraigados en
nuestra sociedad que obstaculizan el desarrollo del mercado de valores (ver
sección V siguiente).
II. Naturaleza de la SAPIB
Las SAPIB’s constituyen una modalidad de las SAPIS que han obtenido la
inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores y que por ende,
pueden hacer, previo cumplimiento de una serie de requisitos, ofertas públicas de
los títulos representativos de las acciones de su capital social, obteniendo de esta
manera, financiamiento a través del mercado de valores.
Su fundamento legal se encuentra en los artículos 19 y 20 de la LMV:
146
“Artículo 19 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión podrán
solicitar la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su capital
social o títulos de crédito que representen dichas acciones, siempre que:
(…). (Énfasis añadido)”.
“Artículo 20 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión que
obtengan la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su capital
social o títulos de crédito que representen dichas acciones, podrán colocar en
bolsa con o sin oferta pública dichos valores, siempre que:
(…). (Énfasis añadido)”.
Conforme al artículo 19 de la LMV arriba citado, los requisitos previos a la
inscripción en el Registro Nacional de Valores de las acciones representativas del
capital social de las SAPIS, o de los títulos de crédito que representen dichas
acciones, son los siguientes:
• Que la asamblea de accionistas acuerde:
a) La modificación de su denominación social agregando a su
denominación social la expresión "Bursátil" o su abreviatura "B":
sociedad anónima de inversión bursátil o SAPIB, respectivamente.
b) La adopción de la modalidad de sociedad anónima bursátil en un
plazo que no podrá exceder de tres años, contado a partir de que
surta efectos la inscripción en el Registro Nacional de Valores.
c) Un programa en el que se prevea la adopción progresiva del régimen
aplicable a las sociedades anónimas bursátiles en el plazo señalado
en el inciso anterior160.
160 Cabe mencionar que dicho programa deberá cumplir los requisitos que establezca el reglamento interior de la bolsa de valores en que pretendan listarse las acciones o títulos de crédito que las representen.
147
d) Las modificaciones estatutarias necesarias para adecuar la
integración del capital social al régimen aplicable a las sociedades
anónimas bursátiles, así como para prever las causas y efectos de la
cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores.
Sobre el particular, la asamblea de accionistas deberá identificar a la
persona o grupo de personas que tenga el control de la SAPI de que
se trate, quienes deberán suscribir el acta que se levante con motivo
de la celebración de la asamblea que apruebe las condiciones arriba
mencionadas, manifestando su conformidad.
• Que el consejo de administración tenga al momento de la inscripción en el
Registro Nacional de Valores aquí referida, al menos un consejero
independiente que reúna los requisitos exigidos para los consejeros
independientes de las sociedades anónimas bursátiles conforme a la LMV.
• Que la SAPI respectiva cuente con un comité que auxilie al consejo de
administración en el desempeño de actividades relacionadas con prácticas
societarias, acordes con las previstas para las sociedades anónimas
bursátiles.
• Que el secretario del consejo de administración autentifique la tenencia
accionaria de cada uno de los accionistas.
Adicionalmente, a efecto de colocar en bolsa con o sin oferta pública sus valores,
las SAPIB’s deberán satisfacer los siguientes requisitos:
• Prever expresamente y de manera notoria en el prospecto de colocación o
folleto informativo que utilicen para la colocación de sus valores:
148
a) Las diferencias en el régimen de organización, funcionamiento,
revelación de información y, en su caso, requisitos de listado y
mantenimiento, con relación a las sociedades anónimas bursátiles.
b) Los términos y condiciones del programa en el que se prevea la
adopción progresiva del régimen aplicable a las sociedades
anónimas bursátiles.
c) La mención de que sus valores únicamente podrán adquirirse por
inversionistas institucionales y calificados, así como por personas
que manifiesten por escrito y de manera expresa, en los formatos
establecidos por la CNBV para tal efecto mediante disposiciones de
carácter general, conocer las características de las SAPIB’s, así
como las diferencias con las sociedades anónimas y las sociedades
anónimas bursátiles y los potenciales riesgos que representan las
inversiones en ese tipo de valores.
• Obtener la aprobación del programa en el que se prevea la adopción
progresiva del régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles, por
parte de la bolsa en que pretendan listar sus valores.
En tanto que la SAPIB es una modalidad de la SAPI a través de la cual se pueden
inscribir las acciones representativas de su capital social en el Registro Nacional de
Valores y cotizarlas en bolsa, podemos afirmar que se trata de una sociedad
intermedia entre la SAPI y la sociedad anónima bursátil.
Asimismo, por cuanto la SAPIB representa para las empresas mexicanas una
alternativa de financiamiento a través del mercado de valores, participa también de
la naturaleza de las emisoras de valores161.
161 “Artículo 2 LMV.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:
149
En efecto, la SAPIB se caracteriza como una sociedad pública que se encuentra en
transición al régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles, para lo cual
es necesario que desarrolle un programa conforme al cual, de manera progresiva y
en un plazo que no puede exceder de tres años a partir del momento en que la
inscripción de sus valores en el Registro Nacional de Valores surta efectos, la
propia SAPIB establezca todos los términos y condiciones para cumplir con todas
las disposiciones bajo las que se rigen las sociedades anónimas bursátiles (en
adelante referido como el “Programa de Adopción”).
En este punto, podemos afirmar que la figura de la SAPIB cumple con dos
funciones de sumo interés relacionadas con el objeto de estudio del presente
trabajo: (i) facilitan la salida de inversiones de capital de riesgo a través del
mercado de valores una vez que haya terminado su ciclo; y (2) permiten el acceso
de empresas mexicanas al financiamiento a través del mercado bursátil, al
constituir un vehículo que facilita la transición al régimen de las sociedades
anónimas bursátiles.
1. La SAPIB como esquema de salida de inversiones d e capital de riesgo
Desde la perspectiva de las inversiones de capital de riesgo que, por su naturaleza,
son transitorias162, podemos afirmar que los inversionistas aportan capital para
desarrollar y consolidar un proyecto empresarial, obtener los rendimientos
esperados y dejar la sociedad; en este sentido, la estructura de la SAPIB
contribuye al desarrollo del capital de riesgo, ya que facilita la salida de este tipo de
inversiones mediante la colocación de la empresa receptora de la inversión de
capital de riesgo respectiva en el mercado de valores. Cabe aclarar que la SAPIB
fue creada para facilitar el tránsito de cualquier empresa a emisora de valores a
V. Emisora, la persona moral que solicite y, en su caso, obtenga y mantenga la inscripción de sus valores en el Registro. Asimismo, quedarán comprendidas las instituciones fiduciarias cuando actúen con el referido carácter, únicamente respecto del patrimonio fideicomitido que corresponda.” 162 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 19.
150
efecto de obtener acceso al financiamiento bursátil, no propiamente como
receptora de inversiones de capital de riesgo (cuya depositaria idónea es la SAPI),
más bien, la SAPIB incentiva que este tipo de inversiones busquen su salida a
través de la colocación de las acciones de la empresa que se promueva en la bolsa
de valores.
Desde el punto de vista de los inversionistas de capital de riesgo, éste, desde
luego, constituye un instrumento de inversión de mediano y largo plazo del que
esperan obtener rendimientos. El ciclo del capital de riesgo concluye con el retorno
o la salida de dichas inversiones de capital de riesgo. En casos de éxito, el
inversionista recupera el capital inicial que invirtió más una utilidad.
En dichos casos, existen, en términos generales, tres vías de salida de las
inversiones de las inversiones de capital de riesgo: (i) la colocación de las acciones
en el mercado bursátil; (ii) la venta de dichas acciones a un socio estratégico; y (iii)
la venta a los socios originales de la empresa promovida. La estrategia de salida
de las inversiones de capital de riesgo se determinará según la situación de la
empresa de que se trate al terminar el ciclo correspondiente. Inclusive, puede
existir el caso en que se efectúen nuevas rondas de capitalización, es decir, que
inicie un nuevo ciclo de capital de riesgo. Pero, conforma a su naturaleza, lo ideal
es que se recupere la inversión y se retire a través del mercado bursátil, ya que ello
significa que la empresa promovida ha adquirido una consolidación suficiente para
cotizar en bolsa y podrá continuar financiándose para alcanzar sus fines.
Como se ha dicho, de conformidad con la definición de la LMV, la SAPIB es una
emisora, ya que inscribe sus acciones en el Registro Nacional de Valores para que
se coticen en bolsa, y es precisamente en ese momento cuando las inversiones de
capital de riesgo pueden utilizar a la SAPIB como un mecanismo de salida, en tanto
sus acciones se pueden colocar en el mercado bursátil, concluyendo de este modo
el ciclo de capital de riesgo e iniciando la vida de la SAPIB como una empresa
151
pública con acceso a financiamiento bursátil y la posibilidad de crecer y expandirse
con mayor facilidad163.
2. La SAPIB como fuente de acceso al financiamiento a través del mercado
bursátil
Por el momento, se tratará este aspecto de la SAPIB de manera preliminar, ya que
más adelante se estudiará en qué medida la SAPIB efectivamente permite, facilita
o promueve el acceso de pequeñas y medianas empresas al mercado bursátil.
