Avaluació de la guarda i custòdia quan un dels progenitors sol·licita un canvi de residència amb els fills

David Sánchez González i Meritxell Ortí Lloret (EATAF)23 d’octubre 2013

Programa Compartim

Avís legalAquesta obra està subjecta a una llicència Reconeixement 3.0 de Creative Commons. Se'n permet la reproducció, la distribució, la comunicació pública i la transformació per generar una obra derivada, sense cap restricció sempre que se citi l’autoria del material i el Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada (Departament de Justícia). La llicència Reconeixement es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/es/deed.ca.

II Jornada d’Assessorament Tècnic Civil (Àmbit de Família) “Jo no em separo”

IntroduccióCreixen les demandes d’avaluació de guarda i custòdia quan un dels progenitors sol·licita un trasllat de residència amb els fills.

Quins indicadors i criteris s’han de tenir en compte a l’hora d’avaluar i valorar aquestes situacions familiars?

Amb aquest objectiu vam obrir una línia de debat al programa Compartim per tal d’aportar reflexions i punts de vista i poder establir, com a Equip, criteris consensuats i comuns per a l’avaluació d’aquesta casuística particular.

Marc contextual

En un món globalitzat, on es produeixen grans fluxos migratoris, aquesta realitat és cada vegada més freqüent.Dades de l’Institut Nacional d’Estadística (INE, 2011):

Fluxos migratoris cap a l’estranger (se’n van fora d’Espanya):

409.034 persones (d’aquests, el 86,44 % eren estrangers)

Fluxos migratoris cap a altres comunitats autònomes (referència d’origen: Catalunya)

45.138 persones

Marc contextual

Variacions residencials interiors (font: INE, 2012)

Persones que canvien de residència a Catalunya308.972 (81,34 % es queden a Catalunya, 18,66 % van a altres comunitats)

Marc contextual

Article 13 (Declaració universal dels drets humans)1. Tota persona té dret a circular lliurement i a triar la

seva residència dins les fronteres de cada Estat. 2. Tota persona té dret o sortir de qualsevol país,

àdhuc el propi, i a retornar-hi.Article 70 (Codi civil)

Els cònjuges fixen de comú acord el domicili conjugal i, en cas de discrepància, el jutge ha de resoldre, tenint en compte l’interès de la família.

Marc contextual

Article 9.3 (Convenció sobre els drets de l’infant)Els estats membres han de respectar el dret de l’infantseparat d’un dels seus pares o d’ambdós de tenir relacions personals i contacte directe amb tots dos regularment, tret de si això va contra el seu interès primordial.

Article 10.2 (Convenció sobre els drets de l’infant)Un infant els pares del qual visquin en estats diferents té el dret de tenir relacions personals i contactes directes amb tots dos progenitors amb regularitat, tret de circumstàncies excepcionals.

Marc contextual

«[...] Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. (...). Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda [...].»

Sentència de 26 d‘octubre de 2012, rec. 1238/2011, Sala Primera del Tribunal Suprem

Dret a la mobilitat i conflicte

Per tant, el dret a la mobilitat pot entrar en conflicte amb el dret dels menors a relacionar-se amb els seus dos progenitors.

Com es resol judicialment?

Dret a la mobilitat i conflicte

En algunes de les sentències consultades hi apareixen diferents criteris d’avaluació:

• Incapacitat acreditada del progenitor custodi.• Capacitat acreditada del progenitor que sol·licita la modificació.• Canvi beneficiós per al menor (principi del favor filii).• Audiència dels fills més grans de dotze anys i dels que tinguin prou judici.• L’ambient o entorn de cada progenitor, per seleccionar el més propici per al desenvolupament dels menors.• La convivència amb persones unides amb vincles afectius com a factor positiu en el seu desenvolupament.• L’atenció que pot prestar cadascun dels progenitors al menor, tant en l’ordre material com afectiu.• Les especials circumstàncies que poden concórrer en cadascun dels pares.

Debat: aspectes tècnics a valorar

L’etapa evolutiva en què es troba l’infant.

El vincle afectiu que uneix el menor ambels seus progenitors.

En definitiva: enfocar el cas sobre el nen.

Debat: aspectes tècnics a valorar

Etapes evolutives (aspectes més destacables):

0-2 anys: establiment de l’aferrament2-7 anys: desenvolupament de la personalitat imitant referents, consciència moral, memòria autobiogràfica, etc.7-12 anys: desenvolupament psicosocial, importància cada vegada més gran dels amics12-18 anys: cerca de la identitat

Debat: aspectes tècnics a valorar

Vincle afectiuPer considerar l’interès superior del menor, s’ha de procurar evitar d’afegir-li un nou dany, un nou patiment emocional, relacional, de desorientació i confusió.Però una ruptura amb trasllat d’un dels progenitors implica necessàriament un procés de pèrdues. S’han d’estudiar de manera prioritària les vinculacions del nen amb els adults, com les viu, amb quina seguretat, etc. No només amb els progenitors, tambécal considerar altres figures rellevants (com avis, germans...).

Debat: aspectes tècnics a valorar

ProgenitorsAvaluació del seu projecte de custòdia

Aspectes logísticsGestió de les pèrduesViabilitat

Motivacions per anar-se’n o sol·licitar canvisS’ha de valorar sense prejutjar o moralitzar

El protocol de guarda i custòdia continua sent una referència per als anteriors criteris, però amb les peculiaritats pròpies d’aquests casos.

Debat: aspectes tècnics a valorar

Es va debatre si era necessari que l’enfocament dels informes prioritzés els pros i contres de cada opció (informe de riscos).

Es va comentar que en molts casos la situació de facto és que un dels progenitors ja se n’ha anat fa temps.