UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGÍSTER
EN DERECHO LABORAL
TEMA:
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR POR NO
AFILIACIÒN
AUTOR: DR. WILLIAM GUSTAVO FREIRE FREIRE
TUTOR: DR. MARCELO ROBAYO C.
AMBATO – 2014
II
III
IV
DEDICATORIA
La presente tesis es el resultado de una fructífera tarea iniciada como estudiante de cuarto nivel, a
la que he llegado con el apoyo incondicional de mi familia, de especial manera la de mi esposa e
hijos, de quienes he sacrificado el tiempo designado a ellos para poder desarrollar un proceso de
formación académica que me ha permitido ampliar mi horizonte profesional.
Considero que el desarrollo intelectual de una persona puede constituirse en la piedra angular de
la vida del ser humano, la que le permitirá formar a otras personas, y con mucho más cariño si se
trata de su descendencia, es por eso que el presente trabajo se lo dedico a ustedes:
Lily, José Miguel y Paulito.
V
AGRADECIMIENTO
Hay pocas personas en la vida que con su profesionalismo, su forma particular de ser y actuar van
dejando un legado ideológico inconsciente positivo en las personas que nos hemos fijado fijamente
en sus acciones; han sido la calidad de sus decisiones las que han permitido observar el cambio en
hechos que a simple vista para la sociedad no representarían de mayor importancia, pero para los
involucrados les ha cambiado hasta su vida misma.
Una de esas personas es mi maestro de pregrado y posgrado Dr. Carlos Marcelo Robayo
Campaña, persona que luego de haber sido pilar fundamental en mi formación como Abogado,
sigue siendo ese punto de referencia al que se puede acudir a conversar, a solicitar ese consejo
sincero, esa ayuda técnica, esa afirmación que ratifica la idea desarrollada, o en su defecto, esa
invitación a pensar en buenas y mejores posibilidades.
A él mi reconocimiento y agradecimiento sincero a través de este humilde pero cierto trabajo de
tesis.
Gracias.
VI
ÍNDICE GENERAL
Certificación …..……………………………………………………………..………...II
Declaración de Autoría….....…………….……………….…………………………….III
Dedicatoria ……………….....……………….……………….………………….…..IV
Agradecimiento.…….………………………………………………………………… V
Indice……………………………………………………………………………………VI
Resumen ejecutivo …………......…….………….………………………………….X
Summary……………….……………....….……………….………………………..….XII
Introducción…………….…………....…..….……………….……………………..…..XIV
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……….………………….……….…...1
1.1.1. FORMULACION DEL PROBLEMA…….….………………….…………....…2
1.1.2. DELIMITACION DEL PROBLEMA………...………………………………….2
1.2. OBJETIVOS……….………………….……….………………………………....3
1.2.1. OBJETIVO GENERAL……….………………..….………………………….….3
1.2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS……….………….……….………………….….....3
1.3. JUSTIFICACIÓN……….………………….…….………………………….…...3
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
VII
2.2.-FUNDAMENTACIÓN TEORICA………………………………………………..…6
2.2.1. DERECHO LABORAL….………………………………………………….….….6
2.2.1.1. Definición……………………………………………………………………..…7
2.2.1.2. Apunte Históricos……………………………………………………………..…7
2.2.1.3. Ramas……………………………………………………………………….…....9
2.2.2. DERECHO PENAL…………………………………………………………….…10
2.2.2.1. Definición….……………………………………………………………………10
2.2.2.2. Finalidades...…………………………………………………………………….11
2.2.2.3. Principios..……………………………………………………………………....15
2.2.3. EL DERECHO PENAL LABORAL…………………………………………..….18
2.2.3.1. Definición………………………………………………………………………..20
2.2.3.2. Importancia………………………………………………………………………21
2.2.3.3. Situación en el Ecuador………………………………………………………….22
2.2.4. LA SEGURIDAD SOCIAL………………………………………………..………27
2.2.4.1. Definición.……………………………………………………………….………27
2.2.4.2. Importancia……………………………………………………………………....28
2.2.4.3. Principios.…………………………………………………………………..…....28
2.2.4.4. La afiliación obligatoria: Forma de cumplimiento………………………………29
2.2.4.5. Ventajas de la afiliación………………………………………………………….30
2.2.5. LA INFRACCIÓN…………………………………………………………………32
2.2.5.1. Definición………………………………………………………………………..32
2.2.5.2. Clasificación…………………………………………………………………......34
2.2.5.3. EL DELITO………………………………………………………………………36
2.2.5.3.1. Definición…………………………………………………………………….36
VIII
2.2.5.3.2. Elementos del delito........………………………………………………….....37
2.2.5.3.3 Clasificación del delito………………………………………………………..42
2.2.6. LA INFRACCIÓN LABORAL…………………………………………………..43
2.2.6.1. Disposiciones de la Constitución de Republica (Art. 327)…………………….43
2.2.7. EL FRAUDE……………………………………………………………………..45
2.2.7.1. Definición……………………………………………………………………....45
2.2.7.2. Elementos del fraude ………………………………………………………….49
2.2.8. EL FRAUDE EN LA RELACIÓN LABORAL…………………………………52
2.2.8.1. Formas de fraude laboral..……………………………………………………...56
2.2.8.2. Causas y efectos.……………………………………………………………….58
2.2.8.3. El fraude laboral y la impunidad………………………………………………59
2.2.8.4. Derecho comparado……………………………………………………………61
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO………………………………………………………….77
3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN………………………………..……..77
3.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN…………………………………………………….77
3.3. POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN……………….………78
3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS……………………………..……80
3.5. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.……………………………..………80
PREGUNTA 1…………………………………………………………………..……...80
PREGUNTA 2…………………………………………………………………...……..81
PREGUNTA 3……………………………………………………………….…………82
IX
PREGUNTA 4…………………………………………………….……………………83
PREGUNTA 5……………………………………………………….…………………84
PREGUNTA 6……………………………………………………….…………………85
PREGUNTA 7………………………………………………………….………………86
PREGUNTA 8…………………………………………………….……………………87
PREGUNTA 9…………………………………………………….……………………88
PREGUNTA 10…………………………………………………….…………………..89
PREGUNTA 11…………………………………………………….…………………..90
3.6. COMPROBACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER…………….…………………91
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1. IDEA A DEFENDER……………………………………………………………..92
4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA………………………………….………..92
CONCLUSIONES…………………………………………………………………….101
RECOMENDACIONES……………………………………………………………...102
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………...103
ANEXOS……………………………………………………………………………...
PERFIL DE TESIS……………………………………………………………………
ENCUESTA……………………………………………………………………..........
X
RESUMEN EJECUTIVO
Una de las insistentes aspiraciones del trabajador ecuatoriano a través de los tiempos ha sido contar
con un respaldo que le permita vivir una vida digna, es así que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social se crea como una institución que respalda la labor de éste, pues con la prestación de servicios
médicos para sí y su familia, concesión de créditos, y otros beneficios permite que el trabajador
realice su labor en forma relajada y motivada.
Lamentablemente parte de la historia también ha sido la vulneración de este derecho a los
trabajadores por parte de gran número de empleadores, quienes se han beneficiado con la no
afiliación de sus trabajadores, y, con el descuento de sus remuneraciones de sus haberes pero no se
ha depositado dichos valores en el IESS, causando perjuicio no solamente al trabajador sino a la
referida institución social, pues a más de impedir el uso efectivo de sus beneficios a favor del
trabajador, impide que el instituto cuente con ingresos que le permitan financiar sus servicios, por
una parte, y por otra parte impide que se cuente con un verdadero catastro de trabajadores y
beneficiarios, consecuentemente dificulta el planificar en base a estadísticas ciertas y verdaderas.
El Código Penal tenía como fundamento la puesta en práctica del poder punitivo del Estado y la
imposición de penas a quienes infrinjan sus deberes cono ciudadanos en base a normas previamente
estipuladas, pero esta normativa no ha contemplado el perjuicio que se deja anotado en perjuicio del
trabajador, ha sido necesario un Referendum que haga eco de esta necesidad, es así que el actual
Código Orgánico Integral Penal determina como su finalidad normar el poder punitivo del Estado,
tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas
con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas
sentenciadas y la reparación integral de las víctimas; con esto se pretendía concretar al trabajo como
un derecho y un deber social, un derecho económico, fuente de realización personal y base de la
economía, garantizando por parte del Estado el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas, prohibiendo toda forma de precarización que afecte los
derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.
Si bien es cierta la Constitución establece que el incumplimiento de estas obligaciones, el fraude, la
simulación y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo
con la Ley, ni el Código Penal ni el actual Código Orgánico Integral Penal garantiza a la seguridad
social como un derecho irrenunciable, obligatorio y universal de todas las y los trabajadores, hace
XI
imperante que se reforme la normativa penal ecuatoriana a fin de sancionar al fraude que comete el
empleador en contra de sus dependientes, y por el perjuicio que este hecho genera al IESS y al
Estado ecuatoriano como tal.
Como se ha indicado esta tesis adquiere vital importancia a raíz de esta Consulta Popular por las
exposiciones ya expuestas, aunque nada se diga respecto del fraude que podrían cometer los
empleadores al constituirse como órganos receptores de valores que no les corresponden, y éstos no
sean entregados a su legítimo titular, y más aún cuando esta decisión pueda acarrear responsabilidad
penal.
En el primer capítulo hemos planteado el problema con sus objetivos generales y específicos, luego
para poder cumplir con los objetivos señalados lo podemos enmarcar en su manera específica es así
como en el segundo capítulo estructuramos los temas y subtemas que nos han permitido desentrañar
la problemática y llegar a plantear la solución que estimamos es la más procedente.
Para desarrollar el marco teórico que es de estricta naturaleza científica obviamente hemos tenido
que aplicar una investigación sujeta a métodos técnicas y herramientas que quedan señaladas en el
capítulo tercero.
Desentrañado el problema, enmarcado su estudio en el correspondiente marco teórico y con la
debida aplicación de métodos técnicas e instrumentos y la encuesta y correspondiente cuestionario
nos ha sido posible llegar a plantear nuestra propuesta que consiste en EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR POR NO AFILIACIÒN que
consideramos es la única forma de llegar a la solución del problema planteado.
De manera que esta tesis corresponde a las realidades nacionales se insertan en la línea de
investigación que podrá aportar a abogados litigantes, académicos, jueces de trabajo, abogados que
asesoren empresas y otras agrupaciones de trabajadores, funcionarios públicos tales como abogados
de la Dirección Regional del Trabajo, de la Defensoría Pública, abogados que se desempeñen en
Instituciones de Seguridad Social, y, en general, al Derecho a la Seguridad Social.
El desarrollo de esta tesis pretende resolver problemas jurídicos suscitados en las áreas del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, con énfasis en el área corporativa y derecho individual, es
decir el lector podrá comprender las implicancias de la globalización y descentralización productiva
en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, así como abordar, con enfoque
crítico, la resolución de conflictos pertenecientes a las áreas laborales.
XII
EXECUTIVE SUMMARY
One of the persistent aspirations Ecuadorian workers have had through the ages has been to have a
backup that allows them to live a decent life, so that the Ecuadorian Institute of Social Security
(IESS) was created as an institution that supports the work of this, because with the provision of
medical services for themselves and their families, credit, and other benefits, they allow workers to
perform their work in a relaxed and motivated way.
Unfortunately part of the story has also been a violation of the employees‘ rights by a large number
of employers , workers who have not been benefited with the affiliation of their workers , and ,
with their discount of their salaries that have not been deposited such securities in the IESS, causing
damage not only to the workers but to the social institution as well, because in spite of nor letting
use of its benefits, it avoids that this institution count on income, for financing services one hand ,
and on the other hand prevents to have a true count register of workers and beneficiaries based on
certain and true statistics.
The Penal Code had as a basis the implementation of the punitive power of the state and the
imposition of penalties on those who violate its rules based on standards previously set forth , but
this legislation has not contemplated the damage caused to the employee, so it has required a
referendum to echo this need, so that the current Criminal Code determined as one of its purpose to
regulate the punitive power of the State, establish criminal offenses, establish the procedure for the
trial of people with strict observance due process , promote the social rehabilitation of sentenced
people and reparations the damages of victims; this intended to concrete that work is a right and a
social duty, an economic right, a source of personal fulfillment and economic base, ensuring by the
state 's full respect for their dignity and decent living wages and fair remuneration, prohibiting any
form of insecurity that affects the rights of working people individually or collectively.
While it is true the Constitution provides a breach of these obligations, fraud , simulation and unjust
enrichment in labor matters will be penalized and punished in accordance with the law, neither the
Penal Code nor the current Code of Integral Criminal Guarantees the social security as an
inalienable universal right, compulsory and all the workers , makes imperative that the Ecuadorian
XIII
criminal law be reformed in order to punish the employer who commits fraud against their
dependents, and the damage that this generates IESS and the Ecuadorian state as well.
This thesis is extremely important since the referendum in 2011, although nothing is said about the
fraud, it could be committed by employers to establish them as receptor of money that doesn´t
belong to them, and they are not delivered to its rightful owner, and even more when this decision
may bring criminal liability.
In the first chapter we develop the issue with its general and specific objectives, then to achieve the
determined objectives we can frame in its specific way; in the second chapter we structure the
topics and subtopics that have allowed us to reveal the objectives by proposing the solution that we
believe is the most appropriate.
To develop the theoretical framework that is strictly scientific, obviously we've had to implement a
research subject based on technical methods and tools that are pointed out in chapter three.
Unraveling the problem, the study framed within the theoretical framework and the appropriate
application of technical methods and tools and the related questionnaire survey we have been able
to get our proposal consisting EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL
EMPLEADOR POR NO AFILIACIÓN, we believe it is the only way to reach the solution of the
problem.
So in this thesis the national realities are inserted into the line of research that may bring support to
lawyers, academics, judges, working attorneys advise businesses and other groups of workers,
public officials such as attorneys of the Regional Directorate of Labour, Public Defender, attorneys
who work in Social Security Institutions, and generally, the Right to Social Security.
The development of this thesis aims to resolve raised legal problems in the areas of labor law and
social security, with emphasis on the corporate and individual right, so that the reader can
understand the implications of globalization and decentralization of production in the field Labour
Law and Social Security, as well as address, with critical focus, conflict resolution pertaining to the
work areas.
XV
INTRODUCCIÓN
La seguridad social, desde sus inicios en el Ecuador, se encuentra debidamente amparada en las
leyes dictadas por el legislador para proteger a los empleados públicos, privados, educadores, y
dependientes del poder judicial.
El empleador está obligado a solicitar en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el número
patronal que es la identificación de la empresa pública o privada, de empleador doméstico, artesano
autónomo, y más; el número patronal le sirve al empleador para afiliar a sus trabajadores a dicha
institución social y permitir a su trabajador realizar los diferentes trámites en dicho Instituto, hecho
que por historia lamentablemente no han sido cumplidos a cabalidad.
La falta de inscripción de su trabajador o más conocida como afiliación, por parte del empleador al
IESS desde el primer día de labor, impide se haga constar en su registro la fecha de entrada a la
labor, modificaciones de sus sueldos y salarios, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales
y demás condiciones de trabajo de los asegurados, de acuerdo con los Estatutos y Reglamentos del
IESS; y esto hace que no se cuente con un verdadero catálogo actualizado de trabajadores, lo que
impide obviamente que la institución aseguradora cuente con los recursos necesarios y lo que es
peor los trabajadores, para quienes deben ser los beneficios y éstos no cuenten con los mismos.
Por esta carencia, los trabajadores no afiliados no pueden ser o estar agrupados cualquiera de los
cuatro regímenes de afiliación como son El Seguro General Obligatorio; los seguros especiales que
comprenden a los del Seguro Social Campesino, a los de la construcción, zafreros etc; el régimen
voluntario; y el régimen adicional o complementarios, como tampoco a los créditos concedidos por
el IESS.
La Ley de Seguridad Social en su artículo 80, habla de la afiliación fraudulenta, por la que el
Instituto retendrá, en concepto de multa, los aportes personales y patronales, así como los fondos de
reserva que se hubieren consignado. El Instituto exigirá, además, el pago o reembolso de las
prestaciones servidas y dará por vencidas y declarará exigibles las obligaciones por préstamos
concedidos, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar. Si solo esta norma se
hubiera hecho efectiva a través de la exigencia de cumplimiento no hubiese sido necesario llegar a
una consulta popular para presionar al empleador para que afilie a sus dependientes.
Si bien es cierto actualmente el Código Orgánico Integral Penal, COIP, tipifica esta mala actuación
como infracción, este se ha limitado a reglar la falta de afiliación del trabajador al Instituto
XVI
Ecuatoriano de Seguridad Social, hecho que en algo presiona al cumplimiento de las obligaciones
patronales contenidas en el Código del Trabajo, sin embargo no es la solución definitiva al
problema.
Actualmente ni siquiera el COIP tipifica penalmente como infracción la retención de dineros de la
remuneración del trabajador para no ser depositados en el IESS, constituyéndose por lo tanto esta
actuación dolosa en FRAUDE, y en enriquecimiento no justificado.
Entonces el descuento del empleador a su dependiente del valor correspondiente a su remuneración
descrito en líneas anteriores y la no declaración de tal valor ante el ente respectivo, IESS, lo
posiciona frente a un tipo penal que debe ser investigado por el ente estatal a fin de que no se
vulnere derechos ni se perjudique a un ser humano que depende en gran parte de ese aporte para
lograr un desarrollo personal y social.
Este trabajo tiene como finalidad el aportar con una posible regulación y posible control frente al
fraude en la relación laboral, el mismo que se da cuando una persona se compromete a prestar sus
servicios lícitos y personales a favor de otra, con la condición de recibir una contraprestación como
es la remuneración, relación que obliga a las dos partes, al trabajador a cumplir diligentemente con
sus obligaciones, bajo la dirección y dependencia del empleador; y este se obliga a remunerar al
trabajador otorgándole todos los derechos y privilegios que establece la ley, pero ya que
lamentablemente dentro de estas relaciones se producen ilícitos y engaños (fraudes) por parte de los
empleadores a sus trabajadores.
La Constitución de la República del Ecuador sanciona el fraude laboral, sin embargo de ello nuestro
legislador no se ha preocupado en elaborar la normativa correspondiente incurriendo una vez más
en el empobrecimiento del derecho penal laboral que tradicionalmente ha sido casi olvidado.
Esta realidad expuesta justifica la importancia y necesidad de este tema, y requiere de un
tratamiento técnico científico y correspondiente propuesta de solución mediante la cual queremos
contribuir para el desarrollo de nuestra legislación laboral sobre todo en el campo penal laboral.
El tema de esta tesis en la actualidad ha tomado gran importancia debido a que a raíz de la
Convocatoria a Consulta Popular en el mes de mayo del 2011, el pueblo ecuatoriano tuvo que
pronunciarse respecto de una serie de preguntas planteadas por la iniciativa del Ejecutivo, entre las
que constaba la siguiente:
XVII
Pregunta 10. ¿Está usted de acuerdo con que la Asamblea Nacional, sin dilaciones dentro del plazo
establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados
del plebiscito, tipifique como infracción penal la no afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social de los trabajadores en relación de dependencia?
La Constitución del veinte de Octubre del 2008 ya definió ciertos incumplimientos como
inconductas lesivas de los derechos de los trabajadores, estas son: el incumplimiento de las
obligaciones, ratificado este hecho por la misma constitución en el artículo 83, numero 1; el fraude,
en los términos descritos en esta tesis, la simulación, que también estaría considerada como fraude,
pero con la particularidad que se la maquilla para aparentar legalidad, esto es como la mal dada
facturación del trabajador por la prestación de un servicio lícito y personal; y, y el enriquecimiento
injusto, que también tiene íntima relación con el fraude, pues la presente tesis desarrolla temas
relacionado a la arbitraria actuación del empleador que retiene para sí dineros del trabajador no
afiliado y que le ha descontado de su remuneración.
Si el Código Penal del año 1938 no tiene la más mínima sospecha respecto de los temas que vamos
a desarrollar, el actual Código Orgánico Integral Penal tampoco nada ha referido al respecto,
perdiendo una valiosísima oportunidad histórica para inaugurar en el Ecuador el Derecho Penal
Laboral.
1
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los orígenes remotos del sistema del Seguro Social en el Ecuador se encuentran en las leyes
dictadas en los años 1905, 1915 y 1918 y 1923 para amparar a los empleados públicos, educadores,
telegrafistas y dependientes del poder judicial.
El patrono o empleador dentro de la normativa está obligado a solicitar en el Instituto ecuatoriano
de Seguridad Social el número patronal que es la identificación de empresa pública o privada, de
empleadores domésticos, artesanos autónomos. El número patronal le sirve al empleador para afiliar
a sus trabajadores y realizar los diferentes trámites en el Instituto, hecho que por historia no han
sido cumplidos.
Por la falta de afiliación del trabajador desde el primer día de labor en la que se hará constar la
fecha de entrada, modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de trabajo, de
las enfermedades profesionales y demás condiciones de trabajo de los asegurados, de acuerdo con
los Estatutos y Reglamentos del IESS hace que no se cuente con un verdadero catálogo de
trabajadores, lo que impide que la institución aseguradora cuente con los recursos necesarios y lo
que es peor los trabajadores, para quienes deben ser este beneficio no cuenten con el mismo.
Por esta carencia, los afiliados no pueden ser o estar agrupados en alguno de los cuatro regímenes
de afiliación: El Seguro General Obligatorio; los seguros especiales que comprenden a los del
Seguro Social Campesino, a los de la construcción, zafreros y trabajadores contratados por horas;
el régimen voluntario; y el régimen adicional o complementarios.
Otro de los problemas es que por la falta de afiliación el trabajador no puede acceder a los distintos
tipos de tipos de préstamos que el IESS ofrece, así:
Préstamo Hipotecario: Adquirir una vivienda terminada; Construir su vivienda en terreno propio;
Ampliar y/o remodelar su vivienda; y Sustituir hipotecas del Instituciones del Sistema Financiero.
2
Préstamo Quirografario a sus afiliados, jubilados y pensionistas de viudedad, hasta por un monto
de 60 salarios básicos unificados del trabajador en general.
Préstamo Prendario, es decir préstamos por prendas, a través del Monte de Piedad.
La falta de normativa que imponga sanciones al empleador moroso, y al que descontando los
valores al trabajador no los entrega al IESS, hace que se requiera de una nueva clasificación de las
infracciones penales en razón de su gravedad, y que se incorpore como nuevos delitos la falta de
afiliación al IESS de parte del empleador, el enriquecimiento no justificado y el fraude.
No existe cuerpo legal alguno que tipifique penalmente como infracción la retención del valor de
aportes sin que el trabajador se halle afiliado al IESS, lo cual es un fraude y una forma de
enriquecimiento ilícito, cuya falta de tipificación ha generado impunidad que da pábulo a esta forma
de perjudicar los bienes jurídicos del trabajador.
1.1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
El Código Penal no tipifica ni sanciona al empleador que retiene los aportes del trabajador sin estar
afiliado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, lo que genera impunidad.
1.1.2. DELIMITACIÒN DEL PROBLEMA.
Objeto de Estudio: Derecho Penal Laboral
Campo de Acción: El fraude patronal.
Lugar y época: Empresas en Ambato año 2012
1.1.3. IDENTIFICACION DE LA LÍNEA DE INVESTIGACION
Responsabilidad Social y Compromiso Ciudadano.
3
1.2. OBJETIVOS
1.2.1. OBJETIVO GENERAL
Elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al código penal que tipifique
y sancione al fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al IESS, para
evitar la impunidad.
1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Determinar científicamente, la seguridad social, la afiliación del trabajador al IESS, el
fraude del empleador por descuentos al trabajador no afiliado, el mandato constitucional de
sancionar el fraude y la impunidad.
Determinar los perjuicios que causa la falta de tipificación del fraude laboral del empleador
por descuentos al trabajador no afiliado al IESS.
Elaborar los elementos de la propuesta.
1.3. JUSTIFICACION.
La Seguridad Social es un Derecho Humano fundamental de la persona, que supone la asistencia a
todos(as) para que tengan instituciones y mecanismos, brindados por la sociedad, para cubrir al
hombre y a la mujer, obligatoriamente, contra todos los riesgos en su vida diaria y en el trabajo, de
forma inmediata y esencial. Este derecho humano, ha sido reconocido a través de la Historia por
diversos estudios, Organizaciones Internacionales, y por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos
Los principios sostienen y conforman la Seguridad Social. Sin ellos pierde identidad. Buscan
inspirar y determinar las normas, permiten dar soluciones coherentes tanto a los casos previstos
como a los dudosos. Estos principios son:
4
SOLIDARIDAD: Cada uno aporta al sistema de seguridad social según la capacidad, contribuye y
recibe prestaciones de acuerdo a sus necesidades, lo cual constituye una herramienta esencial a
efectos de cumplir con el objetivo esencial de la seguridad social. UNIVERSALIDAD: En sus dos
vertientes: la objetiva, la seguridad social debe cubrir todas las contingencias (riesgos) a los que está
expuesto el ser social. La subjetiva, todas las personas deben estar amparadas por la seguridad
social, principio que deriva de la naturaleza de Derecho Humano Fundamental.