En efecto, la SAPIB fue creada para facilitar el tránsito de cualquier tipo de
empresa a sociedades anónimas bursátiles, las cuales constituyen las principales
emisoras de valores en México. En este sentido, la SAPIB, al igual que la SAPI,
está regulada por un régimen que prevé diversas excepciones a la regulación de
las sociedades anónimas comunes bajo la LGSM, proporcionando una mayor
protección a sus accionistas minoritarios y, en términos generales, mejores
estándares de gobierno corporativo, sin tener que absorber, en principio, toda la
estructura y costos aplicables a las sociedades anónimas bursátiles; sin embargo,
la SAPIB es propiamente una emisora de valores que puede acceder y mantenerse
en el mercado bursátil y goza de ciertas ventajas respecto a las demás emisoras
de valores, ya que, por una parte, participa de todos los beneficios que proporciona
el régimen societario de las SAPIS (cuyas bondades han sido apuntadas en el
capítulo anterior), y por la otra, puede sujetarse a un régimen especial de
inscripción y mantenimiento de sus acciones en el Registro Nacional de Valores y
en el listado de la BMV, con el propósito de reducir temporalmente los costos de
entrada al mercado bursátil mexicano164.
163 Ibídem, p. 8. 164 “Artículo 21 LMV.- (…). La Comisión, mediante disposiciones de carácter general, podrá reducir los requisitos aplicables a la inscripción y mantenimiento en el Registro de las acciones representativas del capital social de las sociedades anónimas promotoras de inversión bursátil o títulos de crédito que representen dichas acciones, así como en materia de revelación de información, en relación con los requeridos conforme a esta Ley para las sociedades anónimas bursátiles.”
152
Es importante precisar que, al ser una emisora de valores que coloca sus acciones
en la misma plataforma de negociación que el resto de las emisoras, la SAPIB
tiene la obligación de observar un régimen de revelación de información como
medida de protección al público inversionista, y en tal virtud, la SAPIB, al igual que
las demás emisoras, pero a diferencia de la SAPI, es objeto de la vigilancia y
supervisión de la CNBV165.
En este punto, me parece importante precisar la distinción entre el carácter privado
y público de las SAPIS y SAPIB’s, respectivamente. Si bien, ambas constituyen
modalidades de adopción voluntaria, las primeras se mantienen en el ámbito de lo
privado, en tanto están destinadas a ser receptoras de inversiones de capital de
riesgo, que por su naturaleza son de carácter privado, es por ello que las SAPIS no
se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia de la CNBV, ya que no existe un
interés público que proteger166. En cambio, en el caso de las SAPIB’s, al poder
colocar sus acciones en el mercado bursátil, es interés del Estado proteger los
intereses del público inversionista, así como minimizar el riesgo sistémico y
fomentar una sana competencia en el mercado de valores167.
Asimismo, una característica de suma relevancia para la SAPIB está en su
naturaleza transitoria, ya que, como ha quedado aclarado, no podrá tener una
duración mayor a tres años, toda vez que la SAPIB de que se trate deberá adoptar
la modalidad de sociedad anónima bursátil al concluir dicho término, so pena de
que se cancele la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores, y
consecuentemente, pierda su calidad de emisora de valores o bursátil (SAPIB):
“Artículo 21 LMV.- (…).
165 “Artículo 10 LMV.- (…). Las sociedades anónimas promotoras de inversión no estarán sujetas a la supervisión de la Comisión, salvo que inscriban valores en el Registro. (Énfasis añadido)”. 166 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 14. 167 “Artículo 1 LMV.- La presente Ley es de orden público y observancia general en los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto desarrollar el mercado de valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los intereses del público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una sana competencia, y regular lo siguiente: (…).”
153
Será causa de cancelación de la inscripción en el Registro, de las acciones
representativas del capital social de las sociedades anónimas promotoras de
inversión bursátil o títulos de crédito que las representen, el incumplimiento grave
a los programas a que hace referencia el párrafo anterior, supuesto en el cual la
sociedad de que se trate, previo a la cancelación de la inscripción, estará obligada
a realizar una oferta pública de adquisición, dentro de los ciento ochenta días
naturales siguientes a la fecha en que sea requerida por la Comisión, o bien,
cuando concluya el plazo de los tres años del citado programa, lo que acontezca
primero, ajustándose, en lo conducente, a lo previsto en el artículo 108, fracción I
de esta Ley. Hasta en tanto no se realice la oferta pública antes mencionada, la
Comisión podrá decretar, como medida precautoria, la suspensión de la
inscripción de los valores de que se trate en el Registro, a efecto de evitar que se
produzcan condiciones desordenadas en el mercado. (Énfasis añadido)”.
No obstante lo anterior, si bien a la SAPIB no se le exige el cumplimiento de todas
las obligaciones que deben observar las sociedades anónimas bursátiles, sí debe
tener un grado de consolidación lo suficientemente fuerte para hacer frente a las
obligaciones que adquiera frente al público inversionista y las autoridades
supervisoras. Antes de llegar a SAPIB, la sociedad anónima en cuestión tuvo que
haber pasado por la etapa de SAPI, mediante la cual, gracias a la flexibilidad de su
regulación, lo óptimo es que haya adquirido estándares importantes de gobierno
corporativo y financiamiento mediante capital de riesgo para tales propósitos. Por
ello, podemos afirmar que la SAPIB es el último empujón de la empresa de que se
trate para su consolidación y acceso al financiamiento bursátil. En consecuencia,
todos los recursos que obtenga la SAPIB estarán orientados a acometer la última
expansión de la empresa antes de su transición a sociedad anónima bursátil.
De este modo, podemos concluir de manera preliminar que la SAPIB es una
emisora de valores sujeta a una regulación especial y temporal en materia
societaria y de revelación de información, cuyo acceso y mantenimiento de listado
en el Registro Nacional de Valores y en la BMV, en principio (la eficacia de la
SAPIB como mecanismo de entrada al financiamiento bursátil será abarcada más
154
adelante), representan menos exigencias y costos en relación con las demás
emisoras de valores.
III. El régimen transitorio de la SAPIB
Como se mencionó anteriormente, la vida de la SAPIB tiene una duración máxima
de tres años, que inicia con la inscripción de las acciones representativas de su
capital social o de los títulos de crédito que representen dichas acciones y termina
con la adopción de la modalidad de sociedad anónima bursátil o, en su caso, con la
cancelación de la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores.
Conforme a la LMV, es necesario que la SAPI, antes de convertirse en SAPIB,
presente el Programa de Adopción a la CNBV y a la bolsa de valores respectiva,
esta última es la encargada de verificar el cumplimiento y grado de avance de la
SAPIB y de avisar a la CNBV sobre cualquier incumplimiento que detecte
Durante la vida de la SAPIB, su régimen transitorio está constituido por un conjunto
de reglas especiales que oscilan entre el régimen societario de las SAPIS y el de
las sociedades anónimas bursátiles, las cuales primordialmente consisten en:
• La integración del capital social de la SAPIB debe ajustarse a las reglas
aplicables a la sociedad anónima bursátil; esto quiere decir que solamente
podrán emitir acciones ordinarias salvo que cuenten con la autorización de
la CNBV para la emisión de acciones con derechos limitados o restringidos,
las cuales no deberán exceder del veinticinco por ciento del total del capital
social pagado que la CNBV considere como colocado entre el público
inversionista, en la fecha de la oferta pública correspondiente168.
168 “Artículo 54 LMV.- Las sociedades anónimas bursátiles sólo podrán emitir acciones en las que los derechos y obligaciones de sus titulares no se encuentren limitados o restringidos, las cuales serán denominadas como ordinarias, salvo en los casos a que se refiere este artículo. La Comisión podrá autorizar la emisión de acciones distintas de las ordinarias, siempre que las acciones de voto limitado, restringido o sin derecho a voto, incluyendo las señaladas en los artículos 112 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no excedan del veinticinco por
155
• La SAPIB no puede establecer en sus estatutos sociales las restricciones
que puede pactar la SAPI respecto a derechos de voto, de transmisión de
acciones o de separación de socios.
• La SAPIB tiene la posibilidad de estipular en sus estatutos sociales
cláusulas que establezcan medidas tendientes a prevenir la adquisición de
acciones que otorguen el control de la sociedad, por parte de terceros o de
los mismos accionistas, ya en forma directa o indirecta.
• La SAPIB, del mismo modo que la SAPI, puede implementar mecanismos
de solución de controversias en caso de que sus accionistas no lleguen a
acuerdos; ampliar, limitar o negar los derechos de suscripción preferente; y
limitar la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados por la falta
de diligencia de sus administradores.
• Respecto a los derechos de los accionistas minoritarios de la SAPIB, éstos
son iguales a los correspondientes a los accionistas de la SAPI. Asimismo,
los accionistas de la SAPIB tienen derecho a convenir entre ellos los
acuerdos que pueden pactar los accionistas de la SAPI; sin embrago, en
este caso, al igual que la sociedad anónima bursátil, dichos convenios
pactados entre los accionistas de la SAPIB deben revelarse al público
inversionista:
“Artículo 49 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas bursátiles, sin
perjuicio de lo que señalen otras leyes o los estatutos sociales, gozarán de los
derechos siguientes:
(…)
ciento del total del capital social pagado que la Comisión considere como colocado entre el público inversionista, en la fecha de la oferta pública, conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto expida. (…). (Énfasis añadido)”.
156
La celebración de los convenios referidos en la fracción IV de este artículo y sus
características, deberán notificarlos a la sociedad dentro de los cinco días hábiles
siguientes al de su concertación para que sean reveladas al público inversionista a
través de las bolsas de valores en donde coticen las acciones o títulos de crédito
que las representen, en los términos y condiciones que las mismas establezcan,
así como para que se difunda su existencia en el reporte anual a que se refiere el
artículo 104, fracción III, inciso a) de esta Ley, quedando a disposición del público
para su consulta, en las oficinas de la sociedad. Dichos convenios no serán
oponibles a la sociedad y su incumplimiento no afectará la validez del voto en las
asambleas de accionistas, pero sólo serán eficaces entre las partes una vez que
sean revelados al público inversionista. (…). (Énfasis añadido)”.
