TITULO: “RESTRICCION DE DERECHOS DE LOS MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR : UN ANALISIS
DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS”
-ASESOR: ENA ROCIO CARNERO ARROYO-AUTOR: MARIANA CECILIA MENDIOLA
HIDALGO-TESIS:
CAPITULO I: EL FENÓMENO MIGRATORIO
I.1 Introducción
Gran parte de la historia de la humanidad es la historia de sus
migraciones: en algunos casos forzadas por el hambre, la persecución,
los conflictos armados o la destrucción que provoca la misma
naturaleza; en otras ocasiones motivadas por la aventura, el ansia de
poder o la búsqueda de nuevos horizontes.
Las emigraciones existían desde la edad antigua; es así como los
más grandes movimientos de población que se presentan en esta etapa
histórica son los que se manifiestan con los fenicios, griegos y más tarde,
los romanos. El resultado de las emigraciones fenicias dio lugar a la
fundación de colonias en Chipre, Egipto, Sicilia y en las costas de África,
hacia donde se dirigieron después abundantes corrientes migratorias. El
pueblo griego se apoderó del comercio mediterráneo estableciendo
verdaderas colonias en sus costas que alcanzaron gran prosperidad y
sirvieron también de fundamento a frecuentes movimientos de su
población. Las emigraciones romanas tuvieron un carácter
principalmente militar, que dieron lugar a la fundación de pueblos
importantes1.
La dinámica de las migraciones prosigue en la historia de la
humanidad con mayor o menor impulso. Los moros provenientes de Asia
que permanecen por siglos en España, los normandos que invaden
Francia y Gran Bretaña y durante la Edad Media, las Cruzadas, todas
ellas con tendencia de emigración y conquista. Más tarde con la
conquista de América y las exploraciones de Oceanía, África y Asia, el
número de emigrantes aumentó considerablemente; éstas tomaron
otras formas y tendencias con la invención de la máquina y la evolución
del transporte terrestre, marítimo y aéreo2.
Pero, sin duda alguna, el proceso migratorio contemporáneo cobra
una importancia sin igual en el marco de la globalización, esto debido a
que los patrones y los flujos de dichas migraciones han cambiado,
respondiendo al creciente proceso de integración regional y mundial, en el
cual la migración juega un papel critico en el rol de la expansión del
1 OIM, “Evolución de la Protección Jurídica de los Trabajadores migratorios en el Derecho Internacional”, Pág. 3.2 Ibidem.
comercio mundial. Las personas – con su trabajo – van detrás de los otros
factores de producción tales como el capital y la tecnología, migrando en
busca de mejores condiciones, bien sean estas legales, económicas,
sociales, o de otro tipo.
Hay que considerar también que esto sucede, en parte, porque
dentro de este mismo marco de globalización, el crecimiento de la
tecnología de la comunicación y el transporte, combinados con la
intención de los Estados de pertenecer al comercio internacional y
aprovechar sus beneficios, permite que los procesos de producción de
bienes y servicios, sufran un desanclaje, y se den por tanto en diferentes
espacios, es decir ya no se restringen a un único territorio, ni se dividen
por fronteras.
En conclusión, Si bien la migración es tan vieja como la historia
de la humanidad, las corrientes de migrantes ahora son mucho mas
diversas y complejas que en épocas anteriores. A diferencia del pasado,
hoy el grueso de emigrantes está constituido por personas que han
salido del país debido a la crisis socioeconómica y con el propósito de
abrirse un camino laboral especialmente en las naciones desarrolladas
donde la remuneración a la mano de obra es mucho más alta que en sus
países de origen.
Esto ha determinado grandes intentos de los países desarrollados
por contener las oleadas migratorias, los cuales han resultado hasta ahora
ineficiente. Ni las estrictas normas migratorias, ni los severos controles
han podido detener el flujo incontenible de personas provenientes de las
naciones de menor desarrollo, lo que únicamente logra incrementar los
índices de migrantes irregulares.
I.2. LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL:
I.2.1.- Las Migraciones Internacionales: Definición
1.2.1.1.- Concepto.-
No es difícil, desde una visión general definir a las “Migraciones
Internacionales”. Actualmente, la definición mas aceptada entre los
estudiosos y analistas del tema es la siguiente: “Se da el nombre de
Migraciones o Movimiento Migratorio, al desplazamiento, con traslado
de residencia de los individuos, desde un lugar de origen a un lugar de
destino o llegada y que implica atravesar los limites de una división
geográfica”3.
1.2.1.2.- Características.-
3 Diccionario Demográfico Multilingüe, IUSSP.
Según la Organización Internacional para las Migraciones
(OIM)4, “esta definición incorpora tres elementos que son necesarios
especificar5:
En primer lugar, y lo más importante, es que las migraciones
internacionales son un movimiento realizado por personas, es
decir es un proceso social6.
Un segundo elemento, es el que se refiere al cambio de
residencia. Hasta hace cincuenta años las migraciones eran un
fenómeno de larga duración, es decir, el cambio de residencia
era total y solo terminaba con la muerte del individuo, ya que
para la gran mayoría de los migrantes no les era posible volver a
su lugar de origen7.
Hoy, esta situación ha cambiado, debido principalmente a
la disminución de los costos del transporte, especialmente el
transporte aéreo, esto ha determinado que la movilidad
poblacional se de por periodos de tiempo mas cortos, estando
siempre presente en el migrante la posibilidad de volver al país de
4 La Organización Internacional para las Migraciones (OIM), creada en 1951, es la principal Organización Intergubernamental en el ámbito de la migración. En plena expansión, actualmente cuenta con 116 Estados Miembros. La OIM está consagrada a promover la migración humana y ordenada para beneficio de todos. En ese que hacer ofrece servicios y asesoramiento a gobiernos, otras organizaciones internacionales y no gubernamentales y a migrantes, siendo que su principal labor consiste en procurar una gestión ordenada y humana de la migración; promover la cooperación internacional sobre cuestiones migratorias; ayudar a encontrar soluciones prácticas a los problemas migratorios: y ofrecer asistencia humanitaria a los migrantes que lo necesitan.5 OIM; “Las Migraciones Internacionales: Análisis y Perspectivas para una Política Migratoria”, Documentos de Trabajo: Cuestiones de Políticas Migratorias, Nº 1, marzo del 2003. Pág. 1.6 Ibidem.7 Ibidem.
origen una vez que las condiciones que los obligo a migrar estén
resueltas.
En tercer lugar, y como último elemento, es necesario, para que
se cumpla el proceso migratorio internacional que se realice el
cruce de una frontera. La definición menciona una división
geográfica, sin embargo, nos interesa actualmente que esta
división sea política, es decir, que los migrantes crucen un límite
entre dos Estados – Nación, haciendo de las migraciones, un
fenómeno internacional8.
Una ultima característica que conviene precisar es que la
migración es un proceso complejo que se inicia con el ímpetu por
emigrar (incluidas causas originarias – factores de empuje y
atracción – y el carácter forzado o voluntario), luego comprende
las diversas etapas de viaje y el ingreso (ya sea por medios
regulares o irregulares y de manera facilitada o espontánea), el
asentamiento y el retorno, la integración y la reintegración, y por
ultimo, en algunos casos la adquisición de la nacionalidad9.
I.2.1.3 .- Tipología de la Migración 10
8 Ibidem9 OIM; “Definición de las prioridades migratorias en un mundo interdependiente”, Pág. 210 El presente punto ha sido desarrollado en base al Tópico 1, de la Sección 1.1, Volumen 1 “Migrations Management Foundations” , de la Guía “Essentials of Migrations Management” de la Organización Internacional para las Migraciones - Traducción propia.
La tipología de la migración internacional ilustra las perspectivas
multidisciplinarias disponibles al momento de estudiar este fenómeno. Las
definiciones de la “migración”, y por extensión, del “migrante”, están
construidas sobre la base de contexto políticos, sociales, económicos o
culturales que varían entre si. Esta variación entre el significado social y el
significado económico de este fenómeno, lleva a que la clasificación de la
migración se desarrolle también sobre la base de múltiples distinciones.
La migración tiene numerosas y variadas causas, incluso visto
individualmente, los motivos para emigrar pueden ser múltiples. Hoy las
diferencias entre un inmigrante y un ciudadano, entre los migrantes
económicos y los solicitantes de asilo, y entre los trabajadores extranjeros
y los empresarios, estudiantes y los profesionales altamente capacitados,
son mas marcadas que hace una década.
Una primera clasificación se determina en base al territorio, en
este sentido puede existir “migración interna” y “migración internacional”.
La Migración Interna es aquel desplazamiento que se realiza dentro de un
mismo territorio, sin atravesar sus fronteras, desde una unidad
administrativa, llámese región, provincia o municipalidad, hacia otra, la
cual pese a ser de gran interés no será analizada en el presente informe. En
contraste, la migración internacional, como ya se señalo, incluye atravesar
una o varias fronteras internacionales. Esta última cubre también el
movimiento de refugiados, desplazados y otras personas forzadas a
abandonar su país de origen11.
La Migración internacional, puede clasificarse a su vez, en
“emigración” y en “inmigración”, dependiendo si se analiza desde el lugar
de origen o el lugar de destino, cualquier persona que sale de su país con la
intención de residir en otra es llamado “emigrante”. En el país de acogida,
esta misma persona se considera un “inmigrante”.
De acuerdo al tiempo, la migración puede ser “temporal”,
“permanente” o “circular”, dependiendo de la duración de la estadía en el
país de destino, siendo los migrantes circulares, aquellos migrantes
temporales cuya experiencia migratoria es continua.
Existe también una clasificación basada en factores sociales y
culturales acordes a una serie de características del migrante: género,
estado civil, edad, calificación profesional, religión o etnia.
Las razones para migrar son también base para una clasificación
de la migración. La migración puede ser causada por razones económicas,
comerciales o por factores del medio ambiente. Las razones demográficas
también están presentes: la migración familiar o la migración de reemplazo
– como es el caso de las sociedades europeas (los migrantes reemplazan a
la fuerza de trabajo joven que ya no existe en dichas sociedades).
11 Pese a que el fenómeno de la migración interna es sumamente interesante y acarrea también grandes retos para el derecho, en especial referido a los derechos humanos de estas personas, en el presente informe únicamente se analizara el fenómeno de la Migración internacional.
Finalmente existen razones políticas para emigrar, como los movimientos
de refugiados, repatriación, políticas de captación de migrantes o de
expulsión de ciudadanos o la migración por herencia o estirpe familiar.
Otra clasificación distingue entre la migración forzada y la
migración voluntaria, criterio que se basa en la voluntad del individuo.
Dentro de la migración voluntaria se puede encontrara también la
migración espontánea, aquella en que la persona decide por si misma
migrar, y la migración facilitada, es decir aquella en que ya sea el Estado
de origen o el de destino, o ambos, facilitan los medios para que se
produzca esta migración de manera ordenada.
Finalmente, la clasificación en base al status legal es una de las
más importantes, esta puede clasificarse en “migración regular” y en
“migración irregular”, esta última es aquella que se realiza mediante la
posesión de documentos falsos, o el ingreso sin ningún documento
eludiendo los controles de ingreso a través de las fronteras, o excediendo
la permanencia mas allá del plazo permitido. Las personas que viajan por
turismo, en viajes de negocios, por tratamiento medico o en
peregrinaciones generalmente no son considerados como migrantes, dado
que estos no tienen la intención de establecer su residencia habitual en el
país de destino.
Una migración regular implica al migrante poder acceder al
mercado laboral en el país de acogida, poder gozar de asistencia medica y
social, y ejercer ciertos derechos civiles que permita la legislación de dicho
Estado. En contraste, un inmigrante en situación irregular puede ser sujeto
de detención, expulsión, deportación, persecución e incluso estar expuesto
a la violación de sus derechos humanos.
I.2.1.4.- La Migración como fenómeno Social y Jurídico
1.2.1.4.1.- La migración como fenómeno social
Como se menciono líneas arriba, la principal características de la
migración internacional es que se trata de un movimiento o
desplazamiento realizado por personas, esto le otorga el carácter de
proceso social. Los migrantes, según la OIM “viajan con una “mochila”
que incluye un idioma, una historia, una familia – o relaciones sociales con
grupos de semejantes – y una cultura propia, por mencionar algunas
características12”.
Esta característica, determina también que dentro del proceso
migratorio estén interrelacionados una serie de interlocutores y
consideraciones de orden social a distintos niveles. Actualmente, los
participantes en el proceso migratorio pueden comprender diversas
12 OIM, Ob. Cit, Pag. 1
entidades públicas y privadas e instituciones laborales, familiares y
organizaciones comunitarias.
El proceso migratorio comprende entonces los vínculos entre las
esferas económicas, sociales, comerciales, laborales, de salud, culturales y
de políticas de seguridad, así como los derechos y obligaciones, inclusive a
nivel internacional, por parte de migrantes y Estados. Por esta razón, el
antropólogo peruano Teofilo Altamirano ha señalado que “La Migración
transnacional, de haber sido un proceso coyuntural, ha pasado a ser un
fenómeno estructural porque esta presente en todos los campos de la
sociedad y la cultura, tanto en los países de emisión, de transito y de
recepción”13.
En ese sentido, por ejemplo, en lo demográfico, este movimiento
transfronterizo altera la composición poblacional de los países emisores
como la de los receptores de la migración internacional. Este proceso,
también cambia las proyecciones poblacionales sobre la transición
demográfica vinculada al empleo el que contribuye, en parte, a explicar la
migración laboral. Adicionalmente, la composición social y familiar de los
migrantes va experimentando cambios cualitativos y cuantitativos.
13 ALTAMIRANO RUA, Teofilo; “Remesas y Nueva Fuga de Cerebros: Impactos Transnacionales”, Primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, marzo del 2006. Pág. 17.
En lo económico, los países receptores empiezan a reordenar sus
políticas internas a partir de la presencia de inmigrantes laborales y
calificados; mientras los países emisores empiezan a sentir la ausencia de
su capital humano y su fuerza laboral. La emigración genera recursos
adicionales que contribuyen a resolver necesidades no sólo en los planos
familiares por medio de las remesas, sino también en el plano
macroeconómico mediante la inyección de divisas, usualmente necesarias
ante los desequilibrios de las balanzas de pagos. En este proceso, tanto las
transferencias financieras desde los países emisores, como las remesas
desde los países de destino, se convierten en uno de los efectos más
tangibles de la migración internacional.
Como señala Miguel Ángel Castillo “En muchos casos, la tradicional
tolerancia por parte de los Estados frente a la emigración puede significar
un tácito reconocimiento de que la salida de población de sus territorios
puede constituir una válvula de escape ante eventuales conflictos sociales y
económicos, dada la insuficiencia de respuestas a las demandas de sectores
ciudadanos. De esa manera, puede aportar una solución a un excedente de
fuerza de trabajo y ser incluso una vía para el desarrollo de destrezas y
habilidades para el trabajo por parte de los emigrantes en otros
contextos”14.
14 CASTILLO, Miguel Ángel; “Las dimensiones de las migraciones futuras: Un desafío a las políticas
públicas”, intervención hecha en el seminario Problemas y Desafíos de la Migración y el
Desarrollo en América organizado en México por la Red Internacional de Migración y
Agregando que “Sin embargo, poco se advierte sobre el beneficio que
representa para los países empleadores de emigrantes la obtención de una
mano de obra que se constituye en un recurso crucial para abatir costos de
producción, paliar la inflación e incluso impulsar el crecimiento económico.
Ello es aún más importante si se considera que esa fuerza de trabajo se
obtiene con costos mínimos -si es que los tiene para el país empleador- por
la producción, formación y reproducción social de la fuerza de trabajo, pues
dichos procesos se llevan a cabo esencialmente fuera de sus fronteras”15.
En lo social y cultural, las migraciones, no solamente están
transformando las identidades culturales de los migrantes, sino también
están contribuyendo a una nueva movilidad social. Contribuye además a la
formación de organizaciones voluntarias que facilitan el transnacionalismo
a través de las redes con los familiares, las instituciones y con los grupos
sociales, culturales y étnicos en los países de origen.
En lo psicológico, empiezan a surgir costos emocionales, de soledad, de
marginalidad, de desadaptación y de complejos de persecución, en
particular entre los migrantes irregulares que, en algunos casos, terminan
Desarrollo, Centro Regional de Investigaciones Multidisciplinarias (CRIM-UNAM) y Centre for
Research on Latin America and the Caribbean (CERLAC), Pág. 190.
15 Ibid.
con trastornos y/o alteraciones mentales que en general no son
comprendidos por la sociedad y la cultura receptora.
1.2.4.1.2.- La migración como fenómeno Jurídico
La Migración Internacional, siendo un fenómeno social repercute en la
esfera jurídica por varias razones, en primer lugar porque el desplazamiento
hacia otros países determina el nacimiento de múltiples relaciones
internacionales es decir, la migración es fuente de relaciones jurídicas
dado que hace nacer, transformar, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. Crea una relación entre el individuo que ha ejercido el derecho
de expatriarse y su país de origen, además las que se crean entre el extranjero
y el Estado de residencia, entre el Estado de origen y el Estado que acoge a
la persona en calidad de extranjero o inmigrante o con diversos Organismos
Internacionales, entre los migrantes y los nacionales, etc.
En segundo lugar, la migración es la manifestación del ejercicio del
Derecho a la libertad de circulación. Históricamente, la Migración ha sido
vista como el uso de una facultad de las personas, de las familias y
eventualmente de grupos más amplios, reconocida en la mayoría de los
marcos jurídicos, como el principio de libertad de tránsito. En muchos
sentidos, se reafirma no sólo como parte del ejercicio de un derecho, sino
también como una acción las más de las veces voluntaria, y cuya decisión
remite a la búsqueda de mejores oportunidades y condiciones de vida.
Según el investigador Miguel Ángel Castillo “Las emigraciones son vistas -
precisamente, como el ejercicio de ese derecho, "que se funda en un
derecho natural".16
Por otro lado, la consideración de los fenómenos migratorios en el
contexto de políticas, marcos jurídicos y prácticas administrativas, ha
determinado al necesidad de regular dicho proceso, por lo que los países de
origen y destino se han visto obligados a adoptar políticas adecuadas para
normar este hecho social, es así que en primer lugar cada Estado determina
el tipo de Política que va a aplicar – de Apertura o Restrictiva. En ese mismo
contexto, la migración crea Derechos e instituciones Jurídicas tales como la
deportación, el tráfico y la trata de migrantes.
Cabe agregar, que este fenómeno tiene una estrecha vinculación
con los temas de seguridad y soberanía estatal. La inmigración ha sido no
sólo objeto de regulación y control, sino frecuentemente de restricción e
incluso de persecución y estigmatización. En sentido contrario al
reconocimiento del derecho a emigrar, como condición inherente al
principio de libertad de tránsito, la internación de nacionales de otros países
se enfrenta a la prevalecía del derecho del estado receptor por encima del
derecho individual. Como lo expresa un autor "la emigración se considera un
derecho humano; la inmigración no"17 .
16 Ibid17 Ibid. Pág. 192
Finalmente, un hecho incuestionable es que las poblaciones
migrantes constituyen grupos altamente vulnerables en cuanto a la vigencia
de sus derechos fundamentales, es decir existe un vínculo muy estrecho
entre las migraciones y los derechos humanos. Algunas razones para
sustentar tal afirmación tienen que ver con sus características y perfiles más
generales. Si bien es cierto que la desigualdad social es uno de los factores
determinantes de la movilidad actual, también existen evidencias de que las
poblaciones migrantes casi nunca son las más pobres. Dos razones para ello
son: 1) que la Migración tiene un costo económico que es preciso sufragar
individual o familiarmente; y 2) que los mercados laborales demandantes, a
su vez, tienen algún grado de selectividad. No obstante, su inserción social y
laboral ocurre casi siempre en circunstancias desventajosas para ellos.
Respecto al vínculo entre Migración y derechos Humanos, Lelio
Marmora señala “ el principal derecho que las personas tienen respecto de
las migraciones es el de su contrario, es decir, “el derecho de no migrar”;
vulnerado esté y producido el acto migratorio, surgen: “un conjunto de
Derechos que se ajustan tanto a la movilidad como a la inserción migratoria
; Por un lado, los derechos económicos, sociales y políticos del migrante y
por el otro, aquellos que se mencionan como derechos solidarios,
expresados en la aceptación de las diferencias del migrante respecto a la
sociedad de acogida, el derecho a la identidad cultural, al desarrollo, a la
paz, a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, o bien a la
posibilidad de portar una cultura diferente a la formalmente aceptada"18
Todas las poblaciones migrantes y no sólo las de migrantes
internacionales, independientemente de la temporalidad de su estancia en
el lugar de recepción, enfrentan procesos de adaptación e integración en las
sociedades de acogida. En muchas circunstancias, esos procesos no ocurren
en condiciones de respeto y vigencia de sus derechos fundamentales. Por
principio, se trata de ámbitos de pautas y costumbres diferentes a las de los
lugares de origen, si no es que existen barreras más complejas como lo
pueden ser el idioma y la pertenencia étnica.
I.3. El Migrante
I.3.1 Definición:
Desde una perspectiva jurídica y aplicable en el campo de la
política internacional, no existe aun una definición de la categoría de
“migrante”. Pese a esto, la Relatora especial sobre Trabajadores
Migratorios y Miembros de sus familias de la Organización de Estados
Americanos señala que “se puede considerar como migrante a19:
18 MARMORA, Lelio; “Las Políticas de Migraciones Internacionales”, 1º edcion, Paidos, Buenos Aires, 2002. Pág. 110 - 11119 Trabajadores Migrantes; Informe presentado por la Relatora especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre los trabajadores migratorios y sus familias”, 20001. Pág. 13
a) La persona que está fuera del territorio del Estado de su nacionalidad o
ciudadanía y no sujeto a su protección jurídica y se encuentre en el
territorio de otro Estado.
b) Que no disfrute del reconocimiento jurídico general de derechos
inherentes al otorgamiento de la condición de refugiado, residente
permanente, naturalizado u otra análoga por parte del Estado de acogida.
c) Y que tampoco disfrute de una protección jurídica general de sus
derechos fundamentales en virtud de acuerdos diplomáticos, visados u
otros acuerdos.
I.3.2 Subjetividad Internacional del Migrante: Condición Jurídica
internacional del individuo.-
1.3.2.1.- El migrante como sujeto de Derecho Internacional.-
Como punto de partida en el análisis de los mecanismos de protección
del migrante previstos por el ordenamiento internacional, resulta
imprescindible un estudio de la cuestión de la subjetividad en el Derecho
Internacional, es decir, determinar quienes son sus destinatarios.
En una primera aproximación al tema de los Sujetos del derecho
internacional, el Doctor Juan Soroeta Liceras señala que “Pueden definirse
como tales, aquellas entidades que son destinatarias de las normas jurídicas
internacionales, participan en su procesó de elaboración, y tienen
legitimación para reclamar por su incumplimiento o incurren en
responsabilidad internacional si son ellas quienes las infringen”20.
Esto demuestra que si bien es cierta la concepción tradicional del
Derecho Internacional que consideraba a los Estados como únicos sujetos
del mismo, esta idea ha sido ampliamente superada por el desarrollo que ha
experimentado el propio ordenamiento internacional. Indudablemente, el
Estado es el sujeto originario y necesario del ordenamiento internacional,
pero no es el único.
Citando Nuevamente al Doctor Soroeta “Son cuatro las capacidades
que tradicionalmente ha exigido el ordenamiento internacional para poder
afirmar que una determinada entidad posee subjetividad internacional: la
capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, la capacidad de
participar en la creación de normas internacionales, la capacidad de
reclamar frente a otros sujetos de derecho internacional”21.
Asimismo, agrega que “Los Estados son los sujetos por excelencia
del derecho internacional, pues reúnen todas estas capacidades. Sin
20 SOROETA LICERAS, Juan; “La Protección de la Persona Humana en el Derecho Internacional” , Pág. 2421 Ibidem
embargo, junto a los Estados coexisten toda una serie de entidades,
dotadas cada una de ellas de un grado diferente de subjetividad, entre las
que se encuentran, principalmente, las organizaciones internacionales, los
micro Estados, la Santa sede, los movimientos beligerantes, los
movimientos insurgentes, los pueblos, los movimientos de liberación
nacional y, finalmente, la persona humana22”.
En conclusión, como afirma el jurista peruano Javier Ciurlizza
Contreras “Fueron los Estados los que crearon los sistemas modernos de
protección de los derechos humanos.... por medio de tratados
internacionales, así como recurriendo a las otras fuentes del Derecho
Internacional Publico, se fue construyendo una rama especifica en donde la
persona se convierte como el objeto y fin de las relaciones que
tradicionalmente se guardaban sobre la base de prestaciones reciprocas
entre unidades políticas soberanas...de esta manera se coloca al individuo –
y por tanto al migrante- como sujeto de Derecho internacional, no solo
como objeto de protección, sino que también le facilita el acceso a
procedimientos internacionales inéditos en la historia del Derecho
internacional”.23
1.3.2.2.- Subjetividad Internacional del Migrante.-
22 Ibid. Pág.2523 Ciurlizza CONTRERAS, Javier; “Del locus standi al ius standi del individuo en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos” en Ius Inter Gentes Año 2 Numero 2-2005, Pág. 11.
Tal y como queda dicho, el Derecho internacional clásico se
apoyaba en una sociedad internacional de estructura interestatal, en la que
los Estados eran los únicos sujetos. Este ordenamiento tenía por objeto la
regulación de las relaciones entre los Estados y la distribución de las
competencias entre ellos. Era un derecho concebido por los Estados y para
los Estados, de forma que, en esa fase de desarrollo del ordenamiento
internacional, el individuo no pasaba de ser un mero objeto del mismo, y el
trato que un Estado diera a las personas sometidas a su jurisdicción era
considerado asunto de competencia exclusiva.
Pese a ello y, tal y como lo pusiera de relieve en 1923 el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional “la cuestión de saber si una
determinada materia entra o no en el ámbito de la competencia exclusiva
del Estado es una cuestión relativa que depende del desarrollo del Derecho
Internacional”24. Por otra parte, algunos años mas tarde, el Tribunal
Internacional de Justicia señalaba, en el asunto de la reparación de los
daños sufridos por el personal al servicio de Naciones Unidas, “que existe
una pluralidad de sujetos de derecho Internacional <<no idénticos en
cuanto a su naturaleza ni a la extensión de sus derechos >>”.Ambas
decisiones apuntaban ya a lo que poco mas tarde seria una realidad: los
24 SOROETA LICERAS, Juan; Ob. Cit. Pág. 28
derechos humanos habían dejado de pertenecer a la categoría de asuntos
que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados.
En ese sentido, tal y como señala Carrillo Salcedo “desde fines de la
segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional ha experimentado,
simultáneamente, un triple proceso de institucionalización, de socialización
y de humanización, rasgos, todos ellos, distintos de aquellos que habían
caracterizado al Derecho Internacional tradicional” la creciente relevancia
de las organizaciones internacionales, la ampliación de las materias
reguladas por el Derecho Internacional, y por ultimo, el protagonismo del
individuo en este orden jurídico, ha supuesto una modificación de la
naturaleza, estructura y funcionamiento del Derecho Internacional25.
La carta de San Francisco es el primer instrumento Jurídico
Internacional global en el que se reconoce a la persona como titular de
derechos consagrados por el Derecho internacional. Con su adopción se
desecho la vieja idea según la cual el Estado podía tratar a sus habitantes
en la forma que considerara conveniente, sin que los demás Estados o la
sociedad Internacional pudiera intervenir.
25 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo”, editorial Tecnos, 186 pp. Ob. Cit. Pág. 28
Dicho documento señala que “los Estados reafirman su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, y en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres”,
destacando como uno de los propósitos de la organización “el desarrollo y
estimulo del respeto universal de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión”, pues ello contribuirá a crear las condiciones de
estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacificas y amistosas
entre las naciones, de tal modo que la Paz y la seguridad internacionales
aparecen vinculados al respeto de los Derechos mas elementales de todos
los individuos.26
El individuo deja así de ser un objeto del Derecho Internacional,
constituyéndose en un sujeto con derechos, aunque no situado en pie de
igualdad con el Estado. La persona va a ser protegida por el sistema jurídico
internacional y a la vez va a tener ciertos deberes que le impone también esa
normativa. Mientras que el Estado, en consecuencia, asume una serie de
obligaciones que constituyen la conformación de la norma jurídica.
En 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos estableció
en su articulo primero que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros”; afirmando además que 26 Preámbulo, Arts. 1, 55 c), 56, 73 o 76 de la Carta de las Naciones Unidas.
toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en dicha
declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición27.
Con posterioridad fueron varios los instrumentos internacionales, de
naturaleza tanto universal como regional, que siguiendo este criterio han
reconocido derechos a favor de los individuos, estableciendo también
obligaciones a cargo de estos28. Esto resulta de particular importancia al
vincularla con el fenómeno migratorio, pues podría considerarse como una
herramienta fundamental en la defensa por un trato igualitario para los
migrantes y sus familias, y el respeto de sus derechos humanos.
Al respecto, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM),
ha señalado que “a partir de dicha norma la condición jurídica del
extranjero debe basarse en el principio de igualdad ante la ley; en otras
palabras, que todas las personas por el hecho de ser seres humanos,
deben gozar de los derechos enumerados en los instrumentos de
Derechos humanos, sin hacer distinción entre nacionales y extranjeros o
entre extranjeros documentados e indocumentados”.29
27 Arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.28 Entre ellos, y entre los instrumentos de carácter general que reconocen derechos a favor de los individuos, destacan especialmente la Declaración Europea de Derechos y Libertades fundamentales, de 1950, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos , y de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966. por otra parte, entre los instrumentos que establecen obligaciones para los individuos, pueden destacarse el Convenio para la prevención y la sanción del crimen de genocidio de 1948, los cuatro convenios de ginebra de 1949, relativos al Derecho Internacional Humanitario, o el Convenio contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984.29 OIM; “Evolución de la Protección Jurídica de los Trabajadores Migratorios En el Derecho Internacional”, Cuadernos de Trabajo sobre Migraciones Nº 4, 2001., Pág. 8.
Lo antes señalado, no solo determina el reconocimiento de la
existencia de ciertos derechos fundamentales inherentes a la persona
humana, sino que a su vez establece la obligación general de los Estados de
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos a toda persona que se
encuentre en su territorio y sujeto a su jurisdicción sin discriminación
alguna30.
1.3.3.- Tipología de los Migrantes:
No solo la magnitud y el alcance de la movilidad humana se están
extendiendo, sino que su naturaleza se vuelve más compleja. Al igual que al
clasificare la Migración, los migrantes internacionales se caracterizan por
su diversidad. Como señala el Informe de la Comisión Mundial sobre las
Migraciones Internacionales “El número de migrantes ha aumentado junto
al número de categorías legales y administrativas en las que los ubican los
gobiernos y las organizaciones internacionales”31.
30 Obligación que se encuentra plasmada en diferentes instrumentos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), Carta de las Naciones Unidas (artículo 55.c), Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1 y 2.2), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 7), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Preámbulo), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1), Carta Social Europea (Preámbulo), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 1), y Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2).
31 COMISION MUNDIAL SOBRE LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES “Las Migraciones en un Mundo interdependiente : nuevas orientaciones para actuar”, 2005 – Pag. 7, parágrafo 13.
Las personas que migran se califican en función de su situación regular o
irregular, por su calificación pueden ser: trabajadores calificados o no
calificados, por el tiempo: en calidad de migrantes permanentes o
migrantes temporales, sin mencionar otras categorías como estudiante
migrante, migrante por reagrupamiento familiar, migrante en tránsito,
solicitante de asilo o refugiado, entre otros.
En realidad, un migrante puede pertenecer a una o varias de estas
categorías al mismo tiempo. Puede pasar sucesivamente de una categoría a
otra durante su circuito migratorio o puede intentar ser transferido de una
categoría a otra. Un ejemplo es cuando un migrante económico presenta
una solicitud de asilo con la esperanza de obtener los privilegios del estatuto
de refugiado.