IGUALDAD: Todas las personas deben ser amparadas igualitariamente ante una misma
contingencia. Analizando las desigualdades sociales y económicas, el tratamiento debe ser
adecuado a efectos de que la prestación cubra en forma digna el riesgo en cuestión, independiente
de la referida desigualdad.
SUFICIENCIA: La prestación debe cubrir en forma plena la contingencia que se trate. La sociedad
debe involucrase en la administración y dirección de la seguridad social a través de sus
organizaciones representativas.
OBLIGATORIEDAD: Necesaria, sin perjuicio de que pueda aceptarse la cobertura optativa y
voluntaria de acuerdo a ciertas condiciones y como adecuado completo de los regímenes
obligatorios indispensables.
El actual Código Orgánico Integral Penal en la parte correspondiente a la exposición de motivos ha
referido: ―2. Imperativo constitucional. La Constitución al declarar al Estado como constitucional
de derechos y justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo.
La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de
Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código Orgánico Integral Penal, porque las
disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley para que sean aplicables
directamente por los jueces.
Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y a
los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, las leyes, otras normas jurídicas, ni los
actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución (artículo 84).
5
Según el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, las normas y los actos del
poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario
carecerán de eficacia jurídica. Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el
derecho penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo estándar
constitucional.
En consecuencia es indispensable determinar la correspondencia constitucional de los bienes
jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad de víctimas
o procesados para que estén adecuadamente regulados y protegidos.‖
Con la realización del presente trabajo se pretende elaborar un documento de análisis crítico que
oriente una reforma al Código Orgánico Integral Penal, el mismo que tipifique y sancione como
delito autónomo al fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al IESS
para evitar la impunidad.
6
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
En la Universidad Regional Autónoma de los Andes, no se ha desarrollado una Tesis de similar
contenido y características, sin embargo en otras legislaciones como México y Argentina se han
desarrollado varios temas relacionados al Derecho Penal Laboral. Por ende el contenido y desarrollo
de esta Tesis son válidos en su contenido, sin embargo se ha receptado varios aportes, pautas y
aseveraciones de las legislaciones mencionadas.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA.
2.2.1. DERECHO LABORAL
El objetivo del derecho laboral es establecer y organizar todas las circunstancias, fenómenos y
situaciones que se puedan dar en tal ámbito a fin de que la actividad en cuestión pueda desarrollarse
de manera segura y apropiada para las dos partes que participan en ella: el trabajador y el
empleador. Sin embargo, uno de los principales elementos que busca establecer el derecho laboral
es la seguridad para el trabajador ya que el mismo se encuentra en una posición de minoridad frente
a su empleador. La justicia laboral se interesa por asegurar al trabajador (aunque no solamente a él)
que se cumplan y respeten sus derechos tales como vacaciones pagas, licencias, cantidad de horas a
trabajar, el establecimiento de un salario mínimo que puede ir ajustándose en caso de ser necesario,
asignaciones familiares, previsión social, condiciones de higiene y de seguridad laboral, etc.
Se considera que el derecho laboral comenzó a desarrollarse a partir de los fenómenos sucedidos
por la Revolución Industrial. Ante el avance desproporcionado de los abusos de los empleadores y
las consiguientes protestas de importantes masas de trabajadores, los estados modernos debieron
7
establecer regulaciones más o menos específicas que tuvieran por objetivo asegurar al trabajador el
cumplimiento de ciertas normas. Al colocar de modo escrito estos deberes, el trabajador comenzó a
verse protegido oficialmente ante cualquier posible abuso de quien lo emplean.
2.2.1.1. DEFINICIÓN
Se conoce con el nombre de derecho laboral a todo el conjunto de leyes y reglas que tienen por
objetivo regular y ordenar los diferentes sistemas laborales que caracterizan al ser humano. A
diferencia de lo que sucede con muchos otros conjuntos de leyes, el derecho laboral podría decirse
que no cuenta con una base anteriormente consuetudinaria o establecida en torno a costumbre
previas ya que surge como resultado de las demandas de los trabajadores y obreros recién entre los
siglos XIX y XX.
2.2.1.2. APUNTE HISTÓRICO
El trabajo es una condición esencial del hombre, una imperiosa necesidad humana, desde la más
remota antigüedad, el hombre ha trabajado. Pero el trabajo humano no siempre ha sido el mismo,
cada época de la historia de la humanidad ha conocido una forma de trabajo predominante. Esto ha
servido para clasificar la vida humana en varios periodos: La esclavitud, La servidumbre, el sistema
corporativo y el asalariado.
Considerándose que estos cuatro periodos son suficiente para formarse una idea clara y precisa de la
evolución del trabajo humano, tomando en cuenta, que la forma de trabajo prevaleciente en nuestros
días y las normas jurídicas que regulan el trabajo en la actualidad son un producto de los tiempos
modernos, de los modos de convivencia contemporáneos. El trabajo humano ha variado a través
del tiempo. Desde su origen, el hombre conoce el trabajo.
En Francia:
Después de la Revolución se prohíbe la agrupación sindical, específicamente con la ley de
Chapellier de 1791. Esto más las hostilidades del gobierno central hizo que estas asociaciones de
obreros se hicieran clandestinamente. Eran admitidas por algunas partes del gobierno. En 1870
progresan las uniones laborales francesas por el hecho de que 67 cámaras sindicales se vuelven
8
cámaras federales y eso hace que se afirme la unión sindical. Pero todavía está a años que se
reconozca el derecho sindical, y es en 1884 que se permite que los obreros se asocien. Las
asociaciones de obreros sabían que no podían solicitar al gobierno lo que necesitaban y crearon una
unión más grande, la CGT (Confederación General de Trabajadores) que luego cambió su nombre.
-Alemania:
En Alemania tardó un poco el surgimiento de las asociaciones sindicales, porque no estaban unidos
como nación. Hay tres tendencias en Alemania, la Unión General de Trabajadores, que se
consideraba idealista, la tendencia liberal y la tendencia Marxista. El movimiento sindical surgió
alrededor de 1870, El dictador Adolfo Hitler lo suprime y vuelve a la salida de Hitler, con un rostro
más socialista.
-E.E.U.U.
La historia de los sindicatos en USA, surge en 1870 con los llamados Caballeros del Trabajo, que
luego se convierte en la AFL (American Federation of Labor), esta surge a partir de la separación de
los Caballeros de Trabajo tuvo mucha influencia, fue la que mejor se proyectó. Sin embargo, se
diferencia de las demás uniones de trabajadores, y por eso fue criticada. En USA no se percibían los
ideales de la corriente sindical y parecía más una cuestión de estatus político. Las uniones
americanas tenían mucha incidencia política y eran respetadas por el Poder Ejecutivo. La ley
Wagner da la libertad sindical realmente. Siempre se mantuvo un ambiente hostil, lo que ocasionó
que después de segunda guerra mundial, la ley regulara lo que era la huelga. En 1905 surge el
Workers of the World, unida con la organización de Congreso de Industrias (CIO) para los 50
fueron las dos más importantes.
-Italia:
En Italia, primero hay una etapa de clandestinidad, luego salen a flote las unidades sindicales. Sin
embargo, hay algo que es muy característico, la cuestión del fascismo. El fascismo se impone en
Italia y esta hace que las uniones sindicales tengan una connotación fascista. Se le dio mucha
participación a las uniones sindicales y las corporaciones, y llegaron a tener mucha influencia en el
gobierno del Estado. El movimiento sindical tuvo mucha dificultad al principio. Casi ningún
gobierno los admitía. Se volvió una cuestión de luchar para tener participación en el gobierno
central o para poder tener palabra frente a los empleadores. La ley Chapellier prohibió las
coaliciones, no específicamente los sindicatos. Xilef odraude
-En República Dominicana:
9
No hubo prohibición legal de coalición obrera, a menos que buscaran conseguir sus fines
por medios violentos y perturbadores del orden social. El código penal no castigaba las reuniones
pacíficas. El 15 de mayo del 1920 en el Primer Congreso de Trabajadores Dominicanos se fundó
la Confederación Dominicana del Trabajo (CDT). Las demandas de la CDT llevó al gobierno de
intervención norteamericana a proclamar la ley 520 sobre Asociaciones sin fines de Lucro.
2.2.1.3. RAMAS
Otra división del derecho del trabajo consiste en clasificarlo en derecho procesal del trabajo y derecho
sustantivo del trabajo. El derecho sustantivo hace referencia al reconocimiento de los derechos y las
obligaciones; sin pasar a determinar por medio de qué procedimientos se hacen efectivos. Por su parte,
el derecho procesal se encarga del estudio de los pasos necesarios (o del procedimiento) para hacer
efectivos los derechos sustantivos, al interior de un proceso judicial.
El derecho sustantivo del trabajo se divide en dos áreas: El derecho laboral individual y el derecho
laboral colectivo. El primero, se encarga de regular las relaciones laborales y los conflictos que se
presenten entre el trabajador (como individuo) y el empleador, en torno al desarrollo de un contrato
individual de trabajo. El segundo, se ocupa de la regulación de los conflictos laborales entre los
trabajadores (considerados como grupo o colectivo, con idénticas pretensiones) y el empleador o los
empleadores.
Algunos consideran que el derecho laboral se divide en tres áreas: el derecho laboral individual, el
derecho laboral colectivo y el derecho de la seguridad social. Ésta clasificación no es correcta porque la
seguridad social tiene un campo mayor de aplicación que el derecho del trabajo, pues ésta se ocupa del
acceso de todos los habitantes a los servicios de salud, pensión y riesgos profesionales, sin importar que
las personas beneficiadas sean trabajadores o no lo sean.
10
2.2.2. DERECHO PENAL
2.2.2.1. DEFINICIONES
La posición original y tradicional que acoge el Derecho Penal desde hace un buen tiempo es
que su finalidad esencial es la protección de bienes jurídicos, (tutelados) comprendiéndose dentro
de este concepto a aquellos valores consagrados por el legislador como importantes o revelantes en
la vida de la persona humana y de la sociedad, pero no entendidos como valores éticos o morales
como lo veremos luego. Entonces, puede decirse que, sobre la base de esta posición, la verdadera
finalidad del Derecho Penal determina la protección de la persona humana. Aunque originalmente
esta posición fue concebida como protección de bienes jurídicos individuales, vale decir de aquellos
dirigidos a proteger el libre y normal desarrollo del individuo, posteriormente surgió la idea de
proteger también a la colectividad como entorno necesario para el desenvolvimiento del ser humano
ya que con ello se lograba el cometido inicial. Aparecieron así los llamados bienes colectivos,
sociales o universales que, como lo refiere Muñoz Conde, afectan más a la sociedad como tal, al
sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden
social o estatal. De igual forma como apareció esta necesaria clasificación del concepto de bien
jurídico en bienes individuales y colectivos, surgió una modificación entorno a la coyuntura que
rodeaba el ataque de los mismos, como presupuesto básico para la imposición de una pena.
Originalmente se entendía que la pena requería de una lesión efectiva a un bien jurídico
determinado, comprendiéndose únicamente a los delitos de resultado como aquellos que merecían
el ejercicio del ius puniendi estatal. Sin embargo, conforme fue sucediendo el tiempo, se vio que era
necesario extender ese ámbito de protección original hasta comprender como sucede ahora no sólo a
la lesión del bien jurídico, sino también a su puesta en peligro, determinado por la producción de un
estado real y concreto de peligro previo a la lesión efectiva como presupuesto para considerar la
puesta en marcha del sistema de coerción penal. Surgieron entonces los delitos de peligro frente a
esta última posición han aparecido como era de suponerse muchas críticas. Entre ellas, la más
importante es la que indica la indebida extensión del marco de actuación del Derecho Penal o dicho
en otros términos partiendo de la premisa que tal ciencia se debe regir por el Principio de Mínima
Intervención, se sostiene que no es conveniente (por utilizar un término cortés) que se configure un
adelantamiento a situaciones que aún no significan ningún resultado concreto porque podría caerse
en legislaciones abusivas y desnaturalizantes del Derecho Penal como última ratio. Esta polémica se
11
ve más recrudecida ya que, actualmente, no sólo se considera la afectación aludida como la
producción de una situación de peligro concreto o real, sino que además en muchas legislaciones se
concibe a los delitos de peligro abstracto como figuras necesarias en la protección de determinados
bienes jurídicos.
2.2.2.2. FINALIDADES
La política criminal va a depender del momento histórico y por sobre todo del intérprete de ese
momento histórico, y esto deja sensación de inseguridad tan marcada, que realmente no sé si, la
teoría analizada pueda dar una solución ―justa‖. A esto se suma que, las políticas prácticas que no se
basen en una conciencia informada de los modos de vida de aquellos a los que afectan tienen muy
pocas expectativas de éxito.
Esto no quiere decir que no sea acertado el análisis del autor, que señala el peligro de una
dogmática jurídico-penal basada en fórmulas abstractas; lo decisivo, tal y como lo afirma, es
siempre la solución de hecho y no las exigencias sistemáticas; pero aun así el sistema que ofrece
deja muchos vacíos a llenar sin decir cómo deben llenarse sin caer en abusos.
Entiendo que la balanza inclinada hacia la política criminal va en detrimento de la seguridad
jurídica y tal vez, y sólo tal vez a favor de la justicia; y el predominio de la aplicación sistemática
atenta contra la verdad de los hechos pero, juega a favor del principio de legalidad.
Profundizando en el tema, se habla de delimitar las esferas de actuación y libertad para buscar las
soluciones más flexibles y justas de las actuaciones conflictivas; y esto deriva en que cuando se
trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a
la prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza
político-criminal. Es en este punto, donde es más notable la falta de certeza y seguridad que se
plantea en el sistema, ya que evidentemente la evaluación de la flexibilidad y la justicia en las
situaciones conflictivas queda en manos del juez y, como todos sabemos, se trata de un ser humano
con características propias, valores, pensamientos y prejuicios, y, evidentemente existe un abanico
de posibilidades al analizar cada caso concreto. Creo que se abre la puerta a la injusticia y a la total
flexibilidad, lo que puede dar lugar a la discriminación y a la arbitrariedad.
12
Entiendo que la teoría de Roxin, aunque absolutamente acertada, no es adaptable en este punto a
nuestra sociedad y siendo algo rigurosos es casi imposible entre seres humanos. Deja abierto a los
mismos, excesos y errores que se cometen hoy en día pero dándoles legitimidad.
Para esto, Roxin plantea que los fundamentos de valoración no sean caprichos sin fuerza de
convicción científica, que no sean concebidas con finalidades momentáneas, sino que deben
encontrar apoyo en una relación valorativa comprobable en la ley. Pero no ofrece una manera de
que esto se plasme en la práctica y no existe una forma de que todos los casos concretos estén
contemplados en la ley.
Citando textualmente sus palabras, el autor manifiesta ―que el camino acertado solo puede consistir
en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema de Derecho Penal, en
que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y
sus efectos no estén por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal‖[iii] A lo que se
agrega que, la ―vinculación al Derecho y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse sino
que tienen que compaginarse en una SÍNTESIS‖[iv] Esto sería realmente ideal además de acertado
para el Derecho Penal todo, teniendo en cuenta los diferentes fines sociales que pueden perseguirse
en cada Estado; lo que no es posible encontrar en el sistema planteado por Roxin es, la forma de
llevarlo a cabo dejando a salvo los principios fundamentales que rigen el derecho penal y que tanto
tiempo llevaron en plasmarse y adaptarse. Principios que hoy por hoy tienen categoría de garantía y
que realmente están ahí porque no tenemos la capacidad como sociedad y como personas
(trasladado a la condición humana) para hacer a un lado, ya que en materia penal hay valores en
juego, tales como la libertad de una persona y consecuentemente la calidad de vida y la
resocialización o no de la misma.
A la síntesis que se arriba analizando esos párrafos, es que, si bien la justicia es, en sí, lo que
debería perseguirse, y en esto Roxin acierta al pretender que la política criminal penetre en la
dogmática, a mi entender esto, solamente podría llevarse a cabo manteniendo como mínimo las
garantías que ofrece el derecho penal en su estado actual, porque de lo contrario, volveríamos a
soportar excesos y defectos hasta llegar a una nueva armonía y, no puede perderse de vista que, una
transición en esta materia deja heridas de muerte, toda vez que, lo que está en juego, repito, es la
LIBERTAD.
13
―Para comprender la naturaleza del mundo moderno tenemos que considerar formas de sociedad
preexistentes, y también la dirección principal que han tomado los procesos de cambio‖[v]
Se hace referencia una y otra vez en sus trabajos al problema del sistema cerrado indicando que este
lleva a apartar a la dogmática, por un lado de las decisiones valorativas político criminales y, por
otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle el camino abierto a ella. De nuevo la
incógnita que surge es cuán cerca de la realidad social o cuán comunicado está el juez en sus
convicciones y creencias con ella. Porque no hay una dogmática aplicada a este sistema que permita
incuestionablemente saber que ―este‖ es el fin social perseguido, o ―esta‖ es la interpretación
correcta; y si hay una rama en la que no podemos dejar lugar al azar o un hueco a la libre
apreciación (que puede convertirse en arbitrariedad) es el derecho penal.
LA DIMENSIÓN HISTÓRICA QUE SE FUNDAMENTA EL ACTUAL COIP.
Dimensión histórica. ―En el Ecuador -desde su época republicana- se han promulgado cinco
Códigos Penales (1837, 1872, 1889, 1906 y 1938). La legislación penal vigente es una codificación
más y tiene una fuerte influencia del Código italiano de 1930 (conocido como ―Código Rocco‖),
argentino de 1922, belga de 1867 y -este a su vez- del francés de 1810 (―Código Napoleónico‖). En
suma, tenemos un Código de hace dos siglos con la influencia‖ trágica del siglo XX, que es la Ley
penal del fascismo italiano. El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha
sido permanentemente modificado. La codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años -
desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto hay
que sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones….‖ ―Esto se traduce en
un sistema penal incoherente, poco práctico y disperso.‖
Es así que el COIP uno de los considerandos hace plena referencia a este tema de tesis así: ―…Que
en la consulta popular de 7 de mayo de 2011, el pueblo se pronunció sobre temas relativos al
procedimiento penal: la caducidad de la prisión preventiva y medidas sustitutivas a la privación de
libertad; y, a la necesidad de tipificar el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación al
IESS de los trabajadores en relación de dependencia;‖ ; ―Que la Asamblea Nacional de acuerdo con
el artículo 84 de la Constitución, tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y
demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;‖
―En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide el siguiente: CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL‖
14
LIBRO PRELIMINAR
NORMAS RECTORAS
TÍTULO I
FINALIDAD
―Artículo 1.- Finalidad.- Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado,
tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas
con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas
sentenciadas y la reparación integral de las víctimas.‖
La regulación del poder punitivo del Estado, pues como persona jurídica perfecta, le brinda a éste
únicamente, la capacidad de establecer como delitos las acciones u omisiones de sus ciudadanos, y
en base a la soberanía a él concedida, someter a su imperio las actuaciones diferentes de sus
ciudadanos.
Por su parte y como otro objetivo del COIP está la tipificación de conductas como infracciones
penales, y es en base a las necesidades sociales como se ha llegado a determinar que el fraude
laboral constituye una infracción, pues por la histórica ausencia de punibilidad laboral en el país es
imperante la adopción de medidas que repriman el dicha inconducta penalmente relevante.
Por su parte estas conductas antijurídicas deben ser juzgadas a través del órgano
jurisdiccional creado para el efecto como es la función judicial, poder judicial, aunque el
poder siempre ha sido problemático y peligroso. Problemático porque implica que la libertad
-o al menos una parte de ella- y el destino de las personas, su porvenir y patrimonio se cedan
a una estructura política; porque supone que la autonomía del individuo se transforme en
obediencia exigible incluso por la fuerza. Y peligroso puesto que el poder tiende naturalmente
a la arbitrariedad, al absolutismo y a la sujeción sin límites de esos nuevos siervos que ahora
se llaman ‗ciudadanos‘. Para contrarrestar las tentaciones del poder se creó la Constitución, la
ley como expresión de valores sociales. Se creó en Ecuador el Estado Constitucional d de
Derechos y Justicia y el principio de legalidad, según el cual la autoridad solamente puede
hacer lo que está expresamente dispuesto por la norma, esto a afecto de hacer efectivo los
principios consagrados en la Constitución.
Uno de los derechos de todo ciudadano es justamente el derecho a ser juzgado a través de un
Proceso Debido, que es un conjunto de derechos propios de las personas y anteriores al
Estado, de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitución, que buscan
15
precautelar la libertad y procurar que quienes sean sometidos a juicio gocen de las garantías
para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un
proceso justo, pronto y transparente, con garantías como el principio de tipicidad, La
presunción de inocencia, El derecho de defensa, Derecho a ser juzgado por el juez propio, La
motivación de actos y resoluciones de los poderes públicos, y, debido proceso.
Por último el COIP busca una rehabilitación social del procesado, así como la reparación
integral a la víctima, es así que el principio de reparación integral está sujeto siempre, en su
aplicación concreta, al tema de la evaluación del daño, esa evaluación queda librada a la
competencia exclusiva de los jueces del fondo, y entre otras cosas a la reparación inmaterial,
y ello mismo determina, en numerosas situaciones, limitaciones al principio de reparación
integral porque los criterios jurisprudenciales son variables y se carece de un sistema que
permita una uniformidad en la reparación. El juez, en la evaluación del daño, puede
enfrentarse a dificultades de orden económico para dimensionar el daño. La prueba resulta
aquí esencial y las dificultades a que enfrentan las víctimas al respecto por nuestro sistema
probatorio conducen, en múltiples oportunidades, a una reparación no satisfactoria frente a la
entidad de los daños. Pero sin embargo el COIP ha planteado a la reparación integral como
una de sus finalidades.
2.2.2.3. PRINCIPIOS
1. LEGALIDAD: No hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho.
Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones
legales para integrarla.
2. FAVORABILIDAD: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun
cuando su promulgación sea posterior a la infracción.
3. DUDA A FAVOR DEL REO: la o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe
tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda
duda razonable.
16
4. INOCENCIA: toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser tratada
como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que determine lo contrario.
5. IGUALDAD: es obligación de las y los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de
los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger especialmente a aquellas
personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
vulnerabilidad.
6. IMPUGNACIÓN PROCESAL: toda persona tiene derecho a recurrir del fallo, resolución o
auto definitivo en todo proceso que se decida sobre sus derechos, de conformidad con lo
establecido en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos
humanos y este Código.
7. PROHIBICIÓN DE EMPEORAR LA SITUACIÓN DEL PROCESADO: al resolver la
impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona procesada
cuando esta es la única recurrente.
8. PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN: ninguna persona podrá ser obligada a
declarar contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.
9. PROHIBICIÓN DE DOBLE JUZGAMIENTO: ninguna persona podrá ser juzgada ni
penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción
indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o
civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no
constituye vulneración a este principio.
10. INTIMIDAD: toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar. No podrán
hacerse registros, allanamientos, incautaciones en su domicilio, residencia o lugar de trabajo,
sino en virtud de orden de la o el juzgador competente, con arreglo a las formalidades y
motivos previamente definidos, salvo los casos de excepción previstos en este Código.
11. ORALIDAD: el proceso se desarrollará mediante el sistema oral y las decisiones se
tomarán en audiencia; se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar constancia y
registrar las actuaciones procesales; y, los sujetos procesales recurrirán a medios escritos en
17
los casos previstos en este Código.
12. CONCENTRACIÓN: la o el juzgador concentrará y realizará la mayor cantidad de actos
procesales en una sola audiencia; cada tema en discusión se resolverá de manera exclusiva
con la información producida en la audiencia destinada para el efecto.
13. CONTRADICCIÓN: los sujetos procesales deben presentar, en forma verbal las razones
o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los argumentos de las otras partes
procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se presenten en su contra.
14. DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO: la o el juzgador, de conformidad con la ley,
ejercerá la dirección del proceso, controlará las actividades de las partes procesales y evitará
dilaciones innecesarias. En función de este principio, la o el juzgador podrá interrumpir a las
partes para solicitar aclaraciones, encauzar el debate y realizar las demás acciones correctivas.