• El consejo de administración de la SAPIB debe tener por lo menos un
consejero independiente al momento de la inscripción de sus acciones o de
los títulos representativos de su capital social en el Registro Nacional de
Valores.
• La SAPIB debe tener por lo menos un comité que auxilie al consejo de
administración en el desempeño de sus funciones relacionadas con
prácticas societarias.
La regulación anterior irá modificándose en el curso de la vida de la SAPIB, en
tanto ésta deberá ir gradualmente adaptándose al régimen de las sociedades
anónimas bursátiles en términos del Programa de Adopción respectivo.
IV. Los accionistas de la SAPIB
Como se mencionó, las inversiones en la SAPIB no constituyen inversiones de
capital de riesgo, debido a que al colocar sus acciones en la bolsa de valores,
pierden el carácter privado propio de las inversiones de capital de riesgo. En este
sentido, al ser la SAPIB una emisora de valores propiamente dicha con un mayor
157
nivel de consolidación que una SAPI, invertir en una SAPIB puede constituir un
riesgo menor que aquél que representan las inversiones de capital de riesgo.
Sin embargo, por cuanto la naturaleza de la SAPIB está estrechamente vinculada a
su carácter transitorio hacia una sociedad anónima bursátil, en tanto se encuentra
adquiriendo el tamaño que se requiere para poder serlo (razón por la cual su
régimen es intermedio y especial como quedó apuntado), las acciones que emita la
SAPIB únicamente pueden ser adquiridas por: (i) inversionistas institucionales y
calificados, y (ii) por las personas que manifiesten por escrito que conocen las
características de la SAPIB, las diferencias que tiene respecto a las sociedades
anónimas comunes y las sociedades anónimas bursátiles y los potenciales riesgos
que representan las inversiones en los valores emitidos por la SAPIB.
Lo anterior se entiende considerando que la SAPIB, al inscribir sus acciones en el
Registro Nacional de Valores, recibirá el mismo trato que las sociedades anónimas
bursátiles, ya que las acciones de ambas se negociarán en el mismo listado y
plataforma de negociación, gozando de los beneficios que ello implica. Pero,
conforme a la exposición de motivos de la LMV, el hecho de que la SAPIB
paulatinamente irá cumpliendo con los requisitos necesarios para las sociedades
anónimas bursátiles, incrementa el riesgo de posibles incumplimientos, por lo que
la participación de inversionistas en la SAPIB a través de los mercados y
plataformas establecidos está restringida a los referidos inversionistas
institucionales y calificados, así como a las personas que, mediante un formato
diseñado por la CNBV, expresen su consentimiento y conocimiento del riesgo que
asumirán al invertir en tales sociedades169.
V. Problemas de acceso al financiamiento bursátil e n México
169 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.
158
Antes de estudiar la eficacia de las SAPIB’s como vehículos que permiten la
transición de empresas a emisoras de valores que pueden financiarse mediante el
mercado bursátil, se tratarán brevemente algunos problemas en México que han
impedido a las empresas tener acceso al financiamiento bursátil.
Según Mariana Romero Casillas, los obstáculos que han impedido el desarrollo
óptimo del mercado de valores en México se pueden clasificar en tres grandes
distorsiones170:
• Estructura Tradicional-Familiar: En México prevalece una cultura de
empresa ligada estrechamente al vínculo familiar. Según datos arrojados
por el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas, más del 90%
de los negocios en México son familiares y sólo dos de cada seis empresas
logra sobrevivir a la segunda generación171. Por lo cerrado de la estructura
de las empresas familiares, en el sentido de que generalmente se rehúsan
a permitir la participación de terceros ajenos a la familia en ella, se
contraponen con las condiciones que se requieren para estar listadas en
alguna bolsa de valores, debido al temor de perder el control sobre la
empresa. Esta situación denota una falta de difusión y comprensión del
mercado de valores en general; en la medida en que los empresarios
familiares entiendan las ventajas del financiamiento que supone el mercado
de valores, habrá una mayor apertura en el mismo. Por tanto, puede
decirse que uno de los principales retos para ampliar el financiamiento
bursátil consiste en cambiar la cultura empresarial privada.
Según Imanol Belausteguigoitia Rius, Director del Centro de Desarrollo de
la Empresa Familiar del Instituto Tecnológico Autónomo de México, uno de
los mayores retos que enfrentan las empresas familiares en México es la
dificultad de conciliar los intereses de empresa y familia, y es el caso de
170 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 32. 171 Cfr. Ibídem, p. 33.
159
millones de empresas familiares en México. Los empresarios que
verdaderamente tengan aspiraciones de sobrevivir y construir empresas
exitosas, deberán apuntar hacia la profesionalización de sus organizaciones
y evitar la tentación de hacer de la empresa una mera extensión de la
familia172.
• Costos derivados del marco regulatorio: Existen disposiciones de carácter
general emitidas por la CNBV y otras contenidas en el Reglamento Interior
de la BMV que exigen una serie de requisitos, documentos e información
que deben ser presentados ante la CNBV, la BMV y el público inversionista
para la inscripción de valores en el Registro Nacional de Valores, la
autorización de ofertas públicas y el respectivo listado en la BMV, que
tienen que ver con la información y situación de la empresa: financiera,
corporativa, contable, etc. Asimismo, deben pagarse las cuotas
establecidas por la CNBV y la BMV. La elaboración de los documentos
necesarios para cotizar en bolsa representa un costo económico para las
empresas, además de tiempo y otros recursos. No todas las empresas
pueden absorber todos los requisitos para cotizar en bolsa, además, de
manera permanente, las empresas deben difundir al público inversionista
información relacionada con su situación financiera.
• Falta de acceso al financiamiento previo a una oferta pública: Para cotizar y
mantenerse en la bolsa, existen altos requerimientos de capitalización a los
que las MIPYMES no tienen acceso. Las MIPYMES son potenciales
emisoras de valores, que si lograran un crecimiento adecuado, podrían
acceder al merado bursátil; sin embargo, paradójicamente, para ello
necesitan obtener recursos previos mediante otras fuentes de
financiamiento (por ejemplo, capital de riesgo).
172 Cfr. Belausteguigoitia Rius, Imanol, Retos de las empresas familiares en México, http://cedef.itam.mx/PDF/retosdelasempresasfamiliaresenmexico.pdf, fecha de consulta: 23 de mayo de 2011.
160
VI. Esfuerzos previos para facilitar el acceso al f inanciamiento bursátil en
México
Considerando que el mercado de valores es un importante pilar del sistema
financiero que al captar recursos y canalizarlos hacía la productividad impacta el
desarrollo de la economía de un país, y que en México está rezagado y su tamaño
no es proporcional al nivel de su economía, ha existido y existe una preocupación
por desarrollarlo.
La Federación Internacional de Bolsas de Valores y la Federación Iberoamericana
de Bolsas de Valores establecieron que deben existir mecanismos que (i) faciliten
el acceso al financiamiento bursátil a un mayor número de empresas y a un menor
costo; (ii) promuevan una ideología respecto al cumplimiento de obligaciones
inherentes a Emisoras; y (iii) proporcionen al público información sobre el
funcionamiento, ventajas y riesgos, con el fin de fomentar una mayor
participación173.
En este sentido, en México ha habido varios esfuerzos por fomentar el acceso al
financiamiento bursátil e incrementar el número de emisoras para el desarrollo de
la empresa:
• La creación de un vehículo para otorgar financiamiento previo para que las
empresas puedan cubrir los requisitos y costos que implica cotizar en bolsa:
Sociedades de Inversión de Capitales o SINCAS, reguladas en la Ley de
Sociedades de Inversión desde 1987, las cuales constituyen vehículos de
captación de recursos a través del mercado de valores que, a su vez,
otorgan financiamiento a empresas en proceso de desarrollo vía capital,
con el objeto de que dichas empresas puedan desarrollarse y
posteriormente cotizar en bolsa.
173 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, pp. 37-38.
161
“Las SINCAS invierten sus recursos de manera temporal en empresas que
por sus características particulares presentan viabilidad financiera e
importante capacidad de desarrollo productivo que derivan en un retorno
sobre el capital invertido de la SINCA”174.
Sin embargo, para su constitución, requieren obtener una autorización de la
CNBV, y en su operación, tanto las SINCAS como las empresas en las que
éstas inviertan, se encuentran sujetas a la supervisión de la CNBV y al
cumplimiento de diversas obligaciones que les generan altos costos
operativos; por ello, las SINCAS no proporcionan incentivos suficientes para
que los empresarios las utilicen como medio para que sus empresas
accedan al mercado bursátil.
• La implementación de un mercado intermedio de valores: Mercado
Intermedio o MMEX, como un sub-segmento especial para que las
empresas de menor tamaño pudieran listar y negociar sus acciones en la
BMV.
A través de diversas circulares de la CNBV expedidas en 1993, se creó la
Sub-Sección B como una nueva sección para la inscripción de valores en el
Registro Nacional de Valores en contraposición a la Sub-Sección A.
Empero, este mecanismo no prosperó debido a (i) que a las empresas
destinatarias de este mecanismo, es decir, aquellas de menor tamaño que
no tenían acceso al mercado bursátil tradicional, se les exigía el
cumplimiento de las mismas obligaciones que se les exigían a las emisoras
de la Sub-Sección A, lo cual representaba costos muy altos para ellas; (ii)
que las empresas no estaban preparadas para realizar en forma inmediata
los cambios estructurales requeridos para su incorporación al mercado
público; y (iii) la escasa participación que tuvieron los inversionistas en la
demanda de valores, debido a que el mercado intermedio era menos líquido
174 Cfr. http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 25 de enero de 2011.
162
y más riesgoso que el mercado principal, ya que las empresas que se
listaban en la Sub-Sección B requerían más capital para financiarse y el
retorno de las utilidades era a largo plazo175.