I.3.4 La Calidad Migratoria
Mientras el movimiento migratorio global se incrementa, los Estados se
reconocen a si mismos como países de origen, destino y transito
simultáneamente. Esto repercute directamente en sus políticas migratorias,
dado que advierten la necesidad de desarrollar o modificar sus sistemas
migratorios actuales. Más y más países están desarrollando nuevas políticas
migratorias, las cuales incrementan la variedad de las categorías
migratorias incluyendo por ejemplo la reunificación familiar, la migración
laboral, entre otros.
La ley de Extranjería vigente en el Perú – Decreto Legislativo Nº 703
del año 1991 – contiene en su artículo onceavo una enumeración de las
categorías migratorias, que a su vez esta vigente en muchas de las
legislaciones migratorias a nivel mundial32, estipulando las siguientes
categorías:
1. Diplomática, Consular y Oficial.- Aquellos a quienes el
Estado de acogida, a través de su Ministerio de Relaciones
exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por
disposiciones especiales.
2. Asilados políticos y Refugiados.- Aquellos a quienes el
Estado de acogida, a través de su Ministerio de Relaciones
exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a
disposiciones especiales.
3. Turistas.- Aquellos que ingresan al País sin ánimo de
residencia y que no pueden realizar actividades remuneradas o
lucrativas.
32 Como ejemplo se puede citar el Decreto Numero 2268 del 22 de diciembre de 1995 “Disposiciones sobre el la expedición de visas y el control de extranjeros” – COLOMBIA – Decreto Supremo Nº 24423 del 29 de noviembre de 1996 “Régimen Legal de Migración – BOLIVIA”; Codificación 2005-006 “Ley de Migración – ECUADOR”.
4. Transeúntes.- Aquellos que ingresan al territorio nacional
de transito con destino a otros países.
5. Negociantes.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de
residencia, que no pueden recibir renta de fuente nacional y que
están permitidos para firmar contratos y/o transacciones.
6. Artista.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia, con
el propósito de desarrollar actividades remuneradas de carácter
artístico o vinculadas a espectáculos, en virtud de un contrato
autorizado por la autoridad correspondiente.
7. Tripulante.- aquellos miembros de la tripulación de vehículos,
naves y aeronaves extranjeras que ingresan al país cumpliendo sus
funciones de tripulante, sin ánimo de residencia y que no pueden
recibir renta de fuente nacional.
8. Religioso.- Aquellos miembros de organizaciones religiosas
reconocidas por el Estado de acogida que ingresan al país en
cumplimiento de funciones vinculadas al credo que profesan y que
no pueden recibir renta de fuente nacional, con excepción de
actividades referidas a la docencia y salud, previamente
autorizadas por los organismos competentes.
9. Estudiantes.- Aquellos que ingresan al país con fines de estudio en
instituciones o centros educativos reconocidos por el Estado, que
no pueden recibir renta de fuente peruana con excepción de las
provenientes de prácticas profesionales o trabajos en periodos
vacacionales, previa autorización de la autoridad competente, de
conformidad con las normas del reglamento de extranjería.
10. Trabajador.- Aquellos que ingresan al país con el fin de realizar
actividades laborales en virtud de un contrato previamente
aprobado por el Ministerio de Trabajo.
11. Independiente.- Aquellos que ingresan al país para realizar
inversiones, usufructuar su renta o ejercer su profesión en forma
independiente.
12. Inmigrante.- Aquellos que ingresan al país con el animo de residir
y desarrollar sus actividades en forma permanente.
Otra categorización usual es la empleada en la Ley de Extranjería
Venezolana33 la cual en su Artículo sexto señala:
“Artículo 6. Los extranjeros y extranjeras, a los efectos del ingreso y
permanencia en el territorio de la República, podrán ser admitidos
en las categorías de no migrante, migrante temporal y migrante
permanente, catalogados en la forma siguiente:
- Serán considerados no migrantes, los que ingresen al
territorio de la República con el propósito de permanecer por
un tiempo limitado, sin ánimo de fijar en él su domicilio
permanente ni el de su familia y, por lo tanto, no podrán
ejercer actividades que involucren remuneración o lucro.
33 “Ley de Extranjería y Migración”, promulgada en Venezuela el 05 de agosto del 2003.
- Serán considerados migrantes temporales, los que ingresen
al territorio de la República con el ánimo de residir en él
temporalmente, mientras duren las actividades que dieron
origen a su admisión.
- Serán considerados migrantes permanentes, los que tengan
la autorización para permanecer indefinidamente en el
territorio de la República.
- Los extranjeros y extranjeras que se encuentren en el
territorio de la República con la condición de refugiados o
refugiadas y asilados o asiladas, se regirán por la ley que
regule la materia”.
1.3.5.- El Estatus o Condición Jurídica del Inmigrante
Uno de los principales aspectos a analizar en el presente informe es el
referido a la condición o estatus Jurídico del migrante. Al respecto el
Derecho Internacional no ha establecido una regla clara por tratarse de un
aspecto regulado por el derecho interno da cada Estado. Pese a esto muchos
tratadistas señalan que “se trata de una condición administrativa derivada de
un concepto político cultural definido como la condición legal de una
persona respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano, co
ndición que proviene de un accidente genético, geográfico o histórico,
y que en tal virtud, no puede constituir motivo de discriminación o
persecución para ninguna persona”34.
Según la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, los migrantes
según su condición administrativa35:
a) “Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte
b) Serán considerados no documentados o en situación irregular si no
cumplen las condiciones establecidas en párrafo anterior de este artículo”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos refiriéndose a esta
clasificación, principalmente a la condición de migrante irregular, ha
reconocido que “...debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de
origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en
el Estado de empleo, los trabajadores migratorios y sus familiares, se
encuentran con frecuencia en una situación de vulnerabilidad”, situación
que se agrava teniendo en cuenta que “hoy en día los derechos de los
34tVALENCIA VILLA, Hernando, “Diccionario Espasa: Derechos Humanos”, editorial Espasa Colpa S.A., Madrid, 2003. . Pág. 76
35 Convención Internacional sobre los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y sus familias; Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990
trabajadores migrantes no han sido debidamente reconocidos en todas
partes”36.
En este escenario, los migrantes generalmente se encuentran en una
situación de desventaja como sujetos de derechos humanos. Esta condición
individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes
(nacionales o residentes), se expresa en el riesgo del empleo precario, la
explotación laboral, el propio desempleo y la perpetuación en la pobreza
(también en el país receptor)37, sumado a que en algunas sociedades la
"falta administrativa" de la indocumentación que ha sido "criminalizada", lo
cual agrava aún más los problemas sociales de que padecen.
No obstante, cabe precisar que a nivel internacional existe cierto
consenso respecto a que el reconocimiento de los derechos fundamentales
de los migrantes se basa en el derecho internacional común, el cual parte de
la idea de que los Estados están obligados a respetar la dignidad humana de
los extranjeros. A ello se debo el hecho de que haya de concedérseles los
derechos inherentes a la existencia humana digna de todo hombre38.
36 Corte IDH, OC-18/03, cit., párrs. 111, 112, 131 y 13237 Ibid.38 ZOLEZZI IBARCENA, José Luís; “Aspectos Legales de la Inmigración en el Perú”, Tesis para obtener el Titulo de Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1983. Pág. 130.
En 1994, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo
llevada a cabo en el Cairo, Egipto entre el 5 y el 13 de septiembre, reconoció
que “los derechos humanos establecidos en la Declaración Universal le
corresponden a todos los migrantes por igual, sin hacer distinción entre
migrantes documentados e indocumentados”39. Asimismo, la Convención
Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares reconoce en su sétimo artículo la No
discriminación en el reconocimiento de Derechos de los migrantes.40
Como señalan las Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la
Universidad San Francisco de Quito41 “La calidad de persona no se adquiere
en el momento en que se le admite legalmente en cierto territorio, sino es
una calidad intrínseca al ser humano”... “Por tanto los Derechos Humanos
no dependen de la nacionalidad de la persona, del territorio donde se
encuentre o de su estatus jurídico porque los porta en sí misma. Sostener lo
contrario sería tanto como negar la dignidad humana. Si los Derechos
Humanos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación
soberana del Estado para violarlos o impedir su protección internacional”.
39 OIM, Op. Cit. Pag. 20.40 Artículo 7: “ Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.
41 Extracto de su intervención en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH en calidad de amici curie.
En tal sentido, y de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, los Estados no pueden discriminar basándose en la nacionalidad u
otro estatus, sino sólo establecer distinciones basadas en criterios
razonables y objetivos, dado que la calidad regular o irregular, desde la
perspectiva jurídica migratoria, no modula o afecta el alcance de la
obligación de los Estados42.
Esto llevó a determinar a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en la Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre
de 2003, referida a la Condición Jurídica y derechos de los Migrantes
Indocumentados, parágrafo 87 que “la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable
de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que
sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”.
Afirmando finalmente, que los extranjeros sea cual fuere su situación
jurídica tienen derecho a la protección de la ley en pie de igualdad, para lo
cual se deja en claro que el estatus migratorio se encuentra comprendido
42 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH.
dentro del supuesto de “condición social”, y que por tanto puede determinar
la existencia de un motivo prohibido en virtud del principio de no
discriminación.43
43 Artículo 1. inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos: Obligación de Respetar los Derechos “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
CAPITULO II:
DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
II.1- Introducción.-
En el actual contexto internacional, es imprescindible garantizar que las
personas que se desplazan de un país a otro puedan ejercer los derechos que
les confiere el derecho internacional. Como señala la Comisión Mundial sobre
las Migraciones Internacionales “Muchos trabajadores migrantes corren
riesgos de explotación y abuso porque tienen poco poder para negociar sus
condiciones de trabajo y porque muchos empleadores y gobiernos no respetan
las normas de trabajo convenidas a escala internacional. Además, la legítima
preocupación de los Estados por luchar contra el terrorismo internacional y
por proteger a sus ciudadanos ha puesto a los migrantes bajo mayor
vigilancia, situación que tiene ciertas repercusiones graves en los derechos
humanos44”.
Según la OIM “El camino que ha tenido que recorrer el extranjero para
llegar a obtener derechos en Estados diferentes al propio, ha estado lleno de
dificultades ante la permanente idea de considerarlo como un ser inferior o
tenerle desconfianza por sus actividades”45.
Sin duda alguna el establecimiento de un régimen Jurídico Internacional
que proteja a esta población ha sido producto de una lucha constante de la
humanidad, sobre todo tomando en cuenta que durante el transcurso de la
historia ha existido un sentimiento generalizado de rechazo a los extranjeros.
No es sino a través de un esfuerzo de siglos que el ser humano ha logrado ir
creando un sistema de protección jurídica internacional aceptable, que no
obstante, necesita desarrollarse aun más.
II.2.- LOS DERECHOS HUMANOS Y EL FENOMENO
MIGRATORIO.-
II.2.1.- Noción
Los derechos Humanos son, ante todo, las prerrogativas que el individuo
tienen frente al poder estatal, y que limitan el ejercicio de este ultimo. Como
señala Héctor Faundez Ledesma citando a la Corte Interamericana de
44 COMISION MUNDIAL SOBRE LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES “Las Migraciones en un mundo interdependiente”, edición electrónica del informe de la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales del año 2005 en www.gcim.org. pág. 57 45 OIM; “Evolución de la Protección Jurídica de los trabajadores Migrantes en el Derecho Internacional”, serie Derecho Internacional sobre Migraciones, Nº 4, Pág. 3.
Derechos Humanos “la salvaguarda de la persona frente al ejercicio
arbitrario del poder publico es el objetivo primordial de la protección
internacional de los derechos humanos”46.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, los derechos humanos
pueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho
internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para
preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la
interferencia del Estado en áreas especificas de la vida individual, o asegurar la
prestación de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus
necesidades básicas, y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser
humano puede formular a la sociedad de la cual forma parte47.
Cabe precisar que al hacer referencia al termino “Derechos Humanos” no
se incluye a todos los derechos de que pueda ser titular una persona, sino que
esta expresión se ha reservado únicamente para ciertos derechos básicos, o
mínimos, que son inherentes a toda persona, y que derivan de su condición de
ser humano.
II.2.2.- Los Derechos Humanos como derechos frente al Estado
Debido a su introducción en los diferentes textos jurídicos
internacionales, de ser un mero conjunto de valores éticos mas o menos
compartidos, los derechos humanos han pasado a constituir una categoría
normativa de la mayor importancia en cuanto a lo que constituye un 46 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; ““El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, tercera edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004, Pág- 5.47 Ibidem, Pág. 6
comportamiento legitimo respecto de los órganos del Estado. En efecto
históricamente, los derechos humanos se han desarrollado como una garantía
del individuo – y de los grupos más vulnerables dentro de la sociedad – en
contra de la opresión del Estado, es decir, como derechos del individuo que
tendrían preeminencia frente a los derechos del Estado, de la sociedad o de
otros grupos. Citando al maestro Antonio Augusto Cancado Trindade “la
función de los derechos humanos no es proteger al individuo de otros
individuos – tarea que le corresponde al derecho interno – sino protegerlo del
ejercicio del poder por parte del propio Estado”48.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se reconoce al
individuo un conjunto de derechos y es el Estado quien asume las obligaciones
correlativas. En tal sentido, en el Sistema Interamericano, de acuerdo por lo
dispuesto por el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, es el Estado el que esta obligado a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella, y es el Estado el que debe organizar el poder publico de
manera que pueda garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Por consiguiente, es la conducta del
Estado, a través de cualquier persona que actué en el ejercicio de la autoridad
pública la que puede caracterizarse como una violación de los derechos
humanos.
48 CANCADO TRINDADE. Augusto; “Elementos para un enfoque de derechos humanos del fenómeno migratorio”,, Serie de la OIM Cuadernos de Trabajo sobre migraciones Nº 5, 2001. Pág. 8.
Pero esto no queda hay, a lo largo del desarrollo Jurisprudencial de la
Corte Interamericana también ha establecido responsabilidad del Estado por
las acciones de terceros, es así como en la OC – 18 de 2003 sobre la condición
jurídica del migrante señala “Es, pues, claro que, en principio, es imputable al
Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida
por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los
poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las
situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su
responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos
derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por
ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la
transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no
por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir
la violación o para tratarla en los términos requeridos por la
Convención”.49
De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos
humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los
Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus
efectos en las relaciones interindividuales. Esto se fundamenta en el hecho de
que la obligación impuesta por el respeto y garantía de los derechos humanos
frente a terceros se basa también en que los Estados son los que establecen su
49 OC 18 – 03 sobre la Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados., párrafo 141.
ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo
tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas
relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de
lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los
derechos.
Esto determina, a decir de la Corte Interamericana que “las relaciones
laborales que se dan entre los trabajadores migrantes y terceros empleadores
pueden generar la responsabilidad internacional del Estado de diversas
formas. En primer lugar, los Estados tienen la obligación de velar para que
dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales
que su ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos
internacionales o en normativa interna. Además, los Estados son responsables
internacionalmente cuando toleran acciones y prácticas de terceros que
perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les reconocen los
mismos derechos que a los trabajadores nacionales o porque les reconocen
los mismos derechos pero con algún tipo de discriminación”50.
II.2.3.- Evolución Histórica de los derechos del Migrante.- 51
50 Ibidem..51 El presente punto se basa en al análisis de la evolución Histórica de los siguientes trabajos:Bloch, Marc; “La Sociedad feudal, la formación de los lazos de dependencia” México, 1964.Glotz, G. “La ciudad Griega” ,Madrid, editorial Tecnos, 1964. Mosquera Aguilar, Antonio: “ Regulación Jurídica de la Migración en Guatemala”, 2004OIM, “Evolución de la Protección Jurídica de los trabajadores migratorios en el Derecho Internacional”, 2001OIM, “Essentials of Migration Management”, Volumén 1, 2005Zolezzi Ibarcena, José Luis; “Aspectos legales de la Inmigración en el Perú”, 1983.
II.2.3.1.- Edad Antigua
En los pueblos más antiguos y sobretodo de mayor cultura jurídica, el
extranjero era el bárbaro, el mísero o el enemigo que por provenir de otro
pueblo o ciudad, se encontraba expresamente excluido de la protección y de los
derechos que las leyes determinaban para sus ciudadanos. Este sentimiento de
aversión tenía su origen en un nacionalismo extremo, muy arraigado en la
ciudad antigua y en el carácter religioso del Derecho.
En el primer caso, el factor racial marcaba una actitud negativa hacia el
extranjero; en el segundo, en base al carácter verdaderamente civil de la
religión, se creía que la ciudad había recibido de sus dioses los mandatos o
preceptos para regir las relaciones entre los ciudadanos; estos preceptos
obligaban y protegían exclusivamente a los ciudadanos por ser los únicos que
profesaban el culto a los dioses de la ciudad.
De esta manera, la ciudad tenia una religión civil, y un Derecho Civil,
lógica consecuencia de la religión, y que significaba un derecho local o propio de
la ciudad restringido a sus ciudadanos. Este consistía en un verdadero código,
cuyos preceptos obligaban y protegían exclusivamente a los ciudadanos por ser
los únicos que profesaban el culto de los dioses de la ciudad. En consecuencia la
simple residencia en el lugar de acogida no amparaba jurídicamente a los que
no fueran ciudadanos, que como en el caso de los esclavos, no tenían acceso al
culto y carecían de la protección de los dioses de la ciudad.
En efecto, las antiguas costumbres prescribían que el extranjero no
podía participar en el culto religioso y en consecuencia estaba excluido de la ley
y de todo trato jurídico. La severidad de este precepto inspiró, aun en los
pueblos más desarrollados como los de Grecia y Roma, una serie de
prohibiciones arbitrarias e inhumanas para el extranjero, como por ejemplo el
impedimento de comparecer ante la justicia aún como testigo o bien en el caso
de ser acusado por delitos, ser castigado sin proceso alguno.
En la India de la antigüedad, el extranjero no solamente no gozaba de
derechos, sino que era colocado en la clase servil o en la de los parias, todavía
inferior a la servil, dependiendo si procedía de ciertos grupos étnicos. El paria,
excluido de la religión y de la sociedad civil, era un ser impuro; pertenecía a una
casta vil y lo mismo sus hijos y los hijos de sus hijos. En la India la religión era un
privilegio de los nacionales y de esta creencia se derivaba un menosprecio a los
extranjeros, que no podían participar en los ritos religiosos, ni gozar de la protección
de los dioses.
En el Derecho Hebreo la esclavitud sólo podía recaer sobre los extranjeros.
La prohibición de prestar a usura dinero, granos u otras cosas, no tocaba sino a los
israelitas y estaba permitida la usura en los préstamos a extranjeros. Sin embargo,
encontramos también la intención de aminorar esta actitud en el precepto bíblico que
dice: "No entristezcáis y aflijáis al extranjero, que también vosotros fuisteis
extranjeros en Egipto."
En Grecia, a partir de la Ley de Licurgo, se prohibió a los extranjeros
establecerse en el territorio de dicha república y los extranjeros no podían
disponer de sus bienes para después de su muerte. Con respecto a Esparta, estaba
prohibido a los extranjeros entrar a la ciudad por temor de que corrompieran sus
costumbres. En Egipto, los extranjeros, más que enemigos, eran culpables y el
brazo del guerrero se encargaba del castigo. A los extranjeros se les ocupaba en
la construcción de obras públicas y en otras tareas obligatorias relacionadas con
la construcción de edificios.
Los pueblos que no formaban parte de la raza helénica o que no estaban en relaciones políticas con los atenienses eran considerados como bárbaros. Sin embargo, Atenas representa una tendencia antagónica a la espartana en lo que atañe a los extranjeros pues estaba más abierta a su presencia en territorio ateniense. Para ellos el Estado tenía un barrio especial para su hospedaje; aún así, en este lugar estaban casi encarcelados y se les obligaba a pagar el tributo anual de dracmas y a los que se negaban a pagarlo, se les vendía como que fueran esclavos. Antes de las XII Tablas, en Roma el extranjero encontraba amplia acogida, pero a condición de que se romanizara. Sin embargo, después de las XII Tablas al extranjero se le consideró como enemigo. Los antiguos latinos llamaban "hostes" a los extranjeros, de donde resulta que contra los extranjeros existía autoridad o pugna perpetua.
Sin embargo, a partir del último tercio de la Edad Antigua, los pueblos
más desarrollados hicieron un distingo entre la protección jurídica y el trato en
sí hacia el extranjero. Desde luego no admitían que quien había abandonado la
ciudad o país natal, con sus dioses, leyes, familia y tierra, pudiera gozar del
amparo del derecho, puesto que no tenía acceso al culto de los dioses de la
ciudad elegida por residencia permanente. Pero en cambio llegaron, sobre todo
en Atenas y en Roma, a brindarle un tratamiento de tolerancia al acogerlo en
sus territorios y tenerle cierta consideración cuando era "rico y honrado".
Pocos siglos antes de la era cristiana, el régimen de tolerancia fue
mitigando los rigores de antiguas leyes prescritas por la religión, dando lugar a
la aparición de las primeras normas jurídicas para que el extranjero pudiese
comerciar y disponer de sus bienes en propiedad. Surgió así la institución de la
clientela o del amparo que permitía al extranjero adoptar un patrono o
ciudadano residente en el país, sometiéndose a su dependencia. De esta
manera el extranjero quedaba incorporado a la ciudad por intermedio del
patrono y bajo su amparo adquiría cierta protección jurídica con el goce de
determinados derechos.
En Atenas, esta evolución comenzó con la autorización de acercarse a
algunas prácticas del culto, que se concretaron en el permiso de entrar a los
templos y honrar con ofrendas a los dioses de la ciudad. Luego sobrevino la
institución de una forma de justicia para los extranjeros, administrado por el
Polemarca que ya tenía a su cargo loa asuntos relativos a la Guerra y a las
relaciones con el enemigo. Con la institución del régimen de la Clientela o del
Amparo, Atenas dividió a los extranjeros en tres categorías, según la extensión
del amparo jurídico que les fue concedido: El isotele, el meteco y el bárbaro.
El “Isotele”, podía contraer matrimonio, adquirir bienes raíces,
comparecer directamente ante la justicia y eximirse del pago de ciertos
impuestos. El “Meteco” estaba autorizado para ejercer el comercio, profesión u
oficio. El Bárbaro era el que carecía de todo Derecho por cuanto no había
adoptado ningún patrono.
Cabe precisar que la incorporación a la ciudad por medio del patrono no
facilito la adquisición de la ciudadanía para los extranjeros, como este acto
importaba conceder el titulo de ciudadano a un extranjero, vale decir
transformarlo en el hombre que poseía la religión de la ciudad, solo llego a
concederse limitadamente, y en base a formalidades severas y difíciles de
cumplir. Al respecto, los requisitos establecían que la concesión de la ciudadanía
debía ser votada por la asamblea, y luego ratificada a los nueve días en
votación secreta y por un mínimo de seis mil sufragios sobre los nueve mil
electores que integraban la asamblea. Pero aun cuando quedase aprobada la
concesión de la ciudadanía, todo ciudadano podía oponer su veto mediante un
recurso de nulidad.
En Roma se acordó a los extranjeros el “jus hospitii” (Institución de la
Hospitalidad) que regulaba el derecho de adoptar un patrono y la institución de
una magistratura especial desempeñada por el praetor peregrinus o juez para
los extranjeros. A partir del Siglo III A.C. se contemplaron ciertos derechos civiles
en disposiciones contenidas en el jus gentium, llamándose a los extranjeros así
beneficiados peregrinos ordinarios. En la misma época se implantó el jus
comercii que facultaba a los extranjeros a ejercer el comercio. Pero como este
derecho se otorgaba solamente en virtud de acuerdos Internacionales, sus
beneficiarios formaron otra categoría denominada “peregrinos privilegiados”.
II.2.3.2.- En la Edad Media.-
Durante la Edad Media la situación del extranjero fue transformándose
en un asunto importante en el desenvolvimiento de las relaciones
internacionales, aunque continuó prevaleciendo el criterio fundado en un
nacionalismo cerrado y en el recelo al extranjero. En este sentido, fueron
instituciones típicas del derecho feudal el jus albinagii, el jus detractus y el jus
naufragii, algunos de cuyos principios se mantuvieron en ciertas legislaciones
hasta el siglo XIX.
El jus albinagii preceptuaba el derecho del rey o del señor feudal a la
sucesión y herencia de un extranjero fallecido en sus dominios territoriales. Este
nombre provino de la expresión latina alibi natus, que significa nacido en otra
parte y luego se transformó en albinagio y también en derecho de auban o
aubana. El jus detractus surgió en substitución del anterior pero cumplía
idéntica finalidad al establecer un impuesto confiscatorio sobre la salida del país
de los bienes hereditarios. En cuanto al jus naufragii declaraba legítimo el
apoderamiento de bienes de náufragos extranjeros arrojados sobre la costa del
país.
Por otra parte, ciertos hechos históricos que se sucedieron desde el siglo
XI coadyuvaron a la evolución lenta de la protección jurídica de personas
extranjeras. Al respecto cabe mencionar la influencia entre los pueblos
occidentales y orientales logrado merced a las cruzada, el régimen de
capitulaciones impuesto a los países del oriente y los grandes descubrimientos
geográficos de siglos posteriores, que promovieron el desplazamiento de
poblaciones y la incorporación de nuevos países a la comunidad internacional.
Desde fines de la Edad Media, algunos países contemplaron en sus
legislaciones ciertos derechos a favor del extranjero, como el de casarse y el de
contratar y a veces hasta de adquirir propiedades para heredar y recibir
donaciones inter vivos.
II.2.3.3.- En la Actualidad
Con el advenimiento de la Revolución Francesa que proclamó los nuevos
principios jurídicos sobre la libertad, el respeto a la dignidad de todos los seres
humanos y la igualdad civil, comenzó a formalizarse desde principios del siglo
XIX el reconocimiento de la personalidad Jurídica del extranjero y su efectiva
protección por el Derecho.
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no se
pretendía tan sólo la igualdad de los franceses sino que también se pretendía la
igualdad de todas las personas, incluyendo a los extranjeros. La mayor prueba
de que tal igualdad se otorgaba también a los extranjeros la encontramos en el
Decreto de la Asamblea Constituyente Francesa del 6 de agosto de 1790 al
declarar la igualdad de nacionales y extranjeros dentro del Derecho Privado,
aboliéndose expresamente los derechos de “Albinagio” y “Jus Detractus”, bajo
el amparo de que aquellos Derechos eran contrarios a los principios de
fraternidad que deben regir a todos los hombres, sea cual fuere su país y su
gobierno.
Al poco tiempo, las demás legislaciones terminaron adhiriéndose a la
tesis de integrar al cuerpo de leyes los principios y derechos de extranjería, con
la concesión de aquellos derechos civiles considerados necesarios para asegurar
la existencia humana y digna del extranjero, sin lograrse con ello la igualdad
total pues se mantenían algunas restricciones para los extranjeros, como la
prisión por deuda, al sometimiento a las leyes de policía y seguridad, y la
expulsión por simple medida administrativa, entre otros.
Al finalizar la primera guerra mundial, los representantes de los países
aliados y los de Alemania firmaron el Tratado de Versalles el 28 de junio de
1919. Compuesto por catorce partes, el Tratado de Versalles dedicó la primera a
la creación de la Liga de Naciones (Pacto de la Liga de Naciones), instrumento
que vinculaba a los países signatarios, concediendo derechos e imponiendo
obligaciones. En el artículo veintitrés de este pacto, se contemplaba el
desarrollo de la cooperación internacional que debía cumplir la Liga en materia
de trabajo. Para dar cumplimiento a lo establecido en este artículo, en la parte
décima tercera del Tratado de Versalles se creó la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
En esta época, la condición jurídica del extranjero llegó a asimilarse a la
del nacional, con respecto a algunos derechos consagrados por el Derecho
Internacional y que se refieren a la libertad individual y la propiedad privada.
Es en estas normas que encontramos los primeros intentos de
desarrollar una protección internacional del régimen de trabajo y de los
trabajadores. Si bien al respecto había ya, antes de la primera guerra mundial,
múltiples convenios en vigor (comprendían materias tales como el
reclutamiento de mano de obra por "carta de trabajo", la emigración de los
trabajadores, especialmente los de nivel de vida inferior al de la población del
país de emigración, indemnización por accidentes y enfermedades de tipo
industrial y la equiparación y unificación de las leyes y condiciones de trabajo),
el Tratado de Versalles y la creación de la Organización Internacional del
Trabajo constituyen un esfuerzo y compromiso muy importante de varios
Estados, para lograr la cooperación internacional en asuntos de trabajo.
Antes de 1919 no existió una organización internacional de esta
naturaleza. La creación de la OIT respondía en primer lugar a una preocupación
humanitaria. La situación de los trabajadores, a los que se explotaba sin
consideración alguna por su salud, su vida familiar y su progreso profesional y
social, resultaba cada vez menos aceptable. Esta preocupación queda
claramente reflejada en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en el que se
afirma que "existen condiciones de trabajo que entrañan injusticia, miseria y
privaciones para gran número de seres humanos."
Además, existían consideraciones de tipo político ligadas al anhelo de
paz mundial; en tal sentido, dicho preámbulo consideró que ese descontento
causado por la injusticia "constituye una amenaza para la paz y armonía
universales." Por último, encontramos consideraciones de tipo económico
cuando en el Preámbulo de la Constitución de la OIT se señala que si una nación
"no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión
constituiría un obstáculo para otras naciones que deseen mejorar la suerte de
los trabajadores en sus propios países."
La Declaración de Filadelfia de 1944, incorporada a la Constitución de la
OIT en 1946, reafirmó los fines y objetivos de la organización, estatuidos
originariamente en el preámbulo de la Constitución y de la enunciación de
métodos y principios contenidos en el artículo 427 del Tratado de Versalles. La
Declaración de Filadelfia definió lo que considera como objetivo social
fundamental en la esfera de la acción internacional, esto es el logro de las
condiciones en que "todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o
sexo, tengan derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo
espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en
igualdad de oportunidades."
Desde 1919 la Conferencia Internacional del Trabajo ha producido una
serie de convenciones relativas a la protección de los trabajadores migratorios y
sus familias. Igualmente, la Organización Internacional del Trabajo ha
propugnado la aprobación de normas internacionales mínimas relativas a los
trabajadores migrantes, haciendo ver la necesidad de brindar protección
internacional a estas personas que siguen estando expuestas a la hostilidad y
explotación.
Cabe mencionar entre otros, el Convenio sobre la inspección de los
emigrantes, la recomendación sobre la protección de los emigrantes a bordo de
buques y el Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, todos de 1926; el
Convenio sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes de
1935 y el Convenio sobre los trabajadores migrantes de 1939. Este último regula
diferentes aspectos relativos a los contratos de trabajo celebrados entre un
empleador o su representante y un trabajador migrante. Los primeros, como sus
nombres lo indican, dan normas de protección de emigrantes a bordo de
buques, sobre su repatriación y sus derechos de pensión.
II.2.4.- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
NORMAS DEL IUS COGENS EN LA PROTECCION DEL MIGRANTE
II.2.4.1.- El Derecho Internacional de los Derechos Humanos.-
El marco legal y normativo que protege a los migrantes internacionales
esta dado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual puede
ser definido como aquel sector del ordenamiento internacional, compuesto por
normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional que tienen
por objeto la protección de los derechos y libertades fundamentales del ser
humano inherentes a su dignidad.
Este tipo de derecho no figura en un documento único, sino que se
desprende del derecho consuetudinario y de diversos instrumentos legales
vinculantes, mundiales y regionales, de acuerdos no vinculantes y de nociones
de políticas comunes, a nivel mundial y regional. Elementos que no se aplican
únicamente a las migraciones, sino a las cuestiones más amplias de los
derechos individuales, de la responsabilidad del Estado y de las relaciones entre
Estados.
Es decir que, este marco está conformado por los instrumentos
internacionales adoptados por los Estados, tanto en el plano regional como en
el ámbito universal, por las normas de origen consuetudinario que han
cristalizado como tales, así como por principios generales aceptados para todos,
siendo algunas de sus normas, como bien lo ha configurado la jurisprudencia y
la doctrina, de naturaleza imperativa o de jus cogens.
Este Derecho tiene características muy particulares. Como afirma la OIM
en su análisis sobre la Protección Jurídica del migrante “El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos es un Derecho ideológico,
complementario del Derecho Interno, que ofrece una garantía mínima. De lo
cual deriva su carácter protector y progresivo. Su normativa de reconocimiento
universal, es igualmente particular. La naturaleza de las obligaciones que se
derivan de este régimen es distinta a la de las obligaciones internacionales en
general. Obligaciones claras de resultado, en el contexto de los Derechos Civiles
y Políticos, obligaciones de comportamiento en el caso de los Derechos
económicos, sociales y culturales”52.