Suplemento
15. IMPULSO PROCESAL: corresponde a las partes procesales el impulso del proceso,
conforme con el sistema dispositivo.
16. PUBLICIDAD: todo proceso penal es público salvo los casos de excepción previstos en
este Código.
17. INMEDIACIÓN: la o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto con los sujetos
procesales y deberá estar presente con las partes para la evacuación de los medios de prueba y
demás actos procesales que estructuran de manera fundamental el proceso penal.
18. MOTIVACIÓN: la o el juzgador fundamentará sus decisiones, en particular, se
pronunciará sobre los argumentos y razones relevantes expuestos por los sujetos procesales
durante el proceso.
19. IMPARCIALIDAD: la o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el
imperativo de administrar justicia de conformidad con la Constitución de la República, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la igualdad ante
la Ley.
18
20. PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD: las víctimas de delitos contra la integridad
sexual, así como toda niña, niño o adolescente que participe en un proceso penal, tienen
derecho a que se respete su intimidad y la de su familia. Se prohíbe divulgar fotografías o
cualquier otro dato que posibilite su identificación en actuaciones judiciales, policiales o
administrativas y referirse a documentación, nombres, sobrenombres, filiación, parentesco,
residencia o antecedentes penales.
21. OBJETIVIDAD: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un
criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas.
Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la
persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan.
2.2.3. DERECHO PENAL LABORAL
Se ha solido señalar en el pasado, que existía un Derecho Penal Social, conceptualizado como un
conjunto de normas jurídico-penales, de carácter represivo, desinadas a defender el orden jurídico
laboral público contra actividades individuales que alteren arbitrariamente ese orden. De esta
manera, se ha hecho referencia a la huelga, al lock-out, al obstruccionismo, a la ocupación de
fábricas, al trabajo a desgano, al sabotaje, etc.
Sin entrar en el abordaje de cada uno de los ítems señalados y sus consecuencias, lo cierto es que,
en la actualidad, se habla de Derecho Penal del Trabajo, y por él, se entiende, aquel que se ocupa de
conductas criminales que, sin dejar de afectar, en ciertos casos, a bienes jurídicos colectivos, tiene
más acotado el campo de perjudicados directos. Es que ya no se tiene en frente a víctimas iguales,
sino a quienes está en situación de vulnerabilidad, por su estado de dependencia y subordinación.
Existe una situación estructural económica y microcósmica que se da en la empresa.
Se ha dicho antes de ahora, que hace veinticinco años se enseñaba la autonomía de un Derecho
Penal Económico, de un Derecho Penal Social y de un Derecho Penal Administrativo. El mismo
Tissembaum, se refería a una conexión entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Penal, haciendo
hincapié en el Derecho Penal que afecta al ordenamiento jurídico de la libertad de trabajo y las
19
garantías y la convivencia dentro del proceso económico-industrial y que puede producirse en
virtud de disposiciones de la propia legislación del trabajo , que prevén sanciones penales para el
caso de incumplimiento de las obligaciones que se consignen en sus respectivos textos, con carácter
imperativo y de orden público.
En ese andarivel, Terradillos Basoco, ha señalado, en España y en su numerosos viajes a nuestro
país, que es pacíficamente admitido que, en lo atinente a los aspectos penales, la existencia de
comportamiento ilegales en el seno de la empresa, que se debe, no a la eventual predisposición
personal de cada individuo, sino a factores estructurales, como la división del trabajo, las relaciones
jerárquicas o el sistema normativo interno.
Es que, hay que tener presente que la distribución fragmentaria de tareas y objetivos, reforzada por
el contexto general de la organización a través de mecanismos de premios y castigos, del estímulo
económico, de la promoción o de la remoción, puede crear condiciones objetivas que favorecen el
desprecio por la norma. Y en la actualidad, se añade a ello, el debate sobre la descentralización del
proceso productivo y la toma de decisiones, que provocan una cierta aminoración de las
responsabilidad individual sobre los efectos que se producen.
A quien le interese profundizar el tema, incluidas sus raíces históricas, le puede resultar sumamente
interesante, las descripciones presentadas en su tesis doctoral, sobre el tema, por López Palomero,
cuando nos recuerda el pensamiento de Adam Smith, para quien los bienes tenían valor solo como
consecuencia del trabajo humano que incorporaban y que no veía con buenos ojos la separación del
trabajador de los frutos de su trabajo; de esta manera, en su "Investigación Sobre la Naturaleza y
Causa de la Riqueza de las Naciones", se adelanta al pensamiento pluralista conflictual de Gino
Giugni, que sostenía que los intereses en el contrato de trabajo raramente coinciden.
El operario pretende, en ese tira y afloja, sacar lo más que puede y el patrón pagar lo menos que
pueda, y esto es solo un ejemplo de la lucha constante en este tipo de relaciones Es que el trabajo en
relación de dependencia aparece como una herramienta del capitalismo, que, a su vez, instala este
sistema de competencia en diversos ámbitos.
20
2.2.3.1. DEFINICIÓN.
El Derecho Penal Laboral es una rama relativamente nueva del Derecho Penal. Ello quiere decir que
la consideración como delitos de las conductas que discurren en la relación laboral, es algo asumido
por la Sociedad en los últimos treinta años. Anteriormente, estas conductas eran consideradas
infracciones del Orden Social, de un Derecho Social que se clasificaba más propiamente en el
Derecho Administrativo Sancionador.
El paso de considerar propiamente delitos las conductas que más gravemente afectan a derechos
fundamentales que pueden ser vulnerados dentro de una relación laboral, ha sido dado en España,
primero con la codificación penal (con la reforma de 1993 y, de pleno derecho, con el Código Penal
de 1995), y luego a través de su aplicación real por los jueces.
Hasta hace poco, tanto los jueces, como los fiscales y los inspectores de trabajo, que son los
primeros que pueden observar estas conductas, eran reacios a considerar delitos estos
comportamientos que más se interpretaban como abusos, reprochables sí, pero no tanto como para
imponerles una pena y, menos, una pena privativa de libertad. Ello se debía a una arraigada
concepción sobre la delincuencia, que partía de concebirla fundamentalmente a partir de
estereotipos clásicos de acuerdo con los cuales el autor era un desposeído de la Sociedad y se
encontraba al margen de las relaciones sociales normalizadas de la misma.
El cambio cultural se ha ido dando paulatinamente y los delincuentes de cuello blanco (de los que
tan especialmente se ocupó Sutherland en los años treinta) empiezan a ser percibidos actualmente
como transgresores cuyas conductas deben ser objeto de reproche a través de los instrumentos más
contundentes que posee el Estado. Anteriormente, la posición social de los autores y el hecho de
considerarlos como sujetos que cumplían una función social al dar trabajo a otros, eran
características que redundaban en una visión de cierta benevolencia por parte de la judicatura
(recordemos sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, caso Pouciño, que quedó
parapléjico después de un accidente laboral, donde se rebajó la pena porque la víctima se subió al
andamio ―voluntariamente‖).
21
La conducta que condena la sentencia objeto de comentario como constitutiva de delito de
coacciones es, sin duda, muy grave: condicionar la maternidad a la permanencia del contrato de
trabajo. Algo que, lamentablemente, sucede con cierta frecuencia, más aún al empezar la relación
laboral. La función de prevención general que ha de esperarse de la condena penal, reafirma este
cambio cultural de los jueces de condenar, incluso con pena privativa de libertad, cuando las
vulneraciones de derechos fundamentales que se suscitan en el ámbito laboral se consideran
insoportables, rompiendo así estereotipos notablemente arraigados en la Sociedad. El efecto
pedagógico de la pena cumple, de esta manera, con finalidades de protección a sectores vulnerables
de la Sociedad, como es la mujer trabajadora y su maternidad.
2.2.3.2. IMPORTANCIA
"Delitos Contra los Derechos de los Trabajadores en Ecuador, Argentina y a nivel universal ",
enuncia, en este sentido, la protección de bienes jurídicos, y entre estos como bienes jurídicos
protegidos tenemos:
La protección de la integridad física del trabajador,
La discriminación,
La violación a las normas colectivas de trabajo y la situación del trabajador emigrante,
La restricción del ejercicio de derechos sindicales,
La afectación del sistema de jubilaciones y pensiones,
Las lesiones provenientes de la comisión de delitos comunes, insolvencias, falsificaciones de
balances, etc.
2.2.3.3. SITUACIÓN EN EL ECUADOR.
Nuestro Código del Trabajo ecuatoriano, que tienen más de cincuenta años de vigencia,
definitivamente ha desempeñado un papel trascendental en la regulación de las relaciones obrero-
22
patronales durante su vigencia. Primero, porque protegió a la naciente clase trabajadora de los
abusos que suelen cometerse en los inicios del desarrollo industrial, tales como el pago de bajas
remuneraciones, los despidos unilaterales o intempestivos, la explotación general en el trabajo. Por
otra parte, brindó esquemas jurídicos que permitieron a los trabajadores y empleadores ir regulando
sus relaciones sin permitir un enfrentamiento capaz de alterar la paz ciudadana, como ha acontecido
en países vecinos, lo cual contribuyó para que se mejoren sustancialmente las condiciones de
trabajo en el Ecuador, comparadas con las existentes al inicio de la legislación social ecuatoriana.
Pero frente a estas ventajas que reportó la legislación protectora de los trabajadores, el transcurso
del tiempo y el cambio de las necesidades económico- sociales imponía una modificación del marco
jurídico existente al respecto. Así, los compromisos internacionales y los nuevos vientos que soplan
en la economía mundial exigían la necesidad de modernizar el aparato productivo y atraer la
inversión extranjera a fin de activar la economía nacional, poniéndola a tono con la de los demás
países para poder competir en el mercado ampliado, tanto dentro del Marco Andino como dentro de
las nuevas zonas del libre comercio. Igualmente, urgía generar el empleo suficiente para atender las
crecientes necesidades de la población ecuatoriana existente y las de las nuevas generaciones que
presionan de manera constante en el mercado del trabajo, generando el alto desfase que el país
actualmente soporta a través de tasas bastante elevadas de desocupación.
Esta circunstancia, unida a la existencia en el contexto latinoamericano de una especie de novedad
constituída por el deseo de remozar las legislaciones laborales existentes, determinó la propuesta de
modernizar, lo cual indujo a los sectores productivos y al Gobierno Nacional a plantear la
conveniencia de una remodelación del sistema normativo laboral ecuatoriano, una flexibilización de
las normas existentes por considerarlas demasiado rígidas e incapaces de permitir la ampliación de
la empresa, la nueva generación de trabajo y la capacidad suficiente para competir dentro de las
nuevas necesidades del mercado ampliado, esto lamentablemente se ha evidenciado que no ha dado
buen resultado, así con la flexibilización laboral se creó la tercerización e intermediación, que
lamentablemente en lugar de ser bien entendida y aprovechada, solo sirvió para sacrificar derechos
de los trabajadores, y entre ellos su derecho a sr afiliados.
Se sostuvo, pues, que aparte de las ventajas mencionadas también existía una carga pesada sobre
23
nuestro sistema productivo, a causa de una legislación laboral devenida en excesivamente
proteccionista, lo cual había impedido el surgimiento de soluciones espontáneas en las relaciones
obrero-patronales; pues, muchas de las conquistas laborales ni siquiera habían sido pedidas por los
trabajadores, sino que habían sido generosamente otorgadas por la legislatura, como lo es el
establecimiento de la copropiedad en las empresas. Se argumentó también que muchas de las
instituciones características de la legislación laboral ecuatoriana habían sido adoptadas o copiadas
de otros países sin ser apropiadas para el nuestro, lo cual determinaba un freno al desarrollo
económico del país, como sucedía por ejemplo con la reducción de la jornada de trabajo semanal a
40 horas o el establecimiento de sanciones excesivas por la violación del principio de estabilidad; y,
se argumentó, también, que la legislación laboral ecuatoriana carecía de soluciones originales para
los problemas de la empresa nacional, manifestada en la falta de regulación de modalidades
especiales de trabajo que no obstante existían en el Ecuador.
Finalmente, se sostuvo que la aplicación de las normas del Código del Trabajo a los trabajadores del
sector público había sido perjudicial a la sociedad; pues, las mismas no estaban concebidas para
regir situaciones de tal naturaleza, provocando graves conflictos dentro de este sector. Que el
excesivo proteccionismo que ha caracterizado a la legislación laboral ha desestimulado la función
de la contratación colectiva, generalizando conquistas que si bien podían justificarse dentro de una
empresa, no era positivo aplicarlas en otras por carecer de capacidad suficiente para el efecto; y,
muchas de las prestaciones establecidas en la Ley eran repetidas o duplicadas en los contratos
colectivos, resultando onerosas para las empresas que por tal vía disminuían su capacidad
competitiva frente a otras del mismo país o del extranjero. Que las indemnizaciones cuantiosas y
repetidas que se establecían para proteger a la estabilidad de los trabajadores habían originado el
efecto contrario de generar despidos provocados por los mismos, con el ánimo de percibir abultadas
indemnizaciones. Se sostienen también que la legislación laboral ecuatoriana no contemplaba las
necesidades y derechos del empleador, como por ejemplo la posibilidad de realizar contrataciones
temporales o liquidar parcialmente a sus trabajadores en caso de recesión o la necesidad de trabajar
horas extras cuando los requerimientos de la producción lo exigían.
Que tales situaciones determinaron que se desestimule la producción y la productividad y se
incrementen los costos; que se institucionalice la vagancia, pues en vez de trabajar el número de
horas que requieren las necesidades nacionales, se ha efectuado una reducción innecesaria de las
jornadas de trabajo, se han efectuado incrementos exagerados de los días de vacaciones, existe
24
excesivo número de días festivos y que, a diferencia de otros países, en el Ecuador se paga por
jornadas no trabajadas, como en los casos de huelgas, propias o solidarias, días festivos, días de
descanso normal, etc., todo lo cual incide grandemente en el incremento de los costos de
producción.
Por último, se sostiene que la legislación laboral ecuatoriana es antitécnica en cuanto a la
determinación de la estructura salarial; puesto que se han creado un sinnúmero de remuneraciones
adicionales, se ha prohibido la fijación de salarios por horas para los trabajadores; y, que las
acciones y procedimientos existentes para las reclamaciones de trabajadores y empleadores son
lentas, demoradas, en perjuicio de unos y otros, tanto en el campo individual como en el colectivo,
por lo que amerita la adopción de un sistema procesal más expedito. El sector extremo de la parte
patronal aspira, en el fondo, a instituir un sistema de estabilidad cero o despido libre, frente a las
exageradas indemnizaciones existentes; y, algún sector de los trabajadores aceptó la eliminación de
las mismas, supeditado a que el contrato de trabajo termine exclusivamente por causas legalmente
establecidas; y, en caso de violación, con obligación de reintegro o reposición al puesto de trabajo y
derecho del trabajador a percibir los salarios caídos durante todo el tiempo que dure su separación
del trabajo. Sectores más mesurados de la parte patronal propusieron, para tal evento, la eliminación
de indemnizaciones extraordinarias y la no acumulación de las mismas; y dentro del sector
trabajador, la instauración del seguro de desempleo que sustituya al actual sistema indemnizatorio.
Dentro del campo colectivo, los trabajadores propugnaron la libre conformación de las
organizaciones laborales, el fomento de los sindicatos industriales y la contratación colectiva por
rama de trabajo; así como la calificación de los casos en que el empleador puede liquidar su
negocio; y los empleadores, la conveniencia de limitar las prestaciones originadas en la contratación
colectiva; la devolución de su carácter contractual a la misma, libre y espontáneamente negociada
entre las partes; y, la necesidad de aumentar el número mínimo requerido para la constitución de
organizaciones laborales.
Los empleadores aspiraban la eliminación de las huelgas solidarias y los trabajadores a la
legalización de los paros nacionales o la eliminación del Visto Bueno para los trabajadores que
participaren en los mismos. Estas objeciones y aspiraciones, ciertas y válidas algunas, exageradas o
inconvenientes otras, determinaron al Gobierno Nacional a poner en el tapete de discusión la
posible flexibilización de las leyes laborales.
25
1).- Estabilidad.- Se consideran trabajadores estables o permanentes a todos aquellos que laboran en
la empresa o para particulares, desde el inicio mismo de la relación laboral, salvo los exceptuados
en el Art. 14. Consecuentemente, tales trabajadores se transforman virtualmente en dueños de sus
puestos de trabajo; sin que puedan ser desahuciados, a menos que sus contratos sean a tiempo fijo,
cuya duración no podrá exceder de dos años, no renovables.
En tal caso, sea que el desahucio lo solicite el empleador o el trabajador, habrá que pagarle a este
una bonificación equivalente al 25% de la última remuneración por cada año de servicio. Antes sólo
se pagaba la bonificación cuando el empleador solicitaba el desahucio, por el daño que
eventualmente le ocasionaba al trabajador al dejarlo sin ocupación, por la decisión unilateral de
aquél.
Como el Empleador ya no puede desahuciar a sus trabajadores, salvo en los contratos a tiempo fijo,
cuando desee prescindir de ellos sólo le queda la alternativa de despedirlos intempestivamente o de
liquidar sus negocios. En el primer supuesto, las indemnizaciones han sido incrementadas hasta
veinticinco mensualidades, cuando antes el máximo eran doce, con derecho a la bonificación por
desahucio.
Además, si el trabajador hubiere cumplido veinte años, tendrá también derecho a percibir jubilación
patronal parcial, a la que antes sólo tenía derecho cuando cumplía 25 años.
Si se opta por la alternativa de liquidar los negocios el empleador deberá pagar iguales
indemnizaciones. Lo dicho, sin perjuicio de que tales indemnizaciones sean mejoradas de mutuo
acuerdo. Sin embargo, se establece la prohibición de hacerlo por resolución de los Tribunales de
Conciliación y Arbitraje. En nuestro criterio, el principio de la estabilidad se ha alterado en la
puntualización que se hace de las excepciones a la misma, a través de los contratos eventuales,
ocasionales o de temporada, por los que se permite contratar trabajadores hasta por seis meses; y, la
terminación de tales contratos opera sin necesidad de desahucio, ni otra formalidad, bastando que se
produzca la conclusión efectiva de la obra, del período de labor o servicio objeto del contrato, que
así se lo haya estipulado por escrito y que se otorgue el respectivo finiquito ante la autoridad del
trabajo. Todo lo cual también existía anteriormente, pero con aristas no muy bien definidas.
26
Consecuentemente, los trabajadores han obtenido virtualmente la abolición del desahucio para los
contratos a tiempo indefinido, reforzando su estabilidad; el mejoramiento de las indemnizaciones y
bonificaciones para los casos de desahucio, despido intempestivo y liquidación de negocios y el
reconocimiento a una pensión parcial por jubilación anticipada. Por su parte, los empleadores
podrán contratar trabajadores sin derecho a la estabilidad, en casos excepcionales, como
incrementos de trabajo motivados por una mayor demanda de producción o servicios, siempre que
no excedan de seis meses.
No existe, pues, la libertad para despedir a un trabajador estable sin pago de indemnización; ni
siquiera se ha abierto la posibilidad de la liquidación parcial de los trabajadores de una empresa.
Por otro costado, la virtual eliminación del desahucio para los contratos indefinidos ya se había
dado en la práctica con la expedición de los sucesivos decretos anuales de fijación del Salario
Básico Unificado del Trabajador en General incrementos generales de remuneraciones; en los
cuales también se había instaurado el pago de indemnizaciones por la liquidación de empresas, al
considerarlas terminaciones unilaterales del contrato de trabajo.
El sistema indemnizatorio establecido en las reformas, en función de la antigüedad del trabajador,
es cuantitativamente más ventajoso que el existente antes de la reforma; pero sin considerar las
indemnizaciones previstas por ley para impedir despidos supuestamente provocados por las leyes de
incremento de remuneraciones; es decir, las llamadas estabilidades extraordinarias; que por otra
parte no pueden impedirse por no existir previsión legal alguna que las prohíba para lo posterior.
Actualmente, si bien es cierto en el país se han mejorado en parte las condiciones laborales, no es
suficiente, pues en los sectores que carecen control por parte de autoridades laborales todavía se
siguen cometiendo una serie de arbitrariedades que generan violación a los derechos del trabajador,
y uno de ello es precisamente el fraude laboral perpetrado por el empleador, y de ahí la necesidad
de una regulación, drástica ero efectiva quizá al fin.
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2.2.4. LA SEGURIDAD SOCIAL
2.2.4.1. DEFINICION.
La seguridad social tiene como finalidad: garantizar el derecho a la salud, la atención médica, la
protección de los medios de subsistencia, el otorgamiento de una pensión garantizada, guarderías y
prestaciones sociales para el bienestar individual y colectivo.
La seguridad social es un complejo fenómeno que se relaciona con el surgimiento del Estado
benefactor, aquel Estado que se encarga de otorgar a los sectores más humildes de la sociedad el
acceso a derechos tales como empleo, vivienda, seguridad, alimentación, educación. Esto nos
permite establecer a la seguridad social como un fenómeno característico de diferentes momentos
del siglo XX ya que previamente los Estados no tomaban conciencia de la importancia de cumplir
con estos elementos.
Las formas mediante las cuales la seguridad social se puede llevar a cabo varían de país a país y de
época a época. Sin embargo, se basan principalmente en asegurar el empleo o el mantenimiento
temporal de aquellos sectores más empobrecidos, por lo general a través del otorgamiento de
subsidios y de diferentes planes de asistencialismo. En algunos casos, la seguridad social también
tiene que ver con la creación y desarrollo de planes de pleno empleo que buscan generar y reactivar
la economía a través del aumento del empleo en diferentes sectores.
En algunos casos es difícil distinguir entre seguridad social y asistencialismo crónico que no
implica una verdadera reactivación económica e incentivo para los sectores trabajadores si no que
se termina volviendo en un medio de mantenimiento de la pobreza y de la creación de sectores de
apoyo hacia los gobiernos a nivel político.
LA SEGURIDAD SOCIAL. Es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para
abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el ingreso para vivir y a la salud, a través del
reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que
contribuyen los patrones, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones
y atención facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de
aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las
contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y de su familia.
28
La ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en adelante OIT, en un documento
publicado en 1991 denominado ―Administración de la seguridad social‖ definió la Seguridad Social
como: ―La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas
públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la
desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente
de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en
forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.‖
2.2.4.2. IMPORTANCIA
La Seguridad Social es un Derecho Humano fundamental de la persona, que supone la asistencia a
todos(as) para que tengan instituciones y mecanismos, brindados por la sociedad, para cubrir al
hombre y a la mujer, obligatoriamente, contra todos los riesgos en su vida diaria y en el trabajo, de
forma inmediata y esencial. Este derecho humano, ha sido reconocido a través de la Historia por
diversos estudios, Organizaciones Internacionales, y por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos
Los principios sostienen y conforman la Seguridad Social. Sin ellos pierde identidad. Buscan
inspirar y determinar las normas, permiten dar soluciones coherentes tanto a los casos previstos
como a los dudosos. Estos principios son:
2.2.4.3. PRINCIPIOS
La Seguridad Social se fundamenta en los siguientes principios:
SOLIDARIDAD: Cada uno aporta al sistema de seguridad social según la capacidad, contribuye y
recibe prestaciones de acuerdo a sus necesidades, lo cual constituye una herramienta esencial a
efectos de cumplir con el objetivo esencial de la seguridad social. UNIVERSALIDAD: En sus dos
vertientes: la objetiva, la seguridad social debe cubrir todas las contingencias (riesgos) a los que está
expuesto el ser social. La subjetiva, todas las personas deben estar amparadas por la seguridad
social, principio que deriva de la naturaleza de Derecho Humano Fundamental.
IGUALDAD: Todas las personas deben ser amparadas igualitariamente ante una misma
contingencia. Analizando las desigualdades sociales y económicas, el tratamiento debe ser
29
adecuado a efectos de que la prestación cubra en forma digna el riesgo en cuestión, independiente
de la referida desigualdad.
SUFICIENCIA: La prestación debe cubrir en forma plena la contingencia que se trate. La sociedad
debe involucrase en la administración y dirección de la seguridad social a través de sus
organizaciones representativas.
OBLIGATORIEDAD: Necesaria, sin perjuicio de que pueda aceptarse la cobertura optativa y
voluntaria de acuerdo a ciertas condiciones y como adecuado completo de los regímenes
obligatorios indispensables.
La seguridad social es un conjunto de medidas que la sociedad proporciona a sus integrantes con la
finalidad de evitar desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la
reducción o la pérdida de los ingresos a causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes,
la maternidad o el desempleo, entre otras.
La forma más común de identificar la seguridad social es mediante las prestaciones y la asistencia
médica, sin embargo, esas son solo algunas de las formas en las que se presenta en la vida cotidiana.