MMEX no funcionó debido a la falta de un régimen flexible que permitiera a
las empresas privadas adoptar los cambios corporativos necesarios para
convertirse en una Emisora.
• La respuesta mexicana en 2006 con la LMV: En México, a diferencia de
otros países como Inglaterra, Estados Unidos de América y la República
Popular de China, no se pretende incrementar la participación de empresas
en el mercado bursátil a través de un mercado especial (mercados
intermedios), sino mediante la organización de la propia empresa: lo que se
busca es facilitar la entrada al mercado bursátil a través de SAPIB, una
modalidad de la SAPI de adopción voluntara y transitoria que tiene como
objetivo ser el vehículo para que las empresas puedan convertirse en
emisoras de valores, y consecuentemente, financiarse a través del mercado
bursátil.
La SAPIB constituye un régimen transitorio que se encuentra entre las SAPIS y la
sociedad anónima bursátil. Las SAPIS, como ha quedado establecido, constituyen
a su vez un régimen de excepción a las sociedades anónimas reguladas en la
LGSM y son un instrumento moderno que permite diversos tipos de acuerdos
entre accionistas y fomenta las inversiones de capital de riesgo, teniendo como
consecuencia que se propicie la existencia de nuevas emisoras de valores y se
detone y complemente el mercado de valores en México. A través de ellas se
pretende mitigar las fallas que había en el marco jurídico para proteger a los
inversionistas minoritarios mediante prácticas prohibidas bajo la LGSM y otorgar
una mayor flexibilidad para que se conviertan en depositarias ideales de
inversiones de capital de riesgo.
175 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 39.
163
Por su parte, las sociedades anónimas bursátiles son aquellas cuyas acciones se
encuentran inscritas en el Registro Nacional de Valores y tienen un régimen de
administración y vigilancia que permite una organización social adecuada mediante
la cual se busca incrementar el valor de las empresas; es por ello que, como se
expresó en su momento, se replantearon las funciones del consejo de
administración, el cual dejó de ser el encargado de conducir las operaciones del
día a día por la dificultad que ello suponía al tratarse de un órgano colegiado,
encomendándose dicha función a la figura del director general, el cual tiene un
mayor contacto con las operaciones habituales de la empresa.
VII. Eficacia de la SAPIB como vehículo para accede r al financiamiento
bursátil
La creación de un marco jurídico, por sí, no implica el desarrollo del mercado de
valores. La cuestión es la manera en que dicho marco jurídico puede generar las
condiciones necesarias para lograr tal desarrollo. Una regulación determinada
puede incentivar la participación de las empresas en el mercado de valores, o bien,
inhibirla. Por lo tanto, podemos decir que la creación de un marco jurídico sí puede
impulsar el crecimiento del mercado de valores, aunque por sí no pueda aumentar
el tamaño del mismo.
En esta sección se analizarán las condiciones en las que se encuentra inmersa la
SAPIB, como vehículo que facilita y permite la transición de pequeñas y medianas
empresas a emisoras de valores que se puedan beneficiar del financiamiento
bursátil bajo la figura de sociedades anónimas bursátiles, así como los diversos
requisitos y costos que, al efecto, se deben satisfacer, con el propósito de
determinar si con la implementación de la SAPIB realmente se simplifica el acceso
a la bolsa.
164
Para ello, revisaremos la regulación aplicable a la SAPIB para determinar si
permite el acceso al financiamiento bursátil a un menor costo, conforme a lo
establecido por los mecanismos propuestos por la Federación Internacional de
Bolsas de Valores y por la Federación Iberoamericana de Bolsas de Valores arriba
referidos.
La SAPIB puede fondearse a través de la colocación de las acciones
representativas de su capital social en el mercado de valores, concretamente, en el
mercado de capitales, sin tener que cumplir con todos los requisitos exigidos a una
emisora tradicional. Para tal efecto, es necesario:
• Reunir los requisitos de listado establecidos para la SAPIB;
• Presentar los documentos necesarios para cotizar en bolsa ante la CNBV y
la BMV, simultáneamente, para la obtención de la inscripción de acciones en
el Registro Nacional de Valores y la autorización para realizar una oferta
pública a través de la BMV;
• Cumplir con los requisitos de mantenimiento durante el tiempo en el que las
acciones respectivas se encuentren inscritas en el Registro Nacional de
Valores; y
• Cumplir con ciertas obligaciones aplicables a las emisoras tradicionales.
1. Requisitos de listado
Para que una SAPIB pueda inscribir sus acciones en el Registro Nacional de
Valores debe (i) tener un tiempo determinado operando como empresa; (ii) tener
una buena situación financiera; (iii) tener un determinado monto de acciones que
ofrecer; (iv) estar en cumplimiento con las reglas de distribución de acciones entre
los inversionistas; y (v) cumplir con ciertas obligaciones aplicables a las sociedades
anónimas bursátiles.
165
El artículo 25 de la Circular Única de Emisoras establece los lineamientos
generales para que las SAPIB’s y las emisoras de valores, en general, puedan
cotizar sus acciones en bolsa; sin embargo, el Reglamento Interior de la BMV es el
que detalla los requisitos mínimos para la entrada de una empresa al mercado de
valores.
“Artículo 25 Circular Única de Emisoras .- La bolsa establecerá en su
reglamento interior los requisitos que, en atención a la naturaleza de la emisora de
que se trate, deberán satisfacerse para obtener la inscripción de sus acciones o
títulos de crédito que las representen, en el listado de valores autorizados para
cotizar. Dichos requisitos deberán contemplar, cuando menos, los aspectos
siguientes:
(…).”
A continuación se muestra un cuadro comparativo entre los requisitos exigidos a
las sociedades anónimas bursátiles y aquellos establecidos para las SAPIB’s:
Sociedad Anónima Bursátil SAPIB
Historial
Tres años de operación.
Tres años de operación.
Situación Financiera
Capital contable mínimo de 20 millones de unidades de inversión (“UDIS” o en lo individual, una “UDI”) con base en los estados financieros dictaminados.
Capital contable mínimo de 20 millones de UDIS con base en los estados financieros.
La suma de los últimos tres ejercicios sociales deberá arrojar utilidades.
La suma de los últimos dos ejercicios sociales deberá arrojar utilidades.
Monto de la Oferta
Se deben inscribir 10 millones de títulos y el precio de cada valor no deberá ser menor a una UDI.
Se deben inscribir 10 millones de títulos y el precio de cada valor no deberá ser menor a una UDI.
El porcentaje del capital social
El porcentaje del capital social
166
que deberá colocarse entre el gran público inversionista en ningún caso podrá ser inferior al 15% del capital social de la emisora de que se trate.
que deberá colocarse entre el gran público inversionista en ningún caso podrá ser inferior al 15% del capital social de la emisora de que se trate.
Distribución
Obtener un mínimo de 200 accionistas una vez realizada la colocación.
Obtener un mínimo de 150 accionistas una vez realizada la colocación.
El 50% del monto total de la oferta pública debe colocarse entre personas que adquieran al menos el 5% del total de la oferta. Ninguna persona podrá adquirir más del 40% del total de la oferta.
El 50% del monto total de la oferta pública debe colocarse entre personas que adquieran al menos el 5% del total de la oferta. Ninguna persona podrá adquirir más del 40% del total de la oferta.
Gobierno Corporativo
Los estatutos de la sociedad deberán ajustarse a los principios de gobierno corporativo establecidos en la LMV.
Deberán dar cumplimiento al Programa de Adopción.
El secretario del consejo de administración deberá dar a conocer a los miembros de dicho consejo las responsabilidades derivadas de la inscripción de valores, así como informarles sobre el cumplimiento de las diversas obligaciones requeridas conforme a la LMV. Adicionalmente, deberá proporcionarles una copia del código de ética, código de mejores prácticas y Reglamento Interior de la BMV.
El secretario del consejo de administración deberá dar a conocer a los miembros de dicho consejo las responsabilidades derivadas de la inscripción de valores, así como informarles sobre el cumplimiento de las diversas obligaciones requeridas conforme a la LMV. Adicionalmente, deberá proporcionarles una copia del código de ética, código de mejores prácticas y Reglamento Interior de la BMV.
Con base en el análisis comparativo entre los requisitos establecidos para las
SAPIB’s y las sociedades anónimas bursátiles, se observa que únicamente existen
tres diferencias entre ambos regímenes: (i) una disminución en el número de
inversionistas que deberán adquirir las acciones que sean colocadas por la SAPIB;
(ii) no se le exige a la SAPIB la presentación de estados financieros dictaminados
por un auditor y el requerimiento de obtención de utilidades se limita solamente a
167
los dos últimos ejercicios sociales; y (iii) en su posición de sociedad en transición,
no se le exige a la SAPIB que prevea en sus estatutos sociales la totalidad de las
reglas de gobierno corporativo establecidas en la LMV, aunque deberá dar
cumplimiento al Programa de Adopción correspondiente (sin embargo, respecto al
funcionamiento de la asamblea de accionistas, el consejo de administración y la
adopción de comités que auxilien al consejo de administración, sí se deben adoptar
las referidas reglas de gobierno corporativo)176.
Conforme a lo anterior, podríamos concluir que desde una perspectiva regulatoria,
la reducción de los costos para que nuevas emisoras de valores, las SAPIB’s,
accedan al mercado bursátil, es mínima.