52 OIM, “Migración y Derechos Humanos”, Ob. Cit. PÁG. 13.
En dicho análisis se agrega además que “Se trata de instrumentos
internacionales particulares que establecen obligaciones a cargo de los Estados,
a favor de la protección de la persona. Se trata de una materia de interés
común, del interés de la humanidad entera, en consecuencia los seres humanos
tienen una serie de Derechos que emana del orden jurídico interno y del
Derecho Internacional, dentro de la jurisdicción del Estado en el cual residen. El
estado en consecuencia asume una serie de obligaciones que constituyen la
conformación de la norma jurídica”.53
En resumen, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
establece límites en el ejercicio del poder por parte de los Estados. Dichos
límites están determinados tanto convencionalmente como en disposiciones de
carácter consuetudinario y normas imperativas o de jus cogens.
II.2.4.2.- Las normas del IUS COGENS y los derechos humanos
Citando al profesor Francisco Quel López “ puede afirmarse que existen
principios de derecho internacional que hoy tienen carácter de Ius Cogens por
responder al mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional precisa
para su supervivencia en cuanto tal, así como a las necesidades morales de
nuestros tiempos...entre ellos cabe incluir entre unos derechos fundamentales
53 Ibidem, pág. 14
de la persona humana que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger,
no tanto a través de pomposas declaraciones políticas como por medio de
reglas procésales que garanticen la puesta en practica de aquellos derechos
fundamentales54”
En efecto, las normas internacionales que tienden a salvaguardar de
manera absoluta intereses individuales deben garantizar, como consecuencia
de la inherente naturaleza de su objeto, que esa particular protección no quede
a disposición de los Estados. Tanto la naturaleza del tratado, como de los
propios derechos reconocidos (derechos esenciales de obligada protección por el
conjunto de Estados, como es la prohibición de la tortura), justifican la
indisponibilidad estatal frente a tales derechos.
Como señala la oficina de Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia
de la Universidad San Francisco de Quito, afirma que55 “Al igual que las
obligaciones erga omnes, el ius cogens incorpora valores fundamentales para la
comunidad internacional, valores tan importantes que se imponen por encima
del consentimiento de los Estados que en el Derecho Internacional condiciona
la validez de las normas”.
54 QUEL LOPEZ, Francisco Javier “La Protección Internacional de los Derechos Humanos” en Cuadernos de Derecho Internacional de los derechos humanos. Pag. 9355 Escrito presentado con fecha 27 de noviembre del 2002, en el proceso realizado ante la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Opinión Consultiva Oc-18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.
Hay poca discusión sobre la existencia de estas normas imperativas
dentro del derecho internacional. Al respecto, la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados no delimita el contenido del jus cogens, es decir, no
determina cuáles son esas normas imperativas, sino que su artículo 53 establece
cuatro requisitos para determinar si una norma tiene el carácter de jus cogens,
a saber: estatus de norma de derecho internacional general, aceptación por la
comunidad internacional, inmunidad de derogación, y modificable únicamente
por una norma del mismo estatus.
Por otro lado cabe resaltar el efecto jurídico que este tipo de normas
tiene respecto al Derecho interno, a saber, el reconocimiento de que la norma es
jerárquicamente superior con respecto a cualquier norma de derecho
internacional, exceptuando otras normas de jus cogens; en caso de conflicto,
tendría la primacía la norma de jus cogens frente a cualquier otra norma de
derecho internacional, y sería nula o carecería de efectos legales la disposición
que sea contraria a la norma imperativa.
II.2.5.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL INMIGRANTE
II.2.5.1.- GENERALIDADES.-
Si bien los convenios internacionales constituyen la fuente principal del
Derecho Internacional, existen otra clase de normas y fuentes del derecho que
orientan a los Estados en la protección y asistencia a migrantes. La doctrina
acepta que las fuentes mencionadas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) son las fuentes formales del Derecho
Internacional. Este considera fuentes principales a los tratados, la costumbre y
los principios generales del Derecho y auxiliares a la Jurisprudencia y la doctrina.
Las fuentes principales son las que proveen las normas sobre las cuales las
fuentes secundarias van a fijar sus alcances e interpretación.
Dentro de este contexto, la costumbre internacional y los tratados sobre
derechos humanos – aspecto que se desarrollara en el siguiente capitulo –
constituyen las fuentes mas importantes del mismo. El art. 38 del Estatuto de la
CIJ, antes mencionado, cita entre las fuentes a “la costumbre, como prueba de
una practica generalmente aceptada como derecho”. Es decir, se considera
costumbre internacional el comportamiento constante y uniforme de los
Estados, es decir, la repetición de un determinado comportamiento – Práctica-
acompañada por la convicción de la obligatoriedad de ese mismo
comportamiento – Opinio Juris.
La práctica y la opinio Juris son los dos elementos clásicos de la
costumbre. La práctica debe ser constante y uniforme. Tanto la práctica como la
Opinio Juris deben ser generales, la primera en su ejercicio, la segunda en su
aceptación. La aceptación se refiere al carácter obligatorio de la práctica, a su
naturaleza de ser una regla de derecho.
Respecto a la Opinio Juris, se puede decir que definirla como un
elemento psicológico (una convicción) es atribuirle al Estado cualidades
humanas. Mejor es referirse a la aceptación generalizada de los Estados
deducida de sus conductas. El origen de la Opinio Juris como convicción
psicológica puede deberse a una noción jusnaturalista importada en el siglo XIX
del Derecho romano canónico: descubrir en ciertas conductas reglas del derecho
natural ya existentes y adoptarlas como obligatorias por esa misma causa.
La codificación y la abundancia de tratados multilaterales sobre
diferentes aspectos del Derecho de Gentes hicieron pensar que la costumbre
había perdido su papel central en ese orden jurídico. Paradójicamente, las
costumbres formadas sobre los textos de esos tratados, de carácter normativo,
proliferaron y completaron realmente la obra de codificación. En efecto muchos
de esos tratados se fueron adoptando por terceros Estados y pasaron a ser
consuetudinarias.
Básicamente, esta nueva costumbre se edifica no solamente a partir de
conductas repetidas, sino sobre textos que orientan estas conductas. En un
primer momento se trataba solo de los textos de los tratados, pero luego se
extendió a otros textos, por ejemplo, las resoluciones normativas de órganos de
las Naciones Unidas como la Asamblea General.
Como afirma Zolezzi en su investigación sobre los aspectos normativos
de a inmigración en el Perú “La doctrina coincide en que las resoluciones
normativas de la Asamblea General pueden suscitar los mismos modos de
interacción con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en
relación con los tratados”56. Por otro lado, citando a Jiménez de Arechaga, una
resolución de este tipo podía tener tres efectos en la creación de una norma
consuetudinaria: declarativo, cristalizador y generador, según el momento de
desarrollo de la práctica a que se refiere la resolución.
Con respecto a los principios generales del derecho, el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia cuenta entre sus fuentes con "los
principios generales de derecho reconocidos por las Naciones civilizadas".
Sabemos que la interpretación que comúnmente se da a dicho artículo es que
dichos principios están indicados después de los tratados y la costumbre y, por
lo tanto, se trata de una fuente utilizable sólo cuando faltan las normas
convencionales o consuetudinarias, es decir, se emplean supletoriamente
56 ZOLEZZI IBARCEMA. José Luis; Ob. Cit. Pag. 77.
cuando no existen una regla convencional o consuetudinaria de aplicación al
caso.
Está generalmente aceptado que en casos a los que no se refieren los
derechos humanos ni los instrumentos de índole humanitaria, todas las
personas y los grupos están bajo la protección de los principios del derecho
internacional dimanantes de una costumbre arraigada, de los principios de
humanidad y de las exigencias de la conciencia pública. Se requeriría un análisis
a fondo de cuales costumbres y prácticas internacionales, así como principios
generales son fundamentales para hacer más efectiva la protección de los
derechos humanos de los migrantes. Si bien este análisis es imposible realizarlo
en este estudio, es importante dar algunas ideas.
II.2.5.2.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SU RELACION
CON EL DERECHO DE LOS MIGRANTES.-
Para el Derecho Internacional es de mucho interés el estudio de la
migración; hasta antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos el
hecho de que un ciudadano abandonara la patria, engendraba una diferente
condición jurídica, toda vez que muchas legislaciones han establecido la pérdida
de la nacionalidad para las personas que emigran. Esto sucedió no solamente
en la Edad Media, sino también en los tiempos modernos. En Francia, la
Constitución a fines del siglo XVIII, recién declaró libre la emigración. Por el
contrario, en la era napoleónica, se cancelaba la nacionalidad al que se alejaba
de Francia sin autorización oficial.
Como afirma la OIM “Muy variado ha sido pues el criterio de los países
con respecto a este fenómeno, ya que mientras algunos fomentaban la salida al
exterior de las personas, otros la restringían hasta impedirlo. Hoy día, sobre
todo después del reconocimiento del derecho a emigrar contenido en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la doctrina del Derecho
Internacional Público está asistida de la autoridad incuestionable para dictar
normas y principios que están fundados en el respeto a la libertad de
movimiento”.57
Al respecto el tratadista Martens, citado por la OIM, en su Tratado de
Derecho Internacional ha expresado que en todos los convenios relativos a la
migración, se deberían dar las siguientes reglas:
a) Los Estados están obligados a respetar las exigencias
fundamentales de la Comunidad Internacional, no oponiendo a
los emigrantes obstáculos insuperables;
b) Los obstáculos que se opongan a la emigración, deben fundarse
en legítimos intereses del Estado; aquellos fundados en
57 OIM, “Evolución de la protección jurídica de los migrantes…”, Ob. Cit. Pág. 24.
disposiciones de carácter fiscal o en injustificados prejuicios,
deben desaparecer por completo;
c) Mientras los emigrantes no obtengan la naturalización en el
Estado donde se establecen, deben ser considerados como
nacionales del país de origen;
d) El Estado al que pertenecen los emigrantes debe protegerlos y
socorrerlos mientras conserven legalmente su condición de
súbditos;
e) Cada Estado está obligado a proteger a sus súbditos cuando
emigren; esta protección debe durar hasta que aquéllos
adquieran una nueva ciudadanía y no puede negárseles la
cualidad de ciudadanos si regresan a su patria;
f) Todos los Estados cuyo territorio atraviesan los emigrantes se
obligan a prestarles protección y auxilio en caso de necesidad,
sin perjuicio de que el Gobierno de quien los emigrantes son
súbditos, satisfaga después los gastos ocasionados58.
Tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia internacional
coinciden en afirmar que, para asegurar el desarrollo armónico de las relaciones
entre los miembros de la comunidad internacional, un Estado no puede prohibir
en forma arbitraria y absoluta la entrada de extranjeros en su territorio, sin
incurrir en una política de aislamiento hostil substancialmente opuesta a las
normas de convivencia internacional.
58 Ibidem. Pág. 25.
Cuando la negativa de un Estado para la admisión del extranjero
provenga de motivos arbitrarios aplicados indiscriminadamente, en especial
desde el punto de vista político, racial o religioso y también en el supuesto de
que la prohibición carezca de fundamento razonable y se trate de un país poco
poblado con evidente demanda de nuevos habitantes útiles, puede esta
negativa conformar un caso de abuso de derecho.
En lo que respecta a la situación jurídica del extranjero en el Estado de
residencia, los Estados tienen la obligación de observar en su trato al extranjero
ciertas normas esenciales surgidas de la costumbre internacional o
convencional y de los principios generales del Derecho, con el objeto de
proteger la persona y los bienes del extranjero. Consisten en un conjunto de
condiciones mínimas exigidas por la justicia civilizada o de un mínimo jurídico
internacional, que tiene el carácter de deber internacional para todos los
Estados en su tratamiento al extranjero, para no incurrir en responsabilidad
internacional.
Si bien es cierto que el extranjero que ha sido admitido por un país como
residente queda sujeto al ordenamiento jurídico interno, también lo es que su
nueva situación está contemplada por la práctica internacional, por el Derecho
Internacional Público y por el Derecho Consular (que obliga al Estado de origen
a proteger a sus súbditos en el exterior). Las reglas de la práctica internacional
tienen validez general y, por lo tanto, son de cumplimiento obligatorio para
todos los Estados.
En lo que respecta a estas reglas, no exigen la equiparación o igualdad
de derechos en si, de los extranjeros con los nacionales (que es una facultad
inherente al ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado), sino que
establecen la obligación internacional de los Estados de conceder a los
extranjeros un mínimo de derechos conforme a las prácticas vigentes en la
comunidad internacional.
Este mínimo de derechos consiste en el respeto de los atributos
inherentes a la persona humana y de las normas básicas para asegurar la
convivencia entre los Estados que integran la comunidad internacional; tiene
por objeto posibilitar el desenvolvimiento normal de su existencia como
corresponde a todo ser humano que vive en sociedad, indistintamente de sus
nacionales o de su condición de extranjero documentado o indocumentado.
La trasgresión a las prácticas internacionales subsiste aún cuando el
Estado alegue en defensa que su ordenamiento jurídico, que establece la
equiparación entre nacionales y extranjeros, observa un tratamiento distinto
para sus propios súbditos.
Por último, las reglas internacionales, la costumbre y la práctica
internacional han regulado la expulsión de los extranjeros. La regla general
prescribe la prohibición a los Estados de ejercer en forma arbitraria la expulsión
de los extranjeros residentes en sus territorios. Se considera que la legitimidad
de la expulsión depende de la existencia de alguna de las causas comúnmente
admitidas por el Derecho Internacional (que tienen por origen común el
comportamiento del extranjero); de que sea decretada en forma individual
(existe una unánime opinión internacional que una expulsión en masa, aun en
caso de guerra, es ilícita y totalmente inadmisible) y de que su ejecución sea
llevada a cabo dentro de las condiciones de humanidad y de higiene requeridas
por las reglas de conducta de la justicia internacional (la expulsión debe
ajustarse a las demandas mínimas de un tratamiento conforme a la integridad
de la persona sancionada). Claro está que en estos casos, el Estado al cual
pertenece el expulsado puede interponer una reclamación fundada contra la
legitimidad de la expulsión.
Cabe agregar que la mayoría de este conjunto de principios, normas o
reglas ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Internacional de Justicia
de La Haya, cuya jurisprudencia los cita bajo la denominación de un derecho
internacional común de los extranjeros o de extranjería.
II.3.- RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL
DERECHO INTERNACIONAL
II.3.1.- INTRODUCCIÓN
El reconocimiento progresivo de los Derechos humanos a través de
diversos instrumentos internacionales y en los ordenamientos jurídicos de los
Estados, es una muestra del consenso respecto a su existencia, y de la necesidad
de respetarlos y garantizarlos. Pero este reconocimiento admite, bajo
determinadas condiciones, la posibilidad de disponer que se establezcan
restricciones temporales a su ejercicio.
El Derecho Internacional a través de diferentes instrumentos legales
autoriza limitaciones a los derechos protegidos en dos tipos de circunstancias
distintas. En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas
restricciones autorizadas por la Convención, fundadas sobre distintos conceptos
que pueden resumirse en la noción general de orden público e interés general
este tipo de restricciones son llamadas “Restricciones Horizontales de los
derechos humanos”. Por otra parte, en casos de emergencia, los gobiernos están
autorizados para suspender las garantías, estas son llamadas “Restricciones
Verticales”.
Sin lugar a dudas como señala el jurista Héctor Faundez Ledesma “la
procedencia de una medida de esta naturaleza encuentra su justificación en la
necesidad que tiene el Estado de mantener un sano equilibrio entre los derechos
del individuo y los derechos de la sociedad como un todo. Desde luego, vivir en
comunidad requiere contar con instituciones dotadas de suficientes atribuciones
para el logro de sus objetivos; por consiguiente, para proteger a la sociedad y
para preserva valores e intereses de especial relevancia social, se ha conferido
al Estado la facultad de recurrir a poderes extraordinarios, que restrinjan el
ejercicio de los derechos humanos59”.
Sin embargo, dado que la utilización indiscriminada de este tipo de
medidas podría eliminar de raíz la importancia del Derecho de los Derechos
Humanos y de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados en esta
materia, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos someten esta
atribución a condiciones y limites muy precisos. Estas “restricciones de las
restricciones” tienen la finalidad de no desnaturalizar su esencia. Su transgresión
genera una violación de los instrumentos internacionales y origina
responsabilidad internacional por parte del Estado infractor.
II.3.2. SUSPENSIÓN Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS
Como se señalo líneas arriba Los tratados internacionales reconocen a los
Estados la facultad de reglamentar –bajo determinadas pautas- los derechos y
garantías por ellos reconocidos, a la vez que los autorizan a suspender, en ciertas
situaciones excepcionales, algunos derechos por un tiempo limitado y por los
motivos taxativamente especificados.
59 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; “El Sistema Interamericano de Derechos Humanos” , tercera edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José , 2004, Pág. 96
Se trata, por consiguiente, de dos institutos bien distintos, aunque a
veces se los confunda. Uno, se refiere a las restricciones habituales que sufren
los derechos y garantías por las leyes que los reglamentan. Así por ejemplo, una
norma que limita la exhibición de películas a mayores de dieciocho años, con
clara finalidad tuitiva de la minoridad. Lo otro, en cambio, se vincula con la total
suspensión de un derecho por un tiempo determinado en razón de una situación
de emergencia.
La restricción alude a las limitaciones normales que puede imponer la
autoridad pública a los derechos de los particulares, en razón del interés público
o del bien común, en tanto no hay derechos absolutos, sino que deben ser
ejercidos dentro de los márgenes establecidos por la ley para lograr la
convivencia pacífica de toda la comunidad. Por el contrario, la suspensión
refiere a la falta de vigencia de ciertos derechos por un tiempo determinado
motivada en circunstancias extraordinarias, como pueden ser las catástrofes
naturales, las conflagraciones bélicas u otras graves crisis. Se trata de un
supuesto que debe ser tratado con sumo cuidado, pues su aplicación desmedida
puede reducir a letra muerta a los derechos y garantías consagrados en los
pactos internacionales.
II.3.3.- LAS RESTRICCIONES DE LAS RESTRICCIÓNES.-
II.3.3.1 QUE ESTEN PREVISTAS EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES.-
Todas las declaraciones y convenciones internacionales de derechos
humanos permiten a los Estados establecer límites al ejercicio de los derechos
por ellas consagrados. Ello no quiere decir que se tolere cualquier restricción
indiscriminada, sino sólo las que respondan a las razones específicamente
enumeradas, que no persigan fines encubiertos que conlleven el
desconocimiento mismo de los derechos. Cuando sucede esto último, nos
encontramos frente a un supuesto de abuso o desviación de poder.
Así por ejemplo, haciendo un repaso de los instrumentos internacionales,
podemos observar en el ámbito regional que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) contiene numerosas disposiciones relativas a las
limitaciones aplicables a los derechos contemplados en la misma. Así, autoriza a
los Estados reglamentar la libertad de manifestar la religión o creencias propias
(Art. 12.3), también cuenta con una pormenorizada regulación de las
restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión,
prohibiendo toda censura previa y admitiendo sólo la sujeción a las
responsabilidades ulteriores (Art. 13.2), autoriza las limitaciones al derecho de
asociarse, (Art.16.2), limita el ejercicio del derecho de propiedad Art. 21.1, que
autoriza subordinar su uso y goce al interés social, respecto del derecho de
circulación y residencia, y de salir libremente de cualquier país, permite que sea
restringido por la ley (Art. 22.3), pudiendo también restringir el derecho de
circulación, en zonas determinadas, por razones de interés público (Art. 22.4),
entre otras.
Además de la casuística particular, la CADH cuenta con una norma
general –aplicable a todos los casos, tengan o no regulación específicas que
establece que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos no pueden ser aplicadas sino: a) conforme a las leyes que
se dictaren; b) por razones de interés general y; c) con el propósito para el cual
han sido establecidos (Art. 30). Asimismo, al enunciar los deberes esenciales de
las personas, señala que los derechos sólo están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática (Art. 32.2).
Esta regla general plantea dos clases de problemas: en primer lugar,
determinar si existen limitaciones implícitas o inherentes a los derechos
humanos; y, en segundo término, precisar si los condicionamientos generales
del art. 30 de la CADH resultan aplicables a las limitaciones expresamente
admitidas para cada derecho en particular.
Respecto de lo primero, se debe ser sumamente cuidadoso, ya que
admitir otras restricciones a las expresamente contempladas en la Convención
puede terminar por desvirtuar el significado mismo de los derechos consagrados
en él. Si los Estados se encontraran facultados para reglamentar a su antojo los
derechos y libertades reconocidos en este instrumento, fácilmente podrían
desnaturalizarlos o vaciarlos de contenido con excepciones reglamentarias.
Como ha dicho la Corte Interamericana, “el sistema mismo de la Convención
está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no facultar a los
Estados para hacerlo.”
La duda se presenta en saber si existen restricciones inherentes a ciertos
derechos humanos, más allá de que estén contempladas o no en la Convención.
Si bien la Corte Interamericana no se ha expedido al respecto, si lo ha hecho el
Tribunal Europeo, quien dijo explícitamente que la formulación restrictiva del
art. 8(2) de la Convención Europea de Derechos Humanos “no deja espacio al
concepto de limitaciones implícitas.”
El segundo problema se refiere a la conjugación de las restricciones
específicamente previstas para cada derecho en particular –vgr., libertad de
expresión, de circulación, de reunión y asociación – con las pautas genéricas
enunciadas en el art. 30 de la CADH.
En la OC-6/86 la Corte Interamericana dispuso que los criterios que
sienta el art. 30 del Pacto se aplican a todos los casos donde el Pacto alude a la
expresión “leyes” a propósito de las restricciones que ella misma autoriza
respecto de cada uno de los derechos protegidos. En otras palabras, el art. 30 –
dijo– no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para
establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos; por el contrario, lo
que dicho artículo pretende es imponer una condición adicional para que las
restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas60.
II.3.3.2.- LOS DERECHOS QUE NO SE PUEDEN SUSPENDER.-
Diversos Instrumentos Internacionales, no autorizan, bajo ninguna
circunstancia – inclusive bajo el Estado de emergencia - la suspensión de una
serie de derechos que, como señala Faundez Ledesma61 “tienen el carácter de
fundamentales o intangibles. Se trata de derechos que, por su importancia, no se
pueden suspender y cuyo régimen jurídico no puede ser alterado bajo ningún
pretexto”.
En este sentido, la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
señala específicamente entre los derechos no susceptibles de restricción ni
suspensión el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a
la integridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, el principio
de legalidad y la prohibición de leyes penales retroactivas, la libertad de
conciencia y religión, la protección de la familia, el derecho al nombre, los
derechos del niño y los derechos políticos en el caso de los nacionales (Art. 27).
Además, la Convención dispone que tampoco se puedan suspender las garantías
60 Opinión Consultiva OC6/86 del 09 de mayo de 1986 sobre la Expresión leyes en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Corte Interamericana de derechos humanos. 61 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 114.
judiciales indispensables para la protección de cualquiera de los Derechos antes
referidos.
Este amplio catalogo de derechos que, no se pueden suspender jamás, es
mas extenso que la lista de derechos intangibles contempladas por la
Convención Europea de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, la Convención Americana difiere de
estos últimos en cuanto no incluye la prohibición de la prisión por deudas.
Asimismo, la circunstancia de que a diferencia de dichos instrumentos citados, la
Convención haya incluido entre los derechos intangibles las garantías judiciales
indispensables para la protección de otros derechos no susceptibles de
suspensión ni restricción tiene una importancia trascendental en el régimen
jurídico de los derechos humanos.
II.3.3.3.- SU COMPATIBILIDAD CON LA NATURALEZA DE LOS
TRATADOS.-
Como pauta fundamental para determinar el alcance de las restricciones
permitidas se debe acudir al principio de la buena fe, según el cual, la
interpretación debe hacerse conforme al sentido corriente que ha de atribuirse
a los términos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su
objeto y fin (Art. 31 de la Convención de Viena).
Como señala Germán Gonzáles Campaña al referirse a las limitaciones
de las restricciones “Ahora bien, el objeto y fin de los tratados internacionales
de derechos humanos, en general, y de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en particular, no es un intercambio recíproco de derechos
para beneficio mutuo de los Estados contratantes –como podría ser un acuerdo
comercial–, sino la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Por ello, toda limitación a
los derechos, por más que se encuentre impuesta de acuerdo a la legislación
interna de lo Estados, debe ser analizada a la luz de la naturaleza tuitiva del
Pacto. En definitiva, la protección efectiva de los derechos humanos constituye
el objeto y fin de la Convención Americana, por lo que al interpretarla se debe
hacerlo en el sentido de que el régimen de protección de derechos humanos
tenga todos sus efectos propios (effect utile)”.62
II.3.3.4.- SU APLICACIÓN SIN DISCRIMINACIÓN
En la medida en que el principio de no discriminación es inherente a la
dignidad de la persona y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal
vez era innecesario reiterar su vigencia en el caso de esta institución; no
obstante, los redactores de la Convención estimaron conveniente señalar, de
manera expresa, que cuando los Estados decidan suspender o restringir los
derechos consagrados en la Convención tal medida no puede entrañar
62 GONZALES CAMPAÑA, Germán; “Restricción de los derechos humanos”, articulo en Derechos Humanos, 5ta. Edición, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires 1999, pág 8.
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, religión, idioma,
u origen social.
Al respecto, Héctor Faundez Ledesma afirma que “desde luego, hay que
observar que la prohibición de la discriminación no se refiere únicamente a la
medida que suspende o restringe los derechos humanos, y que puede estar
concebida en términos absolutamente neutrales, sino sobre todo a su forma de
aplicación que podría estar dirigida a determinados sectores de la población
pero no a otros”63
II.3.3.5.- LAS CONDICIONES ESPECIALES.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de
analizar el alcance de las restricciones autorizadas en una opinión consultiva
solicitada por Uruguay sobre la expresión “leyes” en el citado art. 30 de la
CADH. De acuerdo a la interpretación sustentada por el Tribunal
Interamericano, una restricción será legítima cuando respete las siguientes
exigencias: a) que se encuentre expresamente autorizada por la Convención y
en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida – aspecto
analizado en la parte anterior; b) que estén dispuestas por las leyes y se
apliquen de conformidad a ellas; c) que los fines para los cuales se establece
sean legítimos, es decir, que obedezcan a razones de interés general y no se
63 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 122.
aparten del propósito para el cual han sido establecidas y; d) sean impuestas en
la medida necesaria en una sociedad democrática.
II.3.3.5.1. El principio de legalidad.-
Los Estados suelen imponer limitaciones al ejercicio de los derechos
humanos mediante todo tipo de normas, emanadas de los más diversos
órganos. No sólo leyes adoptadas por el Poder Legislativo, mediante el
procedimiento de sanción y promulgación previsto en las constituciones,
restringen derechos fundamentales, sino también lo hacen decretos dictados
por el Poder Ejecutivo; edictos policiales que coartan la libertad ambulatoria de
las personas; circulares del Banco Central que impiden la disponibilidad del
derecho de propiedad, etc. ¿Es esto compatible con la Convención Americana de
Derechos Humanos? Evidentemente, no.
Si bien el concepto de “leyes” no puede definirse en abstracto – esto es,
con independencia del ordenamiento jurídico de que se trate – tampoco puede
desvinculárselo de la naturaleza y del origen del régimen de protección de los
derechos humanos, en el que está necesariamente comprendida la noción de la
restricción al ejercicio del poder estatal.
La protección de los derechos humanos –sostuvo la Corte
Interamericana– requiere que los actos estatales que los afecten de manera
fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados
de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los
atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante
tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el
Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución.
A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías
expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la
formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar
que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide
en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser
violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de
algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo
importante para el ejercicio arbitrario del poder.
Por ello, la Corte concluyó que la expresión leyes (art. 30, CADH), no
puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada
por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado, ya que “si se la
interpretara como sinónimo de cualquier norma jurídica, ello equivaldría a
admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola
determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar
tales restricciones en disposiciones de carácter general […] La expresión leyes ,
en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si
con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público
no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer
una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los
gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e
histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la
interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la
persona humana64.”
Por último, cabe hacer una aclaración de suma importancia: la exigencia
de ley formal para restringir derechos humanos no es extensible a su creación o
aplicación, que puede serlo por medio de una ley material. En otras palabras,
para la operatividad de los derechos, esto es, para ponerlos en marcha, la
Convención autoriza que sea a través de “las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”
(art. 2,CADH), ya que lo que interesa es que el derecho rija efectivamente, más
allá de cuál sea el órgano que lo dispone. En cambio, para limitar los derechos,
la restricción debe provenir obligatoriamente de una ley sancionada por el
Congreso.
64 OC 06/86, Ob. Cit. Párrafo 27.
II.3.3.5.2. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean
legítimos
Las limitaciones a los derechos humanos no pueden imponerse con fines
ilegítimos, sino sólo por aquellos autorizados en los pactos. Por ejemplo, la
Declaración Universal autoriza las restricciones para satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una
sociedad democrática (art. 29.2). El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos las permite mientras sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de terceros (arts. 12.3, 18.3, 19.3, 21, 22.2). Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos alude al interés de la
seguridad nacional o del orden público (arts. 12.3, 16.2, 22.3), al interés social
(art. 21.1), al interés general (art. 30), y al bien común (art. 32.2).
Se trata, en todos de los casos, de conceptos jurídicos indeterminados –
como son el buen padre de familia, el hombre de negocios diligente, el interés
superior del niño, la oferta más conveniente, la cuestión federal suficiente, etc.–
que sólo marcan estándares o patrones de conducta en abstracto, que deben
ser llevados a la práctica y valorados caso por caso.
Ahora bien, ningún gobierno – por autoritario que sea – alegará ante la
comunidad internacional que ha restringido derechos fundamentales de sus
súbditos para hostigar o aniquilar a un grupo o raza de personas, o expulsar a
quienes considere indeseables; de la misma forma que ningún presidente
democrático reconocerá que ha postergado la celebración de elecciones para
perpetuarse en el poder, o saqueado las propiedades de los ciudadanos para
afrontar el déficit público, solventar la maquinaria partidaria o acrecentar su
fortuna personal. Para ello, utilizará argumentos genéricos bajo un lenguaje
emotivo, con frases tales como “el sacrificio individual en aras del bienestar
general”; o “las restricciones de la libertad ambulatoria por razones de orden
público o mantenimiento de la paz social”, etc.
Por ello, habrá que juzgar, en cada caso concreto, la compatibilidad de
las limitaciones con los recaudos – particulares y generales – establecidos en la
Convención, para determinar si la invocación del orden público o interés general
se encuentra justificada o no. Si han sido alegadas para desconocer o suprimir
un derecho, o con fines discriminatorios o antidemocráticos, el acto o norma
que las imponga será ilegítimo. El abuso de los fines para los cuales se
encuentra autorizada la restricción importa un control de la desviación de
poder.
La Corte Interamericana ha reconocido, sin embargo, que no le escapa
"la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de orden público y bien
común, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los
derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones
a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. Al respecto debe
subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el orden público o el bien
común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o
para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (art. 29, letra a, de la
Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estricta, ceñida a ‘las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga
en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
preservar el objeto y fin de la Convención.”
II.3.3.5.3 El principio de necesidad y proporcionalidad.-
Por último, y más importante aún, las medidas dispuestas tienen que
resultar necesarias en una sociedad democrática, este principio supone que la
decisión del Estado en cuanto a restringir determinados derechos no puede ser
caprichosa y debe estar fundada en los requerimientos que impone la situación
que lo motiva, no habiendo otro medio practicable y menos restrictivo para
superarla. Esta válvula permite filtrar las acciones que persiguen fines
encubiertos, reñidos con los valores democráticos, bajo la alegación genérica
del bien común o del orden público.
El Tribunal Interamericano ha afirmado que necesarias, sin ser sinónimo
de indispensables, implica la existencia de una necesidad social imperiosa, por
lo que no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna. Esta
conclusión sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones
dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.
Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla
que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es
suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u
oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben
justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no lo limiten
más de lo estrictamente necesario. Es decir, la restricción debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese legítimo objetivo.
CAPITULO III: PROTECCION JURIDICA UNIVERSAL DEL MIGRANTE IRREGULAR
Abandonar su propio país para trabajar en el extranjero o comenzar una
nueva vida en otra parte constituye una empresa que está sembrada de
dificultades. La migración a otro país puede incrementar las oportunidades y
contribuir al mejoramiento de los niveles de vida, pero no cabe duda que pueda
suponer también obstáculos y penurias. Los trabajadores migrantes encaran a
menudo la discriminación, en forma colectiva o individual, y pueden ser objeto
de hostilidad y explotación.
Como señala el experto en migración Richard Perruchoud “En la
actualidad, la magnitud de los problemas vinculados con la migración ha
llevado a que ésta sea cada vez más un tema de preocupación para muchos
gobiernos. Además, tanto los gobiernos como las comunidades locales
receptoras suelen tener una percepción negativa de la migración. Dicha
percepción desencadena a veces reacciones que resultan en el maltrato de los
trabajadores migrantes lo que, en algunos casos, culmina en la denegación de
sus derechos humanos”65.
Asimismo, agrega que “La xenofobia creciente en algunos países,
provocada por la recesión y el desempleo, ha exacerbado la hostilidad contra
los trabajadores migrantes e intensificado las dificultades que enfrentan. El
incremento sostenido de la magnitud de los incidentes que entrañan
violaciones de los derechos de los trabajadores migrantes en cuanto a sus
condiciones justas de trabajo sigue siendo causa de preocupación a la luz de las
normas establecidas en los instrumentos legales nacionales e internacionales
destinados a proteger sus derechos66”.
La finalidad del presente capitulo es presentar una síntesis de los
tratados pertinentes e identificar los derechos de los migrantes mediante el
65 PERRUCHOUD, Richard “Normas Legales para la protección de los Trabajadores Migrantes”, en Serie Notas de Población Nº 63, CEPAL, setiembre de 2001, 308 pps, Pág. 275.66 Ibidem.
examen de los instrumentos internacionales y el derecho internacional
consuetudinario. Estos son derechos que tienen todos los migrantes, con
prescindencia de su situación legal o tiempo de permanencia. Comprenden el
estándar mínimo que debe otorgarse a los migrantes, y que en todos los casos
los Estados deben respetar y promover.
III.1- IDENTIFICACION DE DERECHOS DE LOS MIGRANTES IRREGULARES:
El hecho de que no exista un conjunto único de normas no significa que
no haya instrumentos para la protección de las personas que cruzan una
frontera internacional. La comunidad internacional ha suscrito varias
convenciones, acuerdos y demás documentos que estipulan los derechos que
tienen tales personas. Aunque algunos de los derechos rigen para todas las
personas en virtud de su carácter fundamental, la aplicación de otros depende
en gran medida, de si la persona involucrada cae dentro de una de las
categorías tradicionales ya mencionadas, a saber, migrante, trabajador
migrante, refugiado o persona desplazada67.
En general, conforme a las normas internacionales de derechos
humanos, deben garantizarse ciertos derechos fundamentales que constituyen
67 Para el presente análisis solo se tomaran en cuenta aquellos derechos aplicables a los migrantes y trabajadores migrantes, mas no a los refugiados, asilados o desplazados, pues a pesar de ser una área del derecho sumamente interesante, ha tenido un mejor desarrollo dentro del Derecho internacional y se aplica en casos determinados y por circunstancias particulares, y no al general de migrantes economicos.
el mínimo básico para todos, independientemente de si el individuo en cuestión
se halla dentro o fuera de su país de nacionalidad. Esto último es de suma
importancia, sobre todo dada la cantidad de personas que no caen dentro de las
categorías tradicionales de migración.
III.1.1 Derechos humanos
Todos los trabajadores migrantes son seres humanos que poseen
derechos y libertades fundamentales inalienables. Estos derechos han sido
reconocidos universalmente en instrumentos de derecho internacional como la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1948, la Declaración se proclamó como
“ideal común para todos los pueblos y naciones”. Sus treinta artículos abarcan
una amplia gama de derechos humanos que incluyen:
Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona
(art. 3);
Prohibición de ser sometido a esclavitud o a servidumbre (art. 4);
Prohibición de ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes (art. 5);
Derecho al reconocimiento como persona ante la ley (art. 6)
Prohibición de que se le aplique una legislación penal con efecto
retroactivo (art. 11);
Derecho de respeto a la vida privada y familiar, el domicilio y la
correspondencia (art. 12);
Derecho a salir de cualquier país y a regresar a su país (art. 13);
Derecho a la propiedad y prohibición de ser privado
arbitrariamente de sus bienes (art. 17).
Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
(art. 18);
Derecho a la libertad de expresión (art. 19).
Derecho a tener un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (art. 25).
Mención especial merece, en el caso de los migrantes, el artículo 2 de
dicho cuerpo legal, el cual enuncia el principio fundamental de no
discriminación, que garantiza que todo ser humano tiene los derechos y
libertades proclamados en la Declaración sin distinción de sexo, raza, color,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición68.
68 Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 2.
Con el fin de otorgar fuerza legal a los derechos contenidos en la
Declaración, en 1966 se aprobaron el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP)69. Estos dos pactos, junto con la Declaración,
constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos y contienen
disposiciones que proclaman los derechos fundamentales que tienen todos los
individuos, incluidos los migrantes.
Pero, si bien los derechos antes mencionados se aplican a todos los
migrantes por el simple hecho de ser personas, existe un conjunto de derechos
que siendo aplicables a la personas en general, pueden ser consideradas
propiamente Derechos Humanos del Migrante.
En ese sentido, y como afirma Lelio Marmora “Dentro del Conjunto de
Derechos Humanos de los Migrantes, existe cierto acuerdo en que el principal
derecho que las personas tienen respecto de las migraciones es el de su
contrario, es decir, el derecho de no migrar”70. Dicho autor basa su afirmación
69 Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se han ratificado ampliamente y, los Estados Partes están obligados a incrementar sus contenidos en el plano nacional. Si bien algunas de las disposiciones de los pactos sólo pueden implementarse gradualmente, otras que se ocupan, por ejemplo, de la protección mínima de los derechos humanos fundamentales de los individuos deben observarse con respecto a todas las personas presentes en el territorio del Estado Parte cualesquiera sea su condición. De hecho, el artículo 2 (2) del PIDCP impone al Estado Parte la obligación de “garantizar que los derechos proclamados en este pacto sean ejercidos sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
70 MARMORA, Lelio; “Las Políticas de Migraciones Internacionales”, 1º Edición, Editorial Paidos, versión actualizada, Buenos Aires Pág. 111.
en la consideración de que “en general, las migraciones son producidas por
causas que presionan a las personas a movilizarse y el costo de las migraciones
a nivel personal, e inclusive colectivo, resulta muchas veces negativo para el
que migra”71.
Aun así, producido el acto migratorio surgen un conjunto de derechos
que hacen tanto a la movilidad como a la inserción migratoria. En primer lugar
se plantea el problema básico de los Derechos de la Libre movilidad del ser
humano en el planeta y del los limites que se establecen a la misma,
reconociéndose a favor de los migrantes el Derecho a salir libremente de
cualquier país y regresar a su país de origen, mas no con la misma libertad el
Derecho de ingresar y circular libremente en un país diferente al de su
nacionalidad y ha fijar libremente residencia en el mismo.
En segundo lugar, surgen, por un lado aquellos vinculados a los derechos
económicos, sociales y políticos del migrante y, en tercer lugar, los que se
mencionan como Derechos Solidarios, expresados en la aceptación de las
diferencias del migrante respecto de la sociedad de recepción.
Al respecto, Lelio Marmora, señala “Por un lado (haciendo referencia a
los derechos económicos, sociales y culturales del migrante) podemos
71 Ibidem.
mencionar el Derecho a la igualdad de oportunidades y trato laboral, así como
la igualdad ante la ley; Y por otro lado (en relación a los derechos solidarios), el
derecho a la identidad cultural es fundamental en una sociedad de Derecho”72.
Finalmente, producto de la evolución histórica de las respuestas de la
Sociedad a este fenómeno, surge el Derecho a la Asistencia y protección, así
como a la comunicación Consular, contenido dentro del derecho al debido
proceso legal, y previstos en los Artículos 5 y 36 inc. 1 de la Convención de Viena
de 1963 sobre relaciones Consulares.
Dicho derecho esta compuesto por:
El derecho a la Información Consular.- es decir el derecho que tiene el
nacional del Estado que envía73, que es arrestado, detenido o puesto en prisión
preventiva, a ser informado sin dilación alguna de tomar contacto con los
funcionarios consulares de su país.
El derecho a la Notificación Consular.- Es el derecho del nacional del
Estado que envía a solicitar y obtener que las autoridades competentes del
72 Ibidem, Pág. 110.73 Según el art. 36.1 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares el Estado que envía es el Estado del cual es nacional la persona detenida.
Estado receptor74 informen sin retraso alguno sobre su arresto, detención o
puesta en prisión preventiva a la oficina consular del Estado que envía.
El Derecho a la Asistencia Consular.- El derecho de los funcionarios
consulares del Estado que envía a proveer asistencia a su nacional.
El derecho a la Comunicación Consular.- El derecho de los funcionarios
consulares y los nacionales del Estado que envía a comunicarse libremente.
En conclusión, los tratados sobre derechos humanos otorgan muchas
garantías a todos los individuos presentes o ausentes del territorio de su Estado
de nacionalidad. Sin embargo, dado que los tratados ya analizados no se
aprobaron específicamente para proteger los derechos de los trabajadores
migrantes, no contienen disposiciones relativas a las violaciones concretas que
sufren los trabajadores migrantes en los países receptores. En un esfuerzo por
brindar protección adicional a los trabajadores migrantes se idearon y
adoptaron posteriormente otros instrumentos internacionales y regionales
centrados exclusivamente en la protección de sus derechos humanos.
III.1.2 Derechos de los trabajadores migrantes en el sistema universal
74 Según el art. 36. 1 de la Convención el Estado receptor es aquel en donde se priva de libertad al nacional del Estado que envia.
La adopción por la comunidad internacional de convenciones e
instrumentos centrados concretamente en los derechos de los trabajadores
migrantes refleja la sentida necesidad de establecer normas apropiadas para el
trato de las personas pertenecientes a este grupo.
Al respecto, es la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la
designada por mandato para ocuparse de las prácticas laborales justas en favor
de los migrantes. Esta organización ha liderado varias iniciativas conducentes al
establecimiento de normas laborales internacionales que beneficien a los
trabajadores migrantes. Los esfuerzos de la OIT han llevado a la aprobación de
varios convenios e instrumentos sobre los derechos de los trabajadores
migrantes, los cuales han establecido los siguientes derechos a favor de los
trabajadores migrantes:
i) La Igualdad de oportunidades de los trabajadores migrantes
frente a los trabajadores nacionales75.
ii) Igualdad de trato de los trabajadores migrantes76.
iii) Derecho a recibir un trato no menos favorable que el que se
aplique a los propios nacionales en relación con la remuneración,
la afiliación a organizaciones sindicales y la vivienda “siempre
75Convenio Nº 143 de 1975 sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de trato y oportunidades de los Trabajadores migrantes.
76 Ibidem.
que estos puntos estén reglamentados por la legislación o
dependan de las autoridades administrativas”77.
iv) Derecho a recibir varios tipos de prestaciones de seguridad social,
que incluyen las relativas a los accidentes de trabajo,
maternidad, enfermedad, vejez y muerte sin discriminación en
cuanto a nacionalidad, raza, religión o sexo78.
v) Derecho a transferir cualquier parte de las ganancias y de la
economía del trabajador migrante que esté desee transferir79.
vi) Derecho a que el trabajador migrante que ha perdido su empleo
reciba el mismo trato que a los nacionales con respecto a las
garantías en materia de seguridad en el empleo, que incluyen la
obtención de otro empleo, obras para absorber desempleo (en
caso de los migrantes regulares) y recapacitación80.
vii) Igualdad de Trato de Nacionales y No Nacionales en materia de
Seguridad Social81.
viii) Derecho al Establecimiento de un Sistema Internacional para la
Conservación de los Derechos en Materia de Seguridad Social.82
Sin embargo, el logro más importante en los últimos años respecto a la
protección de los derechos de los trabajadores migrantes ha sido la aprobación
en 1990 por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Convención
77 Art. 6 inc. 1 del Convenio relativo a los trabajadores migrantes de 1949.78 Art. 6 inc. 1 A del Convenio de 1949.79 Art. 9 inc 1 de la convención de 1949.80 Art. 8 inc 2 del Convenio Nº 143.81 Convenio Nº 118 de 1962.82 Convenio Nº 157 de 1982 acompañado de la Recomendación Nº 167 del mismo año.
Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares. Esta convención reafirma las garantías
fundamentales en materia de derechos humanos que tienen los trabajadores
migrantes y sus familiares. Asimismo, constituye la prueba de la necesidad de
fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos que benefician a
este grupo de personas.
En la parte III de la Convención, del artículo 8 hasta el artículo 35, se
enumera un nutrido conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales aplicables a todos los trabajadores migrantes y sus familiares, sean
documentados o no documentados. Aunque estas disposiciones consisten en
gran medida en la reiteración de las declaraciones contenidas en la Carta
Internacional de Derechos Humanos y otros instrumentos fundamentales de
derechos humanos, especifican los derechos correspondientes a los
trabajadores migrantes y con ello los hacen explícitamente aplicables.
La convención hace especial hincapié en el principio de la igualdad de
trato entre todos los trabajadores migrantes y los nacionales ante los tribunales
(artículo 18) y con respecto a la remuneración y otras condiciones de trabajo
(artículo 25). La igualdad también deberá respetarse en ámbitos tales como la
atención médica urgente (artículo 28) y el acceso a la educación (artículo 30). Al
término de su permanencia, los trabajadores migrantes tienen derecho a
transferir sus ingresos y ahorros, así como sus efectos personales y otras
pertenencias (artículo 32).
III.1.3 Derecho Humanitario Internacional
Los trabajadores migrantes pueden quedar librados a su suerte en un
país cuando existe una situación de conflicto armado. En tales circunstancias, se
benefician de la protección que otorga a los civiles el derecho humanitario
internacional, en particular los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus
respectivos protocolos adicionales.
De esta manera los migrantes tienen el Derecho de ser protegido en caso
de guerra o conflicto armado y quedar bajo la protección y el imperio de los
principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los
principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.
III.2.- PRINCIPALES INSTRUMENTOS RELATIVOS A LA PROTECCION DE LOS
DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS MIGRANTES A NIVEL UNIVERSAL.-
Según la OIM “La preocupación a nivel internacional por la protección de
los migrantes es una cuestión que aparece a comienzos del siglo XX, con el
objetivo de erradicar la esclavitud y la trata de personas. Es decir, el
fundamento esencial consistía en intentar reprimir algunos aspectos de las
migraciones forzadas, tratando de luchar por su erradicación83”.
Actualmente existen una serie de convenios multilaterales, así como
instrumentos elaborados en el seno de las Naciones Unidas, que regulan y
canalizan el fenómeno migratorio.
III.2.1.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES REFERIDOS A LOS DERECHOS
HUMANOS DE LOS MIGRANTES:
A.- Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
De manera particularizada, la denominada Carta Internacional de
Derechos Humanos de Naciones Unidas determina una serie de Derechos que,
aunque no se refieran expresamente a los migrantes – ya se trate de
trabajadores o no – podrían serles aplicables.
En primer término, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 establece en su artículo 2 que “toda persona tiene todos los derechos y
83 OIM, “Migraciones y Protección de los Derechos humanos”, Pág. 102.
libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
A su vez, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), adoptados el 16 de diciembre de 1966 deben ser objeto de
atención. En ambos destaca una disposición que a todas luces es muy positiva
para nuestro análisis: se parte de la igualdad de derechos entre todas las
personas sometidas a la jurisdicción estatal, así como de la aplicabilidad del
principio de no discriminación, respecto a los derechos y libertades
reconocidos84.
Así por ejemplo, el Art. 26 del PIDCP consagra el derecho de Igualdad
ante la ley y la protección de la ley sin discriminación, lo que no implica que
nunca pueda producirse un trato desigual. Se trata de una igualdad formal, que
como ha señalado el comité de Derechos Humanos “no significa identidad de
trato en toda circunstancia”, lo que significa que ”no toda diferenciación
constituirá una discriminación, si los criterios de diferenciación son razonables y
objetivos85”.
84 OIM, ob. Cit. Pag. 103.85 Observación general 18 de 1989, del Comité de Derechos Humanos del PIDCP, pp. 31 – 33, párrafos 8 y 13.
Por ello, como conclusión de este apartado puede afirmarse la ausencia
de referencias particulares a los migrantes irregulares en los pactos, más que de
forma indirecta, y especialmente mediante la vía de restricción del contenido de
algunos derechos.
B.- Otros Instrumentos internacionales auspiciados por Naciones Unidas:
Entre los Principales instrumentos que podrían contener disposiciones de
protección a la persona en general y que resulten de aplicación inclusiva a los
migrantes podemos citar:
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes. Esta Convención promueve el fin de la tortura y de
otros tratos degradantes en todo el mundo, y extiende la aplicación del principio
de non-refoulement (no devolución) a todos los casos en que haya razones
fundadas para creer que una persona estaría en peligro de ser sometida a
tortura si es devuelta a su país.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1965) es la fuente más autorizada y completa de
principios de derecho internacional sobre la discriminación racial. El artículo 1
(1) de la Convención define la discriminación racial como “toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u
origen nacional o étnico que tenga por objeto o igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales”. El artículo 5 de la Convención contiene
una enumeración de todos los derechos que debe gozar toda persona sin
distinción de raza, color, u origen nacional o étnico. La Convención no garantiza
estos derechos como tales, sino que dispone más bien que en la medida en que
estos derechos existen a nivel nacional, deben disfrutarse sin discriminación.
Asimismo podría citarse otros instrumentos como la Convención de los
Derechos del Niño del 20 de Noviembre de 1989, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 18 de
diciembre de 1979, y su protocolo facultativo de 1999 o aquellas destinadas a la
protección de las personas sometidas a detención como el “conjunto de
principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión” adoptado el 09 de diciembre de 1988 mediante
resolución 43/173.
Cabe precisar que los primeros pasos dados en pos de una regulación
especifica de las migraciones por la Asamblea General de las Naciones unidas,
dieron lugar a la “Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos
que no son nacionales del país en que viven” (Resolución 40/144, de la
Asamblea General del 13 de diciembre de 1985). En la misma, se establecen las
obligaciones (Art. 4) y los derechos (Arts. 5,6 y 8) que todo extranjero debe
observar mientras se encuentre en un país del cual no es nacional. El texto de la
declaración es breve, y se fundamenta en la máxima de la protección del ser
humano en forma general y en la concesión de un mínimo de derechos.
Pero no solo se han llevado a cabo intentos de protección de derechos de
los inmigrantes, sino que también la represión de determinadas conductas en
las que los migrantes podrían verse involucrados, ocupa el centro de atención
de la organización. La lucha contra las redes que trafican con personas
conforman otro ámbito que debe resaltarse. En el año 2000 se adopto la
Convención contra la delincuencia organizada transnacional, así como varios
protocolos de la misma, interesando destacar aquí el Protocolo contra el tráfico
ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y el Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente de mujeres y niño
s.
Finalmente, el hoy Consejo de Derechos Humanos ha adoptado diversas
resoluciones relativas en concreto a la situación de los migrantes, destacando la
Resolución 2003/46 sobre “Derechos de los Migrantes”, que reafirma los
instrumentos referidos a las migraciones, tratando de garantizar los derechos
fundamentales de estos, condena toda forma de discriminación racial o
xenofobia en el acceso al empleo, la formación profesional, la vivienda, la
educación, los servicios de atención a la salud y los sociales. Cabe citar además
otra resolución anterior, la 2000/48, del 25 de abril del 2000, en la que se pide al
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que estudie la posibilidad
de recomendar al Secretario General la adopción del día 18 de diciembre como
“Día Internacional del Migrante”, cosa que aprobó la Asamblea General en su
resolución 55/93 del 04 de Diciembre del 2000.
C.- La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 y su
relación con los derechos humanos de los migrantes
Constituye esta Convención un instrumento jurídico muy importante para
la protección de los derechos humanos de los migrantes, que ha cobrado suma
importancia sobre todo en la última década. Las funciones de los cónsules
estuvieron en el siglo XIX muy ligadas a proteger los derechos e intereses
comerciales de su patria y a favorecer a sus compatriotas comerciantes en las
dificultades que les podían ocurrir. En los tiempos modernos los cónsules se
consideran funcionarios que un Estado acredita en el extranjero para velar por
sus intereses comerciales, prestar asistencia y protección a sus nacionales,
desempeñar funciones administrativas e informar sobre el movimiento comercial
e industrial; en una palabra, representan en el exterior los intereses de su país en
todos los dominios, exceptuando los políticos, reservados a los agentes
diplomáticos.
Como señala la OIM “En los tiempos modernos se ha ido realzando la
institución consular, volviendo a adquirir la importancia que demandan sus
actividades. En lo que corresponde a los derechos humanos de los migrantes,
los cónsules juegan un papel protagónico, al tener la responsabilidad de prestar
asistencia y protección a sus nacionales”86. Sus funciones en este campo están
reguladas en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares de 1963.
Este artículo constituye una fuente de derechos a favor del nacional del
Estado que envía y además protege las garantías procésales de los extranjeros.
También es importante citar el artículo 5 de dicha Convención, en el cual se
establece la obligación de los cónsules de prestar asistencia inmediata a sus
nacionales y de realizar los esfuerzos necesarios para asegurar la protección de
los intereses de las personas migrantes provenientes de sus países.
La relación entre la Convención de Viena y los derechos humanos
permite ampliar la protección jurídica a aquellos que se encuentran en situación
de desventaja: extranjeros que viven en situación irregular, sujetos a
discriminación y racismo; extranjeros indocumentados; extranjeros detenidos,
etc.87
III.2.2.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES REFERIDOS A LOS
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES
Como se señalo líneas arriba, la Organización designada por mandato para
ocuparse de las prácticas laborales justas es la Organización Internacional del 86 OIM, “Evolución de la Protección Jurídica de los trabajadores migratorios”, Ob. Cit. Pág. 14.87 Ibidem.
Trabajo (OIT. Los esfuerzos de la OIT han llevado a la aprobación de varios
convenios e instrumentos sobre los derechos de los trabajadores migrantes. Los
principales son:
El Convenio (Nº 97) relativo a los trabajadores migrantes de 1949,
acompañado de la Recomendación (Nº 86) relativa a los
trabajadores migrantes de 1949 y
Convenio (Nº 143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y
la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los
trabajadores migrantes de 1975, acompañado de la
Recomendación (Nº 151) relativa a los trabajadores migrantes de
1975.
El Convenio relativo a los trabajadores migrantes de 1949 está centrado
principalmente en i) las normas aplicables a la contratación de trabajadores
migrantes y ii) las condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes
contratados. Con arreglo al inciso 1a) del artículo 6 los trabajadores migrantes
deberán recibir un trato no menos favorable que el que se aplique a los propios
nacionales en relación con la remuneración, la afiliación a organizaciones
sindicales y la vivienda “siempre que estos puntos estén reglamentados por la
legislación o dependan de las autoridades administrativas”.
Además, según el inciso 1a) del artículo 6, los trabajadores migrantes
tienen derecho a varios tipos de prestaciones de seguridad social, que incluyen
las relativas a los accidentes de trabajo, maternidad, enfermedad, vejez y
muerte. Si bien estas prestaciones son a reserva de “acuerdos apropiados para
la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de
adquisición” y de “la legislación nacional del país de inmigración”, lo importante
es que los Estados Partes de este convenio deberán otorgar estos derechos a los
nacionales y trabajadores migrantes sin discriminación en cuanto a
nacionalidad, raza, religión o sexo.
El Convenio (Nº 143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la
promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores
migrantes de 1975 persigue la eliminación de la emigración ilegal y del empleo
ilegal. El artículo 3 de este convenio impone a los Estados Partes la obligación
de adoptar todas las medidas necesarias a) para suprimir las migraciones
clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes, y b) contra los
organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de
empleo.
Además de las disposiciones contenidas en los convenios laborales de la
OIT ya mencionadas sobre la igualdad de derechos de los trabajadores
migrantes a ciertas prestaciones de la seguridad social, la OIT ha elaborado un
convenio que se aplica específicamente a la desigualdad de trato que sufren los
trabajadores migrantes comparados con los nacionales en cuanto a sus
derechos a estas prestaciones. Se trata del Convenio (Nº118) sobre Igualdad de
Trato de Nacionales y No Nacionales en materia de Seguridad Social de 1962.
En el ámbito de las prestaciones sociales, los trabajadores migrantes se
benefician también del Convenio (Nº 157) sobre el Establecimiento de un
Sistema Internacional para la Conservación de los Derechos en Materia de
Seguridad Social de 1982. Este segundo convenio va acompañado de la
Recomendación (Nº 167) sobre el Establecimiento de un Sistema Internacional
para la Conservación de los Derechos en Materia de Seguridad Social de 1982.
Por otro lado, como afirma la OIM “Sin ninguna duda, el instrumento
internacional mas importante relativo a los trabajadores Migrantes es la
Convención Internacional sobre la Protección de todos los trabajadores
migrantes y de sus familiares, que ha entrado en vigor el 01 de Julio del 2003,
tras obtener las veinte ratificaciones necesarias para ello” se agrega además;
“llama la atención que hayan sido necesarios casi trece años para que este
hecho se produzca, puesto que la convención se adopto mediante la Resolución
45/158 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1990”88.
Esta convención reconoce y se inspira en los convenios ya existentes de la
OIT, y en muchos casos va mas allá de ellos, al extender a los trabajadores migrantes
88 OIM, “Migración y protección de los Derechos Humanos”. Pág. 104
que entran o residen de manera irregular en el país de empleo (y a los miembros de
sus familias) diversos derechos que antes se limitaban a personas que practicaban
una migración legal. Asimismo, constituye la prueba de la necesidad de fortalecer el
sistema de protección de los derechos humanos que benefician a este grupo de
personas.
Entre los aspectos mas relevantes que contempla la convención
destacan las cláusulas en las que se dispone que los trabajadores migrantes
“gozaran de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los
nacionales del Estado de empleo” en lo tocante a remuneración, condiciones de
trabajo y horario laboral. Además, señala que los trabajadores migrantes
tendrán derecho a afiliarse y participar en las actividades de sindicatos y otras
asociaciones “con miras a proteger sus intereses económicos, sociales,
culturales y de otra índole”. Los Estados partes en la Convención se
comprometen a aplicar sus disposiciones adoptando las medidas necesarias, así
como a garantizar que los trabajadores migratorios cuyos derechos hayan sido
violados puedan presentar un recurso judicial.89
La Convención intenta adaptar los Derechos – tanto los civiles y políticos
como los económicos, sociales y culturales – a la especial realidad del
trabajador migratorio. Incluso, y como ya se señalo, en algunos casos va mas
89 El Art. 33 de la convención obliga a los Estados parte a adoptar las medidas adecuadas para velar porque se suministre a los trabajadores migratorios y sus familiares la información que soliciten, gratuitamente, y en la medida de lo posible, en un idioma que puedan entender, acerca de sus derechos con arreglo a la Convención, así como sobre cualesquiera otras cuestiones que les permitan cumplir las formalidades administrativas o de otra índole en el Estado de empleo.
allá de los derechos contemplados en los Pactos de 1966, como por ejemplo en
el Art. 15, donde se reconoce el derecho del trabajador migratorio y de sus
familiares a no ser privado de modo arbitrario de sus bienes, por lo que en caso
de expropiación deben ser indemnizados en forma justa y apropiada.
Ahora bien, la convención establece una serie de derechos comunes a
todos los trabajadores migrantes y sus familiares. Sin embargo, los Derechos
reconocidos en la Parte IV de la misma (Arts. 36 a 56) están destinados a
proteger a los trabajadores documentados o en situación regular y sus familias,
como por ejemplo el derecho a formar asociaciones o sindicatos.
Finalmente, cabe agregar que esta convención brinda también a los Estados
un instrumento legal que facilita la articulación de un sistema uniforme de
legislación nacional y de acuerdos mutuos con respecto al tránsito clandestino y
tráfico de trabajadores. A diferencia de los convenios de la OIT ya mencionados, el
objetivo subyacente de esta convención particular es asegurar que los tratados
contengan disposiciones que obliguen a los Estados Partes a poner en vigor la
protección de los derechos humanos de los trabajadores migrantes y de sus familiares
que puedan encontrarse como no documentados o en situación irregular.
III.2.3.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DERIVADOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
Como se afirmo en el punto sobre derechos de los migrantes en el Derecho
Internacional Humanitario, punto 3.1.3, los trabajadores migrantes pueden quedar
librados a su suerte en un país cuando existe una situación de conflicto armado. En
tales circunstancias, se benefician de la protección que otorga a los civiles el derecho
humanitario internacional, en particular los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
Estos trabajadores migrantes quedarían también protegidos por las disposiciones de
los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 aprobados en 1977.
De manera más concreta, la parte IV del Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las
Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) contiene
numerosas disposiciones relativas a la protección de la población civil que
deben observarse en todas las circunstancias. El artículo 1.2 de este Protocolo
estipula que “En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros
acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la
protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los
usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la
conciencia pública”.
El recurso a este principio general se halla también en el Preámbulo del
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II). En el Preámbulo se estipula que “en los casos no
previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia
de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.
Los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977 también
establecieron normas para el trato de los extranjeros en el territorio de una
parte en el conflicto. Los artículos 35 a 46 del Convenio de Ginebra relativo a
la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (el cuarto
Convenio de Ginebra) se ocupan específicamente de la protección de los
extranjeros. El artículo 17 del Protocolo II prohíbe el desplazamiento de la
población civil a menos que motivos militares imperiosos así lo exijan.
III.3.- ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROMOCION Y PROTECCION UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES:
III.3.1 INTRODUCCION:
El examen del derecho internacional aplicable a los derechos humanos
en todos sus aspectos plantea a la vez el estudio de los órganos de promoción y
protección de tales Derechos90.
90 Ante todo conviene distinguir la promoción de la protección de los Derechos Humanos aunque desde luego hay una interrelación muy estrecha entre ambos conceptos. La promoción es fundamentalmente preventiva mientras que la protección se refiere a hechos o situaciones que se producen. La promoción esta mas bien relacionada con el
Los órganos de promoción y protección se ubican en el sistema universal,
principalmente en el marco del Sistema de las Naciones Unidas que incluye
instituciones especializadas como la Organización Internacional del Trabajo; y
en los diferentes sistemas regionales: Interamericano, Europeo y Africano.
Algunos de estos Órganos y Mecanismos tienen una competencia general, como
es el caso del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, antes
Comisión de Derechos, las comisiones regionales similares, mientras que otros
tienen facultades limitadas al objeto del tratado por el cual se crean, como los
Comités de Derechos Civiles y Políticos, de los Derechos del niño, entre otros.
III.3.2.- EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS.-
III.3.2.1.- Órganos y mecanismos de promoción
III.3.2.1.1.- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos
futuro, mientras que la protección lo esta con el pasado y el presente.
Por recomendación de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
celebrada en Viena en 1993, se crea la oficina del alto comisionado para los
Derechos Humanos que resulta de la fusión de la oficina existente y el Centro
para Derechos Humanos.
La oficina del Alto Comisionado hace las veces de secretaria del Consejo
de Derechos Humanos y de todos los mecanismos de protección especialmente
de origen convencional. Es un órgano técnico, provisto de una autonomía
importante dentro de la secretaria de la organización, que asiste los trabajos de
los distintos órganos encargados de la promoción y la protección de los
Derechos humanos. La oficina recibe las quejas de los particulares y de los
Estados sobre la violación de los derechos Humanos y los tramita de manera
que sean examinados por los órganos competentes
La función de promoción del ACNUDH se traduce principalmente en la
cooperación y asistencia técnica que presta a los Estados que se encuentran en
dificultades para cumplir con sus obligaciones internacionales relativas a los
derechos humanos.