En los hechos, la seguridad social también se encuentra en los actos solidarios e inclusivos de las
personas hacia los demás, pues esos actos llevan en sí mismos la búsqueda del bienestar social.
En la actualidad, existe un consenso internacional respecto a la consideración de la seguridad social
como un derecho humano inalienable, producto de casi un siglo del trabajo mancomunado de
organismos internacionales relevantes, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la
Organización de las Naciones Unidas (ONU), e instituciones supranacionales, como la Asociación
Internacional de Seguridad Social (AISS), la Organización Iberoamericana de Seguridad Social
(OISS) y la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS).
2.2.4.4. LA AFILIACIÓN OBLIGATORIA: FORMA DE CUMPLIMIENTO.
Por último, cabe señalar que la seguridad social es mencionada como un derecho en la Carta
Internacional de Derechos Humanos, donde claramente se expresa:
Artículo 22
30
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
2.2.4.5. VENTAJAS DE LA AFILIACIÓN
AHORRO INDIVIDUAL: Renuncia de un consumo exagerado en vista de un eventual gasto futuro.
Finalidad que actualizado el riesgo pueda ser asumido con la reserva realizada pero esta también
puede ser empelada con otros fines considerados valioso para el hombre. Contra la finalidad
buscada conspira la prácticamente inexistente capacidad de ahorro, el largo periodo que necesitaría
para acumular un capital de reserva y la depreciación monetaria producida por una persistente
inflación.
PREVISION SOCIAL: La previsión es un acto d virtud personal, como habito moral que tiende a
preservar la libertad y dignidad de la persona humana, mediante el cual el hombre sacrifica un
consumo presente con la finalidad de precaverse contra males que pueden sobrevenir. La previsión
está representada en un primer grado por el ahorro y en segundo grado por el seguro. La mutación
que logra la previsión social está dada por: a. tratarse de un vínculo jurídico forzoso que establece el
Estado al consagrar la obligatoriedad del aseguramiento b. relación que se regula por el derecho
público y cuya gestión será sin fines de lucro c. la señalada incapacidad contributiva que se advertía
en el mutualismo y en el seguro privado La previsión social aparece dando cobertura a la vejez
mediante las jubilaciones que se comenzaron a otorgar en Francia. Progresivamente la previsión
social incluyo en la cobertura no solo a aquellos afiliados que por su edad y estado de necesidad no
habían dado cumplimiento al requisito de cotización, sino que también lo extendió a los
denominados ―parias de la Seguridad Social‖, q son los trabajadores independientes, agrícolas,
amas de casa y servician doméstico y también a los sujetos vulnerables.
SUJETOS PROTEGIDOS El afiliado es la persona física que se incorpora al sistema en forma
vitalicia. El patrimonio de la Seguridad Social no es de quien lo produce, sino de quien lo necesita.
En forma gradual se fueron incorporando otras personas físicas que no estaban vinculadas mediante
un contrato o una relación de trabajo subordinada. - cónyuge e hijos menores - personas que
convivan con el afiliado - los hijos del cónyuge - los menores a cuya guarda o tutela se los hayan
dado.
31
RIESGO SOCIAL. Estado potencial de experimentar algún daño. El origen del presunto daño se
hallaba en las condiciones sociales que se veía constreñido a desarrollar su actividad, especialmente
la de índole profesional. El seguro social fue una respuesta a las consecuencias de la Revolución
Industrial, que creo inseguridad económica a los trabajadores. Este instrumento asumió las cargas
inherentes al riesgo que fue repartido proporcionalmente entre el Estado, los industriales y los
trabajadores, dejando de este modo que la cotización estuviese los a cargo de los asegurados como
acaecía hasta este momento en las sociedades mutuales, mutando entonces la idea de la
responsabilidad individual por la responsabilidad colectiva. La noción de riesgo queda agotada en la
posibilidad futura, no dando cabida a hechos preexistentes y ciertos. El concepto de riesgo social
aparece relegado y estéril en el actual derecho de la seguridad social, pues no determina la
contingencia ni la prestación, y una y otra se conectan a situaciones fácticas y jurídicas definidas
―per se‖, con independencia de los riesgos genéricos a los cuales corresponden.
CARGAS SOCIALES: el derecho de la seguridad social debía receptar cualquier eventualidad que
determinara la perdida de los medios de subsistencia; de allí, entonces, que se concibió que el
hombre debía vencer el secular miedo a la necesidad económica, aspirando a que también tuvieran
cobertura las simples cargas.
NECESIDADES SOCIALES: el ideal de trabajo se debía extender a otras necesidades individuales
o colectivas, prevista y asegurada con anterioridad, así como a cualquier circunstancia en que
aquella se produzca y aun una vez producida.
NECESIDADES HUMANAS. 1. fisiológicas. Requerimientos básicos para la supervivencia física
y el confort. 2. seguridad. Necesidad de supervivencia que permanentemente deben ser satisfechas.
3. afectividad. Necesidad de pertenencia a grupos en los cuales el hombre es aceptado. 4.
estimación. Cierta movilidad social en la que el hombre sueña lograr metas y ganar el respeto de sus
semejantes 5. realización personas. Realizar el máximo de su potencial de una manera propia.
Existen acaecimientos deseados y felices que no pueden ser considerados dañosos y con son
merecedores de protección, en cuanto provocan una onerosidad económica o necesidad como
consecuencia.
CONTINGECIAS SOCIALES: la contingencia ha de operar como la mecánica principal de la
selección de necesidades y ha de ser el ordenamiento jurídico el que ha de tipificar a aquella. Las
32
contingencias protegidas constituyen las causas primarias de las necesidades sociales merecedoras
de protección, las cuales serán receptadas por el ordenamiento jurídico.
Enfermedad Inculpable Origen patológico - Enfermedad Profesional - Accidente de Trabajo -
Invalidez - Maternidad Origen biológico - Vejez * Muerte - Desempleo Origen socio-ecónomica. -
Cargas de Familia
2.2.5. LA INFRACION
2.2.5.1 DEFINICION
Una infracción es una transgresión, un incumplimiento o el quebrantamiento de una norma, una
convención o un pacto preestablecido. En tanto, la mencionada transgresión puede derivar en una
infracción o multa tránsito, un delito o una falta.
Las normas jurídico-penales definen en sus presupuestos los comportamientos delictivos, a los que
van legalmente ligadas diversas consecuencias jurídicas. Primer elemento de dichas normas y
concepto fundamental del Derecho Penal es, pues, la infracción penal, el delito, categoría o noción
que, conforme al principio de ofensividad, sólo pueden rellenar aquellos comportamientos lesivos o
peligrosos de bienes jurídicos susceptibles de tutela penal.
Desde un punto de vista formal, el delito es la infracción de una norma penal. Sólo es delito la
conducta que infringe lo dispuesto en la Ley penal: el Código Penal u otras leyes penales.
Decir que es delito lo que la ley penal señale que es delito no suministra mucha información acerca
de sus características reales. Entre los numerosos intentos de definir el delito desde una perspectiva
material, destaca aquella concepción que identifica la infracción penal con la conducta socialmente
dañosa. Aun cuando la noción no deje de presentar una gran abstracción, no cabe duda de que para
un Derecho Penal inspirado en los principios repasados en el primer módulo, la nocividad social ha
de constituir el núcleo elemental para la posible consideración de una conducta como delictiva.
33
En realidad, dada la variabilidad histórico-espacial del fenómeno delictivo, resulta prácticamente
imposible definir el delito al margen del Derecho Penal vigente en cada tiempo y lugar. En
cualquier caso, el interés del jurista no es sólo conocer lo que, materialmente es cualquier hecho
delictivo, con independencia de su colocación espacio-temporal, sino, sobre todo, desentrañar el
mecanismo de la responsabilidad penal: el modo en que, sea cual sea el delito cometido, ha de
procederse para saber si una persona ha de considerarse penalmente responsable o no. Desde este
punto de vista, lo esencial para el Derecho Penal es, partiendo del Derecho Positivo en vigor,
indagar los presupuestos materiales de los que depende la imposición de una pena, esto es, el
conjunto de elementos sobre los que acaba construyéndose la responsabilidad penal.
Si retomamos el concepto de nocividad social, el Derecho Penal moderno considera antijurídicos o
injustos aquellos comportamientos que atacan de manera especialmente grave a los bienes jurídicos
dignos y necesitados de la protección penal.
Dos son las censuras o juicios negativos (desvalor) en que consisten los hechos injustos y
antijurídicos:
Uno que recae sobre el resultado lesivo o peligroso para el bien jurídico (desvalor de resultado)
Uno que recae sobre el modo de realización de la conducta misma (desvalor de acción).
La antijuridicidad o injusto característico de cada particular hecho delictivo resulta de la
combinación de ambos desvalores: no toda agresión a un mismo bien jurídico merece el mismo
nivel de censura, depende del grado de ataque en que consista; no todo grado de ataque resulta
igualmente desvalorado: también el modo en que se realice la conducta (con violencia, engaño…)
influye sobre el grado de censura que suscita, en general, el comportamiento delictivo.
Sabemos ya que en razón del principio de legalidad, la única vía de definición de los
comportamientos injustos es a través de la ley penal. Ésta realiza esta función mediante la
construcción de tipos penales, modelos (negativos) de conducta que los ciudadanos deben evitar y
en los que, abstrayéndose de las particularidades de los casos concretos y tratando de comprender el
mayor número de conductas similarmente atentatorias del bien jurídico que desea proteger, la ley
trata de recoger aquellas características esenciales que denotan la injusticia, la dañosidad social de
la conducta en cuestión.
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Si tenemos en cuenta que sólo los comportamientos humanos antijurídicos pueden ser la base de los
hechos delictivos y que éstos han de encontrarse contenidos en un tipo penal, cabría comenzar por
definir la infracción penal como un comportamiento humano típico y antijurídico.
2.2.5.2. CLASIFICACION
Los delitos como fuente de obligaciones civiles son los actos ilícitos (contrarios a la ley) cometidos
con dolo que dan derecho a la víctima a requerir del victimario la reparación del perjuicio
ocasionado. Los cuasidelitos son los hechos ilícitos cometidos con culpa.
EL DELITO. El delito penal es también una conducta antijurídica, dolosa o culposa, pero debe
estar tipificada (adecuarse a los tipos penales) enumerados por la ley penal para ser pasible de una
de las sanciones penales (multa, prisión, reclusión, inhabilitación y en algunos países, la pena de
muerte).
Los delitos penales, si ocasionan un daño a la víctima, susceptible de reparación pecuniaria, podrán
dar lugar, además de la acción penal para castigar al delincuente, a la acción civil para que la
víctima, deudora de la obligación sea satisfecha en su reclamo por los daños sufridos. Los delitos
civiles, que dan lugar a la reparación pecuniaria del daño, si a la vez, están tipificados como figuras
delictivas, serán susceptibles también de acción penal, para procurar el castigo del autor del hecho.
Las conductas delictivas penales pueden ocurrir por acción como en el homicidio o el hurto, o por
omisión como en el caso de abandono de persona.
Los delitos que afectan a la comunidad en sus conjunto, como el homicidio, ya que todos están
interesados en la aprehensión de esa persona, que es un peligro público, son de acción pública,
pudiendo iniciarse el proceso aún sin petición de parte, o sea, de oficio por el juez. Los delitos
privados, contra los bienes por ejemplo, requieren que la acción sea promovida por parte interesada.
Ya los antiguos romanos habían distinguido entre los delitos públicos, a lo que denominaban
crimina y los privados a los que llamaban delicta o maleficia. Eran criminas, por ejemplo, el
parricidio y la alta traición o perduellio, que eran castigados con penas aflictivas o corporales, como
35
la muerte, los azotes o el exilio. Entre los delitos privados incluyeron el furtum, la rapiña, el daño
injustamente causado y la injuria.
La creación de las figuras delictivas que constituyen los delitos y la asignación de sus
correspondientes penas es una atribución de la soberanía estatal, que ejerce a través del Poder
Legislativo, pudiendo variar las conductas que constituyen delito de un país a otro, y sus sanciones.
Además de los ya mencionados delitos dolosos (cometidos con intención) como cuando un asesino
mata a alguien por que era su enemigo, o el hurto o robo, y los culposos (cometidos por
negligencia) como cuando un automovilista descuidado atropella a un transeúnte, y de los delitos
por acción u omisión, existen delitos que requieren que se produzca un resultado determinado para
configurarse (la muerte en el homicidio, de lo contrario se configurará la tentativa de homicidio).
En otros casos los delitos se configuran cuando se ha puesto a alguien o a alguna cosa en situación
de peligro, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente. En algunos delitos se requieren
condiciones particulares en el sujeto que realiza la acción, por ejemplo, ser pariente de la víctima en
el parricidio o ser juez en el prevaricato. En algunos casos hay condiciones particulares en el modo
de ejercer el acto punible que agravan las penas a aplicar, como en el caso del crimen con alevosía.
En otros, la atenúan, o incluso pueden llegar a eximir de sanción, como en el homicidio por
emoción violenta o en legítima defensa.
CONTRAVENCIONES: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que
contravención es acción y efecto de contravenir; mientras que contravenir es obrar en contra de lo
que está mandado.
El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, señala que contravención es la falta
que se comete al no cumplir lo ordenado. Trasgresión de la ley.
El Diccionario Básico de Derecho del Dr. Manuel Sánchez Zuraty señala que contravención es el
acto contrario a una norma jurídica o mandato. Infracción; mientras que contravención de Policía
son los actos tipificados en los Arts. 603 y siguientes del Código Penal como contravenciones, que
se dividen, según su mayor o menor gravedad, en contravenciones de primera, de segunda, de
tercera y de cuarta clase; y hoy también existen las contravenciones ambientales.
36
2.2.5.3. EL DELITO.
2.2.5.3. DEFINICIÓN
La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo
uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por si o por medio de
instrumentos, animales, mecanismos o personas.
Voluntad: Es el querer, por parte del sujeto activo, de cometer el delito. Es propiamente la
intención.
Actividad: Consiste en el hacer o actuar. Es el hecho positivo o movimiento corporal humano
encaminado a producir el ilícito.
Resultado: Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y previsto en la ley
penal.
Nexo de causalidad: Es el ligamento o nexo que une a la conducta con el resultado, el cual debe ser
material. Dicho nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este último no puede
atribuirse la causa.
1. Sujeto activo es la persona física que comete el Delito, llamado también; delincuente,
agente o criminal.
Será siempre una persona física, independientemente del sexo, edad, (La minoría de edad da lugar a
la inimputabilidad), nacionalidad y otras características.
Cada tipo (descripción legal de un delito) señala las calidades o caracteres especiales que se
requieren para ser sujeto activo.
Distinguirá el sujeto activo de la conducta que constituye el delito, personal humana, calidad y
numero de persona jurídico colectiva. Derecho Positivo.
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2. Sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el daño o peligro causado por la
conducta realizada por el delincuente. Se le llama también victima u ofendido, en cuyo caso
una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito, (patrimoniales y contra la nación).
Estrictamente el ofendido es quien de manera indirecta reciente el delito: Ej.;. Los familiares
del occiso.
En principio cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo, dadas las características de
cada delito, en algunos casos el propio tipo señala quien puede serlo y en qué circunstancias: como
el aborto, solo el producto de la concepción en cualquier momento de la preñez puede ser sujeto
pasivo.
Sujeto pasivo de la conducta es la persona que de manera directa reciente la acción por parte del
sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado.
Sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado.
2.8.2. ELEMENTOS DEL DELITO
Actuación.
Es un hecho previsto en la ley penal y dependiente de la voluntad humana. La actuación o acción
delictiva puede consistir en un acto en sentido estricto, cuando hay una realización de un
movimiento corporal; en una omisión pura o propia si se trata de un no hacer algo, o una
combinación de ambas posibilidades, llamada comisión por omisión u omisión impropia. La acción
debe depender de la voluntad de una persona, por lo que se excluyen de las tipificaciones delictivas
supuestos tales como los movimientos reflejos, los estados de inconsciencia como el sueño, la
narcosis, el sonambulismo, la embriaguez letárgica o los estados hipnóticos, o cuando hay una
violencia irresistible que impulsa al actor a ejecutar actos donde la voluntad se halla sometida,
anulada o dirigida.
Típica
Cuando hablamos de típica estamos hablando de que la conducta debe ser contraria a lo que el
Derecho demanda y encontrarse recogida por la ley esto es lo que más comúnmente hablamos se
conoce en estro medio como la tipicidad
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La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad imperante en el Código Penal. El
legislador se debe valer de la abstracción y del lenguaje para definir el tipo, por lo que siempre se
distingue la tensión entre el casuismo exagerado y la vaguedad que no permite definir los límites de
cada supuesto.
Antijurídica
Que es lo que llamamos antijurídico es todo lo que va en contra de un derecho. Un concepto
jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por la ley, y que denota
la conducta contraria a Derecho. El término Antijuridicidad proviene de la traducción del alemán
Rechtswidrigkeit, que en su sentido literal significa `lo que no es Derecho', aunque en realidad la
conducta jurídica no está tanto fuera del Derecho, como que éste le asigna una serie de
consecuencias jurídicas. La Antijuridicidad es uno de los elementos esenciales del delito, de tal
forma que para que una conducta se considere delito debe ser antijurídica y estar tipificada como tal
en la ley penal.
Por tradición se ha venido distinguiendo entre la Antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo
señalado por la ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una
Antijuridicidad material sin Antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por
otro lado, la Antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella
conducta prohibida por la ley penal debe serlo porque protege un bien jurídico (Antijuridicidad
material). Así, aunque no toda conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurídico es
antijurídica desde una perspectiva formal, en toda conducta antijurídica, en el plano concreto, debe
existir esa lesión o puesta en peligro.
Culpabilidad
En el campo del Derecho, la culpa se contrapone al dolo. Referida al deudor de una obligación, la
culpa o negligencia consiste en la omisión —no dolosa— de aquella diligencia que exija la
naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar. No se cumple con el deber de previsión y el subsiguiente deber de evitación de los posibles
impedimentos de la prestación o conducta debida. En función de la diligencia omitida, suele
hablarse de supuestos de culpa lata (grave falta de diligencia, omisión de las precauciones más
elementales), culpa leve (omisión de la diligencia normal, de las precauciones que suelen tomar las
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personas corrientes) y culpa levísima, que consiste en la omisión de la diligencia propia de las
personas escrupulosas. La culpa lata suele equipararse al dolo. En los supuestos en que el deudor
sea un profesional, el referente radicará en la diligencia exigible a los profesionales que
desempeñen la misma actividad. Es posible, en mayor o menor medida, el establecimiento de
cláusulas modificativas de la responsabilidad por culpa, ya sean éstas de exoneración o de
limitación de la responsabilidad, ya de agravación de la misma. Se habla también de culpa en el
ámbito del Derecho penal, que se produce cuando, sin intención de dañar, mas sin proceder con la
diligencia debida, se causa un resultado dañoso y tipificado por la ley penal. Se distingue también,
en este campo, entre culpa lata, leve y levísima. Se distingue asimismo entre culpa consciente e
inconsciente, dependiendo de que el agente se represente o no de las consecuencias perjudiciales
que puedan derivarse de sus actos, por mucho que confíe en que no se produzcan y no tomándolas
por ello en cuenta.
Imputabilidad
Atribuir a uno la culpa, la responsabilidad de un delito, de una acción, u omisión, definida en
concreto como la capacidad de actuar de forma culpable. Así, una persona es imputable cuando por
sus caracteres biopsíquicos y de acuerdo con la legislación vigente es capaz de ser responsable de
sus actos. Las formas, que se excluyen a sí mismas, son el dolo y la culpa. El dolo caracteriza a
quien actúa sabiendo lo que hace y con intención mientras que la culpa se produce cuando quien
actúa omite la diligencia debida.
En si hablamos de imputabilidad cuando una persona actúa con conciencia y voluntad de sus actos y
esta en capacidad física y síquica de ser juzgada por sus actos sin impedimento alguno
Daño.
En Derecho penal se contempla este delito cuando alguien los causa en propiedad ajena si su
actuación no está penalizada por otro motivo. Asimismo, el delito de daño se entiende agravado si
se realiza para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como venganza de sus determinaciones,
cuando se causa por cualquier medio de infección o contagio de ganado, empleando sustancias
venenosas o corrosivas, si afecta a bienes de dominio o uso público o comunal, o cuando se arruina
al perjudicado o se le coloca en grave situación económica. También adquiere especial gravedad
este delito si se destruyen, dañan de modo grave o se inutilizan para el servicio, aunque sea de
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forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves
militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros
medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. En la actualidad en muchos países también se condena, como autor de un delito de
daños, a quien por cualquier medio destruye, altera, inutiliza o empleando otros procedimientos
daña los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o
sistemas informáticos.
En el Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal define a la infracción así:
LIBRO PRIMERO
LA INFRACCIÓN PENAL
TÍTULO I
LA INFRACCIÓN PENAL EN GENERAL
Artículo 18.- Infracción penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se
encuentra prevista en este Código.
Artículo 19.- Clasificación de las infracciones.- Las infracciones se clasifican en delitos y
contravenciones. Delito es la infracción penal sancionada con pena privativa de libertad mayor a
treinta días.
Contravención es la infracción penal sancionada con pena no privativa de libertad o privativa de
libertad de hasta treinta días.
Artículo 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos
autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más
grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.
Artículo 21.- Concurso ideal de infracciones.- Cuando varios tipos penales son subsumibles a la
misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave.
CAPÍTULO PRIMERO
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CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE
Artículo 22.- Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente relevantes las acciones u
omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.
No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características
personales.
Artículo 23.- Modalidades de la conducta.- La conducta punible puede tener como modalidades la
acción y la omisión.
No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a
ocasionarlo.
Artículo 24.- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente relevantes los resultados
dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de
plena inconciencia, debidamente comprobados.
SECCIÓN PRIMERA
TIPICIDAD
Artículo 25.- Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente
relevantes.
Artículo 26.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se
produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la
pena.
Artículo 27.- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que
personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando
se encuentra tipificada como infracción en este código.
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Artículo 28.- Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que,
deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de
garante.
2.2.5.3.3 CLASIFICACIÓN DEL DELITO
POR SU GRAVEDAD: Tripartito y bipartito
POR LA FORMA DE LA ACCIÓN: De comisión, de omisión, de comisión por omisión
POR LA FORMA DE EJECUCION: Instantáneo, permanente, continuado, flagrante,
conexo o compuesto
POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN: Formal, material
POR LA CALIDAD DEL SUJETO: Impropio, propio
POR LA FORMA PROCESAL: De acción privada, de acción pública a instancia de parte,
de acción pública
POR LAS FORMAS DE CULPABILIDAD: Doloso, culposo.
POR LA RELACIÓN PSÍQUICA ENTRE SUJETO Y SU ACTO: Preterintensional o
ultraintensional
POR EL NUMERO DE PERSONAS: Individual, colectivo
POR EL BIEN VULNERADO: Simple, complejo, conexo
POR LA UNIDAD DEL ACTO Y PLURALIDAD DEL RESULTADO: Concurso ideal,
concurso real
POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA: Común, político, social, contra la humanidad
POR EL DAÑO CAUSADO AL OBJETO DE LA ACCIÓN: Delito de lesión y delito de
peligro
2.2.6. LA INFRACCION LABORAL
Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas
legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia laboral,
tipificadas y sancionadas de conformidad a la presente Ley.
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2.2.6.1. DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN DE REPUBLICA
La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 325, 326 y especialmente 327 ha
definido lo siguiente:
El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en
relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano;
y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:
1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo.
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en
materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.
5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que
garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser
reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.
7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin
autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras
formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente.
De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.
8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y
empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático,
participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.
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9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará
representado por una sola organización.
10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de
acuerdos.
11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se
celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de
conciliación y arbitraje.
13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las
excepciones que establezca la ley.
14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las
personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley.
15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental,
educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado,
producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles,
transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el
funcionamiento de dichos servicios.
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya
participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación,
directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración
pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del
Trabajo.
Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.
Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las
actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por
horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o
45
colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto
en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.
2.2.7. EL FRAUDE
2.2.7. 1. DEFINICION.
Del latín fraus, un fraude es una acción que resulta contraria a la verdad y a la rectitud. El
fraude se comete en perjuicio contra otra persona o contra una organización (como el Estado o una
empresa).
Para el derecho, un fraude es un delito cometido por el encargado de vigilar la ejecución de
contratos, ya sean públicos o privados, para representar intereses opuestos. El fraude, por lo tanto,
está penado por la ley.
El concepto de fraude está asociado al de estafa, que es un delito contra el patrimonio o la
propiedad. Consiste en un engaño para obtener un bien patrimonial, haciendo creer a la persona o la
empresa que paga que obtendrá algo que, en realidad, no existe.
Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que este se halla,
se hace lícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. Al igual comete delito de fraude
genérico al que engañando a uno o aprovechándose en que otro se halle, se haga ilícitamente de
alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero.
2.2.8.2. ELMENTOS DEL FRAUDE
La ley no exige ningún medio comisivo, por tanto puede afirmarse que cualquiera, siendo idóneo,
está en condiciones de utilizar el agente para cometer el fraude.
Sujetos.
Activo es cualquier persona física.
El sujeto pasivo cualquier persona física o moral.
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Objeto Material.
Es indistintamente, la cosa mueble o inmueble, incluso abarca derechos y demás cosas incorpóreas.
Clasificación
Por la conducta. De acción u omisión.
Por el número de actos. Unisubsecuentes o plurisubsistente.
Por el daño. De lesión.
Por el resultado. De resultado material.
Por su duración. Instantáneo o continuado
CONSUMACIÓN DEL DELITO DE FRAUDE.
Se presenta cuando el activo se hace de la cosa o alcanza el lucro indebido, es aquel en el que queda
integrado el resultado típico al agotarse todos los elementos del tipo.
FRAUDE ESPECÍFICO Y FRAUDE GENÉRICO
Fraude genérico, o simplemente FRAUDE, es todo aquél delito en que alguien consigue un lucro o
beneficio a costa de hacer caer en el engaño o error (actitud dolosa) a la víctima. La experiencia
judicial ha llevado a encasillar determinadas conductas fraudulentas como especiales o específicas
dada su relativa frecuencia, y se relacionan o especifican como diferentes fracciones del delito de
fraude, si el delito querellado coincide o encuadra con alguno de estas fracciones se habla de
"fraude específico", de otra manera es "fraude genérico".
En el código penal estas fracciones son:
Al que obtenga dinero, valores o cualquiera otra cosa ofreciendo encargarse de la defensa de un
procesado o de un reo, o de la dirección o patrocinio en un asunto civil o administrativo, si no
efectúa aquella o no realiza esta, sea porque no se haga cargo legalmente de la misma, o porque
renuncie o abandone el negocio o la causa sin motivo justificado;
Al que por título oneroso enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para
disponer de ella, o la arriende, hipoteque, empeñe o grave de cualquier otro modo, si ha recibido
el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravo, parte de ellos o un lucro equivalente;
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Al que obtenga de otro una cantidad de dinero o cualquiera otro lucro, otorgándole o endosándole a
nombre propio o de otro, un documento nominativo, a la orden o al portador contra una persona
supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle;
Al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio en cualquier establecimiento comercial y no
pague el importe;
Al que compre una cosa mueble ofreciendo pagar su precio al contado y rehúse después de
recibirla, hacer el pago o devolver la cosa, si el vendedor le exigiere lo primero dentro de quince
días de haber recibido la cosa del comprador;
Al que hubiere vendido una cosa mueble y recibido su precio, si no la entrega dentro de los quince
días del plazo convenido o no devuelve su importe en el mismo término, en el caso de que se le
exija esto último.
Al que vende a dos personas una misma cosa, sea mueble o raíz y recibe el precio de la primera o de
la segunda enajenación, de ambas o parte de él, o cualquier otro lucro con perjuicio del primero o
del segundo comprador.
Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga
de estas ventajas usuarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o
lucros superiores a los usuales en el mercado.
Al que para obtener un lucro indebido, ponga en circulación fichas, tarjetas, planchuelas u otros
objetos de cualquier materia como signos convencionales en substitución de la moneda legal;
Al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener
cualquier beneficio indebido.
Al que por sorteos, rifas, loterías, promesas de venta o por cualquiera otro medio, se quede en todo
o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido.
Al fabricante, empresario, contratista, o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la
construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra
inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de él;
Al vendedor de materiales de construcción o cualquiera especie, que habiendo recibido el precio de
los mismos, no los entregare en su totalidad o calidad convenidos;
Al que venda o traspase una negociación sin autorización de los acreedores de ella, o sin que el
nuevo adquirente se comprometa a responder de los créditos, siempre que estos últimos resulten
insolutos. Cuando la enajenación sea hecha por una persona moral, serán penalmente responsables
los que autoricen aquella y los dirigentes, administradores o mandatarios que la efectúen;
48
Al que explote las preocupaciones, la superstición o la ignorancia del pueblo, por medio de supuesta
evocación de espíritus, adivinaciones o curaciones..
Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de un trabajador a su
servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores que
ejecuta o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de
dinero superior a las que efectivamente entrega.
Al que habiendo recibido mercancías con subsidio o franquicia para darles un destino determinado,
las distrajere de este destino o en cualquier forma desvirtué los fines perseguidos con el subsidio o
la franquicia.
A los intermediarios en operaciones de traslación de dominio de bienes inmuebles o ha de
gravámenes reales sobre estos, que obtengan dinero, títulos o valores por el importe de su precio, a
cuenta de el o para constituir ese gravamen, si no los destinaren, en todo o en parte, al objeto de la
operación concertada, por su disposición en provecho propio o de otro.
Para los efectos de este delito se entenderá que un intermediario no ha dado su destino, o a
dispuesto, en todo o en parte, del dinero, títulos o valores obtenidos por el importe del precio o a
cuenta del inmueble objeto de la traslación de dominio o del gravamen real, si no realiza un
deposito en nacional financiera. O en cualquier institución de depósito, dentro de los treinta días
siguientes a su recepción a favor de su propietario o poseedor, a menos que lo hubiese entregado,
dentro de ese término, al vendedor o al deudor del gravamen real, o devuelto al comprador o al
acreedor del mismo gravamen.
Las mismas sanciones se impondrán a los gerentes, directivos, mandatarios con facultades de
dominio o de administración, administradores de las personas morales que no cumplan o hagan
cumplir la obligación a que se refiere el párrafo anterior.
El depósito se entregara por nacional financiera. O la institución de depósito de que se trate, a su
propietario o al comprador.
Cuando el sujeto activo del delito devuelva a los interesados las cantidades de dinero obtenidas con
su actuación, antes de que se formulen conclusiones en el proceso respectivo, la pena que se le
aplicara será la de tres días a seis meses de prisión.
A los constructores o vendedores de edificios en condominio que obtengan dinero, títulos o valores
por el importe de su precio o a cuenta de él, si no los destinaren, en todo o en parte, al objeto de la
operación concertada por su disposición en provecho propio o de otro.
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Es aplicable a lo dispuesto en esta fracción, lo determinado en los párrafos segundo a quinto en la
fracción anterior.
Las instituciones y organismos auxiliares de crédito, las de fianzas y las de seguros, así como los
organismos oficiales y descentralizados autorizados legalmente para operar con inmuebles, quedan
exceptuados de la obligación de constituir el depósito.
Al que libre un cheque contra una cuenta bancaria, que sea rechazado por la institución
o sociedad nacional de crédito correspondiente, en los términos de la legislación aplicable, por no
tener el librador cuenta en la institución o sociedad respectiva o por carecer este de fondos
suficientes para el pago. La certificación relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos
suficientes para el pago, deberá realizarse exclusivamente por personal específicamente autorizado
para tal efecto por la institución o sociedad nacional de crédito de que se trate.
No se procederá contra el agente cuando el libramiento no hubiese tenido como fin el procurarse
ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido.
Las instituciones, sociedades nacionales y organizaciones auxiliares de crédito, las de fianzas y las
de seguros, asi como los organismos oficiales y descentralizados, autorizados legalmente para
operar con inmuebles, quedan exceptuados de la obligación de constituir el deposito a que se refiere
la fracción.
2.2.7.2. ELEMENTOS DEL DELITO DE FRAUDE
Conducta.
En el fraude la conducta se presenta en dos modalidades:
El engaño: significa dar apariencia de verdad a lo que es mentira; provocar una falsa concepción de
algo. Implica fraude mediante el engaño, un mecanismo psicológico por parte del activo para
inducir al pasivo a que caiga en una situación incierta. Caracteriza al activo en este delito su
habilidad, astucia e ingenio, los cuales despliega sobre el pasivo quien voluntariamente accede a las
pretensiones de aquel bajo la falsa idea de lo que en realidad ocurre.
Aprovechamiento del error de alguien: esta otro posible conducta típica implica que el propio
pasivo propicie con su error que el agente aproveche esta situación para cometer el ilícito.
Curiosamente aquí no es el activo el indicador de la conducta, sino el propio pasivo quien por una
equivocación facilita la comisión del fraude.
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Tipicidad.
Habrá conducta típica cuando se reúnan todos los requisitos por el tipo penal. Tipo "Comete el
delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose en el error en que este se halle, se hace
ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido.
Clasificación del tipo penal adecuado al delito de fraude.
Por su composición.- El tipo anormal porque además del delito objetivo contiene elementos
normativos: el hacerse ilícitamente de una cosa o alcanzar un lucro indebido. Por su ordenación
metodológica.- E fraude es un delito fundamental y básico, por tener plena independencia y estar
formado por una conducta ilícita sobre un bien jurídico tutelado, es decir, no contiene circunstancia
alguna que agrave o atenué la penalidad.
En función de su autonomía.- El fraude es un tipo autónomo ya que tiene vida propia, no depende
de la realización de ningún otro tipo penal para su perpetración.
Por su formulación.- es casuístico en virtud a que está formado por dos hipótesis, se puede cometer
el delito de fraude por engaño o aprovechamiento del error.
Por el daño.- es lesión porque el resultado material daña directamente al bien jurídicamente
tutelado: porque daña el patrimonio de las persona.
Antijuridicidad
Al cometer el agente el delito del fraude está realizando una conducta antijurídica, es decir,
contraria a derecho para que esta antijuridicidad se presente, el agente no debe haber actuado bajo
ninguna causa de justificación.
Aspecto negativo: Causas de justificación.
Doctrinalmente se aplica la obediencia de una jerarquía. Solo en algunos casos de fraude especifico
podría presentarse, por ejemplo en el estado de necesidad cuando alguien se hace servir un alimento
y no lo paga.
Imputabilidad
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Es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal implica salud mental, aptitud
psíquica de actuar en el ámbito penal precisamente al cometer el delito. Aspecto
negativo inimputabilidad. Consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender en el ámbito
del Derecho Penal. La inimputabilidad es la ausencia de la imputabilidad, es decir, cuando a un
sujeto no se pude hacer responsable de un delito, ha virtud de su incapacidad mental, o para algunos
autores la minoría de edad. Las causas de inimputabilidad son:
Incapacidad mental.
Enajenación mental.
Trastorno mental transitorio.
Culpabilidad
Este delito acepta el dolo cuando el activo actúa con plena intención de causar el daño o perjuicio al
pasivo, sobre todo se requiere del engaño o el aprovechamiento del error para su tipicidad. Por otro
lado se puede admitir la culpa cuando el libramiento no hubiere tenido como fin el procurarse
ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido, con esto queda sin sanción lo que llamamos el
fraude culposo. Inculpabilidad.Podría presentarse en algún caso de de fraude específico el error
esencial, de hecho invencible y la no exigibilidad de otra conducta.
Punibilidad
En México el Código Penal Federal establece:
Con prisión de 3 días a 6 meses o de 30 a 180 días multa, cuando el valor de lo defraudado no
exceda de diez veces el salario;
Con prisión de tres a 6 años y multa de diez a cien veces el salario, cuando el valor de lo defraudado
excediera de cien, pero no de quinientas veces el salario.
Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el salario, si el valor de lo
defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario
2.2.8. FRAUDE EN LA RELACIÓN LABORAL.
La última década del siglo que pasó nos deparó innumerables y desagradables sorpresas en
materia laboral.- En efecto, en lugar de producirse el derrame de prosperidad y bienestar
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general que durante años habían proclamado los propulsores del libre mercado y de la
autonomía a ultranza de la libertad de contratación, se produjo un reflujo que deterioró
severamente el mercado de trabajo y que en algunas situaciones marcó un nítido retorno hacia
situaciones que se pensaban absolutamente superadas y que de alguna manera constituían la
prehistoria del moderno Derecho Social.
Naturalmente que este retroceso no fue casual, ni gratuito, vino inmerso en un marco de
profundas luchas ideológicas, pero también de deterioro permanente del nivel de vida y de
ingresos de los asalariados latinoamericanos y de la reaparición de la forma más cruda del
capitalismo a ultranza.
De igual manera, bueno es recordarlo, se produjo un estado permanente de concesiones de
gobiernos democráticos que habían obtenido su respaldo popular sobre la base de varios
pilares fundamentales entre ellos:
1) Una mejor distribución de la riqueza.
2) El abandono a los dictados de la banca internacional y
3) La generación de nuevos puestos de empleo.
Sin embargo, frustración tras frustración prontamente se verificó que, tras la fachada real de
gobiernos de alta representatividad de origen se introdujeron, consolidaron y convalidaron, las
mismas políticas que habían motivado el repudio social.
Es por ello que la crisis latinoamericana, para situarla en el contexto en el que nos toca
movernos, tiene componentes comunes pero terriblemente dolorosos:
1) Engaño permanente a los votantes con abandono, ni bien arribado al poder, de las
plataformas asumidas y prometidas, lo que motivó la crisis de representatividad actual del
sector político, dramáticamente expresado en Argentina.
2) La privatización de los servicios públicos, desalentando el rol del Estado que queda
reducido a su mínima expresión.
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3) Un fuerte ataque hacia la Justicia Laboral fundado en el carácter protectorio de sus normas
y en el perfil ideológico de sus integrantes.
Ya ingresando a la esfera de nuestra disciplina, podemos señalar la existencia de tres duelos o
tensiones, cuya batalla aún inconclusa, marcará a fuego el futuro del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social en la primera década del Siglo XXI.
a) Flexibilización versus Precarización:
Los detractores de la regulación autónoma del Derecho Laboral, siempre han sostenido a
ultranza, que la rigidez normativa que presenta el "marco pétreo protectorio" ha sido el
verdadero estigma que ha frenado la inversión productiva en los países latinoamericanos y que
de nada vale poseer la legislación laboral más protectora del orbe, si ello impide la creación de
nuevos puestos laborales.
Esta falacia, ha calado hondo en los legisladores latinoamericanos y es así que, como si fuera
una cinta sin fin, se repite una y otra vez la experiencia de ir aminorando derechos laborales
bajo la falsa ilusión de que las empresas (sobre todo las extranjeras) mantendrán e incluso
incrementarán sus inversiones, sin avizorar que dichas entidades con fines de lucro, solamente
permanecerán en nuestros países en la medida que los gobiernos sean permeables a sus deseos
y la política económica y tributaria sea funcional a su necesidad de ganancia.
Sin embargo como somos propensos a comprar nuevamente "espejitos de colores" hemos
distorsionado a la flexibilización, entendida ésta como la posibilidad real y práctica de
compatibilizar y adaptar las normas a la realidad productiva que vive un país o región
determinada, lo que en definitiva implica la idea de la transformación del derecho en función
de la realidad, en un mecanismo diluido, peyorativo y como bien expresara Adrián Goldín,
cada uno de nuestros gobiernos iniciara "el campeonato mundial de la desprotección", viendo
qué realidad se podía ofertar a los inversores como más favorable a su propuesta de radicación.
Ello transformó un instrumento positivo, de ajuste y adecuación a los tiempos modernos, en
una mala palabra en el léxico de los trabajadores y sus dirigentes, que cada vez que oían
pronunciar su fonética, comenzaban ya a avizorar qué nuevo derecho se iba a precarizar. Así,
bajo esa presión, en Argentina se introdujeron los "contratos basura" con flexibilidad de salida
y escasa aportación al financiamiento de la seguridad social, se permitió el convenio colectivo
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de crisis, se autorizó el salvataje empresarial sin tener en cuenta el destino de sus trabajadores
y se terminó privatizando la seguridad social y la cobertura de los daños en la salud
provocados por el hecho u ocasión del contrato de trabajo.
b) Desregulación versus Legislación heterónoma.
Para que el Derecho del Trabajo se hubiese transformado en el instrumento protectorio de la
década industrial fue necesaria una fuerte presencia estatal y un amplio componente de
legislación heterónoma, en la cual los legisladores nacionales, convencidos de la existencia de
una situación de supersuficiencia de quien solamente detentaba su fuerza laboral frente al
poseedor del capital y de los medios de producción, intercedió y actuó fuertemente a favor del
más débil, es decir del trabajador, con normas que constituían la barrera de la disponibilidad
individual.
Sin embargo, la sociedad actual, bajo el fuerte influjo de los medios de comunicación masivos,
concibe al mercado como "gran regulador de la vida económica social".
Sus preceptos fundamentales son:
La mundialización de capitales, mercados y empresas;
La innovación tecnológica incesante como factor clave a fin de reducir los gastos, con la
consiguiente deshumanización de las relaciones laborales;
La liberalización de todos los mercados;
La desregulación como signo de que el poder lo detenta el mercado;
La privatización generalizada, lo que deja el gobierno de la sociedad a la empresa privada y la
competitividad que reestablece como regla la primacía del más fuerte.
Todos estos factores han conducido a una pérdida del poder del Estado que anuncia su retiro
del sistema bajo el impulso de las ideas neoliberales. El nuevo rol del Estado se materializa en
la aprobación de una serie de normas cuyo principal objetivo son la flexibilización de la
relación laboral y la privatización de la seguridad social y el dejar librado nuevamente a las
fuerzas individuales de cada uno de los actores sociales sus conquistas laborales. Frente a un
55
marcado individualismo exacerbado por la competitividad se debilita el principio de
solidaridad que caracterizaba la seguridad social tradicional. Por otra parte el impacto de las
mutaciones en el sistema de relaciones laborales sobre las organizaciones sindicales ha sido
violento, como consecuencia de las nuevas reglas de mercado que ha obligado a la
reestructuración de la empresa tradicional, que ha llevado a drásticas reducciones del personal,
con la consiguiente debilitación de la organización sindical.
c) Regreso a la Autonomía de la Voluntad versus Irrenunciabilidad:
En este contexto que se viene señalando, se le otorga al sindicalismo nativo, a través de un
instrumento caro a sus intereses y aspiraciones: "la autonomía colectiva" el rol de "adaptador"
del nuevo contexto mundial y es así que se celebran como logros sindicales la precarización
del empleo, mediante acuerdos de desesperación que bajo la supuesta preservación de la fuente
laboral habilitan situaciones de "retiros anticipados" o de suspensiones no remuneratorias,
donde los trabajadores únicamente percibirán importes mínimos y la cobertura de las obras
sociales sindicales, pero que marcan un retroceso indudable e indiscutible de la calidad de vida
de los mismos que ven pauperizar sus ingresos mensuales.- Dentro de ese contexto la ofensiva
tiende a cuestionar todos aquellos aspectos que estén por sobre los mínimos inderogables,
admitiendo la posibilidad de negociaciones peyorativas, supuestamente como respuesta
voluntaria a un contrato de trabajo adaptado a las nuevas relaciones del mercado.- La barrera
de la irrenunciabilidad se coloca simplemente como un mecanismo en desuso que puede ser
abrogado, bajo la ficción jurídica de la novación subjetiva a futuro, afectando en esta nueva
vinculación de trabajo normalmente el núcleo duro del contrato: la remuneración, la extensión
de jornada y los mejores beneficios convencionales.
2.2.8.1. FORMAS DE FRAUDE LABORAL.
La regulación laboral de la década del 70 en países como Argentina marcó el punto más alto de
la configuración del contrato de trabajo. Así en ese sentido el art. 23 de la Ley de Contrato de
Trabajo de Argentina determina: El hecho de la prestación de servicios hace presumir la
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existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas
que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará igualmente aun cuando se
utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias,
no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". Indudablemente que tal norma
protectoria, constituyó una norma englobadora de relaciones laborales, que sumado a las
herramientas de interpretación que contaban los jueces laborales determinaron que un amplio
espectro del trabajo humano estuviese contemplado y abarcado por el régimen laboral. Esta
situación se mantiene en cierto modo estable en Argentina durante toda la época del 80, pero
las nuevas tendencias hacen irrupción de manera violenta en los principios de los años 90 con
la introducción de políticas neoliberales y la adopción de un marco regulatorio laboral foráneo
(básicamente el modelo español).
a) El empleo informal:
La crisis petrolera de mediados de los años setenta con un alto contenido de impacto
estructural sobre el empleo, desestabilizó notoriamente el contexto del mundo del trabajo, tanto
es así, que desde ya hace varios años, el marco regulador de las relaciones laborales solamente
comprende a un porcentaje menor de trabajadores, aquellos cuya vigencia contractual se
encuentra debidamente reconocida y registrada ante los organismos de la Seguridad Social. Sin
embargo tal regulación ha sido desbordada por la realidad, que indica que en la mayoría de los
países latinoamericanos el empleo informal ha ido creciendo de manera geométrica, a medida
que se ha ido profundizando la crisis social y la precarización de los derechos y ello más allá
de normas de fuerte contenido sancionatorio, como son las leyes de empleo y antievasión de la
República Argentina.
Al respecto merece destacarse que la informalidad no sólo asienta en relaciones laborales
dependientes no registradas, sino cada vez más, en figuras autónomas, no tanto por el deseo del
pseudo trabajador independiente, sino por la compulsión a serlo por haber sido desplazado del
mercado de trabajo subordinado, ya sea por causa de despidos originado en privatizaciones o a
través de engañosos retiros voluntarios, que en definitiva solamente incrementaron el problema
pero generaron un desfasaje económico de impredecibles consecuencias en lo que hace a la
cobertura de la seguridad social, que justamente siempre ha basado su esquema de protección
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en el mayor número de trabajadores del empleo formal y sobre la base del principio de
solidaridad.
b) Las becas y las pasantías.
En ese contexto de nuevas modalidades contractuales para regular el mercado de trabajo, debe
destacarse la aparición con fortaleza de formas atípicas de contratación, o al menos extrañas al
régimen laboral: las becas y las pasantías.
Las mismas constituyen otro tipo de figuras, que englobando trabajo humano dependiente, por
imperio de la precarización normativa, han pasado a convertirse en un típico caso de fraude
laboral, ya que tanto los becarios como los pasantes realizan tareas propias de una
organización laboral ajena a la que son incorporados, pero carecen de los beneficios del
contrato de trabajo, basado fundamentalmente en la promesa a futuro de "contratación formal"
una vez concluida la experiencia formativa-probativa" y que en definitiva resulta ser un
mecanismo barato y sin riesgo de contratación de trabajadores en muchos casos sumamente
calificados, ya que está prevista la posibilidad de becarios y pasantes universitarios, es decir
que sobrepasan, en muchas ocasiones los estándares comunes del perfil exigido a los
trabajadores estables de la empresa y constituyen además una fuente de alta discordia, por esta
especie de "competencia desleal" entre el becario y el pasante que quieren ingresar a la
organización empresaria y el trabajador permanente que ve peligrar su fuente de trabajo y que
de esa manera, es sometido al chantaje" de tener que aceptar nuevas condiciones peyorativas
de su contrato laboral, especialmente en países donde no existe la estabilidad absoluta.
2.2.8.2. CAUSAS Y EFECTOS
El delito más temido por las empresas en países desarrollado es el fraude, aún frente a otros
crímenes como el terrorismo, el secuestro, el sabotaje y el hurto. Lejos de estar bajo control, este
flagelo al parecer está adquiriendo fuerza, ayudado en gran parte por una mayor complejidad en los
negocios, la creciente globalización de los movimientos de fondos, las dificultades implícitas en el
trato con diferentes culturas y un mayor uso de tecnologías como el Internet. Todo ello ha llevado a
una sensación de mayor riesgo entre los empresarios de los más diversos sectores y países.
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Las compañías no se están protegiendo lo suficiente contra el fraude o los defraudadores se le están
adelantando a los controles, especialmente en las áreas de sistemas y de compras.
De hecho, los fraudes más temidos son los que se hacen a través de computadores y tarjetas de
crédito. Después se anotan otras áreas, como el robo de efectivo, fraudes en tesorería, fraudes en
impuestos, fraudes en seguros y fraudes por negociación directa.
Sin embargo, en todos los casos puede prevenirse y puede volver a ocurrir bajo las
circunstancias actuales de control.
Un alto porcentaje de fraude cuenta con la participación de empleados de las empresas en
donde ocurre el hecho.
Actitud reactiva frente al fraude:
La actitud de la gerencia frente al fraude suele ser reactiva. Más de la mitad de los fraudes en
las empresas son descubiertos por coincidencia, ya sea por información obtenida por medios
externos, accidentes o cambios en la administración, entre otros factores.