Únicamente a partir de las diferencias apuntadas en el cuadro comparativo que
antecede, podemos afirmar que realmente no se facilita la entrada de nuevas
empresas al mercado de valores; sin embargo, en la práctica esta situación cambia
gracias a las excepciones aprobadas por la BMV a través de la expedición de los
Lineamientos del Plan de Servicios y Facilidades a Nuevas Emisoras Nacionales
en enero de 2006, mediante los cuales se busca facilitar la entrada de nuevas
empresas al mercado de valores.
Las facilidades referidas se traducen, entre otras cosas, en la detección de
empresas que, aunque no cumplan con todos los requisitos de listado señalados,
tengan potencial de crecimiento para acceder al mercado bursátil. El potencial de
crecimiento se determina mediante la resolución de un cuestionario sobre
información de la empresa de que se trate: descripción del negocio, historial,
clientes, proveedores, situación financiera y fiscal de la empresa, entre otros177.
176. Bolsa Mexicana de Valores, Guía para facilitar la incorporación de las empresas al Mercado de Valores, México, 2011, http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 20 de mayo de 2011. 177 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 50.
168
De este modo, bajo el criterio de potencial de crecimiento, la BMV puede hacer
excepción a algunos requisitos de listado, sobre todo a los requisitos de
capitalización.
Una vez que se ha determinado que una empresa es candidata para cotizar en
bolsa, puede solicitar la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de
Valores y su listado en la BMV. En este punto, la empresa en cuestión debe
presentar, consecuentemente, los documentos necesarios para cotizar en bolsa
ante la CNBV y la BMV.
2. Documentos necesarios para cotizar en bolsa
Conforme a la LMV, así como a las disposiciones emitidas por la CNBV y la BMV,
es necesario preparar y presentar una serie de documentos a efecto de que
cualquier sociedad pueda inscribir las acciones representativas de su capital social
en el Registro Nacional de Valores, listar dichas acciones en la BMV y hacer una
oferta pública. Los principales documentos que deben presentarse para cotizar en
bolsa son los siguientes178:
• Solicitud de inscripción de valores y autorización de la oferta pública firmada
por el representante legal, en la que se manifieste la conformidad de la
emisora en cuestión para que la BMV haga públicas las medidas
disciplinarias y correctivas que le podrán ser impuestas en caso de iniciarse
un procedimiento disciplinario en su contra, adhesión al Código de Ética de
la BMV y designación de un funcionario que será el responsable de
proporcionar a la BMV la información que requiera.
• Los siguientes anexos a la solicitud de inscripción: estados financieros
dictaminados de los últimos tres ejercicios sociales, opinión legal emitida por
178 Cfr. Artículo 2 de la Circular Única de Emisoras, artículo 4.005.00 del Reglamento Interior de la BMV y artículo 85 de la LMV.
169
un abogado en relación con el cumplimiento de la emisora de que se trate
de sus obligaciones conforme a la LGSM, entre otros.
• Proyecto del contrato de intermediación bursátil que se celebrará con la casa
de bolsa correspondiente. Esto, debido a que, conforme a la LMV, las
emisoras no pueden negociar sus acciones directamente en la BMV, para
ello deben contratar a una casa de bolsa que funja como su intermediario
bursátil.
• Proyecto de aviso de oferta pública.
• Prospecto de colocación, el cual consiste en un resumen de la emisora que
incluye sus objetivos, misiones, historia, trayectoria, información corporativa,
financiera, contable, así como el destino de los recursos, entre otras
cuestiones. Constituye una radiografía de la empresa para que los
inversionistas estén informados del tipo de empresa de que se trata y
puedan tomar una decisión informada.
• Constancia suscrita por el secretario del consejo de administración,
señalando cuántas acciones tiene la emisora, y quiénes y en qué porcentaje
son los titulares de dichas acciones, así como certificando que los libros
corporativos de la sociedad están actualizados y que los estatutos sociales
cumplen con lo que establece la LMV.
Del mismo modo, las SAPIB’s deben elaborar y entregar los documentos arriba
enlistados para la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores y
su ofrecimiento en la BMV; con las siguientes diferencias:
• En lo tocante a la solicitud de inscripción de valores y autorización de la
oferta pública, se deben incluir las causas y efectos de la cancelación de la
inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores.
170
• Respecto a los anexos de la solicitud citada, se permite que únicamente se
entreguen estados financieros de los últimos dos ejercicios sociales sin que
deban estar auditados. Asimismo, no se exige que las SAPIB’s presenten
un informe referente al grado de adhesión al Código de Mejores Prácticas
Corporativas, a diferencia de las sociedades anónimas bursátiles.
• En relación con el prospecto de colocación, éste es más sencillo que el que
deben presentar las sociedades anónimas bursátiles, ya que en el prospecto
de colocación de las SAPIB’s no es necesaria la revelación de información
estratégica (canales de distribución, patentes, marcas, licencias y otros
contratos, principales clientes, desempeño ambiental, información del
mercado, etc.).
El prospecto de colocación de una SAPIB debe indicar, además, (i) cuáles
son las diferencias de la SAPIB con relación a las sociedades anónimas
bursátiles respecto a su forma de organización, funcionamiento y revelación
de información; (ii) los términos y condiciones del Programa de Adopción
aprobado por la BMV; y (iii) la mención de que sus valores únicamente
podrán ser adquiridos por inversionistas institucionales y calificados y
aquellas personas que manifiesten por escrito conocer las características de
la SAPIB.
• En la constancia suscrita por el secretario del consejo de administración,
deberá incluirse la tenencia accionaria de cada uno de los accionistas.
Por lo que hace a los demás documentos requeridos para cotizar en bolsa:
proyecto de contrato de intermediación bursátil y proyecto de aviso de oferta
pública; estos no tienen consideraciones especiales. Consecuentemente,
podemos afirmar de nueva cuenta que, a este respecto, los costos para el acceso
171
de una SAPIB al mercado bursátil no se redujeron de manera significativa con
respecto a las emisoras tradicionales.
3. Requisitos de mantenimiento
Una vez que la SAPIB haya inscrito sus acciones en el Registro Nacional de
Valores, para que éstas continúen inscritas, deben mantenerse en cumplimiento de
ciertos requisitos. El artículo 27 de la Circular Única de Emisoras, si bien establece
los mínimos de dichos requisitos, dispone que los mismos sean especificados por
la BMV a través de su Reglamento Interior, cuyo artículo 4.033.01 los establece en
los siguientes términos:
Situación Financiera
Sociedades anónimas bursátiles
SAPIB’s
Contar con un capital contable mínimo de 15 millones de UDIS.
Operaciones
Realizar 36 operaciones sobre las acciones durante un semestre. El precio promedio semestral unitario deberá ser mayor o igual a $1.00 M.N.
Distribución
Como mínimo 100 accionistas deben tener una participación sobre las acciones. Debe mantenerse entre el público inversionista mínimo el 12% de su capital social.
Gobierno
Corporativo
El secretario del consejo de administración debe dar a conocer por lo menos una vez al año, las obligaciones, responsabilidades y recomendaciones derivadas de la regulación aplicable.
Como puede observarse en el cuadro anterior, las SAPIB’s y las sociedades
anónimas bursátiles se encuentran sujetas a los mismos requisitos de
mantenimiento.
172
En general, en caso de que una emisora de valores no cumpla con los requisitos
arriba citados, la BMV le solicitará que presente un programa para subsanar el
incumplimiento correspondiente. Si la emisora no presenta el programa o éste
resulta inadecuado a juicio de la BMV, se podrá suspender la cotización de los
valores de la emisora, incluyendo a la SAPIB. Ahora bien, respecto a las
obligaciones de revelación de información de cualquier emisora de valores, aunque
representan un costo inherente a la elaboración de los documentos
correspondientes, favorecen la corporativización de las empresas por cuanto
promueven su transparencia y, por tanto, generan mayor confianza en el público
inversionista. Naturalmente las SAPIB’s, al ser emisoras de valores, deben dar
cumplimiento a este tipo de obligaciones, pero con una excepción respecto a las
demás emisoras: solamente deben presentar un reporte anual que no exige la
presentación de estados financieros auditados179, lo cual sin duda representa una
reducción a los costos para las SAPIB’s en su etapa de transición a sociedades
anónimas bursátiles.
En resumen, el espíritu de los requisitos arriba expuestos con los que debe cumplir
una SAPIB para acceder al mercado de valores, es garantizar que éstas tengan
madurez, o en otras palabras, capitalización, por lo que el término de tres años es
para que las SAPIB’s se reestructuren corporativamente y adquieran la
consolidación suficiente para cotizar en bolsa. Así, en estricto sentido, si bien la
SAPIB puede llegar a beneficiarse del financiamiento bursátil, no es un mecanismo
de financiamiento para el crecimiento gradual de una empresa, sino un mecanismo
para facilitar la adopción del régimen corporativo propio de una sociedad anónima
bursátil.
Como se ha expuesto anteriormente, por sus ventajas, la SAPIB puede ser
utilizada como un instrumento de salida de inversiones de capital de riesgo a través
del mercado bursátil; no obstante, considerar que esa es su única función es
179 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 54.
173
reduccionista y erróneo, ya que la SAPIB constituye una forma de organización
societaria que cualquier empresa que cuente con la capitalización necesaria para
hacer frente a las obligaciones listadas en la presente sección, puede adoptar para
acceder al financiamiento bursátil y maximizar su valor, independientemente de
que haya o no recibido inversiones de capital privado o de riesgo.
Así, la SAPIB no es un mecanismo para el crecimiento de una empresa, sino un
medio que permite la reestructuración de una empresa privada para que pueda
asumir las obligaciones de una empresa pública, adquiriendo consolidación y
beneficiándose del financiamiento bursátil. Por lo tanto, podemos afirmar que en
estricto sentido, la SAPIB no busca la incorporación de empresas pequeñas al
mercado de valores, sino crear opciones para que dichas empresas puedan
desarrollarse para estar en condiciones de acceder al mercado bursátil. Se trata
de permitir el acceso, lo cual constituye un gran complemento en la labor de
incrementar el número de emisoras en dicho mercado.