III.3.2.1.2.- El Consejo de Derechos Humanos
El Consejo de Derechos Humanos, es un órgano creado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas mediante resolución A/RES/60/25191 del 03 de
Abril de 2006 y que reemplaza a la Comisión de Derechos Humanos, la cual fue
seriamente cuestionada por su falta de legitimidad, por su politización y por su
doble moral frente a los problemas de derechos humanos del mundo. Esté se
encuentra integrado por 47 Estados miembros, elegidos por el ECOSOC, y tiene
una función principalmente de promoción, aunque también de vigilancia y
protección de los Derechos humanos, como se puede constatar al examinar su
practica.
El Consejo examina asuntos relativos a las situaciones de derechos
humanos en dos espacios y momentos diferentes: en sesión publica y de
acuerdo con el procedimiento 1503, mecanismo muy particular establecido por
el ECOSOC en 1970.
Los procedimientos públicos del Consejo consideran asuntos temáticos y
situaciones por países. En el primer caso, en base a los informes del relator
especial que designa dicho órgano, se estudian temas concretos como, por
ejemplo, Derechos Humanos de los trabajadores migrantes. En el segundo caso,
el Consejo examina los informes de los Relatores especiales designados sobre la
situación de algún país específico.
91 La resolución A/RES/60/251 del 03 de abril de 2006 fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con 170 votos a favor, 4 en contra )Estados Unidos, Israel, Islas Marshall y Palau) y tres abstenciones (Irán, Venezuela y Bielorrusia).
III.3.2.2.- Órganos y mecanismos de protección de los Derechos Humanos
Dos tipos de órganos se observan en relación con la protección de los
derechos humanos. Los primeros, derivados de los mismos instrumentos
internacionales. Se trata de órganos de control creados expresamente por las
Convenciones sobre derechos humanos, y de mecanismos que obligan
solamente a los Estados partes de dichas convenciones.
Otros son los mecanismos que no están contenidos en Convenios
Internacionales. Se trata de órganos de control creados por resoluciones
internacionales como por ejemplo, el que en algún momento fue la Comisión de
la condición de la mujer hoy Comité sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer.
III.3.2.2.1.- Los mecanismos convencionales
Algunos órganos son creados por instrumentos relativos a los Derechos
Humanos: Comité de Derechos Humanos, Comité contra la tortura, Comité de
Derechos económicos, sociales y culturales, Comité de los derechos del niño,
Comité sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, Comité sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación racial
y el Comité sobre trabajadores migrantes y miembros de sus familias. Estos
órganos ejercen tres tipos de actividades: examen de informes periódicos,
examen de las comunicaciones y producción de directivas u observaciones
generales.
Los Estados deben presentar, de acuerdo con los distintos instrumentos
internacionales, informes periódicos sobre el cumplimiento de las obligaciones
que se derivan de tales instrumentos y sobre las medidas que adoptan los
Gobiernos a nivel nacional para dar cumplimiento cabal a ellas. Se intenta
mediante estos informes y su discusión en los órganos de control, establece un
dialogo constructivo, positivo y no enjuiciar a los Estados. Mas que órganos de
sanción, se esta ante órganos de cooperaron y de asistencia.
Teniendo en cuenta la temática que nos convoca, considero a bien hacer
una referencia especifica al Comité sobre trabajadores migratorios y miembros
de sus familias, creado en virtud del Articulo 72 de la Convención sobre los
derechos humanos de los migrantes de 1990, que señala textualmente “1.a)
Con el fin de observar la aplicación de la presente Convención se establecerá un
Comité de protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de
sus familiares”.
El comité esta compuesto por diez expertos elegidos a titulo personal por
los Estados partes de la Convención que reúnan condiciones particulares propias
a órganos de esta naturaleza: integridad moral, imparcialidad y reconocida
competencia sobre el tema.
Tiene la función de velar por la aplicación de la Convención. Los Estados
parte presentaran al secretario General de la ONU un informe sobre las medidas
y de otra índole que hayan adoptado para dar efecto a las Disposiciones de la
Convención, según lo establece el articulo 73 de ese mismo texto.
III.3.2.2.2.- Otros órganos de control.-
Otros órganos de control no derivados de instrumentos concretos de
Derechos humanos, funcionan en igual sentido. En este sentido se puede
mencionar al grupo de trabajo sobre la aplicación de la Convención sobre la
eliminación y la represión del crimen del Apartheid, entre otros.
III.3.3.- LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Indudablemente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) esta a
la vanguardia en lo que respecta a las actividades para garantizar un trato justo
para los trabajadores migratorios y sus familias y el respeto de sus derechos
humanos. En primer lugar, mediante la aprobación de diferentes convenios y
recomendaciones sobre la materia; y en segundo lugar, mediante sus proyectos
de cooperación técnica.
Si bien, antes de la primera guerra mundial, existían múltiples convenios
referidos a las condiciones laborales, el Tratado de Versalles y la creación de la
Organización Internacional del Trabajo constituyen un esfuerzo y compromiso
muy importante de varios Estados, para lograr la cooperación internacional en
asuntos de trabajo.
La creación de la OIT respondía, entre otras cosas, a una preocupación
humanitaria. La situación de los trabajadores, a los que se explotaba sin
consideración alguna por su salud, su vida familiar y su progreso profesional y
social, resultaba cada vez menos aceptable. Esta preocupación queda
claramente reflejada en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en el que se
afirma que "existen condiciones de trabajo que entrañan... injusticia, miseria y
privaciones para gran número de seres humanos."
La Declaración de Filadelfia de 1944, incorporada a la Constitución de la
OIT en 1946, reafirmó los fines y objetivos de la organización, estatuidos
originariamente en el Preámbulo de la Constitución y de la enunciación de
métodos y principios contenidos en el artículo 427 del Tratado de Versalles. La
Declaración de Filadelfia definió lo que considera como objetivo social
fundamental en la esfera de la acción internacional, esto es el logro de las
condiciones en que "todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o
sexo, tengan derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo
espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en
igualdad de oportunidades."
Desde 1919 la Conferencia Internacional del Trabajo ha producido una
serie de convenciones relativas a la protección de los trabajadores migratorios y
sus familias. Igualmente, la Organización Internacional del Trabajo ha
propugnado la aprobación de normas internacionales mínimas relativas a los
trabajadores migrantes, haciendo ver la necesidad de brindar protección
internacional a estas personas que siguen estando expuestas a la hostilidad y
explotación.
En lo que respecta a la cooperación técnica, sus actividades han
contribuido a la aceptación del concepto de igualdad de trato para los
trabajadores migratorios y al esfuerzo por lograr la eliminación de la
discriminación hacia dichos trabajadores.
Finalmente cabe precisar que existen tres órganos que se ocupan del
control de las normas relativas a los derechos de los trabajadores de la libertad
sindical y de asociación; el comité de la libertad sindical, la comisión de expertos
para la aplicación de las convenciones y recomendaciones y el comité
encargado de examinar las quejas relativas a las violaciones de los Derechos de
los Trabajadores.
III.3.4- LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM)
En diciembre de 1951 se llevó a cabo una Conferencia Internacional
sobre Migraciones en Bruselas. En dicha Conferencia, a iniciativa del gobierno
de Bélgica y de Estados Unidos de Norte América fue creado el Comité
Intergubernamental provisional para los Movimientos Migratorios de Europa, el
cual poco después pasó a llamarse Comité Intergubernamental para las
Migraciones Europeas. Debido a la extensión de sus actividades, tomó
sucesivamente otros dos nombres: Comité Intergubernamental para las
Migraciones (CIM) en 1980 y Organización Internacional para las Migraciones
(OIM) en 1989.
Si bien es cierto, la OIM surgió para apoyar a aquellos emigrantes que
deseaban "partir de los países europeos hacia los países de ultramar “,
mediante las enmiendas a su Constitución, adoptadas el 20 de mayo de 1987 y
entradas en vigor el 14 de noviembre de 1989, esta limitación territorial de las
migraciones fue superada y ampliada, al expresar en el preámbulo que "es
necesario promover la cooperación de los Estados y de las organizaciones
internacionales para facilitar la emigración de las personas que deseen partir
hacia países en donde puedan, mediante su trabajo, subvenir a sus propias
necesidades y llevar, juntamente con sus familias, una existencia digna, en el
respeto a la persona humana."
Respecto a los migrantes en situación irregular, el Informe del Grupo de
Trabajo Intergubernamental de Expertos sobre los Derechos Humanos de los
Migrantes expresó que era necesario incluir en la categoría de "migrantes", a
dicho colectivo de personas, ya que esta clase de migración es un fenómeno que
se generaliza en un contexto de crisis mundial. Además, es importante señalar
que en la actualidad es una opinión generalizada que la migración de personas
que buscan trabajo en otros países, es la mayoría de las veces un fenómeno de
migración forzada por las necesidades económicas92.
Las migraciones internacionales en el mundo se han convertido en un
fenómeno cada vez más complejo y de considerable magnitud. Casi todos los
países del mundo tienen alguna relación con este fenómeno, ya sea como países
de origen, de tránsito o de destino; por otro lado, existen efectos (positivos o
92 OIM, “Evolución de la protección jurídica de los migrantes en el Derecho Internacional” Ob. Cit. Pág. 15.
negativos) en las políticas de población, de trabajo y relaciones exteriores de
estos países.
Con fundamento en esta realidad mundial, la OIM se ve cada vez más
involucrada en procesos de consultas regionales, cooperación técnica, esfuerzos
de capacitación y en asuntos relativos a los derechos humanos de migrantes.
Existe también una discusión internacional en asuntos globales como por
ejemplo el tráfico de personas.
En su calidad de organismo intergubernamental, la OIM trabaja con sus
asociados de la comunidad internacional para: a) ayudar a encarar los desafíos
que plantea la migración a nivel operativo; b) fomentar la comprensión de las
cuestiones migratorias; c) alentar el desarrollo social y económico a través de la
migración; y d) velar por el respeto de la dignidad humana y el bienestar de los
migrantes. La creación de esta organización intergubernamental representó un
paso importante en el tratamiento de la situación jurídica del extranjero pues
tiene como prioridad trabajar por el efectivo respeto de los derechos humanos
de los migrantes93.
III.4.- SUPERVISIÓN Y OBSERVANCIA
93 Según el documento del Consejo de la OIM, reconocido en la Resolución número 923 (LXXI), párrafo 27 que estableció lo siguiente: "la OIM se ve con mayor frecuencia en la necesidad de utilizar medios y ocasiones disponibles para estimular la percepción de lo que aportan o pueden aportar los migrantes, de las dificultades con que se enfrentan a menudo y de los derechos que les corresponden en su calidad de seres humanos."
Varios tratados mencionados en este capitulo tienen su propio régimen de
observancia. En términos de los derechos de los trabajadores migrantes en
particular, todo país miembro de la OIT debe informar periódicamente sobre las
medidas, legales y prácticas, tomadas para aplicar las convenciones que ha
ratificado. Estos informes son examinados por la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, cuyas observaciones pueden
publicarse en un informe anual elevado a la Conferencia Internacional del
Trabajo. Además, las organizaciones de empleadores y trabajadores pueden
interponer representaciones a la Oficina Internacional del Trabajo por la
inobservancia de un Estado miembro de la convención que ha ratificado. Un país
miembro también puede presentar quejas por la inobservancia de otro país
miembro94.
La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares, de 1990, contiene disposiciones
para el establecimiento de un Comité de protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares95, el cual puede examinar los
informes sobre la aplicación de la Convención presentados por los Estados
Partes y recibir además las quejas de los Estados e individuos.
Asimismo, los Estados Partes tienen la obligación de presentar informes
sobre “las medidas legislativas, judiciales, administrativas y de otra índole que
hayan adoptado para dar efecto a las disposiciones de la presente Convención”96. 94 PERRUCHOUD, Richard; Ob. Cit. Pag. 299.95 Art. 72 inc 1 parágrafo A de la Convención. 96 Art. 73 inciso 1 de la Convención.
Al comienzo, estos informes deben presentarse una vez al año después de la
entrada en vigor de la Convención y cada cinco años con posterioridad y cada
vez que el Comité los solicite.
El artículo 76 ofrece la posibilidad de que un Estado presente una
comunicación a otro Estado si considera que ese Estado Parte no está
cumpliendo sus obligaciones dimanadas de la Convención. Si el problema no se
resuelve dentro de seis meses de la comunicación inicial, cualquiera de ellos
puede referir el asunto al Comité. El Comité pondrá sus buenos oficios a
disposición de los Estados Partes interesados con miras a llegar a una solución
amigable. Este procedimiento es facultativo y sólo tiene efecto si ambos Estados
interesados han hecho una declaración aceptándolo y si los Estados Partes en
total han hecho tal declaración.
Por último, el artículo 77 ofrece un procedimiento para las quejas
individuales. El Comité está facultado para recibir comunicaciones enviadas por
personas, o en su nombre, que aleguen que un Estado Parte ha violado sus
derechos individuales establecidos por la Convención. Las comunicaciones
deben satisfacer un conjunto de requisitos de admisibilidad para ser aceptadas,
tales como haber agotado todos los recursos en el plano interno. El Comité
deberá señalar toda comunicación que se le presente a la atención del Estado
Parte interesado, el que está obligado, en un plazo de seis meses, a proporcionar
al Comité “una explicación u otra exposición por escrito en la que aclare el
asunto y exponga, en su caso, la medida correctiva que haya adoptado”. A
continuación, el Comité comunicará sus opiniones al Estado Parte interesado y
el individuo.
Este procedimiento también es facultativo. Se aplica sólo a los Estados
Partes que han hecho una declaración en tal sentido, con arreglo al artículo 67, y
entra en vigor si 1os Estados Partes en total han hecho tal declaración.
A su vez, y como recalca Richard Perruchoud “Hay varios mecanismos
disponibles a nivel internacional, de modo que la situación se ve más bien
alentadora. Se ve más alentadora aún si se toman en cuenta los mecanismos
nacionales, que muy a menudo son los primeros a los que se recurre. El respeto
de los derechos humanos forma parte de las constituciones o de algunas otras
leyes fundamentales de los Estados: la violación de los derechos de los
trabajadores migrantes constituye una violación del derecho nacional, y no sólo
– o no necesariamente - del derecho internacional. Por ende, hay medios
nacionales de supervisión y reparación para los trabajadores migrantes, y los
mecanismos de implementación y supervisión de las leyes nacionales sí tienen
un papel importante que desempeñar para asegurar el respeto de los derechos
de los trabajadores emigrantes, según se refleja en la legislación nacional”97.
III.5. Del reconocimiento al respeto de los Derechos Humanos de los migrante:
III.5.1 Introducción.-
97 PERRUCHOUD, Richard, Ob. Cit. pág. 300
Es un hecho que los derechos humanos de los migrantes han logrado un
mayor reconocimiento pero a su vez, una mayor negación a través de una
actitud xenofóbica y anti-migratoria. Sin duda alguna, habrá más migraciones
económicas forzadas, en tanto se sigan profundizando las desigualdades entre
países y dentro de ellos mismos. Por esta razón, la agenda de la comunidad
internacional ha incluido el fenómeno migratorio entre los prioritarios, lo cual se
comprueba con una lectura de algunas de las Conferencias Internacionales de
las últimas décadas y que demuestran el interés de la Comunidad Internacional
por lograr el tránsito del reconocimiento, al efectivo cumplimiento de los
derechos humanos de los migrantes.
III.5.2 La Migración en la Agenda Internacional.-
Diversas Conferencias Internacionales como la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos de Viena98, La Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo99, La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social100, Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer101 y La Conferencia Mundial contra el Racismo, la
Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia102,
entre otras, incluyeron en su agenda al fenómeno migratorio.
98 Llevada a cabo del 14 al 25 de junio de 1993 en la ciudad de Viena, Austria.99 Llevada a cabo en el Cairo, Egipto del 5 al 13 de septiembre de 1994.100 Llevada a cabo en Copenhague, Dinamarca en marzo de 1995.101 Celebrada del 4 al 15 de septiembre de 1995 en Beijing, China, aprobando la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing.102 Llevada a cabo el año 2001.
En dichas conferencias se desarrollaron aspectos muy importantes
relacionados con el trabajo de protección a los migrantes pues dan gran
importancia a la promoción y protección de dichos derechos, asegurando que
los países deben garantizar los derechos humanos básicos incluidos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos a todos los migrantes por igual, sin
hacer distinción entre migrantes documentados e indocumentados, eliminando
todas las formas de discriminación contra ellos, para lo cual ponen énfasis en la
necesidad de que los Estados ratifiquen las convenciones internacionales que
guarden relación con sus derechos a fin de lograr el establecimiento de un
sistema basado en la tolerancia y el respeto a los derechos humanos. Todos
estos aspectos fundamentales para que sea respetada la dignidad de los
migrantes y específicamente de los trabajadores migratorios.
Asimismo, cabe precisar que en los últimos años la puesta en práctica de
conferencias regionales e internacionales relativas al proceso migratorio son,
sin duda, un factor a tener presente. Entre estas podemos citar, en primer lugar
al el denominado Proceso de Puebla, las Conferencias Sudamericanas sobre
Migraciones, foro de consulta y coordinación entre estos países que desde 1999
trata de poner un plan de acción sobre Migraciones, entre otras múltiples
conferencias, siendo la mas reciente el Dialogo de alto nivel sobre la Migración
Internacional y el Desarrollo que tuvo lugar los días 14 y 15 de septiembre de
2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York.
Finalmente, cabe agregar que el Perú también ha sido sede de diversos
foros y conferencias al respecto, entre las que podemos citar el Encuentro
Sudamericano sobre Migraciones, Integración y Desarrollo, entre el 13 y el 14
de Julio de 1999, la Conferencia Internacional Especial, a Nivel Ministerial, de
Países en Desarrollo con Flujos Sustanciales Internacionales de Migrantes,
llevada a cabo en la ciudad de Lima los días 15 y 16 de mayo del 2006 y el
Seminario Regional sobre Cooperación para la Gestión Migratoria Local: Bases,
Componentes y Desafíos desarrollado en Lima, 18-19 de octubre de 2006.
CAPITULO IV:
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA
PROTECCION JURIDICA DE LOS MIGRANTES IRREGULARES
El Sistema de Protección de los Derechos Humanos en América se ha
establecido en el marco de la Organización de los Estados Americanos (OEA),
organización regional intergubernamental integrada por la mayoría de los
Estados Americanos.
Al respecto, el Jurista Héctor Faundez Ledesma afirma que “Al referirnos
al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, tenemos
en mente el complejo de mecanismos y procedimientos previstos tanto por la
Carta de la Organización de Estados Americanos y otros instrumentos Jurídicos
conexos a esta, como aquellos contemplados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la cual – junto con sus protocolos adicionales y otros
tratados concernientes a la protección de los Derechos humanos – es el
producto del desarrollo y fortalecimiento de este sistema regional103”.
La Carta de la OEA fue adoptada en la IX Conferencia Internacional
Americana, celebrada en Bogota en 1948, conferencia en la que se proclamo la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sin que se
contemplara ningún dispositivo para promover o vigilar su observancia. En
1959, la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada
en Santiago de Chile creo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), cuyo estatuto fue aprobado en 1960 y reformado por la Segunda
Conferencia Interamericana Extraordinaria de Río de Janeiro de 1965, donde se
ampliaron los poderes de la Comisión. Sin embargo, la Comisión Interamericana
de Derechos humanos tiene competencia limitada sobre aquellos Estados
miembros de la OEA que no han ratificado el Pacto de San José, pero a los que si
se aplica la Carta de la Organización y la Declaración americana de los Derechos
y Deberes del Hombre.
Es en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos
Humanos celebrada en San José de Costa Rica, en 1969, donde se adopto la 103 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, Ob. Cit. Pág. 12.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado “Pacto de San
José”, cuya estructura estableció dos instituciones encargadas de velar por el
respeto a los compromisos contraídos: La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de derechos Humanos.
Respecto al fenómeno de la migración, cabria precisar que pese a que
dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos la migración en
general no es un fenómeno novedoso, la regulación concreta de este fenómeno
es muy reciente, prácticamente hasta comienzos de la década del noventa no se
puede afirmar la existencia de un instrumento convencional especifico
destinado a regular los derechos de los migrantes en el ámbito regional
americano, sino que habrían de ser los instrumentos generales de protección de
derechos los que determinen y modulen el contenido de esos derechos, siendo
las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de derechos Humanos, los
primeros instrumentos que han conseguido ofrecer cierta luz sobre los Derechos
de los y las migrantes104.
IV.1.- PRINCIPALES INSTRUMENTOS RELATIVOS A LA PROTECCION DE LOS
DERECHOS Y LIBERTADES DEL SISTEMA INTERAMERICANO105
104 OIM, “Migración y Derechos Humanos” Ob. Cit. Pág. 108. 105 Para el presente análisis utilizaré el criterio de análisis del Jurisconsulto Héctor Faundez Ledesma quien analiza el Sistema Interamericano desde una perspectiva normativa distinguiendo en el mismo la presencia de dos subsistemas normativos en materia de derechos humanos.
Si partimos de la legislación internacional regional contemporánea
podemos afirmar que el primer antecedente sobre la materia fue la Convención
sobre Derechos de Extranjería, aprobada en la Segunda Conferencia
Panamericana, que se reunió en México en 1901-1902. Más tarde, en la Sexta
Conferencia Internacional Americana que sesionó en La Habana el año 1928, se
aprobó otra Convención codificando en varios artículos el Derecho Internacional
de Extranjería. Esta última Convención fue completada con disposiciones
contenidas en dos artículos del "Código Bustamante de Derecho Internacional
Privado", también sancionado en la Sexta Conferencia Interamericana de La
Habana y con la Resolución aprobada en la Octava Conferencia Interamericana,
reunida en Lima en 1938, referente al ejercicio de los derechos políticos de los
extranjeros. Sin embargo, es a partir de la creación del sistema regional de
promoción y protección de los derechos humanos que los trabajadores
migratorios y sus derechos han evidenciado un impulso fundamental.106
Héctor Faundez Ledesma, al referirse al Sistema Interamericano señala
que “Dentro del Sistema Interamericano se puede observar la presencia de dos
subsistemas. El primero comprende las competencias que, en la esfera de los
Derechos Humanos, posee la Organización de Estados Americanos respecto de
todos sus miembros; el segundo esta constituido por las instituciones y
procedimientos previstos en la Convención Americana sobre Derechos
106 OIM, “Evolución de la Protección jurídica de los Trabajadores migrantes en el Derecho Internacional”, Pág. 29.
Humanos y otros instrumentos conexos y que solo son aplicables a los Estados
partes en dichos tratados”107.
Efectivamente, según que el Estado haya ratificado o no la Convención, y
sin perjuicio de que los procedimientos que debe observar la Comisión sean muy
semejantes, el ámbito de su jurisdicción y la naturaleza de sus competencias
varia considerablemente. Mientras que respecto de los Estados que no han
ratificado la Convención (pero que son miembros de la OEA) la Comisión ejerce
funciones puramente políticas o diplomáticas, respecto de los Estados partes en
la Convención – además de las anteriores, también cumple importantes
funciones de naturaleza jurisdiccional.
IV.1.1. INSTRUMENTOS DERIVADOS DEL SUBSISTEMA DE LA CARTA DE
LA OEA RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE
MIGRANTES
Con ocasión de la Novena Conferencia Internacional Americana108, los
Estados Americanos aprobaron dos importantes instrumentos jurídicos en
materia de Derechos Humanos: “La Carta de la Organización de Estados
Americanos” (La carta) que proclama los derechos fundamentales del
individuo, sin distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo y que establece
107 FAUNDEZ LEDESMA, Hector; Ob. Cit. Pág. 29108 Celebrada en Bogota del 30 de marzo al 02 de mayo de 1948.
como uno de los deberes fundamentales de los Estados el de respetar los
derechos de la persona humana, y “la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre” (La Declaración), aprobada el 02 de mayo de 1948, siete
meses antes de la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
esta declaración constituye un complemento indispensable de, la Carta, en
cuanto esta ultima no especifica cuales son los Derechos de la persona Humana,
tarea que desarrolla la primera.
La Declaración, a diferencia de la Carta de la OEA, no adopto la forma de
tratado, por lo que, en cuanto mera declaración, no resulta vinculante. Sin
embargo, citando nuevamente a Héctor Faundez Ledesma “la circunstancia de
que la Declaración no tenga, en si misma, un carácter obligatorio, no significa
que el contenido de ella tenga las mismas características y carezca de fuerza
jurídica; en este sentido, se ha sostenido que muchos de los derechos allí
reconocidos tienen la categoría de Costumbre internacional, o que ello enuncia
principios fundamentales reconocidos por los Estados Americanos109”.
En su preámbulo, la Carta de la OEA expresa que “el sentido genuino de
la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de
consolidar en este continente, dentro del marco de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en
el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Además, el artículo 5 de la
109 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 32.
carta establece que “Los Estados Americanos proclaman los Derechos
fundamentales de la Persona Humana, sin hacer distinción de raza,
nacionalidad, credo o sexo”, y el Art. 13 dispone que “el Estado respetara los
derechos de la persona humana y los principios de la moral universal”.
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, proclamó que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los
derechos y deberes consagrados en dicha Declaración, sin distinción de raza,
sexo, idioma, credo, ni otra alguna. En otra cláusula introductoria la Declaración
estableció que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana". Este mismo enunciado fue reconocido
posteriormente por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
IV.1.2.- INSTRUMENTOS RELEVANTES DERIVADOS DEL SUBSISTEMA DE
LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE LOS
MIGRANTES
Como se señalo, el otro componente fundamental del Sistema
Interamericano de protección de los Derechos Humanos es el que se deriva de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; en realidad, este subsistema
es el corazón del Sistema Interamericano de protección de los Derechos
Humanos.
Un aspecto digno de destacarse de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos es que el catalogo de derechos que protege es mas extenso
que el de cualquier otro instrumento internacional sobre protección de derechos
humanos. Por otra parte, y sin perjuicio del tratamiento diferenciado a que se
somete a unos y a otros, la Convención se refiere tanto a los derechos civiles y
políticos, como a los derechos económicos, sociales y culturales.
En materia de derechos Civiles y Políticos, la Convención consagra y
desarrolla los mismos derechos ya reconocidos por la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del hombre, y que comprende el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la libertad personal, al debido proceso, a la libertad de
conciencia y religión, a la protección de la honra, a la igual protección de la ley,
la prohibición de la esclavitud, de la servidumbre y de los trabajos forzados, a la
protección de la familia y del niño, entre otros.
En lo que concierne al reconocimiento de los derechos económicos,
sociales y culturales hay, en cambio, una diferencia notable con el tratamiento
que la convención le confiere a los derechos civiles y políticos. En efecto, y como
afirma Héctor Faundez Ledesma “mientras la Declaración Americana incluye el
reconocimiento explicito de varios derechos de esta categoría110, la convención
no menciona específicamente ningún derecho dentro de esta categoría, la
Convención Americana se refiere solo en términos muy genéricos – en el Art.
26, Capitulo III - a los derechos económicos, sociales y culturales.111”
Otro aspecto a resaltar es que de acuerdo con la Convención, los Estados
partes han adquirido diversos compromisos que, en esencia, se refieren al
reconocimiento de los derechos protegidos, a la adopción de las disposiciones
de derecho interno que sean indispensables para su entrada en vigor112, y a la
prohibición de la discriminación en el ejercicio de tales derechos113.
Según el articulo 1, inciso 1 de la Convención el reconocimiento de los
derechos protegidos incluye una doble obligación para los Estados: Respetar los
derechos por ella consagrados y el compromiso de garantizar el libre y pleno
ejercicio de esos derechos a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
110 Entre los cuales figuran el derecho a la salud y el bienestar, a la educación, a los beneficios de la cultura, al trabajo y a una retribución justa, al descanso y del aprovechamiento del tiempo libre y el derecho a la seguridad social. 111 FAUNDEZ LEDESMA, Hector; Ob. Cit. Pag. 72.112 Art. 2 de la Convención.113 Art. 1, inc. 1 parte final.
Cabe agregar que a la fecha se han adoptado varias instrumentos
relativos a los Derechos Humanos, que junto con el Pacto de San José
conforman un Corpus Juris regional sobre la materia, instrumentos de los cuales
resulta relevante en materia de protección de los derechos humanos de los
migrantes las siguientes: el protocolo adicional de la Convención Americana en
materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el
protocolo de San Salvador, la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura de Cartagena de Indias, de 1985, la Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas de Belem Do Pará, en
1994, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
Violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Pará, adoptada en Belem do
Pará en 1995 y la Convención Interamericana para la eliminación de toda forma
de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada en ciudad de
Guatemala, en 1999.
Hoy día el sistema de protección regional ha reconocido que los
principios y normas consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
aplican a todas las personas, incluidos los trabajadores migratorios y sus
familiares. Además, ha afirmado que muchos trabajadores migratorios y sus
familias se ven forzados a abandonar sus lugares de origen en busca de mejores
oportunidades de vida. Es decir, el fenómeno migratorio por razones de trabajo
o económicas ya no es considerado como un desplazamiento voluntario, sino
como un fenómeno que se presenta forzado por las situaciones de pobreza y
desempleo que viven muchas personas.
El desarrollo de este sistema de protección ha sido muy importante para
los derechos humanos de los migrantes y su efectivo respeto; a la fecha, existen
resoluciones de la Organización de Estados Americanos, informes de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como sentencias y
opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
proporcionan un conjunto de principios y criterios en materia de derechos
humanos y protección de migrantes.
IV.2.- LOS PRINCIPALES ORGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA
PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES.-
Como parte de la maquinaria de supervisión y protección de los derechos
humanos, la Convención ha establecido dos órganos: La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La competencia para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados partes en la
Convención se ha distribuido entre estas dos instancias. Cabe precisar que la
principal función de dichos órganos es velar por la correcta aplicación de la
Convención en la esfera interna de los Estados, y no servir de cuarta instancia,
que asegure la correcta aplicación del derecho interno de los Estados.114
IV.2.1.- LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)
La CIDH es un órgano regional, es decir, su cobertura geográfica esta
limitada a los 35 estados miembros de la OEA. Con respecto a 25 de ellos, la
CIDH puede aplicar tanto la Carta de la OEA, la Declaración Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre los Derechos
del Hombre. Con respecto a los 10 Estados que todavía no son parte de la
Convención Americana, la CIDH (puede de todos modos recibir denuncias y
tramitarlas bajo su procedimiento, aplicando a esos casos las Normas de la
Carta de la OEA y de la Declaración Americana.
El régimen jurídico de la Comisión esta contenido en la Carta de la OEA,
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su estatuto aprobado
por la Asamblea General en su XII periodo de sesiones, en La Paz, el 31 de
octubre de 1979, y en su reglamento, dictado por la misma Comisión, cuya
ultima versión es del 25 de octubre del 2002.
114 Faundez Ledesma, Héctor; Ob. Cit. Pág. 107.
Las Tareas que se le han encomendado a la Comisión son de diverso
orden y abarcan tanto la promoción como la protección de los Derechos
Humanos, incluyendo funciones consultivas y asesoras. En efecto, de acuerdo a
la Art. 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos, y con tal fin tiene diferentes
funciones y atribuciones, recogidas tanto en la Convención como en su Estatuto,
enumeradas de la siguiente manera115:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de
América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas
progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus
leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos;
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el
desempeño de sus funciones;
d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen
informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos
humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados
miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,
115 Art. 41 de la Convención Americana sobre los derechos del hombre.
dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le
soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio
de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51
de la Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de
los Estados Americanos.
Asimismo, en forma indirecta, el art. 42 de la Convención agrega una
función adicional a la Comisión, encomendándole velar porque se promuevan
los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA.
Conviene subrayar que, excepto en el caso de la función prevista en el
art. 41 f), la Comisión ejerce estas atribuciones respecto de todos los países
miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención.