Falta de conocimiento del negocio:
Por lo general, las directivas tienen un conocimiento (menos que bueno) de las operaciones en
los negocios principales y, en menor grado, de sus operaciones en otros países. Así mismo, se
observa cierta falta de coordinación en lo que se refiere al manejo de la información entre las
subsidiarias y la Casa Matriz.
Los directivos tienden a delegar la responsabilidad de implementar controles para prevenir
grandes fraudes. La mayoría piensa que los auditores deben poder detectar los fraudes
substanciales como parte de sus auditorías normales, a la vez que no están dispuestos a pagar
más por pasarles la responsabilidad a sus auditores.
Lo anterior sugiere que la gerencia debe asumir plenamente la responsabilidad o admitir que en
el momento se le está delegando a la gente equivocada.
Los controles no siempre sirven.
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Se piensa que los altos directivos pueden sobrepasar los controles. Un alto directivo o gerente
que busque realizar un gran fraude puede sobrepasar los controles internos establecidos.
Mínima parte de las empresas que han tenido casos de fraude los han denunciado. En lo que
respecta a las empresas que no denunciaron los fraudes, los costos, el temor a que el caso
afectara su imagen y la incertidumbre con respecto a los resultados son las principales razones
para no hacerlo.
La acción de las autoridades frente al fraude:
La gran mayoría, considera que las cortes (el sistema judicial) no entienden la complejidad de
los principales casos de fraude y, por lo tanto, no fallan de manera satisfactoria.
2.2.8.3. EL FRAUDE LABORAL Y LA IMPUNIDAD
La historia de la humanidad está llena de genocidios, guerras y masacres encubiertos bajo el nombre
de causas supuestamente justas. En su mayoría estos delitos quedan impunes y la historia, luego
contada por los opresores, es glorificada, utilizando la violencia y proponiéndola como meta. Todas
y cada una de estas situaciones contaron con la conducción de un líder que fue quien manejo a
los grupos para que llevaran a cabo estas formas de atentar contra la humanidad.
Pese a que es un líder aquel que actúa de acuerdo con el patrón de conducta valorado por el grupo;
más allá de que existen distintos tipos de líderes, todos los líderes de estos tipos de grupos se
caracterizan bajo lo que se llama líder autoritario, que es aquel que toma las decisiones, da órdenes
y normas por su cuenta sin atender a las opiniones de la mayoría; de esta forma el líder es
idealizado e identificado con todas las virtudes de las que carecen los miembros del grupo, como
decisión, energía, etc.
En la actualidad no estamos exentos de estos actos que atentan contra la vida del hombre, sino que
tal vez se nos presentan de otra manera, como a través de las armas nucleares, la destrucción de
la ecología, la falta de respeto hacia personas que no son semejantes, etc.
El ámbito laboral no está exento de la impunidad, pues el fraude que comete el empleador en contra
de su trabajador no afiliado es el más vivo ejemplo, pues a más de perjudicarle por el descuento
indebido de sus haberes, no los deposita al órgano rector de seguridad social.
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El acosado moral en el trabajo, como decíamos en la publicación anterior, puede ser el mismo
empleador, aunque lo más frecuente de acuerdo con los estudios realizados a las víctimas y a los
mismos acosadores, son compañeros de trabajo de los acosados, que buscan "hacer méritos" ante
los empleadores, sujetos con perfiles similares al siguiente:
- Agresivo. Polémico. Escaso de sentimientos de culpa.
- Ineficaz en su trabajo habitual.
- Adulador de sus empleadores.
- Interesado permanente en la vida privada de sus compañeros.
- Envidioso y cuestionador de los progresos de otros trabajadores.
- Critico permanente en temas que desconoce.
- De reacciones huidizas en el momento de encarar situaciones que los descubran ante los demás.
- Hostigador sistemático de sus compañeros.
Por lo visto el Mobbing o Acoso Laboral es un riesgo del trabajo que sin duda tiene visos de delito,
como sucede con el Acoso Sexual. El Acoso laboral tiene autores intelectuales, materiales,
cómplices y encubridores. Lo dicho nos lleva a pensar y exponer que no solo desde la óptica laboral
se ha de enfocar el problema, sino también desde el derecho penal, sin embargo el legislador poco o
nada ha hecho al respecto
2.2.8.4. DERECHO COMPARADO ARGENTINA.
TIPIFICACION Y SANCIONES
Derecho Comparado. La Constitución y el código del trabajo establece que será nulo todo
contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea
aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. Cuando se habla de fraude, se lo está haciendo en el sentido que implica o significa la
adopción de una figura que tienda a disfrazar el negocio jurídico de modo tal que el mismo
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aparezca o luzca a los ojos de los organismos fiscalizadores del estado (inspección del trabajo,
recaudación de la seguridad social). En ese sentido los mecanismos utilizados han sido los
siguientes:
a) El retorno de la locación de servicios:
Con anterioridad al contrato de trabajo, el Código Civil Argentino regulaba tales relaciones
humanas a través esencialmente de tres institutos o figuras:
1. La locación de servicios definida en el art. 1623 como un contrato consensual en el cual una
de las partes se obligaba a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en
dinero.-
2. La locación de obras: conceptualizada de modo indirecto a partir de los arts. 1629 y
siguientes autorizando la contratación de un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo
que el que la ejecutase pusiese sólo su trabajo o industria o que también proveyera la materia
principal.
3. El contrato de mandato definido en el art. 1869 en estos términos: El mandato, como
contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que ésta acepta, para representarla, al
efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta
naturaleza.- De este modo entre estas 3 figuras civiles se cubría el amplio espectro de los
servicios personales prestados a favor de terceros beneficiarios de la tarea.
Luego de la sanción en el año 1.973 de la Ley General de Contrato de Trabajo y en función del
dispositivo abarcativo del art. 23 ya referenciado, tales figuras habían sido abandonadas por su
falta de aplicación concreta en los litigios, por cuanto en función de la denuncia de fraude o
simulación, tal ropaje jurídico caía o cedía, quedando al desnudo la verdadera relación laboral
y así era resuelta por los Jueces de la causa. Sin embargo en los últimos años se puede apreciar
de manera significativa un retorno a tales intentos de configurar relaciones no laborales y es así
que en diversos establecimientos se comienzan a realizar contratos de locación de servicios,
contratando labores semanales de limpieza, de mantenimiento de maquinarias, de vigilancia
del predio, etc. Merece destacarse además que en aquellas situaciones de profesionales
vinculados con establecimientos de la salud (médicos, odontólogos, kinesiólogos, etc.) es
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donde más se trata de presionar para obtener condiciones objetivas de contratación que
habiliten a sostener la inexistencia de la figura laboral. Así, resulta común que se exija a los
profesionales del arte de curar la emisión de recibos o facturas con exigencias impositivas para
encubrir el monto remuneratorio mensual que se les abona (Facturas tipo "C").
b) Las nuevas formas comerciales:
También a través del Derecho Comercial se ha buscado eludir las normas protectorias del
contrato laboral. En ese sentido los contratos más utilizados con el objetivo declarado, son los
que a continuación se comentan:
1. El contrato de agencia.
En muchas ocasiones se exige la formalización de una sociedad comercial, incluso
debidamente inscripta ante los organismos de contralor estatal, para disimular contratos que
debieran ser regulados por el ordenamiento laboral.
Notas tipificantes del contrato de agencia:
Se ha dicho: "una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o
concluyendo contratos en interés de otra percibiendo por ello una retribución".
Se lo ha caracterizado como el comerciante encargado de realizar o preparar contratos de otros
comerciantes con autonomía en la organización de la actividad. También como "auxiliar
independiente" que tiene su propia organización de venta distinta a la del empresario principal
de quien recibe encargo, ejerce actos de comercio sin subordinación, trata de igual a igual,
goza de libertad en la ejecución, dispone libremente de la jornada laboral y del modo de
emplearla y aunque deba rendir cuentas al mandante no está sujeto a control o vigilancia.
Este contrato de agencia comercial trata de eludir la figura laboral del viajante de comercio,
siendo central para dirimir la existencia de uno u otro contrato que en la relación interna entre
las partes cuando se trata de viajante se exige actividad personal y en el supuesto de agencia se
trata de una vinculación de empresa a empresa, pero debe tenerse presente que, en este
segundo supuesto, en muchas ocasiones se trata de empresas unipersonales o de constitución
familiar.
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2. El contrato de franquicia.
Requisitos para la existencia del contrato:
Establecimiento comercial propio pero que forma parte de una cadena formal con otros de
iguales características individualizados por los mismos signos distintivos.
CONDICIONES: DEL FRANQUICIANTE AL FRANQUICIADO:
Ttraspaso de conocimientos tecnológicos y comerciales pautas que se imponen como
características de los establecimientos a través de lo cual se ejerce el control del franquiciante
el franquiciado abona al franquiciante determinada cifra de entrada y/o porcentaje de
beneficios o ganancias (regalías) exclusividad riesgo de empresa porque el franquiciado actúa
en su nombre y a su riesgo beneficios y administración de la operación para el franquiciado.
Parece claro que podría tomarse como un indicio favorable a la existencia de la relación
laboral, el escaso margen o porcentaje de ganancia asignado, que podría equivaler a una
remuneración, pero debemos decir que los pocos fallos sobre el particular (dueños de
supermercados y agentes titulares de estaciones de servicios integrantes de una cadena) no lo
han considerado como tal, sosteniendo que ello es un alea del contrato comercial libremente
pactado.
Relaciones entre Franquiciante y trabajadores del Franquiciado:
Se ha intentado establecer la extensión de condena por vía de la solidaridad legal (pero sobre
el particular no existe consenso en la doctrina). De acuerdo al art. 31 de la LCT. se debe probar
maniobra fraudulenta y/o conducción temeraria del establecimiento y conforme el art. 30 de la
LCT la contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica propia del establecimiento.
Para poder establecer tal relación se debe efectuar la demostración de existencia de una
relación subordinada con el principal (franquiciante)
INTERROGANTE PLANTEADO: Qué acontece con los contratos laborales en aquellos casos
en que el franquiciado resulte una interpósita persona (art. 14 LCT) meramente utilizado para
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evadir obligaciones laborales con los dependientes. En esos supuestos, para poder determinar
solidaridad de condena, se debe probar el fraude y como pautas objetivas a tal fin se
consideran aptas: el escaso patrimonio (casi insolvencia del franquiciado) o aquellos casos en
que el franquiciante es además titular dominial del inmueble.
3. El fletero.
Durante mucho tiempo se discutió la naturaleza laboral o comercial de quien realizaba el
transporte de mercaderías por cuenta ajena pero integrado a la empresa proveedora de los
productos a distribuir. Los que sostenían el carácter autónomo del mismo y la regencia de su
situación jurídica por el Derecho Comercial, normalmente detallaban que el fletero era el
propietario de su propio vehículo y que aparecía inscrito en los organismos de la seguridad
social y en los organismos tributarios como trabajador independiente, facturando
habitualmente los trabajos o servicios realizados.
En postura contraria existen numerosos pronunciamientos determinando la existencia de
relación laboral en fleteros propietarios de su propio camión que transportaban gaseosas: "Para
los trabajadores fleteros hay dependencia económica cuando se compruebe que éstos y su
herramienta de trabajo se hubieran puesto al servicio de los fines de una empresa ajena y así se
vincularon a través de ella con el sistema productor de bienes y servicios, del cual extrajeron,
durante años, los ingresos para vivir, bajo la forma de remuneración en dinero, no importando
quién la entregue, dado que en estos casos la empresa se sirve de los fleteros para realizar su
finalidad empresaria" (C.N.A.T., Sala IV, 29-5-1981 "Pellegrini Jorge J. c/ Cía. Embotelladora
Argentina S.A.").- "Es irrelevante el hecho de que el fletero fuera propietario del vehículo con
el que prestaba sus servicios y que corriera con los riesgos y gastos de aquel para privarlo de su
condición de dependiente y convertirlo en un verdadero empresario". "Si bien el hecho de
trabajar con vehículos propios constituye una circunstancia adversa al reclamo del carácter de
dependiente, no puede asumir importancia decisiva, frente a la prueba rendida y teniendo en
cuenta, además que, aunque no sea un hecho frecuente, se dan muchos casos, en que
verdaderos trabajadores subordinados laboran con herramientas o máquinas propias sin que
ello altere la esencia de la relación laboral".
Es decir que la jurisprudencia nacional en relación a la figura del fletero no otorga importancia
decisiva a que la propiedad del vehículo pertenezca o no al trabajador, ya que el hecho que éste
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sea dueño de los instrumentos que use en su trabajo no es suficiente para excluirlo de la
relación subordinada y en especial cuando se acredita que usaba el logotipo y los colores
identificatorios de la empresa accionada, señalando además que no empecé al carácter
subordinado de la relación el empleo de auxiliares que se halla expresamente contemplado
por la norma del art. 28 de la LCT., cuando a más de ello la empresa ejercía funciones de
dirección y control en tanto el trabajador debía asistir diariamente a prestar servicios en un
horario determinado y cumplir con el itinerario que se le elaboraba previamente y entregar lo
percibido por el cobro de la mercadería, lo que excede las características de un contrato de
transporte.
A nivel legislativo únicamente existía la tipificación establecida en los arts. 21 a 23 de la LCT,
y por lo tanto en los casos de controversia la cuestión quedaba sometida al arbitrio judicial. En
definitiva en cada caso particular se resolvía por la prevalencia de un contrato laboral o
comercial según la teoría de la primacía de la realidad, es decir si lograba el fletero acreditar
que reunía las notas características o tipificantes de la relación laboral había un contrato de
trabajo, caso contrario nos encontrábamos en presencia de una vinculación comercial y por lo
tanto ajena al ordenamiento tuitivo de nuestro derecho específico.- Alterando esta línea un
decreto del P.E. del año 1992 se expidió sin hesitación y en el marco de las doctrinas de la
flexibilización de las relaciones laborales por la inexistencia de un vínculo de tal naturaleza.
Más allá de la dudosa constitucionalidad de tal disposición reglamentaria conforme la
Constitución Argentina, la cuestión siguió siendo zanjada por la Jurisprudencia con los
antiguos criterios, ignorando o descalificando por la falta de consideración- esta intromisión de
quien carece de facultades legislativas.
La cuestión toma un giro copernicano cuando el Congreso de la Nación sanciona dentro de sus
facultades propias la ley 24653 que en su artículo 4 inc. H define al fletero como: "el
transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal en cuyo caso no
existe relación laboral ni dependencia con el contratante".
A todo evento y como conclusión sobre el particular nos parece correcto seguir sosteniendo la
resolución tradicional, que es dejar la interpretación de las leyes y en el caso puntual la
definición de la situación jurídica de este contrato atípico en mano de los jueces evaluando los
hechos y circunstancias que rodearon al mentado contrato en su oportuna celebración y
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ejecución, sin que los dogmas flexibilizadores y precarizadores del contrato de trabajo influyan
apriorísticamente en una definición que pueda aparecer como meramente teórica, alejada de la
realidad y violatoria de la buena fe y de la equidad que debe existir en todo tipo de contrato.
c) Las cooperativas de trabajo:
Si bien las mismas son jurídica y socialmente valiosas porque han permitido en épocas de
crisis agudas del empleo y de recesión económica permitirle a grupos de trabajadores proceder
a salvar la fuente laboral, e incluso así ha sido previsto en la última reforma a la ley de
quiebras en Argentina (art. 190 modificado por la ley 25.589, en muchas ocasiones tal forma
cooperativa ha sido utilizada en desmedro de los derechos de los trabajadores haciendo
aparecer modalidades propias del negocio asociativo (como el anticipo de utilidades) para
remplazar los mecanismos laborales de protección del salario (mínimos legales o
convencionales). Por lo demás muchas de estas cooperativas fraudulentas, en la realidad son
empresas de un grupo menor de personas que se constituyen en el órgano de dirección, con
facultades de dar instrucciones y órdenes y de proceder a la exclusión supuestamente
asociativa de quienes intentar cuestionar tal conducta o pretenden hacer valer derechos
laborales.
LAS CONSECUENCIAS NO VALIOSAS. La precarización de la vinculación laboral ha
calado hondo en la Sociedad y ello tiene un alto impacto, con consecuencias que aún no han
terminado de ser visualizadas, pero que permiten distinguir tres niveles de afectación:
1. En el trabajador.
a) Se produce una pérdida de su valoración personal. Ya no es un sujeto integrado e
incorporado en una organización de la cual era ajeno y no soportaba sus consecuencias
económicas, sino que ahora es una especie de comodín", permeable a las necesidades del
mercado.
b) Se afecta también su previsibilidad futura en cuanto a las aspiraciones de metas y logros a
alcanzar. Careciendo de estabilidad en su medio laboral, sin ningún sentido de pertenencia, se
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lo desmotiva para afianzarse en sus labores y en actividades tan caras al trabajador como es la
labor sindical.
c) Se pierde la solidaridad laboral: solamente le interesa al trabajador "sui generis" su
bienestar personal y la cobertura de posibles sorpresas futuras.
2. En la sociedad.
a) Se descree de la regulación legal laboral que aparece apañando figuras fraudulentas,
utilizadas exclusivamente en perjuicio del trabajador.
b) Como consecuencia directa de ello se "desjudicializa" la resolución de conflictos laborales,
ya que las argucias utilizadas generalmente hacen naufragar los intentos de los trabajadores por
recomponer su status social, que de todas maneras, careciendo de regímenes de estabilidad
absoluta únicamente implican la patrimonialización de su antigüedad laboral, mas no
garantizan la obtención de un nuevo puesto laboral.
c) Atento a ello se potencia el conflicto social y sin respuestas adecuadas puede dar lugar a
situaciones de anomia (de carencia de norma regulatoria) o lo que es peor: de ineficacia de la
norma jurídica, lo que implica que la ley formal existe, pero no tiene aplicación verdadera en la
sociedad, por el cuestionamiento que se le realiza a la misma por aquellas personas a la cual la
norma está direccionada.
3. En los sistemas de seguridad social.
a) El abandono de los regímenes solidarios ha hecho avanzar la cultura del egoísmo y de esa
manera, el trabajador (bajo el paraguas del fantasma del desempleo) contribuye a la evasión de
los aportes al sistema de Seguridad Social, sin percatarse que ese mayor beneficio (en función
del mayor ingreso real de bolsillo) que obtiene en el momento lo es a costa de su bienestar
futuro o de su núcleo familiar, que en situaciones de emergencia puede llegar a quedar
absolutamente desprotegido.
b) Se produce un quiebre en la relación activo-pasivo y de esta forma, al proliferar las figuras
no laborales, se avanza de manera peligrosa hacia la desfinanciación de la Seguridad Social.
68
DERECHO COMPARADO, MEXICO
LA SEGURIDAD SOCIAL EN MEXICO.
En el caso de México destaca su insuficiente cobertura, la diversidad de programas y de requisitos
para tener acceso a servicios de salud, de pensiones, de vivienda, de asignaciones sociales, frente a
una gran parte de población sin acceso a estos beneficios que son parte de los derechos sociales. Se
ha instrumentado como política social fundamentalmente a partir de los años 40 del siglo XX, con
un cariz urbano, dejando de lado a la población rural, particularmente por estar orientada a suavizar
el consumo de los sectores medios. Al estar dirigida a los trabajadores del sector formal y mediante
un contrato que determina que tienen esta prestación social, está limitada en muchos casos a otorgar
seguro social, ligado casi con exclusividad al empleo asalariado, ubicado en el sector formal y
urbano.
La Seguridad Social incluye a los seguros sociales y a los programas públicos orientados a mejorar
el bienestar de las personas dentro de los que destaca los de atención a la salud.
Pretende cobertura universal mediante financiamiento diverso, fundamentalmente de carácter
público. Las instituciones que en México brindan seguridad social, son la Secretaría de Salud, los
servicios médicos estatales y municipales, los programas sociales focales, como lo han sido
Solidaridad, Progresa y ahora oportunidades. Los seguros sociales brindan el servicio de atención
médico-hospitalaria, las pensiones y jubilaciones, las prestaciones monetarias por riesgos
ocupacionales, de enfermedad, de maternidad, así como prestaciones de vivienda o guardería. Está
directamente vinculado con el trabajo asalariado en el sector formal, por ello la cobertura es baja. El
financiamiento se realiza, en el caso de México, con la participación del trabajador, del empleador y
del Estado.
Entre las instituciones que tenemos en México que brindan seguros sociales se encuentra el Instituto
Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad Social y de
Servicios para Trabajadores del Estado (ISSSTE), el Instituto de Seguridad de las Fuerzas Armadas
(ISFAM), los servicios que otorgan empresas paraestatales como Pemex, Luz y Fuerza del Centro,
Comisión Federal de Electricidad; los que otorgan la banca de desarrollo como es Banobras y
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Nacional Financiera. Además, cuentan con 30 organismos estatales y un conjunto de contratos
colectivos de trabajo.
Junto con esto hay disposiciones normativas que permiten prestar atención médica y prestaciones
económicas superiores al marco legal establecido, seguros médicos mayores que contrata el
gobierno federal para sus niveles medios y superiores y pensiones que se otorgan sin requisitos de
edad y tiempo de trabajo.
Es decir, tenemos una gran heterogeneidad de posibilidades de acceder para un porcentaje muy
pequeño de la población con derecho a esta prestación. En cuanto a cobertura observamos que el
IMSS está cubriendo al 47.4 por ciento de la población, considerando trabajadores y sus familiares.
El ISSSTE, 9.9 por ciento, Pemex 0.3 por ciento de la población, Fuerzas Armadas 1.2por ciento.
Con base en esta información se deriva que el 60 por ciento de la población, que representa el 40
por ciento
de la población económicamente activa tienen seguro social.
Si nos referimos al aspecto global de seguridad social, comprendiendo acceso a instituciones de
salud y prestaciones sociales, otorgadas principalmente por los Institutos de
Seguridad Social, la Secretaría de Salud y los gobiernos estatales y municipales y programas que
han existido de tiempo atrás como es Coplamar, Oportunidades ahora, DIF, etc., en conjunto cubren
al 33.8% de la población ocupada.
Si el 58.7 % de la población no tiene seguridad social y año con año este porcentaje crece debido al
incremento del empleo informal y sin prestaciones, es necesario que se refuerce la creación de
empleos protegidos pero además que se modifique el que este derecho sólo pueda ser ejercido como
derivación de prestación laboral. Debería bastar la consideración de ciudadano para contar con estas
prestaciones. Del 2001 al 2004, y de acuerdo con la información de la encuesta nacional de empleo,
el porcentaje de población ocupada con prestaciones disminuye del 38.6% al 37.1%. De este último
año y dividido por sexo, 60% de los que tienen prestaciones son hombres y 39% son mujeres.
Considerando a la encuesta de ocupación y empleo, para el último trimestre de 2006 sólo el 33.8%
de la población ocupada tenía acceso a instituciones de salud y otras prestaciones de seguridad
social. Algunos solamente tienen servicios de salud, algunos otros tienen servicios de salud y de
pensiones, y algunos otros tienen algún otro tipo de prestación que es considerada como un
beneficio social.
70
EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES, VÍA DE
FRAUDE LABORAL
En el derecho mexicano la legislación regula la prestación de servicios profesionales, como un
contrato de naturaleza civil, por el que un profesor presta sus servicios profesionales a una persona.
Las partes fijarán, de común acuerdo, los alcances del contrato así como la contraprestación
económica a favor del profesor, en caso de que sea oneroso. De las normas relativas al contrato se
desprende con toda claridad, que la prestación del servicio profesional solamente podrá realizarse
por quien tenga un título profesional reconocido por la ley cuando ésta lo exija para el ejercicio de
la tal profesión, que esté debidamente registrado y se obtenga de la Dirección General de
Profesiones la patente de ejercicio. Por lo tanto, solamente aquellos profesionales facultados podrán
celebrar un contrato de esta naturaleza y la materia sobre la que verse deberá estar necesariamente
relacionada con aquélla para la que ha sido autorizado.
Ha sido una costumbre de los patrones, muy arraigada en México, evadir las cargas laborales
contenidas en la Ley Federal del Trabajo, mediante la utilización de diversos instrumentos
contractuales civiles o mercantiles, como son los contratos de comisión mercantil, o la creación de
las empresas de mano de obra conocidas como outsourcing (la traducción literal es proveedores
externos), cuya característica es la subrogación de servicios o bien, a través de contratos de
prestación de servicios profesionales, en lugar de la celebración de los contratos individuales de
trabajo.
Este último es recurso del cual el Estado se ha aprovechado, ya que la Ley Federal de los
Trabajadores al Servicio del Estado excluye de la aplicación de dicha ley, a quienes presten sus
servicios mediante contrato civil o que estén sujetos al pago de honorarios. En la práctica, se
celebran contratos civiles de honorarios profesionales, sin importar si quien lo presta es un
profesional, si la materia sobre la que versa o la índole del trabajo corresponden a un contrato de esa
naturaleza jurídica. En realidad se celebran para cubrir necesidades de puestos permanentes en las
dependencias del Estado y de hecho no se cuenta con las plazas suficientes.