Por lo que se refiere a la reducción de costos, los cuales constituyen uno de los
principales obstáculos regulatorios que encarecen el acceso al financiamiento
bursátil, dicha reducción depende de lo que establezca la CNBV, ya que la LMV la
faculta para determinar mediante disposiciones de carácter general, los requisitos
de inscripción, mantenimiento y de revelación de información que debe cumplir una
SAPIB:
“Artículo 21 LMV.- (...)
La Comisión, mediante disposiciones de carácter general, podrá reducir los
requisitos aplicables a la inscripción y mantenimiento en el Registro de las
acciones representativas del capital social de las sociedades anónimas
promotoras de inversión bursátil o títulos de crédito que representen dichas
acciones, así como en materia de revelación de información, en relación con los
requeridos conforme a esta Ley para las sociedades anónimas bursátiles.
(…). (Énfasis añadido)”.
174
Igualmente, los requisitos de listado y mantenimiento que determine la BMV
constituyen otra variable que incide en la efectividad de la SAPIB como mecanismo
de acceso de nuevas emisoras al mercado de valores.
De este modo, la ventaja regulatoria que tiene la SAPIB reside en la flexibilidad de
que goza para que se modifique su régimen de listado, mantenimiento y revelación
de información, ya que no requiere de todo un procedimiento legislativo para tal
efecto. Así, la CNBV y la BMV siempre pueden adecuar dicho régimen conforme a
las circunstancias y necesidades que se presenten.
Por ejemplo, la BMV ha establecido diversos programas de apoyo económico,
entre los cuales se encuentran la cancelación de cuotas de inscripción y
mantenimiento de nuevas emisoras, así como cubrir un porcentaje de los costos
derivados de la contratación de asesores y abogados para la elaboración de los
documentos requeridos para cotizar en bolsa. Por ejemplo, el costo de la
inscripción de valores en el Registro Nacional de Valores tiene un descuento de
75% y para el listado en la BMV, de 100%180.
Si bien se ha logrado un gran avance con la inclusión de las figuras de la SAPI y la
SAPIB en la LMV, y en efecto, existen mejores condiciones que facilitan el acceso
de empresas al mercado bursátil, todavía es posible reducir en mayor medida los
costos para tal efecto, particularmente los impuestos a las SAPIB’s. La ventaja es
que dichos costos pueden ser reducidos por la legislación secundaria sin
necesidad de que esté sujeta a toda una conciliación legislativa.
En cuanto al resto de los costos regulatorios, como se ha expuesto, la CNBV exime
a la SAPIB del cumplimiento de ciertas obligaciones propias de las emisoras de
valores, lo cual representa sin duda una reducción de costos; empero, podría
aprovecharse que la LMV ha dejado a la regulación secundaria el establecimiento
180 Cfr. Ibídem, p. 52.
175
de los requisitos y obligaciones a cargo de las SAPIB’s para simplificar aún más los
requisitos de listado y mantenimiento, ya que algunos de ellos no son necesarios,
sobre todo tomando en consideración que en la SAPIB participarán de manera
preponderante inversionistas institucionales y calificados.
Con relación al obstáculo consistente en el financiamiento previo, a través de la
SAPI, se pueden asegurar y proteger los derechos e intereses de los accionistas
minoritarios, entre otras medidas que incentivan la realización de inversiones de
capital de riesgo y capital privado en empresas, para poder crear así, un semillero
de futuras emisoras.
Por lo tanto, considero que pese a que se pueden reducir todavía más los costos
de acceso al financiamiento bursátil, se han sentado en la LMV las bases para
permitir dicho acceso; sin embargo, por la importancia que representa la estabilidad
económica del país y en particular, el mercado de valores, aun es necesario sumar
esfuerzos para lograr una mayor difusión de los beneficios de dicho mercado y de
los vehículos societarios, SAPI y SAPIB, establecidos en la LMV para crear una
cultura en la que el desarrollo del mercado de valores y el fortalecimiento de la
empresa estén presentes.
VIII. Corporativización de la SAPIB
El establecimiento y cumplimiento de normas de gobierno corporativo tienen por
objeto proteger los intereses de los inversionistas de una empresa en general, y
particularmente los de sus accionistas minoritarios, así como controlar y vigilar las
operaciones de una empresa con el propósito de evitar prácticas fraudulentas y
desleales por parte de los propios dueños y directivos. Lo ideal es que dichas
normas sean tomadas en consideración para cualquier empresa, sea privada o
pública.
176
Tratándose de empresa privadas, la adopción e implementación de normas de
gobierno corporativo es voluntaria; sin embargo, tratándose de empresas emisoras
de valores, es obligatorio, por cuanto se encuentran contenidas en la LMV y, en
general, en el régimen aplicable a dichas empresas, particularmente, con respecto
a las funciones de administración y vigilancia de una sociedad, como ha quedado
establecido en el presente trabajo.
Con la adopción de reglas de gobierno corporativo dentro de una empresa, en
términos generales, se vela por la protección de los inversionistas y la
transparencia de las operaciones de la empresa, lo cual incrementa su valor.
La SAPIB, al ser una sociedad moderna con la opción de adoptar el régimen de
gobierno corporativo aplicable a las SAPIS, responde a la necesidad de
corporativización requerida para participar en el mercado bursátil, e incluso, va más
allá, al estar sujeta a un Programa de Adopción que le permite ir adquiriendo
paulatinamente el régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles.
177
CAPÍTULO 4
Ventajas de la SAPI
I. Ventajas de la SAPI en el ámbito financiero, eco nómico y social
México es la segunda potencia económica más grande de América Latina y la
tercera economía de mayor tamaño de toda América, solamente después de la de
Estados Unidos de América y la de Brasil181. Según el Fondo Monetario
Internacional, el producto interno bruto en 2009, medido en paridad de poder
adquisitivo, superaba el billón de dólares, convirtiendo a la economía mexicana en
la onceava más grande del mundo182. Pese a ello, en México existen grandes
brechas entre ricos y pobres y la desigualdad económica es una de las
características más importantes de la economía mexicana en los años
recientes183.
En este contexto y como se ha dicho previamente, el desarrollo de actividades
empresariales y productivas son vitales para mejorar las condiciones de nuestro
país. En concreto, el desarrollo de las MIPYMES permite no solamente mejorar
dichas condiciones a través de la generación de empleos, sino una distribución
más equitativa del ingreso: reducir la desigualdad económica es uno de los
grandes retos de México.
Por su fuerte impacto en la generación de empleos y en la producción nacional,
las MIPYMES son la columna vertebral de la economía mexicana y constituyen un
punto estratégico en el desarrollo económico y social de nuestro país. Según
datos arrojados por Instituto Nacional de Estadística y Geografía, en México
existen aproximadamente 4 millones 15 mil unidades empresariales, de las cuales
181 Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Econom%C3%ADa_de_M%C3%A9xico, fecha de consulta: 19 de enero de 2012. 182 Cfr. http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/01/weodata/weorept.aspx, fecha de consulta: 19 de enero de 2012. 183 Cfr. http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/COUNTRIES/LACEXT/MEXICOEXTN, fecha de consulta: 29 de enero de 2012.
178
99.8% son MIPYMES que generan 52% del producto interno bruto y 72% del
empleo en el país184. De este modo, las MIPYMES son importantes vehículos
para la distribución del ingreso y por ello, es vital adoptar acciones para apoyar
directamente a la actividad empresarial, propiciar una mejor distribución del
ingreso y mejorar el entorno económico mexicano.
Sin embargo, son variados los obstáculos con los que se enfrentan las MIPYMES
para su desarrollo: participación limitada en el comercio exterior, capacitación
deficiente de sus recursos humanos, escasos sistemas de información,
desconocimiento del mercado, falta de innovación de procesos y desarrollo
tecnológico; empero, su principal problema es la falta de recursos derivada de su
acceso limitado al financiamiento, en tanto no son sujetos de crédito para la banca
comercial y enfrentan serias dificultades para ser emisoras de valores, por lo que
su principal fuente de financiamiento proviene de sus clientes y proveedores. En
consecuencia, las MIPYMES no tienen los recursos suficientes para implementar
un programa de crecimiento empresarial que las consolide como empresas
sólidas.
Según la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los
Servicios Financieros, las MIPYMES no utilizan los servicios ofrecidos por la
banca comercial como fuente de financiamiento, debido a que los bancos no las
consideran sujetos de crédito (entre otras cosas, ya que generalmente no cuentan
con garantías suficientes, representan mayores costos en relación con grandes
empresas y existe una fuerte renuencia de las instituciones de crédito para
financiar proyectos de bajo monto). Por el lado de la banca de desarrollo, tanto
Nacional Financiera (“NAFIN”) como Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C.
(“BANCOMEXT”) han realizado esfuerzos que han contribuido en buena medida al
apoyo de las MIPYMES, pero no ha sido suficiente: son pocas las MIPYMES que
se han beneficiado del financiamiento de este tipo de instituciones en relación con
el total de MIPYMES existentes y de los recursos financieros que demandan;
184Cfr.http://www.institutopyme.org/index.php?option=com_content&view=article&id=134&Itemid=177, fecha de consulta: 29 de enero de 2012.
179
además, como entidades de la administración pública descentralizada, NAFIN y
BANCOMEXT tienen limitaciones presupuestales y el financiamiento de MIPYMES
no son su única tarea, por lo que el financiamiento que pueden otorgar es limitado
en comparación con las necesidades de las MIPYMES185.