Como señala el ex juez de la Corte Interamericana Juan Méndez “El
ejercicio de la mayor parte de las atribuciones implica el despliegue de las
habilidades políticas y diplomáticas de los miembros de la Comisión. Sin
embargo, en lo que concierne a su actuación respecto de las peticiones y
comunicaciones que se le sometan por supuestas violaciones de los Derechos
humanos consagrados en la Convención, la Comisión cumple una función
distinta, la cual ha sido comparada por la Corte con una especie de ministerio
público del Sistema Interamericano”.116
Agrega además que “Sin embargo, parece que esta función es de
carácter jurisdiccional o cuasi – jurisdiccional, puesto que esta sometido a
procedimientos pre establecidos, que suponen un examen de la situación
planteada por el peticionante, confiriendo las mismas oportunidades
procesales tanto al denunciante como al denunciado, y que requieren un
pronunciamiento de la comisión, sobre la base del derecho, con miras a la
solución del caso que se le ha sometido, lo que constituye un presupuesto
procesal necesario para el conocimiento de un caso por la Corte.117”
Dentro de sus funciones de protección, la Comisión esta facultada para
efectuar visitas u observaciones “in loco”, examinar preliminarmente casos o
situaciones de violación a los derechos humanos, y a actuar ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El art. 18 inc. G del Estatuto faculta a la Comisión para efectuar visitas u
observaciones In Loco, es decir, practicar observaciones en el territorio de
cualquier Estado miembro de la OEA “con la anuencia o a invitación del
116 MENDEZ, Juan: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” IIDH, San José, 2002..117 Ibidem.
gobierno respectivo”, a las cuales se ha recurrido, en la mayoría de los casos,
para hacer una evaluación general de la situación de los derechos humanos en
un país cuando la Comisión ha observado una practica generalizada de
violación de los derechos humanos.
Respecto a la competencia general e incondicional de la Comisión para
recibir peticiones individuales es una particularidad del Sistema Interamericano.
Pues no hace falta ninguna declaración del Estado para aceptarla, y porque
tampoco se requiere que el denunciante, alegue la condición de victima, sino
que el denunciante puede actuar en nombre de una tercera persona, sin
necesidad de acreditar la condición de representante de la misma. También
puede conocer denuncias de un Estado parte en la Convención contra otro
Estado parte, siempre que ambos hayan reconocido previamente la
competencia para ello. Por otra parte, aunque ni la Convención ni el Estatuto
facultan a la Comisión para actuar ex officio frente a presuntas violaciones a los
derechos humanos el articulo 24 del reglamente contempla la facultad de que
inicie motu proprio la tramitación de un caso cuando a su juicio se reúnan los
requisitos para tal fin.
Respecto a su actuación frente a la Corte Interamericana, la comisión
esta legitimada para someter casos contenciosos a la Decisión de la Corte y
para requerir de ésta opiniones consultivas. Asimismo, puede solicitar de la
corte medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, para
evitar daños irreparables a las personas en casos aun no sometidos a la decisión
de la Corte.
En un intento por sistematizar y clasificar las distintas competencias de
la Comisión, Héctor Faundez118 las reduce a tres categorías principales: 1).- la
consideración de peticiones individuales denunciando la violación de algunos de
los derechos protegidos, incluyendo la investigación de las mismas, 2).- la
preparación y publicación de informes sobre la situación de los Derechos
humanos en un país determinado y 3).- otras actividades orientadas a la
promoción de los derechos humanos, tales como las labores de asesoria que
pueda brindar a los Estados, o la preparación de proyectos de tratados que
permitan brindar una mayor protección los derechos humanos.
IV.2.2. RELATORIA ESPECIAL DE TRABAJADORES MIGRATORIOS Y
MIEMBROS DE SUS FAMILIAS
Para las tareas de promoción, en los últimos años la CIDH se ha
organizado asignando ciertos temas a un comisionado quien actúa como
relator.119 A la fecha existen relatorías especiales sobre diversos temas por
ejemplo derechos de la mujer, del niño, de los pueblos indígenas, entre otros.
118 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor, Ob. Cit. Pág. 156.119 Art. 15 del reglamento de la Comisión.
Respecto a los migrantes, respondiendo a un pedido específico de la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos120 (OEA) la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) creó la Relatoría
Especial de los derechos de los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus
Familias en 1997.
La Relatoría Especial de Trabajadores Migratorios realiza una labor de
promoción en materia de derechos humanos. Sus principales objetivos son:
(a) Generar conciencia en cuanto al deber de los Estados de respetar
los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias;
(b) informes y estudios especializados sobre la situación de los
trabajadores migratorios y sobre temas relativos a la migración en
general; y
(c) Actuar con prontitud respecto a peticiones o comunicaciones en
donde se señale que los derechos humanos de los trabajadores
migratorios y sus familias son vulnerados en algún Estado miembro de la
OEA.
Para tal fin la Relatoría esta facultada para realizar las siguientes actividades:
120 AG/RES. 1404 XXVI-O/96 y AG/RES 1480 XXVII-O/97.
Monitoreo: La Relatoría monitorea cada año el desarrollo en materia
migratoria en la región y cómo esto afecta la condición de los
trabajadores migratorios y sus familias. La Relatoría sigue con
atención cómo acontecimientos políticos, sociales o económicos
inciden en los flujos migratorios; estudia cambios y debates en
materia de legislación y políticas migratorias; e investiga las prácticas
de los Estados en materia migratoria centrando su atención en temas
tales como discriminación, racismo y xenofobia, Derechos Humanos
y Migración, debido proceso y condiciones de detención, Trafico y
trata de Migrantes y practicas de los Estados miembros de la OEA en
materia Migratoria.
El propósito de este trabajo de seguimiento es tener una mejor
comprensión del fenómeno migratorio y desarrollar las labores de la
Relatoría en aquellos Estados y con aquellos funcionarios,
organizaciones, y personas migrantes donde es necesario u oportuno
desarrollar actividades de promoción.
Visitas a Países miembros.- La Relatoría lleva a cabo visitas a países
miembros de la OEA para observar in situ las condiciones en materia
de derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familias.
Estas visitas le permiten elaborar informes sobre situaciones
específicas y presentar recomendaciones documentadas y
responsables a los Estados sobre temas relacionados al tratamiento
de los trabajadores migratorios y sus familias.
Promoción y Capacitación: La Relatoría lleva a cabo talleres de
promoción para organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el
área de migraciones. Como parte de esta labor, se difunde al sistema
interamericano de derechos humanos y cómo éste puede utilizarse
para la proteger y garantizar los derechos de los trabajadores
migratorios y sus familias.
Sugerir pedidos de opiniones consultivas a la Corte, o participar
en dicho proceso o en procedimientos contenciosos.- como fue el
caso de la Opinión Consultiva (OC-18) ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH).
La creación de esta Relatoría refleja el interés de los Estados
miembros de la OEA por brindar especial atención a un grupo
caracterizado por su vulnerabilidad y que, por ende, está especialmente
expuesto a violaciones de derechos humanos.
IV.2.3.- LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-
Como señala el art. 1 de su Estatuto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es
la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la cual ejerce sus funciones de conformidad con las
disposiciones de la citada Convención y de su Estatuto121.
Tiene su sede en San José de Costa Rica y esta integrada por siete
jueces, cuyo cargo dura seis años y puede ser reelegido una vez. La Corte
ejerce función jurisdiccional y consultiva:122
1. Su función jurisdiccional se rige por las disposiciones de los artículos
61, 62 y 63 de la Convención.
2. Su función consultiva se rige por las disposiciones del artículo 64 de
la Convención.
Sin perjuicio de la importancia de las tareas que le incumben a la
Comisión, la Corte Interamericana de Derechos humanos, es sin duda, el
órgano de mayor relevancia creado por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de su competencia
contenciosa esta sujeta a la aceptación expresa de la misma, mediante
una declaración especial que los Estados deben hacer en tal sentido.
No obstante ser el órgano convencional que, a diferencia de la
Comisión, no figura entre los órganos de la OEA, la Corte esta concebida
121 Aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado enLa Paz, Bolivia, octubre de 1979
122 Art. 2 de su estatuto.
como “la institución judicial del sistema Interamericano” en su
integridad. Como señala Faundez Ledesma citando el criterio expresado
por la propia corte “es en su función consultiva que se pone de relieve el
papel de este tribunal, no solo dentro de esta Convención, sino también
dentro del sistema en su conjunto. Ese papel se manifiesta, Ratione
Materiae, en la competencia que reconoce a la Corte para interpretar
por vía consultiva otros tratados internacionales diferentes de la
Convención; y, además, Ratione Personae, en la facultad de consulta,
que no se extiende solamente a la totalidad de los órganos
mencionados en el Capitulo X de la Carta de la OEA, sino asimismo a
todo Estado miembro de ésta, aunque no sea parte de la
Convención123”.
IV.3. PROCEDIMIENTOS ANTE LOS ORGANOS DE LA CONVENCION PARA LA
PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES EN EL
SISTEMA INTERAMERICANO
La Convención encomienda tres tipos de competencias a los
órganos por ella establecidos: a) una función de promoción de los
Derechos Humanos, que asume distintas formas y que concierne
únicamente a la Comisión124, b) una función de protección de los
Derechos humanos, que corresponde conjuntamente a la Comisión y a la 123 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 166124 Remito este análisis al punto IV.2.1 del presente informe.
Corte, y c) una función consultiva que – en lo relativo a la interpretación
autorizada de la Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en el continente – ha sido asignada
a la Corte, y que es muy diferente a la función de consulta o asesoria de
la Comisión.
VI.3.1. FUNCION DE PROTECCION: PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
VI.3.1.1. EL PROCESO ANTE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS125.-
Peticiones referentes a la Convención sobre Derechos humanos y otros
instrumentos aplicables.-
LA COMPETENCIA.- El primer requisito ineludible, es establecer que la
comisión tiene, efectivamente, competencia para entender del asunto
que se plantea. Antes de dar curso a la tramitación de una petición
individual o de una comunicación estatal, la CIDH debe cerciorarse de
que – de acuerdo con los términos de la Convención – concurran los
125 Previsto entre los artículos 44 al 51 de la Convención Interamericana sobre Derechos humanos y en los capitulos I y II del titulo II del reglamento de la comisión.
presupuestos procesales que le confieren competencia para conocer de
dicha petición o comunicación.
Al establecer su competencia para conocer de los casos que se le
sometan, la comisión debe examinar los siguientes aspectos 1) la
naturaleza de las personas que intervienen en el procedimiento, ya sea
como denunciante o denunciado; 2) la materia objeto de la petición o
comunicación; 3) el lugar o jurisdicción en que han ocurrido los hechos
objeto de la denuncia; y, 4) el momento en que se habría cometido la
supuesta violación del derecho humano amparado por la Convención, en
relación con la entrada en vigor de la misma respecto del Estado
denunciado.
CONDICIONES Y REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PETICION.- Una
vez establecida la competencia de la Comisión para conocer de una
petición o comunicación, esta debe examinar si la misma reúne los
requisitos y las condiciones de admisibilidad que requiere la Convención
para que las mismas puedan ser examinadas. A esta materia se refieren
los Arts. 46 y 47 de la Convención126.
126 Artículo 46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
En lo que se refiere a los requisitos de forma, el procedimiento
previsto para someter peticiones es bastante sencillo debe presentarse
un escrito que reúna la información prevista en el articulo 28 del
reglamento de la Comisión, a saber los datos del peticionante; una
relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y
fecha de las violaciones alegadas; de ser posible, el nombre de la
víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado
conocimiento del hecho o situación denunciada; la indicación del Estado
que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de
la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos
aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo
presuntamente violado.
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Artículo 47 La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos 44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional.
Además de dicho requisito formal, para ser admitida a
tramitación. La petición debe cumplir con algunas condiciones
adicionales. Estas condiciones se refieren a las circunstancias que rodean
la introducción de la petición o comunicación, y conciernen al
agotamiento de los recursos de la jurisdicción local, a la presentación
oportuna de la petición127, a la ausencia de litis pendencia ante otra
instancia internacional, y a que la petición sea procedente y tenga
fundamento.
PROCEDIMIENTO DE ADMISIBILIDAD.- Dicho procedimiento se
encuentra regulado por el art. 30 del reglamento de la Comisión, y
comienza con el traslado al Estado denunciado. Se cursa una solicitud de
información al Estado denunciado, el cual dispondrá de un plazo de dos
meses para presentar su respuesta, con sus observaciones sobre la
admisibilidad de la misma. Se produce así un intercambio de escritos y
documentación entre las partes hasta que la Comisión esta en
condiciones de decidir. En ocasiones se fijan audiencias para discutir la
admisibilidad.
La Comisión emite un informe de admisibilidad y si acoge la denuncia se
abre la etapa de discusión sobre el fondo del asunto. En el mismo acto la
Comisión se pone a disposición de las partes para alcanzar una solución
127 De acuerdo con lo establecido en el párrafo 1, letra B) del art. 46 de la Convención, para que la petición sea admitida, es necesario que la misma sea sometida a la consideración de la Comisión dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que la persona presuntamente lesionada en sus derechos haya sido notificada de la decisión definitiva.
amistosa. Si no hay proceso de conciliación, o si el mismo fracasa, se
recaban medios de pruebas de las partes, y en ocasiones se reciben
testimonios en audiencia oral, las audiencias en esta segunda etapa son
para la presentación oral de argumentos de hecho y de derecho.
Al concluir el debate, la Comisión dicta un informe en el que decide si los
hechos configuran violación a alguna norma de la Convención o de otros
instrumentos. En caso afirmativo, también incluye recomendaciones
sobre medidas a adoptar por el Estado, y se notifica al peticionario sobre
su emisión.
De acuerdo con la Convención, la Comisión tiene discreción absoluta
para decidir si envía el caso a la Corte o no. En este segundo caso, y
también si el caso no puede ir a la Corte por falta de competencia, la
Comisión emite un segundo informe llamado el “informe del art. 51” que
es definitivo. En un acto posterior resuelve asimismo su publicación.
Según el jurista Juan Méndez, conforme a la practica usual de la
Comisión, se puede afirmar que “en principio todos los casos que
pueden ir a la Corte se remiten, a menos que la CIDH decida lo contrario
sobre la base de criterios establecidos en el reglamento(por ejemplo si
el peticionario no tiene interés en ello, o si el Estado esta cumpliendo de
buena fe con las recomendaciones), y ello por decisión aprobada por
mayoría y fundada por escrito. Si se emite el informe del art. 51 en
lugar de enviar el caso a la corte, esta decisión invariablemente se
publica.”128
Medidas Cautelares.-
Para enfrentar situaciones de gravedad y urgencia especialmente
aquellas en que puede producirse un daño irreparable al ejercicio de
algún derecho, la Comisión ha elaborado una práctica, ahora
incorporada a su reglamento. Se trata del dictado de medidas
cautelares.
Según lo dispuesto por el art. 25 inc. 1 del Reglamento de la
Comisión, En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario de acuerdo a la información disponible, la Comisión podrá, a
iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado de que se trate
la adopción de medidas cautelares para evitar daños irreparables a las
personas. Su propósito es evitar una violación inminente de los Derechos
Humanos.
Respecto a la oportunidad procesal para solicitarlas, Héctor
Faundez Ledesma señala “dada la gravedad y urgencia de las
128 MENDEZ, Juan; Ob. Cit. Pág.
circunstancias en que tales medidas pueden ser indispensables, su
solicitud no requiere de la existencia de un caso pendiente ante la
Comisión, ni tiene necesariamente que plantearse junto con la denuncia
de una violación de los derechos humanos. Independientemente de la
existencia de un caso pendiente ante la Comisión, las medidas
cautelares resultan procedentes en cualquier momento en que
aparezca, de los hechos, que ellas son necesarias para evitar un daño
irreparable. Sin embargo, cuando ellas se soliciten junto con una
denuncia de violación de Derechos Humanos, o dentro de un
procedimiento ya iniciado, es conveniente observar que la adopción de
este tipo de medidas no implica prejuzgar sobre la materia objeto de la
petición, sobre la cual la Comisión tendrá que pronunciarse en su
decisión final.129”
Los supuestos operativos de las medidas cautelares son los
siguientes: 1) la necesidad de evitar daños irreparables a las personas, 2)
la gravedad y urgencia del caso y 3) que el objeto de la medida sea
precisamente evitar que se consume el daño irreparable. En realidad
estos tres elementos se encuentran íntimamente relacionados.
A diferencia de las medidas provisionales de la Corte, las medidas
cautelares de la Comisión no tienen base convencional sino que han sido
incluidas por la Comisión al redactar su propio reglamento. Como lo
reconocen la mayoría de juristas “Es importante señalar que a pesar de
129 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor, Ob. Cit. Pág. 372.
esta ausencia de base convencional, las medidas cautelares de la
Comisión gozan de bastante legitimidad y eficacia”.130
VI.3.1.2. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA.-
Luego de presentado el informe preliminar de la Comisión a los
Estados interesados, los pasos procesales subsecuentes se bifurcan en
dos caminos diferentes, dependiendo de que el Estado en contra de
quien se haya presentado la petición o comunicación haya aceptado o
no la competencia obligatoria de la Corte y, en caso afirmativo de que la
Comisión o el propio Estado involucrado decidan remitir dicho asunto al
tribunal, lo cual implica una decisión política que, por lo mismo, no es
obligatoria, y que esta sujeta a un plazo de caducidad que empieza a
correr después de notificado el informe del art. 50.
Respecto a esta competencia Faundez Ledesma señala “al
comenzar este tema hay que partir por señalar que, si bien el individuo
tiene capacidad procesal para someter ante la Comisión peticiones que
contengan denuncias alegando la violación de la Convención, al menos
en la fase inicial, éste no está autorizado para actuar en su propio
130 Ibidem.
nombre y de manera independiente, ante la corte Interamericana. En
realidad este tribunal puede conocer de un caso únicamente a
requerimiento de la Comisión o de alguno de los Estados
involucrados131”.
Agrega además que “al analizar este procedimiento, es
conveniente subrayar que la protección internacional de los Derechos
Humanos no debe confundirse con la justicia penal, ya que los Estados
no comparecen ante ella como sujetos de la acción Penal, y el derecho
de los Derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las
personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las victimas y
disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los
Estados responsables de tales acciones. Sin embargo, este tampoco es el
procedimiento propio del juicio civil, ni es comparable a otros
procedimientos de naturaleza internacional.132”
Para el ejercicio de esta función, en primer lugar el caso debe
corresponder a la Convención, es decir debe tener competencia por la
materia. Además deben satisfacerse las condiciones correspondientes a
los sujetos que pueden litigar ante la Corte y debe haberse agotado el
procedimiento ante la Comisión.
131 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 591.132 Ibid. Pág. 592.
El procedimiento a seguir ante el tribunal no se encuentra
expresamente previsto por la Convención, pero si se encuentra
suficientemente regulado por el Estatuto y el Reglamento de la Corte. El
proceso se inicia mediante la interposición de la demanda por escrito. El
escrito de la demanda debe contener las pretensiones – incluidas las
referidas a las costas y costos; las partes en el caso, la exposición de los
hechos, las resoluciones de apertura del procedimiento y de
admisibilidad de la Comisión, las pruebas ofrecidas con indicación de los
hechos sobre los cuales versaran, la individualización de los testigos y
peritos y el objeto de sus declaraciones, los fundamentos de derecho y
las conclusiones pertinentes. Además, la Comisión deberá consignar el
nombre y la dirección del denunciante original, así como el nombre y la
dirección de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes
debidamente acreditados de ser posible. También debe identificarse a
los agentes de los Estados y los delegados de la CIDH.133
La demanda es notificada al Estado demandado, al denunciante
original, así como a la presunta víctima y a sus familiares. La presunta
víctima o sus familiares disponen de dos meses para interponer en forma
autónoma su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. El Estado
demandado, deberá contestar la demanda dentro del plazo de cuatro
133 Art. 33 del reglamento.
meses desde su notificación. Dentro del mismo plazo debe contestar a
los requerimientos y dichos de la presunta víctima.
Si se plantean excepciones preliminares, ellas deben ser
interpuestas por el demandado en el escrito de contestación de la
demanda. Dichas excepciones no suspenden el trámite del asunto sobre
el fondo.
El proceso se divide en una fase escrita y otra oral. La escrita
comprende en principio, la demanda, el escrito de la victima y la
contestación. La etapa oral se cumple en audiencias de la Corte en
pleno.
Las sentencias deben ser motivadas y comunicadas a los Estados
partes, a las partes en el caso, al Consejo Permanente a través de su
presidente, al Secretario general de la OEA, y a toda persona interesada
que lo solicite.
De acuerdo con el Art. 63.1 de la Convención, cuando, la Corte,
decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada.
La Corte interamericana de Derechos Humanos, de manera
invariable, ha destacado que la obligación de repara forma parte de los
deberes asumidos por los Estados Partes en la Convención y que expresa
una regla general del Derecho Internacional, según la cual toda
violación de una obligación internacional que haya producido un daño
comporta el deber de repararlo adecuadamente. El deber de reparar
alcanza al daño material como al inmaterial.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES.-
De conformidad con el Art. 63.2 de la Convención “En casos de
extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo,
podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se
tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá
actuar a solicitud de la Comisión”.
Como señala la OIM al referirse a la labor de la Corte en la
protección de los migrantes “La Corte ha hecho uso de esta facultad y
ha subrayado que en el Derecho internacional de los Derechos
Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar
en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino
fundamentalmente tutelar por cuanto protegen derechos humanos.
Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema
gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las
personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera
garantía jurisdiccional de carácter preventivo134”.
IV.3.2.- LA FUNCION CONSULTIVA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-
La competencia consultiva de la Corte se encuentra regulada en el Art.
64 incisos 1 y 2 de la Convención Americana que establece que los Estados
miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la
interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, a los
cuales se suma en lo que les compete, los órganos de la Organización de los
Estados Americanos. Finalmente, la Corte, a solicitud de un Estado
miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.
134 OIM, “Migración y Protección de los Derechos Humanos”, Pág. 60.
Como señala Máximo Pacheco “dicha norma confiere a la Corte la
mas amplia función consultiva que se le haya confiado a Tribunal
Internacional alguno hasta el presente135”. Esta amplitud se manifiesta
tanto en lo que toca a las entidades que pueden solicitar consultas de la
Corte como en la materia cuya interpretación puede requerirse.
Todos los Estados miembros de la OEA, incluso si no son parte en la
Convención, pueden solicitar opiniones consultivas. Igualmente pueden
consultarla todos los órganos permanentes de la Organización enumerados
en el capitulo X de la Carta136, a propósito de los asuntos propios de su
competencia particular. En el caso de la Comisión, esto se traduce en un
derecho absoluto a pedir opiniones consultivas. La competencia de la Corte
desborda, pues, el marco de la convención y puede ser ejercida como una
función general dentro del Sistema Interamericano en su conjunto.
La Consulta puede referirse a la Convención Americana o a otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos. Esta ultima expresión ha sido interpretada por la Corte
en el sentido mas amplio, pues ha considerado que su competencia puede
135 PACHECO, Máximo; “La competencia Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza Jurídica de la función consultiva de la Corte a la luz de su jurisprudencia”. En: El Sistema Interamericano de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Costa Rica. Pág. 71.136 La Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos (Permanente, Económico y Social y para la Educación, la Ciencia y la Cultura), el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana, la Secretaria General, las conferencias especializadas y los organismos especializados.
extenderse, en principio, a toda disposición concerniente a la protección de
los derechos humanos de cualquier tratado internacional, con
independencia de que sea bilateral o multilateral, de cual sea su objeto
principal o de que sean o puedan ser partes en él Estados ajenos en el
Sistema Interamericano. Sin embargo, su competencia es permisiva, por lo
que pueden abstenerse de responder una consulta si ella excede los limites
dentro de los cuales esta llamada a pronunciarse.
La Corte puede ser consultada, pero solo por los Estados miembros
de la OEA sobre la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas y la
convención y otros tratados sobre derechos humanos, incluso en el ejercicio
de esta función, este órgano ha aceptado una consulta sobre un proyecto
legislativo.
Cuando se consulte sobre la interpretación de la Convención, la
solicitud debe formular con precisión las preguntas específicas sobre las
cuales se requiere la opinión de la Corte. Además, las solicitudes
interpuestas por un Estado miembro del Sistema Interamericano o por la
Comisión deben indicar las disposiciones a ser interpretadas, las
consideraciones que originaron la consulta, el nombre y dirección del agente
o de los delegados designados para representar al Estado o a la Comisión
ante la Corte. En el caso de las consultas que provengan de un órgano de la
OEA distinto de la Comisión, la solicitud también debe precisar de que
manera ella se refiere a la esfera de la competencia de ese órgano137.
Por otro lado, si la solicitud se refiere a la interpretación de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos, debe identificarse el tratado y las partes en el mismo,
señalando las preguntas especificas sobre las cuales se pretende obtener el
pronunciamiento de la Corte, y las consideraciones que originan la
consulta.138
Cabe agregar, y ya refiriéndome al procedimiento en si, que esté por
su propia naturaleza presenta diferencias importantes con el procedimiento
que debe seguir el tribunal en los asuntos contenciosos que se le sometan.
Según la Corte “en el procedimiento consultivo no hay propiamente partes,
pues no hay demandados ni actores, ningún Estado es requerido a
defenderse contra cargos formales, ya que el procedimiento no los
contempla, y ninguna sanción judicial esta prevista ni puede ser
decretada”139. Asimismo, señala que es importante resaltar que “como las
consultas que se le someten deben recaer solamente sobre cuestiones de
derecho y no hay una controversia sobre cuestiones de hecho, este
procedimiento se caracteriza por no requerir que se abra un lapso
137 Art. 51 del reglamento de la Corte.138 Art. 52 del reglamento de la Corte.139 Corte IDH, OC-3/83, del 08 de setiembre de 1983 sobre Restricciones a la Pena de Muerte solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 22.
probatorio, pues tiene únicamente el propósito de precisar el alcance de
una norma jurídica determinada140”
El Art. 64 del reglamento de la Corte señala que ésta aplicara al
trámite de las opiniones consultivas las disposiciones del titulo II del referido
reglamento, concernientes al procedimiento aplicable a casos contenciosos,
en la medida en que las juzgue compatibles.
Respecto al efecto de las opiniones consultivas, la corte ha
subrayado que sus opiniones carecen del efecto obligatorio que se
reconocen para sus sentencias de manera contenciosa. Ellas no están
concebidas para resolver un litigio, si no para coadyuvar al cumplimiento de
las obligaciones internacionales de los Estados Americanos en lo que
concierne a la protección de los derechos humanos, así como el
cumplimiento de las funciones que, dentro de ese ámbito, tiene atribuidos
los diferentes órganos de la OEA.
Sin embargo, en la práctica, las opiniones de la Corte pueden gozar
de gran autoridad y llenar una importante función como medio de
protección de los derechos humanos. La misma Corte ha destacado este
hecho cuando ha considerado que la amplitud de términos en que ha sido
140 Ibíd. Párrafo 32.
concebida su función consultiva crea un sistema paralelo al del articulo 62 y
ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar
a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de
derechos humanos sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones
que caracteriza el proceso contencioso141.
Como afirma Héctor Faundez Ledesma “La utilidad e importancia de
ésta función radica en que ella permite ejercer un control global sobre la
forma como los Estados en su conjunto - e independientemente de
cualquier disputa – interpretan y aplican la Convención, corrigiendo
cualquier posible desviación; por otra parte, este procedimiento también
permite eludir el empleo del procedimiento contencioso y evitar una
confrontación con los Estados partes, que los exponga a una sentencia
condenatoria. En ejercicio de esta competencia, la Corte ha podido precisar
el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco de la
Convención y, paralelamente, ha contribuido al desarrollo y
fortalecimiento del Derecho de los Derechos Humanos142”.
IV.4.- JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO
RELATIVA A LA PROTECCIÓN DE LOS MIGRANTES
IRREGULARES
141 Corte Internacional de Derechos Humanos “Restricciones a la pena de muerte” Opinión Consultiva OC-3/83 del 08 de Setiembre de 1983, párrafo 43.142 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor; Ob. Cit. Pág. 948
Como se señalo en la parte introductoria del presente capitulo el
desarrollo del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos ha sido muy importante para los derechos humanos de los
migrantes y su efectivo respeto; a la fecha, existen resoluciones de la
Organización de Estados Americanos, informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, así como decisiones y opiniones
consultivas de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que proporcionan un conjunto de principios y criterios en materia
de derechos humanos y protección de migrantes. El análisis detenido de
todos estos instrumentos jurídicos rebasa los límites de este trabajo. Sin
embargo, por la importancia que revisten debemos hacer una breve
mención a aquellos principios reiterados en sus informes entre los que se
puede mencionar:
Toda persona que se encuentre bajo la jurisdicción del Estado,
independientemente de su nacionalidad o condición (aún de los residentes
ilegales), está legitimada para denunciar un delito cometido en su contra o
en perjuicio de un tercero, a fin de que las autoridades competentes inicien
una investigación.143
143 Informe Nº 89/00, caso 11.495 Juan Ramón Chamorro Quiroz versus Costa Rica5 de octubre de 2000, Párrafo 16.
Cada Estado tiene el derecho de definir sus políticas y leyes migratorias
y, por lo tanto, decidir legalmente acerca de la entrada, permanencia y
expulsión de extranjeros a su territorio. Sin embargo, también debe
destacarse que la Convención Americana establece en su artículo 1(1) la
obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos por ella. En
consecuencia, el ejercicio de la soberanía no puede justificar, de manera
alguna, la violación de los derechos humanos, pues las normas de la
Convención Americana constituyen una limitación al ejercicio del poder
público por parte de los Estados144.
Los Estados Americanos consideran el reconocimiento de los derechos
civiles básicos de los migrantes consagrados en el artículo XVII como un
elemento necesario de la sociedad democrática en la que están
comprometidos todos los Estados miembros de la OEA145.
Respecto al derecho de defensa en un proceso de deportación, la
Comisión ha señalado que para la salvaguardia de valores relevantes
que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente
sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Asimismo es
preciso comprobar si el extranjero tuvo una oportunidad adecuada de
exponer sus razones a favor o en contra de la expulsión. Señalando
finalmente que toda actuación administrativa deberá ser el resultado de
144 Informe N° 51/01 Caso 9903 Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, 4 de abril de 2001, párrafo 177 y 239. Informe Nº 49/99, Caso 11.610 - Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz vs. Mexico, párrafo 30, así como el Informe Nº 89/00, Caso 11.495 - Juan Ramón Chamorro Quiroz vs. Costa Rica, 5 de octubre de 2000 Párrafo 16.
145 Informe N° 51/96, Decisión de la Comision en cuanto al merito del caso 10.675 vs Estados Unidos, 13 de marzo de 1997, Parrafo 107
un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus
opiniones así como de presentar las pruebas que demuestren su
derecho, con plena observancia de las disposiciones procésales que lo
regulen"146
La Declaración Americana, como instrumento moderno de derechos
humanos, debe interpretarse y aplicarse de manera de proteger los
derechos básicos de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto contra el Estado de su nacionalidad como contra
otros Estados para los cuales el instrumento constituye una fuente de
obligaciones internacionales. Este precepto básico se fundamenta a su
vez en la premisa elemental de que la protección de los derechos
humanos deriva de los atributos de la persona humana y en virtud del
hecho de tratarse de un ser humano y no porque sea ciudadano de un
determinado Estado147.
Los Estados de las Américas están obligados a garantizar a todas las
personas bajo su autoridad y control las protecciones básicas de los
derechos humanos previstas en la Declaración y no dependen para su
aplicación de factores tales como la ciudadanía, nacionalidad ni ningún
otro factor de la persona, incluida su condición de inmigración.148
146 Informe Nº 49/99, Caso 11.610 - Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz contra México, 13 de abril de 1999, Párrafo 68
147 Informe N° 51/01, Caso 9903 - Rafael Ferrer-Mazorra y Otros contra Estados Unidos de América,4 de abril de 2001, párrafo 178
148 Ibidem, párrafo 179
El principio fundamental del derecho internacional conforme al cual los
Estados no pueden invocar las disposiciones de su legislación interna
como fundamento de su incumplimiento de un tratado149.
Asimismo, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
reconoce a favor de los migrantes indocumentados la excepción de
imposibilidad de agotar los recursos legales internos dada la
imposibilitad material, dentro de la que podemos citar la situación
económica en la que se encuentran.150
Asimismo, respecto al Derecho de los Migrantes a que se le garantice la
Protección Consular tanto la Comisión como la Corte Interamericana han
determinado que el cumplimiento de los derechos de un nacional
extranjero de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares es particularmente importante para determinar si un Estado
ha cumplido o no con las disposiciones de la Declaración Americana
relacionadas con el derecho al debido proceso y a un juicio imparcial.