La celebración de contratos de esta naturaleza son un mecanismo arraigado, que ya se ha
transformado en costumbre. Tal situación ha sido ratificada por los tribunales Federales de Trabajo
71
en sus laudos, a pesar de ser contraria a los principios fundamentales que rigen el sistema jurídico
mexicano.
Otro mecanismo muy recurrido por los patrones para abaratar el costo de los despidos, ha sido
condicionar la celebración del contrato de trabajo a la firma de un documento que contenga su
renuncia al mismo y un finiquito amplio a favor del patrón, obviamente sin fecha, para echar mano
de éste en caso de querer despedir al trabajador. La Ley Federal de Trabajo determina que el
empleador pagará una indemnización al trabajador cuando sea despedido injustificadamente o el
patrón no dé el aviso de despido correspondiente como lo ordena la ley; en caso de renuncia
voluntaria no la pagará.
Mediante la celebración de contratos de comisión mercantil o prestación de servicios profesionales,
el patrón se estaría ahorrando el pago de diversas prestaciones laborales, tales como la seguridad
social, el fondo de habitación y el fondo de ahorro de los trabajadores. Sin embargo, en caso de
demanda por parte del trabajador, el riesgo es alto.
Lo curioso es que en México celebran contratos de prestación de servicios profesionales con
personas que no tienen esa condición, y por lo tanto no cuentan con cédula profesional,
indispensable para celebrar un contrato de tal naturaleza. Aunado a lo anterior, en la mayoría de los
casos el puesto de trabajo en cuestión no requiere ser desempeñado por un profesional, como el
caso de secretarias, asistentes, vendedores, etcétera.
En realidad se trata de una simulación de un acto jurídico, cuyas consecuencias legales perjudican
principalmente al patrón, pues los derechos de los trabajadores son irrenunciables y de no acreditar
la naturaleza civil del servicio, deberá cubrir los que dejó de pagar, con distintos recargos, por serle
imputable.
Estableceremos las diferencias entre el contrato de prestación de servicios profesionales y el de
trabajo, mediante el análisis de cada uno de esto y determinando los puntos que los distinguen,
mencionando el riesgo que los empleadores corren al celebrarlos para evadir su responsabilidad
patronal.
SANCIONES CONTRA VIOLACION ALAS NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN
MEXICO
72
Los empleadores, patrones tienen obligaciones en materia de seguridad social, sin embargo ¿qué
pasa si no se cumplen dichas obligaciones?
Los empresarios y las personas morales deben cumplir sus obligaciones de seguridad social al
contratar trabajadores, por lo cual deben informarse de la forma correcta de presentar informes,
autodeterminaciones, movimientos afiliatorios de trabajadores, realizar pagos y reportar accidentes
de trabajo, entre otros deberes a su cargo. También sería conveniente verificar la temporalidad en
la que se deben realizar dichos trámites. Al realizar estas acciones, en conjunto con una práctica
responsable de las relaciones de trabajo, podrán contribuir con los fines de la seguridad social y
del bienestar laboral.
Se conocen como créditos fiscales a las cuotas, capitales constitutivos, recargos, multas impuestas,
gastos realizados por el Instit por inscripciones improcedentes y pagos que tenga el IMSS derecho
a exigir de las personas no derechohabientes. Cuando un patrón realice actos u omisiones que
impliquen incumplimiento en el pago de estos créditos fiscales, será sancionado con una multa que
oscilará entre el cuarenta y el cien por ciento del concepto omitido.
¿CUÁLES SON LAS INFRACCIONES EN QUE PUEDO INCURRIR COMO PATRÓN EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL Y QUE SANCIÓN AMERITAN?
Hay algunas excepciones como cuando el cumplimiento de las obligaciones se hace fuera del
plazo señalado pero antes de que la autoridad se lo requiera o cuando la infracción se deba a un
caso fortuito o de fuerza mayor. Tenga en cuenta que si la omisión se corrige después de que la
autoridad le ha notificado que hará una visita domiciliaria o tiene un requerimiento en el que se le
solicite demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, procederá la imposición de multa a la que
se hizo acreedor.
Por otro lado, es posible que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) deje sin efectos una
multa cuando los interesados demuestren de forma documental que no se incurrió en la
infracción.
MULTA DE 20 A 75 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF
73
No determinar o determinar en forma extemporánea las cuotas obrero-patronales legalmente a su
cargo.
No informar al trabajador o al sindicato de las aportaciones realizadas a la cuenta individual.
No llevar los registros de nóminas o listas de raya, en los términos que señala la Ley y el
Reglamento para el Pago de Cuotas del Seguro Social.
No entregar a sus trabajadores la constancia semanal o quincenal de los días laborados, en caso de
estar obligado a ello.
No cooperar con el Instituto en la realización de estudios e investigaciones para determinar factores
causales y medidas preventivas de riesgos de trabajo, en proporcionar datos e informes que
permitan la elaboración de estadísticas de ocurrencias y en difundir, en el ámbito de sus empresas,
las normas sobre prevención de riesgos de trabajo.
No dar aviso al Instituto o hacerlo extemporáneamente del cambio de domicilio de una empresa o
establecimiento, cuando se encuentre en alguno de los supuestos que señala el reglamento
respectivo.
Omitir o presentar extemporáneamente el dictamen por contador público autorizado cuando se haya
ejercido dicha opción en términos del artículo 16 de la Ley.
MULTA DE 20 A 125 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF
No comunicar al Instituto o hacerlo extemporáneamente las modificaciones al salario base de
cotización de sus trabajadores (5 días hábiles).
Obstaculizar o impedir, por sí o por interpósita persona, las inspecciones o visitas domiciliarias, así
como el procedimiento administrativo de ejecución, que ordene el Instituto.
No conservar los documentos que estén siendo revisados durante una visita domiciliaria o los bienes
muebles en los que se dejen depositados los mismos como consecuencia de su aseguramiento.
74
No comunicar al Instituto por escrito sobre el estallamiento de huelga o terminación de la misma; la
suspensión; cambio o término de actividades; la clausura; el cambio de nombre o razón social; la
fusión o escisión.
Presentar al Instituto los avisos afiliatorios, formularios, comprobantes de afiliación, registros de
obras o cédulas de determinación de cuotas obrero-patronales con datos falsos, salvo aquéllos que
por su naturaleza no sean de su responsabilidad.
MULTA DE 20 A 210 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF
No presentar la revisión anual obligatoria de su siniestralidad y determinación de la prima del
seguro de riesgos de trabajo o hacerlo extemporáneamente o con datos falsos o incompletos, en
relación con el periodo y plazos señalados en el reglamento correspondiente. No se impondrá multa
a los patrones por la no presentación de los formularios de determinación de la prima del seguro
antes mencionado cuando ésta resulte igual a la del ejercicio anterior.
No registrarse ante el Instituto, o hacerlo fuera del plazo (5 días hábiles).
No inscribir a sus trabajadores ante el Instituto o hacerlo en forma extemporánea (5 días hábiles).
Alterar, desprender o destruir, por sí o por interpósita persona, los documentos, sellos o marcas
colocados por los visitadores del Instituto con el fin de asegurar la contabilidad, en los sistemas,
libros, registros y demás documentos que la integren, así como en los equipos, muebles u oficinas
en que se encuentre depositada dicha contabilidad y que se le hayan dejado en depósito como
consecuencia del aseguramiento derivado de una visita domiciliaria.
MULTA DE 20 A 350 SALARIO MÍNIMO GENERAL DEL DF
No retener las cuotas a cargo de sus trabajadores cuando así le corresponda legalmente, o
habiéndolas retenido, no enterarlas al Instituto.
75
No cumplir o hacerlo extemporáneamente con la obligación de dictaminar por contador público
autorizado sus aportaciones ante el Instituto.
Notificar en forma extemporánea, hacerlo con datos falsos o incompletos o bien, omitir notificar al
Instituto en los términos del reglamento respectivo, el domicilio de cada una de las obras o fase de
obra que realicen los patrones que esporádica o permanentemente se dediquen a la industria de la
construcción.
No presentar al Instituto la información correspondiente a la información de las partes y detalles del
contrato de trabajo.
LA DEFRAUDACION EN MEXICO
Cuando los patrones o sus representantes utilicen engaños o se aprovechen de errores para omitir el
pago total o parcial de sus cuotas obrero-patronales u obtengan un beneficio indebido se considera
que es una defraudación. Por tal motivo se sanciona con:
Prisión de tres meses a dos años cuando el monto de lo defraudado no exceda de 13,000
SMGVDF.
Prisión de dos a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de 13,000 SMGVDF pero
no de 19,000 SMGVDF.
Prisión de cinco a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor De 19,000
SMGVDF.
Estas sanciones también pueden imponerse a las personas que:
Alteren los programas informáticos autorizados por el IMSS.
Manifiesten datos falsos para obtener del Instituto la devolución de cuotas obrero-patronales que
no le correspondan.
Se beneficien sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.
Simulen uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio al IMSS.
76
Los siguientes actos también implican una pena de prisión que varía de tres meses a tres años:
Registrar las operaciones contables y fiscales en dos o más libros o en dos o más sistemas de
contabilidad o en dos o más medios diversos a los anteriores con diferentes contenidos.
Ocultar, alterar o destruir, parcial o totalmente los sistemas y registros contables o cualquier otro
medio, así como la documentación relativa a los asientos respectivos, están obligados a llevar.
77
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACION
La presente investigación es cualitativa y cuantitativa en su modalidad
Es cualitativa porque realiza luego de la constatación de hechos una descripción de sus
características y la situación actual.
Y es cuantitativa en razón de que hemos recurrido a la estadística para poder interpretar los datos, el
universo y la población y los resultados de la encuesta todo en relación de las personas altamente
calificadas en el conocimiento del tema. Esta particularidad hace que lo cualitativo se complemente
fielmente con lo cuantitativo.
3.2 TIPOS DE INVESTIGACION
La presente investigación se enmarca en los siguientes tipos:
Bibliográfico.- naturalmente para desarrollar el tema, especialmente en lo que al marco teórico se
refiere, hemos tenido que apuntalar el conocimiento en criterios doctrinales de varios autores y en
relación a los diferentes temas y subtemas. Además, como es lógico, hemos trabajado también
confrontando los diversos cuerpos legales relacionados con la temática.
De Campo.- hemos tenido que recurrir a los escenarios correspondientes para la realización de las
encuestas así como para la constatación de los antecedentes en archivos o registros públicos o
privados.
Aplicado.- porque la investigación que hemos realizado, concluye con una propuesta que es
aplicable y que va a contribuir a enriquecer la realidad jurídica, relacionada con nuestro tema.
78
De acción.- pues la investigación naturalmente que, una vez sometida al trámite constitucional
correspondiente, producirá un significativo cambio en la normativa legal y beneficiará los diferentes
principios y garantías vigentes.
Para el efecto se va a elaborar y desarrollar un pliego de preguntas, las que tienen íntima relación
con la temática propuesta, así.
1.- Conoce es obligación del empleador afiliar al trabajador al IESS desde el primer día de
labores?
2.- Conoce usted que el trabajador afiliado el IESS aporta con un poortcentage de su
remuneración
3.- Conoce usted que el aporte del trabajador es retenido por el empleador
4,. Conoce usted que el empleador tiene la obligación de depositar en el iess el aporte
personal del trabajador y el suyo propio?
5.- Conoce usted que hay empleadores que descuentan los respectivos aportes al trabajador y
no depositan en el IESS?
6.- Conoce usted que esa retención indebida constituye un verdadero fraude.
7.- Conoce usted que no obstante de que lo indicado es un fraude no se halla tipificado en la
ley?
8.- Conoce usted que la falta de tipificación de lo indicado anteriormente ha generado
impunidad?
9.-Considera usted que es necesario tipificar como fraude los descuentos al trabajador
retenidos indebidamente al trabajador?
10.- Considera usted que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el código
penal?
11.- Considera usted que la reforma al código penal sobre el antedicho fraude evitaría la
impunidad?
3.3. POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACION
Debido a la alta especialidad del tema de nuestro trabajo, nos hemos visto obligados a dirigirnos a
una población muy reducida pero de criterios valiosos por sus conocimientos especializados.
79
Composición Cantidad
Jueces 3
Inspector de Trabajo 2
Director Regional del Trabajo 1
Abogados 30
TOTAL 50
3.4. METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS
Los métodos empleados en nuestra investigación, son los siguientes:
Inductivo
A lo largo de la investigación hemos tenido que partir de situaciones particulares y casuísticas para
luego generalizarles.
Deductivo
Contrario al método anterior, hemos partido de situaciones generales a los hechos particulares
especialmente contemplados en nuestro marco teórico.
Histórico
Para llegar a las definiciones de nuestro tema, hemos hechos un recorrido histórico de las varias
expresiones jurídicas y los fenómenos que les rodean, ya en lo nacional como en lo internacional, es
decir que la investigación la hemos proyectado en tiempo y en espacio.
Analítico-Sintético
Evidentemente el trabajo de investigación nos ha exigido, tomar el tema e irlo descomponiendo en
sus partes, para que, una vez conocidas debidamente, proyectarlas en el todo, en el cual se integran
las particularidades con la generalización.
Técnica
Hemos estimado que de acuerdo a nuestro tema la técnica más apropiada para obtener datos y
conclusiones es la encuesta.
80
3.5.INTERPRETACION DE RESULTADOS
PREGUNTA No 1.- ¿Conoce usted de la obligación del empleador afiliar al trabajador al IESS
desde el primer día de labores?
Cuadro No. 1
.
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 1
.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 75% de los encuestados afirman que conocen que la afiliación al Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social en Ecuador desde el primer día de inicio de la relación laboral es obligación de
parte del empleador, mientras que el 25% desconoce al respecto, es decir la mayoría de la
población sabe de sus derechos
PREGUNTA 1
SI
NO
81
PREGUNTA No 2.- ¿Conoce usted que el trabajador afiliado el IESS aporta con un porcentaje de
su remuneración?
Cuadro No. 2
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 2
.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 75% de los encuestados afirman que con conocen que el trabajador afiliado el IESS aporta con
un porcentaje de su remuneración, mientras que el 25% desconoce al respecto, es decir la mayor
parte de la población sabe de las obligaciones patronales.
PREGUNTA 2
SI
NO
82
PREGUNTA No 3.- ¿Conoce usted que el aporte del trabajador es retenido por el empleador?
Cuadro No. 3
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 3
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 75% de los encuestados afirman que conocen que el aporte del trabajador es retenido por el
empleador a efecto de ser entregado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en Ecuador,
mientras que el 25% de los entrevistados desconoce al respecto.
PREGUNTA 3
SI
NO
83
PREGUNTA No 4.- ¿Conoce usted que el empleador tiene la obligación de depositar en el IESS el
aporte personal del trabajador y el suyo propio?
Cuadro No. 4
Análisis crítico, reforma al Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione el fraude del empleador.
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 4
.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 75% de los encuestados afirman que conocen que el empleador tiene la obligación de depositar
en el IESS el aporte personal del trabajador y el suyo propio, mientras que apenas el 25% de los
entrevistados desconoce de esta obligación patronal.
PREGUNTA 4
SI
NO
84
PREGUNTA No 5.- ¿Conoce usted que hay empleadores que descuentan los respectivos aportes al
trabajador y no depositan en el IESS?
Cuadro No. 5
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 5
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De la lectura a las respuestas se tiene que el 75% de los encuestados afirman que conocen que hay
empleadores que descuentan los respectivos aportes al trabajador y no depositan en el IESS, lo que
les genera hasta sorpresa al dar la información al respecto, mientras que el 25% de los entrevistados
son indiferentes al respecto.
PREGUNTA 5
SI
NO
85
PREGUNTA No 6.- ¿Conoce usted que esa retención indebida constituye un verdadero fraude.
Cuadro No. 6
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 6
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De la interpretación a las respuestas recabadas, se tiene que el 75% de los encuestados afirman
conocer que esa retención de los valores recabados al trabajador por concepto de descuento por
afiliación indebida constituye un delito, sin que especifiquen que es un verdadero fraude
PREGUNTA 6
SI
NO
86
PREGUNTA No 7.- ¿Conoce usted que no obstante de que lo indicado es un fraude no se halla
tipificado en la ley?
Cuadro No. 7
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 7
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Respecto de esta interrogante, se tiene que el 75% de los encuestados afirman que conocen que pese
a no estar afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social como trabajadores, pese a que esta
omisión sea considerada como fraude.
PREGUNTA 7
SI
NO
87
PREGUNTA No 8.- ¿Conoce usted que la falta de tipificación de lo indicado anteriormente ha
generado impunidad?
Cuadro No. 8
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 8
.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los entrevistados en un 75% reconocen que la impunidad es imperante en el Ecuador, y más si este
hecho no es tomado a conciencia por parte del empleador, y saben que la falta de tipificación de lo
indicado anteriormente ha generado impunidad.
PREGUNTA 8
SI
NO
88
PREGUNTA No 9.- ¿Considera usted que es necesario tipificar como fraude los descuentos al
trabajador retenidos indebidamente al trabajador?
Cuadro No. 9
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 9
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 75% de los encuestados Consideran que es necesario tipificar como fraude los descuentos al
trabajador retenidos indebidamente por parte del empleador en contra del trabajador al no depositar
en el IESS.
PREGUNTA 9
SI
NO
89
PREGUNTA 10.- Considera usted que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el
Código Orgánico Integral Penal?
Cuadro No. 10
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 10
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 75% de los encuestados consideran que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el
Código Orgánico Integral Penal, ya que solamente se ha tipificado como delito la falta de afiliación
desde el primer día al trabajador al IESS.
PREGUNTA 10
SI
NO
90
PREGUNTA 11.- Considera usted que la reforma al código penal sobre el antedicho fraude evitaría
la impunidad?
Cuadro No. 11
ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJES %
SI 35 75%
NO 15 25%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: William Gustavo Freire Freire
GRÁFICO No. 11
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De las contestaciones obtenidas se desprende que el tema no ha sido conocido por la población, eso
es preocupante porque de esa población están abogados que deben conocer de la materia; una
minoría conoce y de alguna manera significa que el tema como es vigente si está siendo conocido
pero requiere más, y es así que el 75% de los encuestados consideran que la reforma al Código
Penal sobre el antedicho fraude evitaría la impunidad.
PREGUNTA 11
SI
NO
91
3.6.COMPROBACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER.
A partir de la obtención de los resultados de la encuesta en el presente trabajo nos permite
concluir que el tema investigado es conocido por los componentes de la población encuestada,
la que la han conformado profesionales del derecho, autoridades administrativas y judiciales,
supuestos conocedores del tema especializado. Por tanto conjugando todas y cada una de las
respuestas llegamos al punto satisfactorio en el sentido de que el problema que nos hemos
planteado, el objetivo perseguido y la delimitación científica son absolutamente procedentes
lo que hace que nuestra propuesta sea totalmente válida y merezca ser tomada en cuenta por
los sectores que la viabilicen.
De tal forma que se ha obtenido que el 95% de los encuestados han considerado que una
reforma al naciente Código Orgánico Integral Penal a fin de que se tipifique como una
conducta penalmente relevante al fraude cometido por parte del empleador al no depositar en
el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social los aportes retenidos al trabajador por concepto
de retención de su rubro como afiliación, saca a la luz una necesidad imperante de justicia a
favor del trabajador.
Por su parte los entrevistados han coincidido que una de las mejores formas de hacer cumplir
la norma y por ende evitar la impunidad, es a través de la tipificación como delito la omisión
dolosa del empleador, pues como garante de los derechos tutelados debería hacer efectivo su
rol, ocasionando perjuicio no solo al trabajador sino al mismo Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social, y de esta manera poner fin a la tan anhelada justicia social que reclaman los
trabajadores.
92
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1. – IDEA A DEFENDER
Elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al Código Orgánico Integral
Penal. que tipifique y sancione al fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no
afiliado al IESS, para evitar la impunidad.
4.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Durante las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas,
sociales y políticas. La Constitución del 2008, aprobada en las urnas, impone obligaciones
inaplazables y urgentes como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de
justicia laboral y certidumbre, pues desde que la Constitución declara al Estado como constitucional
de derechos y justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo.
La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de
Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código del Trabajo, y al Código Orgánico
Integral Penal, porque las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley
para que sean aplicables directamente por los jueces, es así que el fraude que el empleador
deshonesto comete en contra de sus trabajadores debe ser seriamente tratado y sancionado. Pero
lastimosamente en materia penal se requiere de reserva legal para tipificar y sancionar lo que
Ordena la Constitución de la República, y en ello se tomará en cuenta el artículo 76 de la
Constitución y la pertinente doctrina que establecen que las penas estén acordes con el principio de
proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un
derecho y la gravedad de la pena, pues el sujeto activo del tipo penal será siempre el empleador,
93
mientras que el sujeto pasivo le corresponde ser al trabajador, en una definición reglada del tipo
penal, tomando en cuenta que el derecho vulnerado es la seguridad jurídica, el derecho de propiedad
del trabajador y en relación con las eventuales coberturas que debe proporcionar oportunamente el
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. De allí la necesidad de tipificar como infractor al
empleador que teniendo sus trabajadores no los afilia, sin embargo les descuenta los valores bajo el
engaño de la afiliación que no cumple.
La Constitución en su artículo 78 incorpora la figura de la reparación integral. Para ello integra
algunas instituciones con el fin de evitar la severidad del derecho penal y procurar que las
soluciones sean más eficaces, pese a que todo sistema penal se encuentra en el dilema entre
combatir la impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber cometido una
infracción penal. Si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca sanciona; si las
garantías se flexibilizan, se acabaría condenando a la persona inocente, y, es justamente por esta
premisa que mientras el anterior Código Penal nada decía al respecto por su condición de finalista,
el actual CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, determina por el contrario que tiene como su
finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el
procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso,
promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las
víctimas, es decir con la tipificación como delito el descuento indebido al trabajador no afiliado,
contribuiría enormemente a contar con una norma que sancione al infractor y repare el derecho de la
víctima, el trabajador no afiliado.
El artículo 33 de la Constitución de la República prescribe que el trabajo es un derecho y un deber
social, un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía y que el Estado
garantizará a todas las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido
o aceptado; sobre la base de esta norma constitucional el mismo artículo 325 de la Constitución de
la República prescribe que el Estado garantizará el derecho al trabajo y reconoce todas las
modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de
autosustento y cuidado humano; y, como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y
trabajadores, pues es evidente que la fuerza de producción está indudablemente representada por el
trabajador, y éste requiere respaldo estatal y garantía de no vulnerabilidad de sus derechos.
94
Si bien es cierto el artículo 327 de la Constitución de la República manda que la relación laboral
entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa y la Carta Magna prohíbe toda
forma de precarización que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o
colectiva, no es menos cierto que con la vigencia del actual COIP nada se ha hecho al respecto, pese
a los incansables esfuerzos que el Estado ha desplegado a fin de prevenir y minimizar estos efectos.
El mismo artículo constitucionalmente manda a que el incumplimiento de obligaciones, el fraude, la
simulación y el enriquecimiento injusto en materia laboral sean penalizados y sancionados de
acuerdo con la Ley, pero lamentablemente la ineficiencia legislativa de la Asamblea Nacional ha
perdido una oportunidad histórica de sancionar a estas inconductas laborales que la constitución ha
delimitado en contra del empleador, por lo que afirmamos que el Derecho Penal Laboral no ha sido
debidamente conocido y aplicado hasta el punto de que los perjuicios que el empleador causa al
IESS por varias inconductas se los cofunde como violaciones en el Campoo del Derecho Laboral,
cuando eso corresponde al Derecho Público administrativo, y los bienes jurídicos violentado no son
del trabajador sino de entidad pública; situación que, además, constituye puerta abierta para que la
burocracia del IESS vaya implementando normativas para desatender a los trabajadores por los
perjuicios causados a los bienes jurídicos institucionales. Con todo ello, no se cumple con lo que
ordena la Constitución de la República y tampoco se enriquece nuestro casi inexistente Derecho
Penal Laboral,
Siendo lo descrito la penosa realidad ecuatoriana, hay con la esperanza de que alguna vez se tomen
en serie las importantes disposiciones de nuestra Constitución de la República, conforme nuestra
propuesta crítico-analista, comenzaremos por determinar, conforme nuestro tema, anotar si la
conducta del empleador, en la coyuntura temática se adecúa a lo que los estudiosos del derecho
penal denominan como Teoría del Delito, así:
Respecto de la Actuación, el fraude cometido por el empleador es dependiente de su voluntad
humana. Su actuación o acción delictiva no está autorizada o permitida por el Derecho, el descuento
que realiza al trabajador no corresponde a un hecho de la naturaleza. La acción depende de su
exclusiva voluntad, por lo que se excluyen de las tipificaciones delictivas supuestos tales como los
movimientos reflejos, los estados de inconsciencia como el sueño, la narcosis, el sonambulismo, la
embriaguez letárgica o los estados hipnóticos, o que haya una violencia irresistible que impulsa al
actor a ejecutar actos donde la voluntad se halla sometida, anulada o dirigida. Descontarle valores a
un trabajador en condiciones inferiores de igualdad y llevárselos a su favor inclusive flagrantemente
95
fraude si tomamos en consideración que el perjudicado en una persona natural. Si el perjudicado
sería el órgano estatal podríamos hablar inclusive hasta de un peculado.