En este orden de ideas, el capital de riesgo se presenta como una alternativa para
el financiamiento de MIPYMES acreditada por la experiencia internacional como
una fuente invaluable de recursos para empresas en crecimiento o de nueva
creación, la cual, además, no está sujeta a un calendario rígido de pagos, sino que
permite que los inversionistas perciban los rendimientos esperados según el grado
de desarrollo de la empresa que se esté financiando.
Así, el capital de riesgo funge como un instrumento de mejora económica que
apoya a los emprendimientos start-up y a las empresas más pequeñas que, en
vez de fijarse en el elemento de riesgo subyacente en este tipo de inversiones,
debe enfocarse en su rol catalítico como capital emprendedor. En países con
sectores financieros menos desarrollados, el capital de riesgo debe tener un papel
clave para facilitar el acceso a financiamiento de las MIPYMES, fomentar una
cultura emprendedora, crear trabajos y mejorar el gobierno corporativo y los
estándares de contabilidad de las empresas.
El capital de riesgo es la “aportación temporal de recursos de terceros al
patrimonio de una empresa con el fin de optimizar sus oportunidades de negocio e
incrementar su valor, aportando con ello soluciones a los proyectos de negocio,
compartiendo el riesgo y los rendimientos donde el inversionista capitalista busca
una asociación estrecha y de mediano plazo con los accionistas originales.
(Énfasis añadido)”186.
Mark Heesen, presidente de la Asociación Nacional de Capital de Riesgo 185 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., Capital de riesgo: la alternativa de financiamiento para micro, pequeña y mediana empresas, México, Porrúa, 2005, pp. 5-7. 186 Cfr. http://www.bancomext.com/Bancomext/secciones/servicios-financieros/capital-de-riesgo.html, fecha de consulta: 19 de enero de 2012.
180
norteamericana (National Venture Capital Association) sostiene que “el capital de
riesgo ha demostrado ser el mecanismo más eficaz para implementar capital
rápidamente en las industrias y tecnologías emergentes y más prometedoras,
moviéndose ágilmente para encontrar las oportunidades del futuro. El resultado
(en Estados Unidos de América) se traduce en millones de empleos y miles de
millones de dólares en ingresos (…)”187.
Por otro lado, según la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles (AMIB),
la industria de capital de riesgo en Estados Unidos de América tiene más de 300
billones de dólares, en tanto que en México las inversiones suman entre 100 y 200
millones de dólares, lo cual denota el enorme potencial de desarrollo que dicho
sector tiene en nuestro país188.
En este sentido, las SAPIS ofrecen el esquema ideal para conjuntar ideas, trabajo
y capital, ya que son las depositarias idóneas para recibir inversiones de capital de
riesgo gracias a su régimen de excepción a la LGSM, situación que no sucede con
otros tipos societarios al ser sólo sociedades de capitales o sólo de personas y no
ambas.
La estructura de una inversión de capital de riesgo requiere flexibilidad para
otorgarle a los inversionistas ciertas condiciones especiales para regular y
proteger su inversión. Antes de la entrada en vigor de la LMV en 2006, las leyes
mexicanas hacían difícil distinguir a unos accionistas de otros, pero con la
creación de las SAPIS, se previó un régimen societario exento de ciertas
obligaciones, restricciones y limitaciones aplicables a las sociedades anónimas
convencionales.
El inversionista de capital de riesgo es más que un simple prestador de dinero que
obtendrá rendimientos mediante su préstamo, se convierte en un socio de la
187 Cfr. http://www.nvca.org/index.php?option=com_content&view=article&id=137&Itemid=216, fecha de consulta: 31 de enero de 2012. 188 Cfr. Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, op. cit., nota 45, p. 6.
181
empresa en la que invierte. Incluso, según se arme el traje a la medida que puede
llegar a ser cada SAPI en cada caso, el inversionista puede llegar a participar en la
administración de la empresa en cuestión, capacitándola en materia laboral,
administrativa y tecnológica, entre otros aspectos, contribuyendo a resolver
muchos de los problemas con que se enfrentan las MIPYMES.
Las SAPIS, gracias a su flexibilidad, otorgan la certidumbre jurídica que los
inversionistas necesitan para realizar sus inversiones, por la posibilidad de pactar
las condiciones conforme a las cuales quieren que se regule el proyecto en el que
participan y, por ende, conforme a las cuales protegerán y velarán por el mejor
rendimiento de dichas inversiones.
Las inversiones de capital de riesgo son temporales por naturaleza, por lo que se
hace necesario que se establezcan para el capitalista mecanismos de salida de
las empresas objeto de su inversión, idealmente a través de la colocación de sus
acciones en alguna bolsa de valores. Al retirar sus inversiones del proyecto, el
inversionista recupera el capital invertido más un adicional o ganancia que
depende de la marcha y grado de consolidación de la empresa.
Con la ayuda del capital de riesgo, la empresa incrementa su valor y una vez
madurada la inversión, el inversionista se retira con un beneficio económico. Una
vez que el valor de la empresa ha aumentado lo suficiente, los fondos de capital
de riesgo se retiran del negocio, consolidando su rentabilidad. La salida de las
inversiones de capital de riesgo puede llevarse a cabo mediante (i) la colocación
de las acciones de que sean titulares en la bolsa de valores, (ii) la venta de dichas
acciones a un accionista estratégico, o (iii) la venta a los accionistas originales de
las propias empresas.
El primero de los mecanismos arriba descritos es el ideal, ya que quiere decir que
la empresa ha adquirido un grado de consolidación tal, que pudo convertirse en
182
una emisora de valores con acceso a financiamiento bursátil, logrando parte de los
objetivos de la LMV.
Lo anterior es posible cuando las SAPIS adquieren la modalidad de SAPIB, al
obtener la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores en
términos de lo expuesto en el Capítulo 3 de este trabajo y, consecuentemente,
puedan hacer ofertas públicas de los títulos representativos de las acciones de su
capital social, pudiendo obtener, de esta manera, financiamiento a través del
mercado bursátil.
En este sentido, la estructura de la SAPIB también contribuye al desarrollo del
capital de riesgo, al facilitar la salida de este tipo de inversiones a través de la
colocación de la empresa receptora de la inversión de capital de riesgo en el
mercado de valores: la SAPIB incentiva que las inversiones de capital de riesgo
busquen su salida a través de la colocación de las acciones de la empresa que se
promueva en la bolsa de valores.
Desde la perspectiva de los inversionistas, la SAPIB es un incentivo para que su
inversión de mediano y largo plazo de la que esperan obtener rendimientos cuente
con mecanismos de salida.
De este modo, a través de las SAPIS, se promueve la creatividad empresarial
permitiendo la inversión de fondos de capital de riesgo en proyectos productivos.
Se trata de fomentar entre las MIPYMES la aplicación de mejores prácticas de
gobierno corporativo, otorgar mayor flexibilidad en estatutos y ofrecer mayores
incentivos a la inversión.
Sin embargo, el Estado mexicano tiene aun en sus manos la posibilidad de
fomentar inversiones de capital de riesgo en una mayor medida mediante otro tipo
de incentivos como el fiscal. El régimen fiscal constituye un factor determinante en
la realización de negocios. En otros países como España y Estados Unidos de
183
América, el régimen fiscal ha jugado un papel clave para el desarrollo y
mantenimiento de la industria de capital de riesgo189. A efecto de promover el
crecimiento de la industria de capital de riesgo en México, entre otros incentivos
fiscales, pueden otorgarse a las SAPIS los siguientes:
• Exenciones a inversionistas de capital de riesgo sobre los dividendos que
reciban de las SAPIS en las que participen.
• Exenciones por las ganancias de capital obtenidas de la transmisión de
acciones representativas del capital social de las SAPIS en las que
participen.
II. Unión de trabajo y capital
Las SAPIS constituyen un mecanismo jurídico que, por su régimen de
funcionamiento, permite la conjunción de trabajo y capital, otorgándole al trabajo
un valor económico que, en términos de la LGSM, no tenía.
En efecto, conforme a la LGSM, a cada accionista de una sociedad anónima le
corresponde un voto por acción, lo que se traduce en que el control de la toma de
decisiones pertenece a los accionistas que más acciones tengan, es decir, a
quienes más aportaciones hayan realizado.
En el caso de las SAPIS, en cambio, es posible regular los derechos patrimoniales
y corporativos de las acciones de la manera que se considere más conveniente,
en tanto no se encuentran sujetas a los principios de la LGSM que antes las
restringían:
“Artículo 17 LGSM.- No producirán ningún efecto legal las estipulaciones que
excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.”
189 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 185, p. 88.
184
“Artículo 198 LGSM.- Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de
los accionistas.”
Lo anterior, debido a que, por una parte, existen proyectos productivos en
potencia, cuyos creadores no cuentan con los recursos suficientes para llevarlos a
cabo, y por la otra, existen inversionistas que tienen la liquidez y capacidad
financiera que dichos proyectos necesitan para ser implementados.
Conforme a la LGSM y antes de la entrada en vigor de la LMV, si los
emprendedores e inversionistas referidos en el párrafo anterior hubieran decidido
unirse en una sociedad para desarrollar un proyecto productivo, los
emprendedores no hubieran tenido la maniobrabilidad necesaria en la toma de
decisiones, ya que hubieran sido una minoría con derechos corporativos limitados
por no contar con los recursos económicos para hacer aportaciones de capital.