Dichos órganos consideran que estas garantías son a su vez de tal
naturaleza que, a falta de acceso a la asistencia consular, un detenido
extranjero puede encontrarse en una situación considerablemente de
149 Ibidem, párrafo 182 y OC 18/03, del 17 de Setiembre del 2003, sobre la condición jurídica de los Migrantes indocumentados
150 Informe Nº 37/01, Caso 11.529 - José Sánchez Guner Espinales y Otros vs. Costa Rica22 de febrero de 2001
desventaja en el contexto de un proceso penal interpuesto contra el
mismo por un Estado151.
Conforme a este análisis, la Corte concluyó, en la Opinión
Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, sobre el Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías
del Debido Proceso Legal, que el incumplimiento del artículo 36 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares con respecto a un
detenido extranjero particular en un caso capital constituiría una
privación arbitraria de la vida de conformidad con los principios
internacionales de derechos humanos.
Según la Corte la inobservancia del derecho a la información del
detenido extranjero, reconocido en el artículo 36.1.b) de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares, afecta las garantías del debido
proceso legal y, en estas circunstancias, la imposición de la pena de
muerte constituye una violación del derecho a no ser privado de la vida
“arbitrariamente”, en los términos de las disposiciones relevantes de los
tratados de derechos humanos (Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículo 4; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 6), con las consecuencias jurídicas inherentes a una violación de
151 Esto podría surgir, por ejemplo, en virtud de la incapacidad de un detenido extranjero de hablar el idioma del Estado, el desconocimiento de su sistema jurídico, o la incapacidad de recopilar la información pertinente, como pruebas atenuantes, de su país de origen. Las desventajas de este tipo podrían a su vez disminuir la eficacia de los derechos de debido proceso del detenido extranjero a, por ejemplo, comprender los cargos de los que se le acusa y a preparar adecuadamente su defensa. También es evidente que el acceso a la asistencia consular podría disminuir tales desventajas por medios tales como la provisión de asistencia lingüística y letrada, así como la identificación y recopilación de la información pertinente en el Estado de nacionalidad del acusado.
esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacional
del Estado y al deber de reparación.152
Finalmente, un documento sin duda de mucha importancia respecto al
asunto en análisis es el referido a la Opinión consultiva OC 18/03 del 17 de
septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos referente
a la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.
Dado que con este documento, la Corte se ha encargado de poner en
claro que en esta materia están envueltas cuestiones de principio, varias de
ellas imperativas y exigibles erga omnes que no pueden ceder ante
consideraciones utilitarias que posponen la dignidad inherente a la persona
humana, se trata de una decisión imperativa que no puede ser ignorada por
los Estados miembros de la OEA sin vulnerar radicalmente el Sistema
Interamericano de Derechos humanos, en tal sentido es que se ha escogido
la misma como caso practico y por tanto será analizada detenidamente en
el capitulo VI de presente informe.
152 Informe Nº 61/03* Petición 4446/02, Admisibilidad - Roberto Moreno Ramos contra Estados Unidos 10 de octubre de 2003 y Informe Nº 52/02(*) Caso 11.753 Fondo - Ramón Martínez Villareal contra Estados Unidos 10 de octubre de 2002
CAPITULO V: LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES EN
CONDICIÓN IRREGULAR:
ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS
(INFORME FINAL Y CONCLUSIONES)
Como se señalo en el primer capitulo de este análisis, en 1948, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos estableció en su articulo
número uno que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”; afirmando además que “toda persona
tiene los derechos y libertades proclamados en dicha declaración sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición”153.
Esta declaración, resulta de particular importancia al vincularla con el
fenómeno migratorio, pues podría considerarse como una herramienta
fundamental en la defensa por un trato igualitario para los migrantes y sus
153 Arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
familias, y el respeto de sus derechos humanos, ya que en virtud de la misma “ la
condición jurídica del extranjero debe basarse en el principio de igualdad ante
la ley; es decir, que todas las personas por el hecho de ser seres humanos,
deben gozar de los derechos enumerados en los instrumentos de derechos
humanos, sin hacer distinción entre nacionales y extranjeros o entre
extranjeros documentados e indocumentados”.154
Lo antes señalado, no solo determina el reconocimiento de la existencia
de ciertos derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sino que a
su vez establece la obligación general de los Estados de respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos a toda persona que se encuentre en su
territorio y sujeto a su jurisdicción sin discriminación alguna155.
Sin embargo, como se preciso en el capitulo II de este informe al
referirnos a las restricciones de los derechos humanos, si bien los Derechos
Humanos son inalienables, su ejercicio no es absoluto. Los Estados, en virtud de
su Derecho Soberano, tienen un margen de apreciación o de discreción a la hora
de determinar su aplicación, lo que admite, bajo determinadas condiciones, la 154 OIM; “Evolución de la Protección Jurídica de los Trabajadores Migratorios En el Derecho Internacional”, Ob. Cit. Pág. 8.
155 Obligación que se encuentra plasmada en diferentes instrumentos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), Carta de las Naciones Unidas (artículo 55.c), Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1 y 2.2), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 7), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Preámbulo), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1), Carta Social Europea (Preámbulo), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 1), y Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2).
posibilidad de disponer que se establezcan restricciones temporales a su
ejercicio.
Lamentablemente, como señala el Jurista Hernando Valencia Villa
“muchas veces los Estados, en uso y abuso de este derecho, restringen
libertades fundamentales sin justificación alguna en abierta controversia de sus
obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos”156.
Esta situación se hace mas latente cuando hablamos de los migrantes,
sobretodo si se trata de aquellos que se encuentran en situación irregular o no
documentada, pues constituyen uno de los grupos mas expuestos a abusos y a
discriminación, ya que al no disfrutar de un reconocimiento jurídico, son más
susceptibles a que se les niegue el ejercicio en condiciones justas y equitativas
de sus Derechos Humanos Fundamentales.157
Al respecto, el quinto informe de progreso de la Relatoría Especial sobre
Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias del año 2003, señala que
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constató la existencia de
graves restricciones al Derecho del debido proceso en Bahamas, a la libertad
personal y al derecho de protección contra la detención arbitraria en Canadá, a la
libertad personal y la protección consular en Ecuador y en Estados Unidos, entre
otros casos restrictivos158, ejemplos que detallan los abusos descritos en el
párrafo anterior.
156 VALENCIA VILLA, Hernando; “Diccionario Esparsa de Derechos Humanos”, Ob. Cit. Pág. 77.157 CEPAL y OIM; “Migración y Derechos Humanos”, Pág. 2.158 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Informe anual de la Comisión de Derechos Humanos 2003”, Capitulo V: Quinto informe de progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y miembros de sus familias, parágrafos 25, 26 y 27.
En este contexto, merece mención especial la decisión que la Corte
Suprema de los Estados Unidos expidió en el litigio nombrado Hoffman Plastic
Compounds, Inc. v. National Labor Relations Borrad, la cual el año 2002, denegó
al Señor José Castro, ciudadano Mexicano residente en Estados Unidos, su
derecho a accionar ante los tribunales por el hecho de encontrarse en situación
jurídico - administrativa “No regular” dentro del territorio de los Estados Unidos
de Norte América, por tanto ser un trabajador no autorizados159.
En dicho litigio, la Corte Suprema de los Estados Unidos sustento su
decisión, entre otras razones, en el hecho de que permitir que los trabajadores
en situación irregular intenten acciones o reclamos serviría para “estimular la
inmigración ilegal”160, generando tal decisión una clara restricción al derecho de
acceder libremente a los tribunales de justicia a fin de solicitar tutela Judicial
efectiva, dado que el motivo por el que no se administró justicia no estaba
sustentado en un criterio razonable, objetivo ni proporcional.
159 SMITH, Rebecca; “Derecho laboral y derechos humanos de los migrantes en estatus irregular en EEUU”, ponencia presentada durante el seminario internacional sobre los derechos humanos de los migrantes. Boca del Rio, Veracruz,
Junio de 2005. en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2480/21.pdf, Pág. 2.
160Opinion of the SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, case No. 00.1595, March 27, 2002, “Indeed, awarding backpay in a case like this not only trivializes the immigration laws, it also condones and encourages future violations … We therefore conclude that allowing the Board to award backpay to illegal aliens would unduly trench upon explicit statutory prohibitions critical to federal immigration policy, as expressed in IRCA. It would encourage the successful evasion of apprehension by immigration authorities, condone prior violations of the immigration laws, and encourage future violations”.
.
Asimismo, estas restricciones, configuraron un grave atentado al
derecho de No discriminación e igualdad ante a Ley, reconocidos en diversos
instrumentos de Derechos Humanos tales como la Declaración Universal de
Derechos Humanos (Arts. 2 y 7), la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del hombre (Art. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Arts. 2, 3 y 26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Arts. 1 y 24), entre otros.
En línea con lo descrito, el presente informe procura en base a los
conceptos básicos analizados en los capítulos precedentes y relacionados con
las restricciones permitidas a los derechos humanos de los migrantes en
general, responder a la siguiente interrogante: ¿La condición irregular de los
inmigrantes constituye justificación para que un Estado miembro de la OEA
restrinja a dichas personas el ejercicios de sus Derechos Civiles
Fundamentales?, a fin de determinar que dicha condición de los migrantes no
puede constituir motivo de justificación para que un Estado miembro restrinja
a dichas personas el ejercicio de los derechos fundamentales que las
disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos les reconocen
como mecanismos de protección Jurídica Básica.
Este razonamiento, se examinará en base al análisis de las principales
normas y principios que rigen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
aplicadas a los Estados Miembros de la OEA, y demostrará que los casos de
negación de derechos básicos fundamentados en la irregularidad administrativa
llevados acabo en países miembros de la OEA constituyen una restricción que
menoscaba los Derechos Humanos de los Migrantes Irregulares y que por tanto
acarrean responsabilidad internacional (en aras de un mejor razonamiento
centrare este análisis en el caso Hoffman Plastic Compounds).
Dicho esto cabe recordar uno de los principales aspectos analizados en el
presente informe: la condición o estatus Jurídico del migrante. Como se señalo,
el Derecho Internacional no ha establecido una regla clara por tratarse de un
aspecto regulado por el derecho interno da cada Estado. Pese a esto muchos
tratadistas señalan que “se trata de una condición administrativa derivada de un
concepto político cultural definido como la condición legal de una persona
respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano, co
ndición que proviene de un accidente genético, geográfico o histórico, y que en
tal virtud, no puede constituir motivo de discriminación o persecución para
ninguna persona”161.
En este escenario, los migrantes generalmente se encuentran en una
situación de desventaja como sujetos de derechos humanos. Esta condición
161 VALENCIA VILLA, Hernando; Ob. Cit. Pág. 76
individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes
(nacionales o residentes), se expresa en el riesgo del empleo precario, la
explotación laboral, el desempleo y la perpetuación en la pobreza (también en
el país receptor)162, sumado a que en algunas sociedades la "falta
administrativa" de la indocumentación ha sido "criminalizada", lo cual agrava
aún más los problemas sociales que padecen.
No obstante, cabe precisar que a nivel internacional existe cierto
consenso respecto a que el reconocimiento de los derechos fundamentales de
los migrantes se basa en el derecho internacional común, el cual parte de la
idea de que los Estados están obligados a respetar la dignidad humana de los
extranjeros, y por tanto deben de concedérseles los derechos inherentes a la
existencia Humana digna de todo hombre163.
En 1994, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo
llevada a cabo en el Cairo, Egipto entre el 5 y el 13 de septiembre, reconoció que
“los derechos humanos establecidos en la Declaración Universal le
corresponden a todos los migrantes por igual, sin hacer distinción entre
migrantes documentados e indocumentados”164. Asimismo, la Convención
Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores
162 Ibid.163 ZOLEZZI IBARCENA, José Luis; “Aspectos Legales de la Inmigración en el Perú”, Ob. Cit. Pág. 130.164 OIM, Op. Cit. Pag. 20.
migratorios y de sus familiares reconoce en su sétimo artículo la No
discriminación en el reconocimiento de Derechos de los migrantes.165
Como señalan las Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la
Universidad San Francisco de Quito166 “La calidad de persona no se adquiere en
el momento en que se le admite legalmente en cierto territorio, sino es una
calidad intrínseca al ser humano”... “Por tanto los Derechos Humanos no
dependen de la nacionalidad de la persona, del territorio donde se encuentre o
de su estatus jurídico porque los porta en sí misma. Sostener lo contrario sería
tanto como negar la dignidad humana. Si los Derechos Humanos limitan el
ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana del Estado para
violarlos o impedir su protección internacional”.
De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
señala que los Estados no pueden discriminar basándose en la nacionalidad u
otro estatus, sino sólo establecer distinciones basadas en criterios razonables y
objetivos, dado que la calidad regular o irregular, desde la perspectiva jurídica
migratoria, no modula o afecta el alcance de la obligación de los Estados167.
165 Artículo 7: “ Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.
166 Extracto de su intervención en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH en calidad de amici curie.167 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH.
Esto llevó a determinar a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en la Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de
2003, referida a la Condición Jurídica y derechos de los Migrantes
Indocumentados, parágrafo 87 que “la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de
la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se
reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.
No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza”.
En dicha opinión se afirma que los extranjeros sea cual fuere su situación
jurídica tienen derecho a la protección de la ley en pie de igualdad, para lo cual
se deja en claro que el estatus migratorio se encuentra comprendido dentro del
supuesto de “condición social”, y que por tanto puede determinar la existencia
de un motivo prohibido en virtud del principio de no discriminación.168
Sin embargo, y como ya se señaló, los derechos y libertades no son
absolutos, por lo que pueden establecerse ciertas limitaciones reglamentadas
168 Artículo 1. inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos: Obligación de Respetar los Derechos “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
en el artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos169, en aras
de armonizar su ejercicio con los Derechos de los demás y con el interés general
de la Comunidad.
Esta ultima idea fue desarrollada por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, el cual reconoce que los derechos consagrados en los
tratados de derechos humanos son susceptibles de una reglamentación
razonable y el ejercicio de algunos puede ser objeto de restricciones legítimas,
siempre y cuando tales restricciones respeten los correspondientes límites
formales y sustantivos. Asimismo, no se pueden imponer limitaciones por
propósitos discriminatorios ni se pueden aplicar aquéllas de manera
discriminatoria. Asimismo, “toda limitación permisible a los derechos jamás
puede implicar la negación total del derecho”170.
En tal sentido, para responder a la interrogante planteada en el presente
informe debemos determinar si las restricciones aplicables a los migrantes
169 Artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
170 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el proceso Consultivo OC-18 de la CIDH
indocumentados, sea a acceder libremente a los tribunales de justicia, a la
igualdad ante la ley, a la igualdad de trato en el ámbito laboral, entre otros,
están acordes con los limites formales y sustantivos que el Sistema
Interamericano ha previsto, a fin de reglamentar razonablemente la aplicación
de tales restricciones, para ello nos remitimos al Capitulo V de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, específicamente a lo contemplado en los
Arts. 27 y 30, referido a la Suspensión de Garantías, a su interpretación y
aplicación.171
En base a dichas normas el Tribunal Interamericano señalo que una
restricción será legítima cuando respete las siguientes exigencias: a) que se
encuentre expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones
particulares en que la misma ha sido permitida; b) que estén dispuestas por las
leyes y se apliquen de conformidad a ellas; c) que los fines para los cuales se
171 Artículo 27. Suspensión de Garantías:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
establece sean legítimos, es decir, que obedezcan a razones de interés general y
no se aparten del propósito para el cual han sido establecidas y; d) sean
impuestas en la medida necesaria en una sociedad democrática172.
Antes de analizar brevemente dichos requerimientos, es preciso señalar
que el Derecho internacional ha establecido que como pauta fundamental para
determinar el alcance de las restricciones permitidas se debe acudir al principio
de la buena fe, según el cual, la interpretación debe hacerse conforme al sentido
corriente que ha de atribuirse a los términos empleados por el tratado en su
contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención de
Viena).
Es decir, al hablar de restricciones a los derechos de los migrantes
permitidas en un tratado internacional, habría que tener en cuenta que el objeto y
fin de los mismos, es la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos independientemente de cualquier condición personal, ya sea frente a su
propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Por lo tanto, toda
limitación a los derechos, por más que se encuentre impuesta de acuerdo a la ley,
debe ser analizada a la luz de la naturaleza del Pacto.
En definitiva, como afirma Germán González Campaña “la protección
efectiva de los derechos humanos constituye el objeto y fin de la Convención
Americana, por lo que debe interpretarse en el sentido de que el régimen de
172 Corte IDH, La expresión «leyes» en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, Serie A: Nro. 6, del 9 de mayo de 1986
protección de derechos humanos tenga todos sus efectos propios (effect
utile)”.173
Ahora bien, regresando al análisis de los requisitos de las restricciones, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló, en primer lugar que una
medida de tal naturaleza se debe encontrar expresamente autorizadas por la
Convención, ya sea las que están explícitamente admitidas para cada derecho en
particular o de acuerdo a la regla general del Art. 30 del Pacto, el cual se aplica a
todos los demás casos no previstos, a fin de imponer una condición adicional
para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.174
En segundo lugar, dicho tribunal establece que las restricciones
empleadas deben estar dispuestas por las leyes y aplicarse de conformidad
con ellas. Es decir, los Estados suelen imponer limitaciones al ejercicio de los
derechos humanos mediante todo tipo de normas emanadas de diversos
órganos, lo cual no siempre es compatible con la naturaleza de la Convención,
ya que no es cualquier norma o ley la autorizada a restringir derechos. Esto
debido a que los actos estatales que afecten Derechos Humanos de manera
fundamental no pueden quedar al arbitrio del poder público.
173 GONZALES CAMPAÑA, German; “Restricciones a los Derechos Humanos”, Pág. 8
174 Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 17.
Por dicho motivo, la CIDH estableció una regla clara al respecto,
señalando que la expresión “leyes” del Art. 30 de la Convención, no puede tener
otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el
órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado. Si se la interpretara como
sinónimo de cualquier norma jurídica, equivaldría a admitir que los derechos
fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder
público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en
disposiciones de carácter general175.
En este sentido, limitar el acceso a la justicia o privar del derecho a la
protección consular a un migrante por el solo hecho de encontrarse en situación
irregular no se encuentra expresamente autorizado por la Convención
Interamericana de Derechos Humanos. Esta misma idea, es argumentada por el
Juez Breyer, en su discurso de disentimiento respecto al fallo emitido en el caso
Hoffman Plastic Compounds, quien indica que “no existe disposición alguna en
las leyes de inmigración de los Estados Unidos de América que prohíba que los
migrantes en situación irregular interpongan recurso o acción cuando sus
derechos sean violados”.176 Por tanto, en dicho caso, el primer requisito
175 Corte IDH, OC-6/86, cit., párrs. 26 y 27.
176 Discurso de Disentimiento del Juez J. Breyer en el fallo del caso No. 00.1595 “...But the statutes. language itself does not explicitly state how a violation is to effect the enforcement of other laws, such as the labor laws. What is to happen, for example, when an employer hires, or an alien works, in violation of these provisions? Must the alien forfeit all pay earned? May the employer ignore the labor laws? More to the point, may the employer violate those laws with impunity, at least once. secure in the knowledge that the Board cannot assess a monetary penalty? The immigration statutes language simply does not say anything”.
necesario para que una restricción sea valida no se estaría cotejando en la
realidad.
Adicionalmente a lo ya mencionado, la Convención no se limita a exigir
una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades
sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas,
es decir que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos,
esto quiere decir que las limitaciones a los derechos humanos pueden
imponerse sólo por aquellos fundamentos autorizados en los pactos tales como
las justas exigencias de la moral, la seguridad nacional, el orden público y el
bienestar general en una sociedad democrática.
Esto último implica que para que una restricción a los derechos humanos
sea legitima debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse
estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, es decir debe ser razonable. En
este orden, la Comisión estima que para establecer la legitimidad es necesario
que la medida sea absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad o
interés general en el caso específico solo si existen razones para creer que hay un
peligro real, siendo la ultima alternativa a imponer una vez que se agotaron los
demás recursos internos.
Por último, y más importante aún, las medidas dispuestas tienen que
resultar necesarias en una sociedad democrática, al respecto el Tribunal
Interamericano ha afirmado que necesarias, sin ser sinónimo de indispensables,
implica la existencia de una necesidad social imperiosa, por lo que no es
suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna. Esta conclusión sugiere
que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones dependerá de que
estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Determinando que
entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que
restrinja en menor escala el derecho protegido.
Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que
la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la
Convención “las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que,
por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del
pleno goce del derecho y no lo limiten más de lo estrictamente necesario”177. Si
aplicamos esta idea al caso en análisis, podría señalarse que implementar
medidas que controlen la inmigración irregular al territorio estatal
Norteamericano constituye un fin legítimo. Sin embargo, si dichas medidas
pretenden despojar a los trabajadores migrantes en situación irregular de
derechos tan fundamentales, como lo es el Derecho al acceso a la Justicia,
resulta imperioso efectuar un análisis sobre su proporcionalidad y necesidad,
para lo cual debe cuestionarse si existen otras medidas menos restrictivas del
mencionado derecho.
177 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85, Serie A: Nro. 5, del 13 de noviembre de 1985, párr. 46.
Según la Academia de Derechos Humanos y de Derecho Internacional
Humanitario de la American University, Washington College of Law “Existen
otros mecanismos que se pueden adoptar con el fin de controlar la migración
irregular al territorio estatal, tales como la posibilidad de sancionar
administrativa y penalmente a los empleadores de trabajadores
indocumentados, endurecer los controles fronterizos de inmigración,
establecer mecanismos de verificación de estatus legal para evitar la
falsificación de documentos y deportar a las personas indocumentadas. No
parece ser proporcionado ni necesario adoptar medidas dirigidas a despojar a
los migrantes de derechos tan fundamentales que su restricción afecta los
principios mínimos de respeto de la dignidad Humana” , agregando además
que “estas ultimas medidas parecen ser una sanción que afecta excesivamente
no solo al migrante sino también a su familia”178.
Es decir, que en dicho caso no queda demostrado que exista una relación
proporcional y razonable entre los medios empleados y el fin que se intenta
alcanzar con dicha medida, y por tanto tampoco se podría afirmar que cumple
con los requisitos de proporcionabilidad, razonabilidad y necesidad exigidos.
Sumado a dichos requisitos, es preciso señalar que los Estados deben
tener en cuenta al momento de aplicar restricciones a los Derechos Humanos
que, la Convención ha reconocido que existe un mínimo de Derechos que no
178 Extracto de la Intervención Escrita en Calidad de amici curie de la Academia de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la American University, Washington College of Law en el procedimiento Consultivo OC-18 de la CIDH
admiten restricción, requisito o limitante bajo ninguna circunstancia y que deben
respetarse a todas las personas sin distinción179, pues existen ciertos aspectos de
la vida de una persona, y especialmente "ciertos atributos inviolables de la
persona humana" que se ubican más allá de la esfera de acción del Estado y que
no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público.
Esto determina que los Estados tengan la obligación de observar en su
trato al extranjero ciertas normas esenciales surgidas del derecho
consuetudinario o convencional y de los principios generales del derecho, con el
objeto de proteger la persona y los bienes del extranjero.
Dichas normas consisten en el conjunto de condiciones mínimas exigidas
por la justicia civilizada o de un mínimo jurídico internacional, que tiene el
carácter de deber internacional para todos los Estados en su tratamiento al
extranjero, para no incurrir en responsabilidad internacional.
Cabe precisar que las reglas de la práctica internacional tienen validez
general y, por lo tanto, son de cumplimiento obligatorio para todos los Estados.
En lo que respecta a estas reglas, no exigen la equiparación o igualdad de
derechos en si, de los extranjeros con los nacionales, sino que establecen la
179 Art. 27 inciso 2: La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica; Derecho a la Vida; Derecho a la Integridad Personal; Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre; Principio de Legalidad y de Retroactividad; Libertad de Conciencia y de Religión; Protección a la Familia; Derecho al Nombre; Derechos del Niño; Derecho a la Nacionalidad, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
obligación internacional de los Estados de conceder a los extranjeros un mínimo
de derechos conforme a las prácticas vigentes en la comunidad internacional.
Este mínimo de derechos consiste en el respeto de los atributos
inherentes a la persona humana y de las normas básicas para asegurar la
convivencia entre los Estados que integran la comunidad internacional. El cual
tiene por objeto posibilitarle el desenvolvimiento normal de su existencia como
corresponde a todo ser humano que vive en sociedad, indistintamente de sus
nacionales o de su condición de extranjero documentado o indocumentado.
En resumen, habiendo analizado el caso Hoffman Plastic Compounds
desde la perspectiva del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se
puede afirmar que no se verifican en él, los requisitos exigidos para adoptar
restricción alguna que afecte los derechos fundamentales de los migrantes,
pues como se señalo dicha medida no ha sido prevista por ley, no se ajusta a
parámetros de razonabilidad, proporcionabilidad y necesidad, sumado q que
afecta un derecho fundamental, es decir que el fallo asumido constituye una
restricción que menoscaba los Derechos Humanos de los Migrantes Irregulares.
Cabe precisar entonces, que toda política o normativa, más aun si se trata
de una de carácter migratorio, debe ser acorde a los estándares internacionales y
regionales vigentes en materia de restricciones legítimas de derechos humanos.
En primer lugar, sólo se pueden restringir derechos en la medida en que la
restricción pretenda alcanzar fines legítimos contemplados en los instrumentos
internacionales de derechos humanos. En segundo término, la restricción debe
efectuarse mediante ley formal, la cual debe respetar el principio de igualdad, no
ser arbitraria ni discriminatoria. En tercer lugar, no debe existir alternativa
alguna que pueda ser menos restrictiva de los derechos en juego. Finalmente, en
cada caso concreto, el Estado deberá fundamentar no sólo la proporcionabilidad
y razonabilidad de la medida, sino que tendrá que efectuar un estricto escrutinio
que desvirtúe el principio de ilegitimidad que recae sobre toda medida que
restrinja un derecho con base en un motivo prohibido por el principio de no
discriminación.
Por lo tanto, los Estados no pueden discriminar o tolerar situaciones
discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, la CIDH ha
señalado que “un Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes
documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes
y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo,
proporcional, y no lesione los derechos humanos, es decir que los objetivos de
las políticas migratorias deben tener presente el respeto y garantía de los
derechos humanos”.180
Finalmente, y en base a todo lo analizado, considero que con el fin de
cumplir con la obligación internacional de respeto y protección de los derechos
de los migrantes, los Estados deben evaluar prioritariamente las normas dictadas
180 Corte IDH, OC-18/03, cit., párrs. 119 y 168.
por los organismos especializados en cuestiones migratorias. Asimismo, se
deben examinar las diferentes decisiones (resoluciones, decretos, etc.) dictadas
por todas las órbitas y políticas estatales, las cuales inciden o pueden incidir de
forma grave e incuestionable en la violación de los derechos de los migrantes en
razón de su situación migratoria. Siendo que el incumplimiento de estas
obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto
más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación
general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados,
independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el
estatus migratorio de las personas181.
181 Ibidem, Parraf. 106
CONCLUSIONES
1. Los derechos esenciales del hombre no dependen de la nacionalidad de la
persona, del territorio donde se encuentran o de su condición migratoria porque
los porta en si misma - en su dignidad como ser humano.
2. La condición jurídica del migrante, en su calidad de ser humano debe basarse en
el principio de igualdad ante la ley, sin hacer distinciones entre nacionales o
extranjeros o entre extranjeros documentados e indocumentados.
3. La condición social – administrativa de una persona de documentado o
indocumentado no puede constituir, de manera alguna, una justificación para
privarla del goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y en consecuencia
recibir un trato desigual ante la Ley.
4. Con arreglo al derecho internacional, los derechos de los y las migrantes
emanan de varias fuentes: Instrumentos internacionales que protegen los
derechos humanos en general, Instrumentos Internacionales referidos al
derecho Humanitario e Instrumentos jurídicos internacionales referidos
específicamente a los derechos de los migrantes.
5. Existen diversos instrumentos, organismos y mecanismos - universales y
regionales - encargados de la promoción, protección y defensa de los derechos
de este grupo de personas. Pese a ello, las violaciones de sus derechos
fundamentales, las restricciones a su ejercicio, el abuso y la explotación de
dichas personas es algo de ocurrencia cotidiana en todo el mundo.
6. La desprotección jurídica en que se encuentran los migrantes se debe entre
otras causas a la existencia de una protección Jurídica inadecuada (existencia
de lagunas y ambigüedades de los instrumentos, y falta de reconocimiento
explicito de la aplicabilidad de tales derechos a los migrantes), al hecho de que
las cláusulas de derechos humanos que son de directa relevancia para los
migrantes se encuentran fragmentadas y dispersas, a la falta de ratificación por
parte de los Estados de los principales instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, o al menos los que son aplicables específicamente a los
migrantes, o que incluso habiendo ratificado plenamente dichos instrumentos,
las legislaciones nacionales no siempre las cumplen efectivamente.
7. La causa principal de dicha falta de protección se encuentra en el
desconocimiento por parte de los diversos agentes involucrados en el proceso
migratorio – principalmente los migrantes - de los derechos humanos, de los
derechos y las obligaciones que le asisten en el país anfitrión, de las
instituciones sociales existentes, o los mecanismos y procedimientos del sistema
jurídico universal y/o regional vinculados a la defensa y protección de los
derechos que los amparan.
8. Las obligaciones y la responsabilidad de los Estados, en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), no se desvirtúan -en forma
alguna- según el tipo de residencia o estancia de cada persona en el Estado en
el cual habite, ya que los derechos emanados del DIDH son de todas las
personas, por su sola condición de ser humano, y en consecuencia, son
superiores al poder del Estado.
9. El ejercicio de los algunos de los derechos fundamentales de los migrantes,
pueden estar sujeto a ciertas restricciones o suspensiones, siempre y cuando sea
por razón de orden público e interés general y bajo ciertas condiciones básicas
acordes al Estado de Derecho.
10. En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los derechos de los
migrantes quedaran restringidos solo por las limitaciones que puedan
imponerse legalmente con arreglo al Pacto, es decir que los Estados sólo podrán
establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el
debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la
aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.
11. El Sistema Interamericano no cuenta con un instrumento exclusivamente
dedicado a la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus
familias, como si existe en el sistema universal. Sin embargo, la Convención
Americana y la Declaración Americana contienen normas que evidencian el
compromiso de los Estados de garantizar la igualdad ante la ley y la vigencia de
los derechos reconocidos en las distintas convenciones sin discriminación
alguna.
12. Los Estados miembros de la OEA, en base a las cláusulas de igualdad ante la Ley
prevista en la Declaración y en la Convención Americana, deben procurar el
reconocimiento pleno de los derechos protegidos, la adopción de las
disposiciones de derecho interno indispensables para dicho fin, y finalmente que
su legislación no contenga disposiciones discriminatorias, garantizando a su vez
que no existan medidas, prácticas, acciones u omisiones que afecten
perjudicialmente a un grupo o individuo como pueden ser el colectivo de
migrantes.
ANALISIS JURIDICO DE UN CASO CONCRETO RELACIONADO CON EL TEMA DE NUESTRA
INVESTIGACION
OPINION CONSULTIVA OC 18/03 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS SOBRE LA CONDICION JURIDICA Y LOS DERECHOS DE LOS MIGRANTES
INDOCUMENTADOS
(25 DE SETIEMBRE DE 2003)
VI.1- ANTECEDENTES DEL CASO:
La preocupación por la creciente violación de los derechos humanos de
los migrantes en general, y de los trabajadores migratorios en particular, es
motivo de atención a nivel mundial. Es así que la comunidad internacional ha
reconocido la necesidad de orientar sus esfuerzos hacia la promoción y la
protección de los derechos humanos principalmente de este grupo de personas
que, por su propia condición migratoria, son especialmente vulnerables.
Sin duda alguna, los trabajadores migratorios, al igual que el resto de las
personas, deben tener garantizado el goce y ejercicio de los derechos humanos
en los Estados donde residen. Sin embargo, y como ha quedado demostrado a lo
largo del desarrollo del informe, su vulnerabilidad los hace blanco fácil de
violaciones a sus derechos humanos, basadas especialmente en criterios de
discriminación y, en consecuencia, los coloca en una situación de desigualdad
ante la ley en cuanto el goce y ejercicio efectivos de estos derechos.