Respecto de la Tipicidad, es decir la conducta contraria a lo que el Derecho demanda y se
encuentra recogida por la Constitución de la república, es justamente lo que la normativa
ecuatoriana no cuenta, pues la tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad que debe
imperar en la norma penal, pues no hay pena si la infracción no se la ha determinado con
anterioridad al hecho. El legislador se debe valer de la abstracción y del lenguaje escrito para definir
el tipo penal, hecho con el que no contamos. Como ya se ha indicado la Asamblea Constituyente ha
mandado a tipificar como delito al fraude laboral, y la Asamblea Legislativa simplemente no lo ha
hecho.
Son embargo de aquello es conveniente analizar respecto del elemento subjetivo del posible tipo
penal que correspondería aplicar en el delito de Fraude, como es el DOLO. Para el efecto es
menester acotar lo que los tratadistas han referido al respecto, así:
Según Hernando Grisanti, el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la
perpetración de un acto que la ley prevé como delito.
Según Francisco Carrera, el Dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe
contrario a la ley.
Manzini define al Dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho
lesivo o peligroso para un interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición
conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley.
Jiménez de Asúa dice: que el Dolo es la reproducción del resultado típicamente antijurídico con la
consecuencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de
hecho y del concurso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones
humanas y el cambio del mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción con representación
del resultado que se requiere.
Entonces el hecho que el empleador retenga a su trabajador no afiliado al IESS los valores que por
ley está obligado a hacerlo, pero con la misma obligatoriedad de depositar en el ente segurador, le
hace actuar con plena conciencia respecto del perjuicio que éste está generando a un tercero o
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terceros. Esta acción se señala como un actuar voluntario, que no le generan inconveniente, pues
está dentro de su capacidad de querer y así lo hace, pues sin esta acción dolosa el perjuicio no se
concretaría, el trabajador no estaría en indefensión, no existiría un perjuicio, y sin su concurrencia
no se daría el tipo penal.
Para el tratadista Luis Jiménez de Asúa, en su libro Comentario a las Obras de Derecho penal de
Eusebio Gómez y Sebastián Soler, pagina 51, el dolo se ve evidenciad, además, en la ―… la
voluntad de ejecutar el acto…‖.
Así mismo el tratadista Jesús Orlando Gómez López en su libro TEORIA DEL DELITO, respecto
del dolo ha escrito: “Si uno no sabe el mal que produce su acto, no es una maldad la que se
ejecuta”.
En nuestro caso como no va a conocer el empleador que apoderarse de un dinero que no es de él es
perjudicial para alguien más.
―…De lo anterior podemos inferir en la tradición jurídica que actúa dolosamente quien se decide a
realizar el acto legalmente previsto como infracción penal, conociendo que su comportamiento está
´prohibida por la ley penal y queriendo su realización…‖.
Alonso R. Peña Cabrera Freyre, en su tratado CURSO ELEMENTAL DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL, pagina 186 define al dolo como: ―Es la voluntad consciente resultante; al saber
que se está realizando el tipo se está implícitamente aceptando sus conse3cuencias; el –aspecto
cognitivo—ha de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, mientras que el --aspecto
volitivo--, supone querer emprende la conducta delictiva. El dolo se caracteriza básicamente por el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo; quien conoce el peligro concreto generado por su
acción riesgosa, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Contrario sensu, quien obra ignorando que su
conducta ha creado un peligro concreto o tiene un error sobre el mismo, habrá obrado
imprudentemente (delito culposo). Mientas que el elemento volitivo, el ―querer‖ el resultado típico,
presupone el conocimiento.
El dolo importa la conciencia y voluntad de realización típica. El autor tiene que saber que realiza
un hecho y qué hecho realiza, y además tiene que conocer las circunstancias que rodean ese hecho,
aquellas que hacen de una conducta una modalidad esencialmente típica En esa medida, apunta
97
STRATENWERTH, la definición tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma
parte de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la
conducta propia, una determinada conducta interior, que puede ser caracterizada, mientras sea
consciente de la imperfección de la expresión, como fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy,
como voluntad de realizar el hecho‖
Entonces evidenciado que está, el dolo del empleador es el elemento esencial del fraude laboral y
lógicamente va ligado a la Culpabilidad de éste. Yo considero que lo que hace el empleador al
detener los supuestos descuentos, está cometiendo un acto doloso contra la propiedad del
trabajador.
Respecto de la Antijuridicidad, cabe decir que lo que llamamos antijurídico es todo lo que va en
contra de un derecho. El empleador que realiza descuentos que no están avalados ni normados por
la ley laboral ni de seguridad social, pese a que vulnera el bien jurídico patrimonial del trabajador
y su confianza a ser asegurado y gozar de los servicios del IESS La Antijuridicidad es uno de los
elementos esenciales del delito, de tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser
antijurídica y estar tipificada como tal en la ley penal. Por tradición se ha venido distinguiendo entre
la Antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la ley, y la material, cuando se
trata de una conducta antisocial. La Antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de
tal modo que el empleador por mala costumbre y abusando de su condición históricamente ha
venido precarizando la relación obrero-patronal a través no solamente de estos descuentos, hecho
reprochable de la sociedad y tiene que se ser prohibida por la ley penal protegiendo un bien jurídico
(Antijuridicidad material).
Respecto de la Culpabilidad, en el campo del Derecho, la culpa se contrapone al dolo. Es culpable
cuando un empleador no tiene forma alguna de eliminar el riesgo, es decir un empleador que conoce
por su condición misma que se debe asegurar a sus trabajadores y que la afiliación es obligatoria,
bajo este pretexto haga retenciones indebidas de la remuneración del trabajador, el cual, sin
embargo permanece no afiliado, significa que no demuestra la menor intención de eliminar el riesgo
que tan gravemente y en doble sentido está sufriendo el trabajador; sin embargo esta monstruosidad
permanece impune por la lenidad o ignorancia de los legisladores.
Como se deja anotado esta conducta no está descrita penalmente. El empleador que al descontar lo
no permitido por la ley viola el Deber Objetivo de Cuidado, hecho que genera o da un resultado
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típico, (en Ecuador atípico) y la relación causal de estos dos elementos: violación más resultado
nos da como culpabilidad del hecho a quien lo comete.
Por otro lado cabe la culpa cuando así está determinado en la ley. Y como estamos refiriendo en el
Ecuador este es un acto atípico.
Cabe hablar también que la culpa en el ámbito del Derecho Penal se produce cuando, sin intención
de dañar, más sin proceder con la diligencia debida, se causa un resultado dañoso y tipificado por la
ley penal como infracción, hecho que en la práctica no ocurre, pues el empleador conoce de sus
responsabilidades, y la omisión de afiliación con descuentos previos lo ubica frente a un acto lleno
de voluntad y conciencia que tiende a causar daño a un tercero. La conciencia que tiene respecto del
descuento que lo realiza a su trabajador no afiliado hace que este sea plenamente conocedor de la
antijuridicidad y consecuentemente quiera causarle el perjuicio.
Respecto de la Imputabilidad, atribuir a uno la culpa, la responsabilidad de un delito, de una acción,
u omisión, definida en concreto como la capacidad de actuar de forma culpable es la particularidad
de este elemento. El fraude cometido por el empleador a su trabajador no afiliado lo ubica
jurídicamente en una posición que atenta en contra de un bien jurídico tutelado. El descuento que
éste realiza a su trabajador al causarle perjuicio económico adecúa su conducta a un acto
antijurídico, pero lamentablemente atípico en el país.
Así, una persona es imputable cuando por sus caracteres biopsíquicos y de acuerdo con la
legislación vigente es capaz de ser responsable de sus actos. Las formas, que se excluyen a sí
mismas, son el dolo y la culpa. El dolo caracteriza a quien actúa sabiendo lo que hace y con
intención mientras que la culpa se produce cuando quien actúa omite la diligencia debida.
En si hablamos de imputabilidad cuando una persona actúa con conciencia y voluntad de sus actos y
está en capacidad física y síquica de ser juzgada por sus actos sin impedimento alguno, como es el
caso del empleador estafador.
Respecto del Daño en el Derecho Penal éste se contempla cuando un acto antijurídico genera
perjuicio contra el derecho a la propiedad ajena, si su actuación no está penalizada por otro motivo
como es en el presente caso. Asimismo, el delito de fraude, considerado como un delito de daño
agravado si afecta a bienes de dominio o uso público o comunal, o cuando se arruina al perjudicado
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o se le coloca en grave situación económica, como se está justificando con este trabajo, pues el
deterioro de la economía del trabajador es evidente.
EL FRAUDE
Sujeto Activo Calificado, el empleador.
Sujeto Pasivo El trabajador.
No es el estado, no es el IESS
Verbo-Núcleo Descontar indebidamente
Objeto Material Bienes, dinero del trabajador
Objeto Jurídico Bien jurídico lesionado, el derecho a
la propiedad del trabajador
Elementos Normativos Aportes al IESS, no afiliación
Retención a su favor
Elementos Valorativos ------------
Otros elementos Beneficio propio
Bien, entonces si mundialmente están reconocidas como obligaciones de la o el empleador el afiliar
a la seguridad social a sus trabajadores con lo que esto representa, se ha dejado en claro en este
trabajo que el incumplimiento de la afiliación, y, el descuento indebido, ilegal, ilegítimo al
trabajador hace que esta conducta se adecúe a una infracción penal, la que lamentablemente
requiere de fomento, difusión, entender los alcances que conlleva, y con este trabajo se espera en
algo aportar a la solución de este problema, judicializando casos de este tipo, y con una adecuada
administración de justicia hacer efectivo el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, y
que en el Ecuador, por fin se haga cumplir el imperativo constitucional para que sea el cimiento de
la inauguración del nuevo Derecho Penal Laboral en el Ecuador.
100
Por último cabe recalcar lo que uno de los Señores Jueces de la Corte Nacional de Justicia del
Ecuador, el Dr. Wilson Merino Sánchez, en su obra DERECHO PENAL, PARTE GENERAL,
ESTUDIO APLICADO AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, ha referido al respecto
del dolo, lo siguiente:
― 8. Elementos Subjetivos. L aparte subjetiva del tipo se haya constituida siempre por la voluntad,
dirigida al resultado (en los delitos dolosos de resultado), o bien, a un asola conducta (en los delitos
imprudentes y en los de mera actividad), y a veces por especiales elementos subjetivos. Por lo que
los elementos subjetivos pertenecerán al mundo psíquico del agente o de un tercero, en tal virtud,
los identificaríamos a nivel de intangibles, inmateriales, pero perceptibles m por medio de los
sentidos‖
―En efecto, en infinidad de ocasiones el tipo presenta una mera descripción objetiva complementada
por aspectos de índole subjetivo, referidos a cientos estados anímicos del autor en orden al injusto,
son elementos subjetivos concretamente referidos al dolo los expresados con alas palabras
maliciosamente, voluntariamente, intencionalmente, etc.‖
Entonces evidenciado que está la conducta del empleador que a sabiendas que la ley impide realizar
actos que la atentan lo hace, no tiene otro nombre que delito, el que por la falta de tipicidad no
puede ser sancionado, pero que al generar fraude a sus trabajadores requiere imperativamente que
sea analizado por el legislador.
Confiamos que el contenido de este documento que se halla debidamente sustentado por
importantes autores, sirva de base para la reforma al COIP y así el legislador ecuatoriano salde su
deuda con los numerosos trabajadores que son estafados por sus trabajadores; tomando en cuenta
que la estafa tal como la dejamos planteada, nada tiene que ver con el incumplimiento de afiliación
o por la retención de los valores del trabajador afiliado, puesto que estos valores ya no le pertenecen
a él sino al IESS.
101
CONCLUSIONES
1. Es evidente que en el Ecuador el Derecho Penal Laboral todavía no se lo ha inaugurado,
pues con la vigencia de la normativa actual poco se puede aportar a favor de éste, logrando
con esto que en gran cantidad de casos los actos ilícitos que se adecúan a una conducta
antijurídica y culpable en el ámbito de la relación laboral queden en la impunidad.
2. Habiendo sido el fraude atípico en el Código Penal, obviamente no se ha podido procesar,
peor juzgar a empleador alguno por el cometimiento de actos ilícitos como el descrito en
esta tesis, entonces históricamente se sigue causando perjuicio al trabajador que es
violentado su bien jurídico sin que haya tenido, históricamente, la protección estatal
necesaria.
3. La precarización laboral como la intermediación laboral, la tercerización en las actividades
propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas,
o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o
colectiva han sido prohibida Constitucionalmente, sin embargo la normativa vigente poco
aporta para el cumplimiento de esta garantía constitucional, y mucho menos para sancionar
el abuso de autoridad mediante la retención de dineros del trabajador que no está afiliado al
IESS y sin embargo, bajo este pretexto el empleador le estafa.
4. Si bien es cierto el anterior Código Penal por ser de data aproximada a cincuenta años atrás
y no tipificaba como infracción al fraude laboral por retención de haberes que por derecho le
correspondían al trabajador, no es menos cierto que la Asamblea Nacional Legislativa al
expedir el actual Código Orgánico Integral Penal perdió una maravillosa oportunidad
de cumplir el mandato constitucional penalizando el fraude, la simulación, y el
enriquecimiento injusto en materia laboral. El COIP nada ha dicho al respecto y se ha
limitado exclusivamente a tipificar como infracción ciertas actuaciones ilícitas perpetradas
por el empleador, pero que se refieren a los perjuicios contra el IESS por la no afiliación o
por la retención.
5. La realidad expuesta nos permite llegar a la conclusión de que el Derecho Penal Laboral
Ecuatoriano ha dejado en total impunidad las categorías que la Constitución de la República
exige que sean sancionadas.
102
RECOMENDACIONES
1. Estimamos que nuestro trabajo de tesis es de trascendental importancia y merece la más
eficaz difusión que, como es natural estaría primordialmente a cargo de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes por medio de sus departamentos y personal especializado
y debería ser recomendado como material de lectura obligatoria a los estudiantes de la
carrera de Derecho.
2. El tema así como la propuesta deben ser conocidos con criterio analítico critico por parte de
profesores y alumnos de la universidad convirtiéndolo en instrumento de clases y objeto de
debates o mesas redondas, analizando desde un punto de vista particular la penalización para
el empleador que retenga indebidamente los valores de su trabajador no afiliado al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social.
3. También es ideal que el presente trabajo llegue a conocimiento de los gremios de abogados
y de trabajadores judiciales para su compenetración y para su conocimiento se deberían
realizar debates, mesas redondas y conferencias.
4. Lo más importante que puede sucederle a este trabajo es que llegue a conocimiento de uno o
más asambleístas provinciales para que instruidos de su contenido y alcances, y en uso de
sus facultades de iniciativa, puedan proponer a la Asamblea Nacional Legislativa como
proyecto de reforma de ley al actual COIP con las ideas que se plantean.
103
BIBLIOGRAFÍA
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SOTO, Juan Carlos, Derecho Penal del Trabajo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1961
ANEXOS
PERFIL DE TESIS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Perfil de tesis
TEMA:
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR
POR NO AFILIACIÒN
AUTOR: William Gustavo Freire Freire
TUTOR: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA
AMBATO 2012
I.- TEMA.
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: FRAUDE DEL EMPLEADOR POR NO
AFILIACIÒN
II PROBLEMA-
Planteamiento del problema Los orígenes remotos del sistema del Seguro Social en el Ecuador se
encuentran en las leyes dictadas en los años 1905, 1915 y 1918 y 1923 para amparar a los
empleados públicos, educadores, telegrafistas y dependientes del poder judicial.
El patrono o empleador dentro de la normativa está obligado a solicitar en el IESS el número
patronal que es la identificación de empresa pública o privada, de empleadores domésticos,
artesanos autónomos. El número patronal le sirve al empleador para afiliar a sus trabajadores y
realizar los diferentes trámites en el Instituto, hecho que por historia no han sido cumplidos.
Por la falta de inscripción del trabajador desde el primer día de labor en la que se hará constar la
fecha de entrada, modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de trabajo, de
las enfermedades profesionales y demás condiciones de trabajo de los asegurados, de acuerdo con
los Estatutos y Reglamentos del IESS hace que no se cuente con un verdadero catálogo de
trabajadores, lo que impide que la institución aseguradora cuente con los recursos necesarios y lo
que es peor los trabajadores, para quienes deben ser este beneficio no cuenten con el mismo.
Por esta carencia, los afiliados no pueden ser o estar agrupados en alguno de los cuatro regímenes
de afiliación: El Seguro General Obligatorio; los seguros especiales que comprenden a los del
Seguro Social Campesino, a los de la construcción, zafreros y trabajadores contratados por horas;
el régimen voluntario; y el régimen adicional o complementarios.
La Ley de Seguridad Social en su artículo 80, refiere respecto de la afiliación fraudulenta, en el que
el Instituto retendrá, en concepto de multa, los aportes personales y patronales, así como los fondos
de reserva que se hubieren consignado. El Instituto exigirá, además, el pago o reembolso de las
prestaciones servidas y dará por vencidas y declarará exigibles las obligaciones por préstamos
concedidos, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, si solo esta norma se
hubiera hecho efectiva a través de la exigencia de cumplimiento no hubiese sido necesario llegar a
una consulta popular para presionar al empleador para que afilie a sus dependientes.
Otro de los problemas es que por la falta de afiliación el trabajador no puede acceder a los distintos
tipos de tipos de préstamos que el IESS ofrece, así:
Préstamo Hipotecario: Adquirir una vivienda terminada; Construir su vivienda en terreno propio;
Ampliar y/o remodelar su vivienda; y Sustituir hipotecas del Instituciones del Sistema Financiero.
Préstamo Quirografario a sus afiliados, jubilados y pensionistas de viudedad, hasta por un monto
de 60 salarios básicos unificados del trabajador en general.
Préstamo Prendario, es decir préstamos por prendas, a través del Monte de Piedad.
La falta de normativa que imponga sanciones al empleador moroso, y al que descontando los
valores al trabajador no los entrega al IESS, hace que se requiera de una nueva clasificación de las
infracciones penales en razón de su gravedad, y que se incorpore como nuevos delitos la falta de
afiliación al IESS de parte del empleador, el enriquecimiento no justificado y el fraude.
No existe cuerpo legal alguno que tipifique penalmente como infracción la no afiliación por parte
del patrono a sus empleados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) y el
enriquecimiento privado no justificado y el fraude.
Tampoco se ha hecho mucho respecto de los empleadores que descontando los rubros que le
corresponden del trabajador, no los depositan en el IESS, apenas tenemos una nuestro Código Penal
refiere en estos términos: ―Art. 573.- Será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de
cuarenta a cuatrocientos sucres, el que se hubiere procurado fraudulentamente fondos, valores o
recibos, por medio de una libranza girada contra una persona que no existe, o que no era su
deudora, o que no debía serlo al tiempo del vencimiento, o que no le había autorizado para girar
contra ella. Sin embargo, la persecución no podrá tener lugar, o cesará, si la libranza ha sido
pagada, o si el girador hubiere pagado él mismo el valor, al ser descubierto el fraude. ”
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
El código penal no tipifica ni sanciona al empleador que retiene los aportes del trabajador sin estar
afiliado al Instituto Ecuatoriano SS, lo que genera impunidad.
DELIMITACIÒN.
Objeto de Estudio: Derecho Penal laboral
Campo de Acción: El fraude patronal.
Lugar y época: Empresas en Ambato año 2012
III OBJETIVOS
Objetivo General: Elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al
código penal que tipifique y sancione al fraude del empleador que descuenta los aportes al
trabajador no afiliado al IESS para evitar la impunidad.
Objetivo específicos:
Determinar científicamente, la seguridad social, la afiliación del trabajador al IESS, el
fraude del empleador por descuentos al trabajador no afiliado, el mandato constitucional de
sancionar el fraude y la impunidad.
Determinar los perjuicios que causa la falta de tipificación del fraude laboral del empleador
por descuentos al trabajador no afiliado al IESS.
Elaborar los elementos de la propuesta.
IV ESQUEMA DE CONTENIDOS
4.1.- DERECHO LABORAL
4.1.1. Definición.
4.1.12. Apunte históricos.
4.1.1.3. Ramas
4.2. DERECHO PENAL.
4.2.1. Definición
4.2. 2. Finalidades
4.2.3. Principios
4.3. EL DERECHO PENAL LABORAL
4.3.1. Definición.
4.3.2. Importancia.
4.3.3. Situación en el Ecuador.
4.4. LA SEGURIDAD SOCIAL
4.4.1. Definición
4.4.2. Importancia
4.4.3. Principios
4.4.4. La afiliación obligatoria: Forma de cumplimiento-
4.4.5. Ventajas de la afiliación.
4. 5. LA INFRACCIÓN
4.5.1. Definición
4.5.2. Clasificación
4.6 EL DELITO
4.6.1. Definición.
4.6.2. Elementos.
4.6.3. Clasificación
4.7. LA INFRACCIÓN LABORAL.
4.7.1. Disposiciones de la Constitución de Republica (Art. 327)
4.8 EL FRAUDE.
4.8.1. Definición
4.8.2. Elementos del fraude
4.9. EL FRAUDE EN LA RELACIÓN LABORAL.
4.9.1. Formas de fraude laboral.
4.9.2. Causas y efectos
4.9.3. El fraude laboral y la impunidad.
4.10. Derecho comparado
V. IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la reforma al código penal que
tipifique y sancione el fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al
IESS, se evitará la impunidad.
Variable Independiente:
El Fraude del empleador que descuenta los aportes al trabajador no afiliado al IESS
Variable Dependiente:
La impunidad.
VI. BIBLIOGRAFIA
VAZQUEZ, REINA, Marcelo Práctica Forense, Civil, Laboral, Inquilinato. 1997. 1ra Edición
LEDESMA ERASO, Gonzalo. Tratado de Práctica Procesal Civil. 2008
LAYEDRA IDROVO, Wilson. Manual de Derecho Laboral. 2da Edición. 2009
CHÁVEZ SALAZAR, Mario. Despido Intempestivo 2da Edición 2007
OBANDO GARRIDO, José María Derecho Procesal Laboral 4ta Edición 2001
MORÁN SARMIENTO, Rubén Elías. Derecho Procesal Civil Práctico Tomo 1 2008
GUALLE BONILLA, Estuardo. Derechos Laborales: Criterios Constitucionales y Jurídicos.
Tribunal Constitucional del Ecuador 2005.
LEGISLACION
1. Constitución de la República del Ecuador 2008
2. Código de Trabajo 2010
3. Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva 2010
4. Código Orgánico de la Función Judicial. Registro Oficial 544 de 9 de Marzo del 2009
5. Código de Procedimiento Civil 2010
6. Código Penal
7. Código de Procedimiento Penal
8. Ley de Seguridad Social
ENCUESTA
1.- Conoce es obligación del empleador afiliar al trabajador al IESS desde el primer día de
labores?
2.- Conoce usted que el trabajador afiliado el IESS aporta con un poortcentage de su
remuneración
3.- Conoce usted que el aporte del trabajador es retenido por el empleador
4,. Conoce usted que el empleador tiene la obligación de depositar en el iess el aporte
personal del trabajador y el suyo propio?
5.- Conoce usted que hay empleadores que descuentan los respectivos aportes al trabajador y
no depositan en el IESS?
6.- Conoce usted que esa retención indebida constituye un verdadero fraude.
7.- Conoce usted que no obstante de que lo indicado es un fraude no se halla tipificado en la
ley?
8.- Conoce usted que la falta de tipificación de lo indicado anteriormente ha generado
impunidad?
9.-Considera usted que es necesario tipificar como fraude los descuentos al trabajador
retenidos indebidamente al trabajador?
10.- Considera usted que para tipificar en la forma antedicha se debe reformar el código
penal?
11.- Considera usted que la reforma al código penal sobre el antedicho fraude evitaría la
impunidad?
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