Eso ha quedado atrás, ahora puede pactarse que las acciones de los
inversionistas de capital que no pretendan involucrarse en la marcha cotidiana de
la sociedad y solamente esperen sus rendimientos en el momento en que el
proyecto se consolide, no tengan derecho a voto o tengan poca injerencia en el
control de la sociedad, según se determine en cada caso (contando con las
herramientas necesarias para proteger su inversión), y que las acciones de los
emprendedores, aunque sus aportaciones hayan sido sustancialmente inferiores,
puedan tomar el control y desarrollar la sociedad conforme a su proyecto.
De este modo, el trabajo de los emprendedores adquiere un valor económico y no
necesariamente requieren de capital para tener el control de la sociedad, basta
con sus ideas y trabajo: la regulación de las SAPIS hace posible que se satisfagan
los intereses de cada una de las partes.
Por lo tanto, las SAPIS, como depositarias idóneas para recibir inversiones de
capital de riesgo, además de otorgarle un carácter económico al trabajo y fomentar
185
la unión de diversos sectores y agentes económicos de nuestra sociedad,
promueve dicha industria (de capital de riesgo) en nuestro país (rezagada en
comparación con otros países con economías similares) y la consecuente entrada
de más empresas al mercado de valores.
Así, el régimen de excepción con el que se regula a las SAPIS en la LMV les
otorga la flexibilidad suficiente para atraer las inversiones de capital que requieren
para su crecimiento, expansión y consolidación, debido a que hace posible que
contengan pactos que, conforme a la LGSM no pueden convenirse, por sus
principios que limitan la actuación de los accionistas.
Esto, desde una perspectiva social, promueve una cultura emprendedora y hace
posible una convivencia entre el sector empresarial y el sector trabajador, los
cuales se encuentran notoriamente divididos en nuestro país.
186
"Las oportunidades pequeñas son el
principio de las grandes empresas".
Demóstenes
“Para los hombres de coraje se han hecho las empresas".
José Martí
CONCLUSIONES
1.- La SAPI es una modalidad de la sociedad anónima común, que existe bajo una
denominación social, cuyo capital social está representado por acciones y se que
compone de accionistas cuya obligación se limita al pago de sus aportaciones.
2.- La figura de la SAPI fue introducida en la LMV para fomentar el desarrollo de la
industria de capital de riesgo en México, entendiéndose el capital de riesgo como
una técnica de inversión enfocada al desarrollo empresarial en general, y de las
MIPYMES en particular, mediante un régimen de excepción a la LGSM que
permite regular dichas inversiones a través esquemas de entrada y salida,
acuerdos entre accionistas y medidas de gobierno corporativo.
3.- El legislador incluyó a la SAPI en la LMV y no en la LGSM por su enfoque
como vehículo para promover el crecimiento del mercado de valores, mediante el
impulso de la industria de capital de riesgo y como el primero de tres pasos (no
forzoso) para que una sociedad anónima común transite a una sociedad anónima
pública.
4.- Pese a la división doctrinal tradicional entre sociedades de capitales y
sociedades de personas, el régimen de la SAPI le suma importancia a la persona
de los accionistas, al prever causales de exclusión y derechos de separación y
retiro de accionistas, rompiendo con dichos esquemas en beneficio de la atracción
de inversiones y permitiendo que sean sociedades de personas y capitales.
187
5.- La SAPI cuenta con los elementos necesarios para ser la depositaria idónea de
inversiones de capital de riesgo.
6.- Por sus ventajas y por no implicar costos adicionales, la SAPI terminará por
sustituir a la sociedad anónima común.
7.- Las inversiones de capital de riesgo pueden promover el desarrollo del
mercado de valores, ya que al propiciar el desarrollo empresarial, pueden proveer
a las empresas en las que se invierte un grado de consolidación tal, que puedan
acceder a los mercados bursátiles como emisoras de valores.
8.- Si bien la estructura que ofrecen las SAPIS contribuye en buena medida para
incentivar inversiones de capital de riesgo, el Estado Mexicano aun debe tomar
otras medidas complementarias para tal efecto, como el establecimiento de
incentivos fiscales.
9.- Aun faltan esfuerzos para reducir los costos de entrada a los mercados
bursátiles a través de la figura de la SAPIB, mediante los requisitos de listado y
mantenimiento en el Registro Nacional de Valores y en la BMV, así como con
respecto a las obligaciones de revelación de información.
10.- Es necesario que el Estado Mexicano implemente políticas de difusión
encaminadas a generar una cultura de emprendimiento entre la sociedad civil en
general, y sobre las ventajas y beneficios de las SAPIS, de las inversiones de
capital de riesgo y del financiamiento bursátil, en particular.
11.- Las SAPIS constituyen un mecanismo jurídico que, por su régimen de
funcionamiento, permite la conjunción de trabajo y capital, otorgándole al trabajo
un valor económico que, en términos de la LGSM, no tenía, debido a que es
posible regular los derechos patrimoniales y corporativos de las acciones y no se
encuentran sujetas a los principios de la LGSM que antes las restringían, es decir,
188
ahora es posible pactar que las acciones de los inversionistas de capital tengan o
no derecho a voto o tengan poca injerencia en el control de la sociedad, y que las
acciones de los emprendedores, aunque sus aportaciones hayan sido inferiores,
puedan tomar el control y desarrollar la sociedad conforme al proyecto original.
189
BIBLIOGRAFÍA
ACOSTA ROMERO, Miguel, et. al., Tratado de sociedades mercantiles con
énfasis en la sociedad anónima, México, Porrúa, 2004.
BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa,
2005.
BELAUSTEGUIGOITIA RIUS, Imanol, Retos de las empresas familiares en
México,
http://cedef.itam.mx/PDF/retosdelasempresasfamiliaresenmexico.pdf, fecha
de consulta: 23 de mayo de 2011.
CRUZ REYES, Guillermo, Los deberes de lealtad, diligencia y responsabilidades
legales de los consejeros,
http://www.deloitte.com.mx/boletines/corporativo/docs/deberes.pdf, fecha de
consulta: 12 de enero de 2011.
DÍAZ TINOCO, Jaime, El mercado de valores en México, México, Nostra, 2009.
DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas,
cosas, negocio jurídico e invalidez, México, Porrúa, 2003.
ENRÍQUEZ ROSAS, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas
selectos, México, Porrúa, 2008.
FRISCH PHILIPP, Walter, Sociedad anónima mexicana, México, Oxford, 1996.
DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Ley del Mercado de Valores, México,
Porrúa, 2009.
190
GARCÍA MENDIETA, Carmen, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. V, 2003.
LARREA MARTÍNEZ, Guillermo E. y Vargas García, Salomón, Apuntes de
gobierno corporativo, México, Porrúa, 2009.
LEÓN LEÓN, Rodolfo, Naturaleza de las funciones de los consejeros de las casas
de bolsa y los delitos bursátiles, México, Academia Mexicana de Derecho
Bursátil y de los Mercados Financieros, A.C., 1993.
MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho mercantil, México, Porrúa, 2008.
ROBLES PEIRO, Rocío H., “Acceso a los mercados bursátiles: el capital de riesgo
y la nueva Ley del Mercado de Valores Mexicana”, en Enríquez Rosas,
José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos,
México, Porrúa, 2008.
------, Capital de riesgo: la alternativa de financiamiento para micro, pequeña y
mediana empresas, México, Porrúa, 2005.
ROMERO CASILLAS, Mariana, “La SAPIB como un mecanismo para facilitar el
acceso al mercado público de capitales mexicano”, en Enríquez Rosas,
José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos,
México, Porrúa, 2008.
SALINAS MARTÍNEZ, Arturo, “Adquisición en bolsa de las propias acciones”,
Revista de Derecho Privado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Año 1, No. 3, 1990.
191
OTRAS FUENTES CONSULTADAS
Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, “Cinco claves para entender la
nueva Ley del Mercado de Valores”, Boletín Valores: por la fortaleza de
México, número especial, México, 2007.
Bolsa Mexicana de Valores, Guía para facilitar la incorporación de las empresas al
Mercado de Valores, http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 20 de
mayo de 2011.
Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial,
Código de Mejores Prácticas Corporativas, Segunda Versión Revisada,
México, 2010.
Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la
Federación, México, 2005.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de
Gobierno Corporativo, Francia, 2004.
192
OTRAS FUENTES PUBLICADAS EN INTERNET
http://www.bancomext.com/Bancomext/secciones/servicios-financieros/capital-de-
riesgo.html, fecha de consulta: 19 de enero de 2012.
http://www.bmv.com.mx.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mercado, fecha de
consulta: 1° de diciembre de 2010.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=administraci%F3n,
fecha de consulta: 15 de diciembre de 2010.
http://www.cnbv.gob.mx.
http://en.wikipedia.org/wiki/Growth_Enterprise_Market, fecha de consulta: 6 de
julio de 2010.
http://en.wikipedia.org/wiki/NYSE_Alternext, fecha de consulta: 6 de julio de 2010.
http://en.wikipedia.org/wiki/Alternative_Investment_Market, fecha de consulta: 28
de febrero de 2011.
http://es.wikipedia.org/wiki/Econom%C3%ADa_de_M%C3%A9xico, fecha de
consulta: 19 de enero de 2012.
http://www.euronext.com/landing/equitiesOP-21363-EN.html, fecha de consulta: 6
de julio de 2010.
http://www.hkgem.com/root/e_default.asp, fecha de consulta: 6 de julio de 2010.
193
http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/01/weodata/weorept.aspx, fecha de
consulta: 19 de enero de 2012.
http://www.institutopyme.org/index.php?option=com_content&view=article&id=134
&Itemid=177, fecha de consulta: 29 de enero de 2012.
http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/aim/aim.htm,
fecha de consulta: 28 de febrero de 2011.
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/COUNTRIES/LACEXT/MEXICOEX
TN, fecha de consulta: 29 de enero de 2012.