Esta situación de vulnerabilidad, es un tema de especial interés para el
Gobierno de México en razón de que existen, aproximadamente, 5'998,500
trabajadores mexicanos fuera del territorio nacional. De ellos, se calcula que
2'490,000 son trabajadores migrantes indocumentados que, al carecer de una
situación migratoria regular, se convierten en un blanco natural para la
explotación humana y laboral, debido a su condición especialmente vulnerable.
Asimismo y dentro de ese contexto migratorio, el gobierno mexicano en
un lapso de 5 meses - del 1º de enero de 2002 al 7 de mayo del mismo año -
tuvo que intervenir en defensa de los derechos humanos de sus nacionales, a
través de las representaciones consulares, en un total aproximado de 383 casos
de protección de trabajadores migratorios por discriminación laboral, salarios
no pagados, indemnización por enfermedades adquiridas en centros de trabajo
y accidentes de trabajo, entre otros.
Es por ello que el Gobierno de México desplegó una amplia gama de
acciones bilaterales orientadas a crear los mecanismos necesarios que aseguren
una mejor protección de los derechos humanos de los trabajadores migratorios
mexicanos y ha apoyado, en los ámbitos multilateral y regional, los esfuerzos
dirigidos a alcanzar estos objetivos.
Sin embargo, los esfuerzos que el Gobierno de México y otros Estados de
la región han venido realizando en defensa de los derechos humanos de los
trabajadores migratorios, no pudieron ni han podido evitar el recrudecimiento
de "legislaciones y prácticas discriminatorias contra el extranjero, en busca de
trabajo en un país distinto al suyo", ni "la regulación del mercado de trabajo en
base a criterios discriminatorios, acompañados de la xenofobia que se ampara
en la seguridad nacional, el nacionalismo o la preferencia nacional" , que
afectan de manera directa a los trabajadores migrantes del hemisferio, pese a
que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, obligan
a los Estados a garantizar a los individuos que se encuentran en su territorio, el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por dichos instrumentos
internacionales.
En el contexto ya descrito, preocupaba al Gobierno de México la
incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte
de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA,
pues tales interpretaciones, prácticas o leyes implicaban negar, entre otros,
derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la
condición migratoria de los trabajadores indocumentados. Lo anterior podría
alentar a los empleadores a utilizar esas leyes o interpretaciones para justificar
la pérdida progresiva de otros derechos laborales, constituyendo entonces una
amenaza real para la vigencia de los derechos protegidos por el derecho
internacional. Por ejemplo: pago de horas extras, antigüedad en el empleo,
salarios devengados, licencias de maternidad, abusando así de la condición de
vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores migratorios
indocumentados.
A lo anterior se suma el hecho de que la aplicación de leyes y la
interpretación de éstas en razón de la condición migratoria de las personas,
inhibe a los trabajadores migratorios indocumentados para recurrir a los
tribunales del Estado donde residen. Esta situación hace nugatoria la posibilidad
de hacer efectivo el goce y ejercicio efectivos de los derechos humanos en los
términos que establecen los instrumentos internacionales sobre la materia.
El Gobierno de México considera que la aplicación de leyes y la
interpretación de éstas en el sentido de subordinar las obligaciones
internacionales de los Estados Americanos a los propósitos de la política
migratoria nacional, amplía considerablemente la posibilidad de explotación
laboral y la violación de los derechos de todos los trabajadores migratorios
indocumentados de los Estados Americanos, en contravención a los principios
de igualdad jurídica ante la ley y de igual protección de la ley sin discriminación.
Con base en las anteriores consideraciones, el Gobierno de México
solicito con fecha 10 de mayo del 2002 a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, a la luz de los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, dé su autorizada opinión respecto de la procedencia de que,
los Estados americanos obligados por dichos instrumentos internacionales,
consideren como condición necesaria para el goce y ejercicio de esos derechos
una situación migratoria especial y si estas prácticas, en su caso, constituyen o
no una violación a los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación.
VI.2.- ANÁLISIS JURÍDICO DE LA OPINIÓN CONSULTIVA 18/03
VI.2.1. ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA
En primer lugar, México es un Estado miembro de la OEA y Parte en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la solicitud
presentada identificaba los tratados y otros instrumentos, así como las partes de
ellos, cuya interpretación se requiere, junto con las preguntas específicas sobre
las que se pretende obtener la opinión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en adelante “La Corte” y las consideraciones que originan la
consulta, en la inteligencia de que podrá formular mayores precisiones, así
como aportar elementos adicionales durante la audiencia respectiva que la
Corte decida convocar.
El artículo 64(1) de la Convención autoriza a la Corte a emitir opiniones
consultivas sobre la interpretación de la Declaración Americana sobre Derechos
y Deberes del Hombre, en el marco de su competencia en relación con la Carta y
la Convención, y sobre la interpretación de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.
Por otro lado, no se pretende que la Corte determine el alcance de compromisos
internacionales asumidos por Estados que no son miembros de la OEA, ni la
interpretación de normas sobre el funcionamiento de órganos u organismos
ajenos al Sistema Interamericano.
Por el contrario, en dicha consulta se involucra directamente la protección de
los derechos humanos en las Américas y el principal propósito de la solicitud, es
determinar el alcance de las obligaciones contraídas por Estados miembros de
la OEA conforme al derecho internacional y contribuir así a asegurar su
cumplimiento en favor de los titulares de los derechos humanos protegidos por
tales obligaciones.
Tampoco se pide a la Corte que interprete el derecho interno de ningún Estado,
ni que ejerza su competencia consultiva "mediante especulaciones puramente
académicas sin una previsible aplicación a situaciones concretas que justifique
el interés de que se emita una opinión consultiva. Como lo acreditan las
consideraciones que originan la consulta, se trata de una situación en la cual el
incumplimiento de compromisos internacionales puede tener efectos graves
para el goce de los derechos protegidos en los tratados e instrumentos
invocados en la presente solicitud.
Otro aspecto a tener presente es que no se busca desvirtuar el sistema tutelar
en perjuicio de individuo alguno, sino obtener una opinión emanada de un
proceso consultivo "destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y
aplicar tratados de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al
sistema de sanciones que caracteriza al procedimiento contencioso". Asimismo,
no existe actualmente litigio pendiente sobre la materia objeto de esta solicitud
ante esa Corte u otro tribunal internacional.
Dicho lo anterior, queda claro que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tenía competencia personal y material respecto a la opinión
solicitada, asimismo en el presente caso se reunían todos los requisitos formales
para admitir a trámite dicha consulta. Por otro lado, y de acuerdo a lo señalado
por México en la solicitud presentada, la autorizada opinión de la Corte
resultaría de gran relevancia para los protección de los derechos laborales de
los trabajadores migratorios indocumentados, independientemente de su
nacionalidad, para el efectivo cumplimiento de las obligaciones internacionales
de las autoridades de los Estados receptores de estos migrantes, al precisar el
alcance de dichas obligaciones. La versada opinión de la Corte resultaría
también de suma utilidad para los Estados de la nacionalidad de los
trabajadores, al aportar elementos de juicio que sustenten las labores de
protección de los derechos de sus nacionales en el exterior. De igual forma, la
opinión de la Corte en el presente planteamiento constituiría un invaluable
aporte para los órganos de tutela internacional de los derechos humanos, en
particular, por lo que se refiere a la preservación de los derechos fundamentales
a la igualdad jurídica y a la protección igualitaria y efectiva de la ley sin
discriminación alguna. Por lo que los elementos aquí señalados justifican
plenamente que la Corte haya absuelto dicha consulta.
VI.2.2 DISPOSICIONES APLICABLES
La consulta se refiere a situaciones que involucran el respeto de los derechos
humanos en Estados que, en su carácter de miembros de la Organización de los
Estados Americanos (OEA), son Parte de la Carta de la OEA, y adoptaron la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante la
Declaración Americana), cuya relevancia jurídica para la protección de los
derechos humanos ha reconocido esa Corte; así como, en su caso, son parte de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención
Americana). Las situaciones descritas en las "consideraciones que originan la
consulta" hacen necesario pedir a la Corte que interprete también,
determinadas normas contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante el Pacto) y en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (en adelante la Declaración Universal), igualmente aplicables a los
Estados americanos.
Partiendo de estas premisas, se solicita la autorizada opinión de la ilustrada
Corte Interamericana, sobre las siguientes disposiciones, con fundamento en los
artículos 64 (1) de la Convención Americana, así como 59 y 60 del Reglamento
de la Corte.
A. CARTA DE LA OEA Y DECLARACION AMERICANA182.-
Artículo 3 (l) de la Carta de la OEA: Los Estados Americanos proclaman los
derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza,
nacionalidad, credo o sexo.
Artículo 17 de la Carta de la OEA: Cada Estado tiene el derecho de desenvolver
libre y espontáneamente su vida cultural, política y económica. En este libre
desenvolvimiento el Estado respetará los derechos de la persona humana y los
principios de la moral universal.
Artículo II ("Derecho de igualdad ante la Ley) de la Declaración:
Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni
otra alguna.
B. CONVENCIÓN AMERICANA
Artículo 1, párrafo 1: Los Estados partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
182 De acuerdo con la Corte Interamericana, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre "contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede aplicar e interpretar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes de la Declaración”.
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
C. DECLARACIÓN UNIVERSAL
Sexto párrafo preambular: Los Estados miembros tienen el compromiso de
asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto
universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre.
Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
Párrafo 1 del artículo 2: Toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.
D. PACTO
Artículo 2, párrafos 1 y 2:
1.- Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio
y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
2.- Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las
medidas oportunas para las disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de
otro carácter.
Artículo 5, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: No
podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto
no los reconoce o los reconoce en menor grado.
Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consigna las
siguientes obligaciones a cargo de los Estados Parte: Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
VI.2.3 La consulta:
Con base en las anteriores disposiciones, México solicitó la opinión de la Corte
respecto de los siguientes asuntos:
En el marco del principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo II de la
Declaración Americana, en el artículo 24 de la Convención Americana, en el
artículo 7 de la Declaración Universal y en el artículo 26 del Pacto [Internacional
de Derechos Civiles y Políticos]
1) ¿Puede un Estado americano, en relación con su legislación laboral,
establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios
indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales respecto de los
residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha condición
migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos?
2.1) Los artículos 2, párrafo 1 de la Declaración Universal y II de la Declaración
Americana y los artículos 2 y 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y
Políticos], así como 1 y 24 de la Convención Americana, ¿deben interpretarse en
el sentido de que la legal estancia de las personas en el territorio de un Estado
americano es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice los
derechos y libertades reconocidos en dichas disposiciones a las personas sujetas
a su jurisdicción?
2.2) A la luz de las disposiciones citadas en la pregunta anterior[,] ¿puede
considerarse que la privación de uno o más derechos laborales, tomando como
fundamento de tal privación la condición indocumentada de un trabajador
migratorio, es compatible con los deberes de un Estado americano de
garantizar la no discriminación y la protección igualitaria y efectiva de la ley que
le imponen las disposiciones mencionadas?
Con fundamento en el artículo 2, párrafos 1 y 2 y en el artículo 5, párrafo 2,
[ambos] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
3) ¿Cuál sería la validez de la interpretación por parte de un Estado americano
en el sentido de subordinar o condicionar de cualquier forma la observancia de
los derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la igualdad ante
la ley y a la igual y efectiva protección de la misma sin discriminación, a la
consecución de objetivos de política migratoria contenidos en sus leyes,
independientemente de la jerarquía que el derecho interno atribuya a tales
leyes, frente a las obligaciones internacionales derivadas del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de otras obligaciones del derecho
internacional de los derechos humanos oponibles erga omnes?
Habida cuenta del desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos Humanos y su codificación, en especial a través de las disposiciones
invocadas de los instrumentos mencionados en la presente solicitud,
4) ¿Qué carácter tienen hoy el principio de no discriminación y el derecho a la
protección igualitaria y efectiva de la ley en la jerarquía normativa que
establece el derecho internacional general, y en ese contexto, pueden
considerarse como la expresión de normas de ius cogens? Si la respuesta a esta
segunda pregunta resultase afirmativa, ¿qué efectos jurídicos se derivan para
los Estados miembros de la OEA, individual y colectivamente, en el marco de la
obligación general de respetar y garantizar, conforme al artículo 2 párrafo 1 del
Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], el cumplimiento de los
derechos humanos a que se refieren el artículo 3, inciso (I) y el artículo 17 de la
Carta de la OEA?
VI.2.4 Desarrollo del procedimiento consultivo
Sobre esa base jurídica mencionada, los planteamientos de México versaron
principalmente en torno a la inaceptabilidad, a la luz del derecho internacional,
de la privación de derechos fundamentales de los trabajadores migratorios,
incluidos los laborales, bajo el solo fundamento de su situación de
indocumentados.
Una vez presentada, la Corte dio amplia difusión a la solicitud de México, a fin
de que tanto los Estados miembros de la OEA interesados, como organizaciones
no gubernamentales, instituciones académicas e individuos expresaran sus
comentarios sobre los argumentos de nuestro país.
Frente a la innegable actualidad de los planteamientos de México, la respuesta
de la comunidad internacional se tradujo en la participación más numerosa de
Estados y amici curiae (amigos de la Corte) en un procedimiento consultivo en la
historia de la Corte. El tribunal recibió numerosas observaciones y comentarios
por escrito por parte de Estados, instituciones y organizaciones dedicadas a la
defensa de los derechos humanos de todo el continente, apoyando los
argumentos expresados por México.
De hecho, a fin de dar cabida a la intervención de los Estados acreditados y los
amici, la Corte convocó a dos audiencias públicas para escuchar sus argumentos
orales respecto de la solicitud de opinión.
Durante la primera audiencia, celebrada en San José en febrero de 2003,
estuvieron presentes representantes de 11 Estados (Argentina, Brasil, Costa
Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana y Uruguay), de los cuales, además de México, cuatro (Costa Rica, El
Salvador, Honduras, Nicaragua) presentaron argumentos orales. Igualmente,
se contó con la intervención del Presidente de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) y con la presencia de la Relatora de las Naciones
Unidas para los Derechos de los Migrantes.
En la segunda audiencia, verificada en Santiago de Chile en junio de 2003,
participaron 11 amici curiae representando a más 60 ONG, además de
universidades, centros académicos, abogados, estudiantes y otros miembros de
la sociedad civil de México, Argentina, Brasil, Ecuador y Estados Unidos.
Además, se contó con participación de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), así como del Consejo
Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos.
VI.2.5 La parte resolutiva de la Opinión
Como resultado de los anteriores argumentos la Corte Interamericana resolvió,
en forma unánime:
1. Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los
derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas,
evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y
suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho
fundamental.
2. Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento
discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos
humanos, le genera responsabilidad internacional.
3. Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter
fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho
internacional como en el interno.
4. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma
parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independientemente de que sea parte o no en determinado tratado
internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el
dominio del jus cogens.
5. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido
de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que
vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive
particulares.
6. Que la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos
vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o
consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.
7. Que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco
de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante,
independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la
intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las
personas, sin discriminación alguna.
8. Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una
justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre
ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo,
adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y
garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el
Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.
9. Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos
humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su
condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación
en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre
particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los
empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación
contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.
10. Que los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben
contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores
migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que
corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último
debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla
en la práctica.
11. Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del
principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los
objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de
carácter migratorio
VI.3 APRECIACIÓN PERSONAL
En la extensa opinión de la Corte, considerada como “de gran trascendencia y
pionera en el ámbito del derecho internacional” por su Presidente, el Juez
Antonio Cancado Trindade, el tribunal lleva a cabo un análisis profundo y
razonado de los argumentos expuestos por México y por los diferentes actores
interesados en la defensa de los derechos de los migrantes.
En su opinión, la Corte Interamericana parte de la obligación básica de todos los
Estados de respetar y garantizar los derechos humanos consagrados en diversos
instrumentos internacionales, como atributos inherentes a la dignidad humana.
En mi opinión, esto obliga a cualquier Estado parte a adecuar su actuación al
derecho internacional de los derechos humanos, garantizando el pleno respeto
a la dignidad de la persona, caso contrario, dicho Estado incurriría en una
violación de tales derechos dando lugar a la consiguiente responsabilidad
internacional.
A partir de dicha obligación fundamental, el tribunal interamericano considera a
los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, presentes en
prácticamente todos los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, como normas imperativas de derecho internacional general (normas
de jus cogens) aplicables a todo Estado, ya que sobre dichos principios
esenciales descansa todo el orden jurídico internacional y nacional de los
Estados. Como parte de dicho reconocimiento, para la Corte Interamericana la
obligación de garantizar y respetar el cumplimiento absoluto de los principios
de igualdad ante la ley y no discriminación resultan obligatorios para todos los
Estados, generando efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.
En cuanto a la aplicación de los principios de igualdad ante la ley y no
discriminación, luego de reconocer la flagrante situación de vulnerabilidad de
los migrantes, particularmente de los indocumentados, la Corte Interamericana
en forma categórica concluye que: “… la situación regular de una persona en un
Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el
principio de la igualdad y no discriminación, puesto que dicho principio tiene
carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y
a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio” (párrafo 118).
En este sentido, la Corte reconoce que en ciertas situaciones se permite
establecer distinciones legales entre nacionales y extranjeros, como en lo
relativo al ejercicio de derechos políticos. Sin embargo, la Corte establece con
toda nitidez que dichos tratos diferenciados no pueden, bajo ninguna
circunstancia, desembocar en actos de autoridad que vulneren la dignidad y los
derechos fundamentales del ser humano. En particular, la OC-18 aclara que la
distinción legal no puede desembocar en una discriminación, por definición
violatoria de los derechos humanos y de los principios más elementales de un
Estado democrático de derecho.
Por otra parte y refiriéndose en particular a los derechos laborales de los
trabajadores migrantes indocumentados, la Corte consideró que tales derechos
surgen de la condición de trabajador de un individuo en el sentido más amplio,
por lo que desde el momento en que “ una persona ingresa a un Estado y
entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humamos laborales en ese
Estados de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que
el respeto y garantía de goce y ejercicio de esos derechos debe realizarse sin
discriminación alguna” (párrafo 133).
De hecho, la Corte señala que un Estado resultaría responsable cuando terceros
que actúen con su tolerancia o aquiescencia, o respaldados por alguna directriz
o política estatal, favorece la creación o el mantenimiento de situaciones de
discriminación.
Finalmente, el tribunal interamericano concluye que los Estados no pueden
subordinar o condicionar la observancia de los principios de igualdad ante la ley
y no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas,
cualquiera que éstas sean. En cuanto a los objetivos de las políticas
migratorias, éstos “… deben tener presente el respeto por los derechos
humanos” y en cuanto a su aplicación, “… dichas políticas […] deben ejecutarse
con el respeto y la garantía de los derechos humanos.”
En conclusión, la Corte a través de esta opinión ha puesto en claro que al hablar
de los y las migrantes, hablamos también de cuestiones éticas y de principios,
las cuales a la luz de la responsabilidad de los Estados adquieren características
peculiares: imperatividad y exigibilidad erga omnes, que no pueden ceder ante
consideraciones utilitarias que posponen o ignoran la dignidad inherente a la
persona humana. Si bien es cierto, esta decisión no constituye una sentencia en
un caso contencioso, se tarta de una decisión imperativa que no puede ser
ignorada por los Estados miembros de la OEA sin vulnerar radicalmente el
Sistema Interamericano de derechos humanos y con ello el ordenamiento
jurídico internacional.
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LEGISLACION
OIT
o Convenio 157 sobre el establecimiento de un sistema internacional para
la conservación de los derechos en materia de seguridad social.
o Convenio 143 Relativo a las migraciones en condiciones abusivas y al
promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los
trabajadores migrantes.
o Convenio 118 relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros
en materia de Seguridad Social.
o Convenio 97 Convenio sobre Trabajadores Migrantes
o Recomendación Nº 86, Recomendación sobre los trabajadores
Migrantes.
o Recomendación Nº 100, Recomendación sobre la protección de los
trabajadores migrantes en los países y territorios insuficientemente
desarrollados
Instrumentos Universales
o Carta de las Naciones Unidas
o Declaración Universal de Derechos Humanos.
o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
o Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
o Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
o Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte.
o Convención sobre la Esclavitud.
o Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud.
o La Convención Internacional contra todas las formas de Discriminación
contra la Mujer (1979);
o La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963).
o Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social.
o Declaración sobre el derecho al desarrollo.
o Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son
nacionales del País en que viven.
o Estatuto de Roma.
o La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas o Degradantes (1984);
o La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) y su Protocolo
(1967);
o Proclamación de Teherán
o Convención sobre la protección de los Derechos Humanos de los
trabajadores Migrantes y sus familias.
o Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2005/47. sobre
Derechos humanos de los migrantes.
o Convención Naciones Unidas Crimen Organizado Transnacional.
Palermo, 2000
o Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y niños. Palermo, 2000
o Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
Palermo, 2000.
o Sentencia de Fecha 31 de Marzo del 2004 expedida por la Corte
Internacional de Justicia en el caso AVENA y otros nacionales mexicanos
vs. Estados Unidos de América.
o Sentencia de Fecha 27 de junio del 2001 expedida por la Corte
Internacional de Justicia en el caso LE GRAND - Alemania vs. Estados
Unidos de América.
o Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
A/RES/60/251 del 03 de Abril de 2006 que reemplaza a la Comisión de
Derechos Humanos por el Consejo de Derechos Humanos.
Instrumentos Regionales Americanos
o Declaración americana de los Derechos y Deberes del hombre
o Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de
Costa Rica.
o Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador”.
o Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
o Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
o Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
o Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
o Carta de la OEA.
o Carta democrática de la OEA.
Jurisprudencia Regional Relevante
Libertad Personal y Derecho a la Información sobre la Protección Consular
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº
12/02, Petición 12.090, Jesús Enrique Valderrama Perea (Ecuador), 27 de
febrero de 2002.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad
No. 77/03, Peticiones 12.091 y 172/99, Juan Carlos Chaparro Álvarez
(Ecuador).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/86,
La Expresión leyes en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 9 de mayo de 1986.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99,
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999.
Derecho a la Libertad y Protección contra la Detención Arbitraria
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad y
Fondo Nº 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y Otros (Estados Unidos), 4
de abril de 2001.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº
7/02, Petición 11.661, Manickavasagam Suresh (Canadá), 27 de febrero de
2002.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Archivo, Caso 1170, Héctor
Pérez Gómez (México), 17 de diciembre de 1974.
Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº
59/04, Petición 292/03, Margarita Cecilia Barbería Mirando (Chile), 13 de
octubre de 2004
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18,
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 de
septiembre de 2003.
Derecho de Justicia y a la Protección de la Familia
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 19/02, Petición
12.379 Mario Alfredo Lares-Reyes, Vera Allen Frost y Samuel Segura (Estados
Unidos), 27 de febrero de 2002.
Derecho a la Vida, de Justicia, y a la Información sobre la Protección Consular
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad
No. 61/03, Petición P4446/02, Roberto Moreno Ramos (Estados Unidos), 10 de
octubre de 2003.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad
No.108/00, Petición 11.753, Ramón Martínez Villareal (Estados Unidos), 4 de
diciembre de 2000.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Fondo Nº 52/02,
Petición 11.753, Ramón Martínez Villareal (Estados Unidos), 10 de octubre de
2002.
Corte IDH, OC-3/83, del 08 de setiembre de 1983 sobre Restricciones a la Pena
de Muerte solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Derecho a las Garantías Judiciales y a la Protección Judicial
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº
37/01, Caso 11.529, José Sánchez Guner Espinales y otros (Costa Rica), 22 de
febrero de 2001.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad Nº
89/00, Caso 11.495, Juan Ramón Chamorro Quiroz (Costa Rica), 5 de octubre
de 2000.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 38/99, Víctor
Saldaño (Argentina), 11 de marzo de 1999.
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o Portal Institucional del Ministerio de Relaciones Exteriores
www.rree.gob.pe.
o Organización de los Estados Americanos
www.oas.org
o Comisión Interamericana de Derechos Humanos
www.cidh.org
o Corte Interamericana de Derechos Humanos
www.corteidh.or.cr
o Alto comisionado de los Derechos Humanos
www.unhchr.ch/spanish/hchr_un_sp.htm
o Organización de las Naciones Unidas
www.un.org/rights/
o Corte Penal Internacional
www.un.org/icty/
ANEXOS
A).- GLOSARIO DE CONTENIDOS
Para efectos de la presente investigación, he tomado como base las definiciones dadas
por la Organización de Estados Americanos en la Opinión Consultiva OC/18/03, la cual
utilizo los siguientes términos con el significado señalado:
Capacidad Jurídica: Aptitud que tiene la persona para ser sujeto o parte, por si
o mediante in representante legal, en las relaciones de derecho, ya sea como
titular de derechos o facultades, ya como obligado a una prestación o al
cumplimiento de un deber.183
Consultiva, Competencia: Autoridad de una institución internacional de
Derechos Humanos cuando actúa como órgano de consulta de los Estados que
la integran, y ejerce una función académica o magisterial de interpretación de
los instrumentos normativos del respectivo sistema.184
Consultivo, Procedimiento: Tramite por medio del cual una institución
internacional de protección de Derechos Humanos ejerce su competencia
consultiva o magisterial.185
Contenciosa, Competencia: Autoridad de una institución internacional de
Derechos Humanos cuando actúa como órgano jurisdiccional o de control y
vigilancia y se pronuncia sobre la responsabilidad de los Estados frente a las
denuncias o quejas de otros Estados o de los individuos protegidos por el
183 Valencia Villa, Hernando; “Diccionario Espasa de Derechos Humanos”.184 Ibid185 Ibid
respectivo sistema, a fin de determinar la ocurrencia de una violación de
Derechos Humanos en perjuicio de una persona o comunidad, la
correspondiente responsabilidad internacional del Estado en cuestión y las
consecuencias jurídicas en materia de verdad, castigo y reparación a la luz de
los instrumentos del sistema.186
Contencioso, Procedimiento: Tramite por medio del cual una institución
internacional de protección de Derechos Humanos ejerce su competencia
jurisdiccional o de control y vigilancia.187
Emigrar o migrar: Dejar un Estado con el propósito de trasladarse a otro y
establecerse en él.
Emigrante: Persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro
y establecerse en él.
Inmigrar: Llegar a otro Estado con el propósito de residir en él.
Inmigrante: Persona que llega a otro Estado con el propósito de residir en él.
Jurisprudencia: Conjunto de decisiones de jueces y tribunales de un
sistema normativo determinado, en tanto constituyen una interpretación
coherente y continuada del derecho vigente. Se trata de una de las principales
fuentes del Derecho Positivo tanto interno como externo.188
Migrante: Término genérico que abarca tanto al emigrante como al
inmigrante.
Estatus migratorio: Situación jurídica en la que se encuentra un migrante, de
Conformidad con la normativa interna del Estado de empleo.
186 Ibid187 Ibid188 Ibid
Protección: Amparo o tutela que el Derecho Publico tanto nacional como
internacional, que se brinda a todos los seres humanos por el solo hecho de
serlo.189
Trabajador migrante documentado o en situación regular : Persona que se
encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad
remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese
Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.
Trabajador migrante indocumentado o en situación irregular: Persona que no
se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad
remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese
Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte, y que, sin
embargo, realiza dicha actividad.
Estado de origen: Estado del cual es nacional el trabajador migrante.
Estado de empleo o Estado receptor: Estado en el cual el trabajador migrante
vaya a realizar, realiza o haya realizado una actividad remunerada.
Asimismo, utilizare parte de los conceptos propuestos en el glosario de
terminología señalada por la OIM:
Admisión: Permiso de entrada en un país.
Asistencia Consular: Protección legal de su gobierno a que tiene Derecho todo
individuo detenido y procesado en territorio extranjero. Establecido por el
Articulo 36 (1) (b) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de
1963, la asistencia consular implica una garantía procesal para la persona 189 Ibid
sometida a la jurisdicción de un Estado distinto al de su nacionalidad y un
obligación internacional para dicho Estado.
Derecho de los Derechos Humanos: Conjunto de normas de Derecho
internacional consuetudinario, instrumentos relativos a los Derechos Humanos
y leyes nacionales que reconocen y protegen los derechos humanos.
Derechos Humanos: Normas Internacionales aceptadas que reconocen y
protegen la dignidad e integridad de cada individuo sin ninguna distinción.
Derechos Fundamentales: Derechos Humanos de primera generación o civiles y
políticos. Son justiciables y se consideran prioritarios o de ejercicio preferencial.
Derecho Internacional Consuetudinario: Leyes internacionales cuya autoridad
se deriva de la practica constante y regular de los Estado mas bien que de su
formulación expresa en un tratado u otro texto jurídico. Para que la practica de
un estado contribuya a constituir el Derecho internacional consuetudinario, es
preciso que vaya acompañado de sentimiento de obligación legal.
Dignidad Humana: Concepto central de la teoría y la practica de los Derechos
Humanos, consiste en el reconocimiento del carácter sagrado o inviolable del
ser humano, en tanto sujeto moral dotado de razón y destinado a la libertad.
Discriminación: Trato excluyente o inequitativo, que recibe un individuo o
grupo por su presunta o real identidad o diferencia respecto de otros individuos
o grupos.
Extranjero: Condición legal de una persona respecto de un Estado del que no
es de su nacionalidad o ciudadano.
Indocumentados: Individuo sin documentos, o papeles oficiales, que
acrediten su nacionalidad, ciudadanía o condición de residente legal. Se trata
de una denominación coloquial, casi siempre peyorativa y referida a un
inmigrante ilegal.
Ius Cogens: Expresión latina que significa “derecho obligatorio” y que
corresponde la conjunto de principios y preceptos generales y fundamentales
del Derecho Internacional Público que la jurisprudencia, la doctrina y algunos
órganos claves consideran vinculantes para todos los Estados.
Igualdad: Virtud ética y política que exige tratar a todos los seres humanos
con el mismo rasero por ser a la vez portadores de la misma dignidad eminente
y titulares de los mismos derechos fundamentales.
Migración: Es el proceso de moverse, tanto a través de una frontera
internacional, como dentro de un Estado. Es un movimiento dE población que
abarca cualquier tipo de movimiento de personas, cualquiera sea su longitud,
composición y causas; incluye migración de refugiados, desplazados,
desarraigados y migrantes económicos.
Asimismo, el diccionario de la Real academia de la lengua española entiende
por migración 1) acción y efecto de pasar de un país a otro para establecerse en
el. Se usa hablando de las migraciones histórica que hicieron las razas o los
pueblos enteros. 2) Desplazamiento geográfico de individuos o grupos,
generalmente por causas económicas o sociales.
Migrante Irregular: Es aquel que debido a un ingreso ilegal o la expiración de su
visado, carece de estatus legal en un país de transito o acogida. El término se
aplica a los migrantes que infringen las reglas de admisión de un país y a
cualquier otra persona no autorizada a permanecer en el país de acogida.
Normas Humanas Mínimas: Generalmente, este término se refiere al
tratamiento mínimo que debe otorgarse a cualquier persona dentro del
territorio y jurisdicción de un estado, sobre la base del Derecho Internacional
general.
Norma Imperativa de Derecho Internacional General (JUS COGENS): Norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter.
Permanencia legal: Encontrarse legalmente presente (generalmente en base
temporaria) en el territorio de un Estado, o sea, de acuerdo a las formalidades
fronterizas y regulaciones de entrada, o con el permiso de las autoridades.
Persona: Es todo ser humano.
Protección: Todas las actividades dirigidas a obtener el respeto de los
derechos individuales de conformidad con la letra y espíritu de los principales
cuerpos legales (a saber derecho de los Derechos Humanos, Derecho
Humanitario Internacional, Derecho Migratorio, Derecho de los Refugiados).
Suspensión de Garantías: Interdicción transitoria de algunos Derechos
Fundamentales por motivos casi siempre relacionados con la conservación o el
restablecimiento del orden publico interno.
Violación; Quebrantamiento de un derecho subjetivo en perjuicio de un
individuo en particular.