¿Cómo se configura el delito de peculado por extensión?

JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONES

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R. N. Nº 2162-2004 Lima

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

Lima, cuatro de febrero de dos mil cinco

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado David Ángel Gabriel Añaños contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos ochentiséis con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal, interviniendo como Ponente el señor vocal supremo el doctor Victoriano Quintanilla Quispe, y

CONSIDERANDO:

¿Cómo se configura el delito de peculado por extensión?

JURISPRUDENCIA PENAL

RESOLUCIÓN

Reseña:En el delito de peculado por extensión tenemos como sujetos activos de dicho delito a los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autori-dad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encar-gados por un funcionario público.

R.N. Nº 2162-2004 LimaCORTE SUPREMA DE JUSTICIASEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

Agraviado : Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del TriunfoDenunciado : David Ángel Gabriel AñañosMateria : Peculado por extensiónFecha de Res. : 04/02/2005Pronunciamiento : Denuncia INFUNDADABase Normativa : Código Penal: 425º inc. 4, 387º y 389º

COMENTARIOS Y ANOTACIONES


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Primero:

Que, Gabriel Añaños al fundamentar su me-dio impugnatorio alega que no tuvo la intención de quedarse con los bienes recibidos en calidad de depositario judicial, porque en la fecha pro-gramada por el Juzgado para la entrega de los bienes, esto es el tres de enero de mil novecien-tos noventa y nueve a las nueve de la mañana, personal del juzgado no se constituyó en su domicilio por lo que de inmediato presentó un escrito a las nueve de la mañana con cincuenta y siete minutos, solicitando nueva fecha, ello de-muestra que no actuó dolosamente, sin embargo proceden a denunciarlo penalmente.

Segundo:

Que, de la revisión de autos, se aprecia que el acusado Gabriel Añaños en todo momento se ha mostrado diligente en devolver los bienes recibi-dos en su calidad de depositario judicial y prueba de ello está su escrito de fojas trescientos sesenta y cuatro que corre glosado en el expediente civil que se tiene a la vista, la cual con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve a las nueve horas con cincuenta minutos (según se-llo de recepción), solicita al Tercer Juzgado Cor-porativo del Villa María del Triunfo nueva fecha para la entrega de los bienes, porque la programa para ese día no se realizó por su inasistencia, no advirtiéndose de autos señalamiento de nueva fecha, de lo que se colige ausencia de dolo en la conducta del precitado proceso, más aún si durante el juicio oral en la estación de alegatos el acusado informó al Superior Colegiado que se había constituido al citado Juzgado Corporativo para hacer entrega de los bienes, pero le informa-ron que los actuados habían sido remitidos a la Sala Penal Superior, que siendo esto así, sus agra-vios resultan atendibles, debiendo ser absuelto de la imputación fiscal por el delito de peculado por extensión a tenor de lo previsto por el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Pro-cedimientos Penales.

Tercero:

Que, no obstante lo señalado en el consi-derando precedente, resulta pertinente hacer algunas precisiones con relación a la conduc-ta del acusado, delito imputado - peculado por extensión, que el sujeto activo en esta clase de delito es el particular asimilado a la condición de

funcionario o servidor público para los efectos penales, pues el inciso cuarto del artículo cua-trocientos veinticinco atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos trescientos ochenta y siete a tres-cientos ochenta y nueve del acotado, por lo que de acuerdo con el artículo trescientos noventa y dos, segunda parte de dicha norma material son sujetos activos del peculado por extensión los de-positarios o custodios de dinero o bienes embar-gados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario público.

Cuarto:

Que, en el caso concreto de autos el depósi-to fue realizado de manera regular, es decir por autoridad competente y dentro de un procedi-miento judicial regular, que, la designación o nombramiento del depositario fue una acepta-ción expresa o personal, recayendo el cargo en la persona del acusado Gabriel Añaños, y, como depositario recepcionó los bienes habiéndole saber sus obligaciones del cargo, hasta que sea subrogado, empero, no se advierte de autos actos de disposición de los bienes, en razón que no ha dispuesto de ellos sin autorización especial; en consecuencia, por equiparación, no ha cometido los tipos penales en las modalidades de peculado por apropiación, peculado por utilización, pecu-lado culposo, malversación y peculado por uso como tampoco en sus supuestos agregados por último no existe prueba idónea que acredite que haya omitido, rehusado o retardado algún acto de su cargo, por tales consideraciones: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos ochentiséis, de fecha primero de abril de dos mil cuatro, que CONDENA a DAVID ANGEL GABRIEL AÑAÑOS por el delito contra la administración pública. –PECULADO POR EX-TENSIÓN– en agravio del Estado, MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de confor-midad con lo establecido por el Decreto Ley vein-te mil quinientos setenta y nueve, DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y ju-diciales generados como consecuencia del citado delito y los devolvieron.

VILLA STEIN; VALDEZ ROCA, PONCE DE MIER, QUINTANILLA QUISPE, PRADO SALDA-RRIAGA.

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COMENTARIO

E l delito de peculado se encuentra re-gulado en los artículos 387º a 392º del Código Penal, tal como lo señala el

propio artículo, este delito se comete cuando, un funcionario o servidor público se apropia o uti-liza, en cualquier forma, para sí o para otro, cau-dales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, la realización de estos actos, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni ma-yor de ocho años.

Además de ello, se menciona que constituye circunstancia agravante si los caudales o efec-tos estuviesen destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad no será menor de cuatro ni mayor de diez años.

Este delito también se configura cuando, por culpa del agente se da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, cuando suceda ello, éste será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran des-tinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

El injusto penal de peculado, en cualquiera de sus modalidades, tiene un fundamento de punibi-lidad en el actuar incontrolado de los agentes que desempeñan funciones para la Administración Pública. Dicho actuar incontrolado hace referen-

cia al accionar doloso de los agentes para usar o disponer de bienes o dinero que se les ha confiado en razón de su función, para beneficio propio o de tercero. Por esas razones es que se considera al delito del peculado como un delito pluriofensivo ya que, por un lado afecta el patrimonio público y por otro, el correcto y regular ejercicio de la fun-ción pública.

Ahora, los delitos pluriofensivos siempre tu-telan un bien jurídico en preponderancia a otros de los bienes también lesionados, en el caso del peculado, tal como lo señala el Dr. Jorge Hugo Álvarez: “en el delito del peculado siempre se afecta el patrimonio del Estado, pero con mayor incidencia al normal desenvolvimiento de la Administración Pública y la confianza de la ciudadanía en sus ins-tituciones”(1).

De lo anterior, podemos concluir que el bien jurídico protegido preponderantemente en el de-lito del peculado será el correcto desempeño de los funcionarios en el ejercicio de la función pública y la confianza que tienen todos los ciudadanos en que la conducta de éstos se desarrolle conforme al interés general dentro del marco de su función(2).

Cabe mencionar que el delito de peculado, es un delito comprendido entre los delitos contra la Administración Pública y no entre los delitos con-tra el patrimonio, ello se debe justamente a que la tipificación de éste delito tiene como finalidad la protección del bien jurídico mencionado en el pá-rrafo anterior. No obstante ello, la lesión contra el patrimonio del Estado será tomada en cuenta por el juzgador para los fines de la aplicación del míni-

––––––––––––(1) HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de Peculado. Gaceta Jurídica, Lima 2006. p. 33.(2) De la misma forma el Dr. SOLER. “Derecho Penal Argentino”. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978, p. 87, señala: que

el interés jurídico fundamentalmente protegido por la ley es la Administración Pública, expresión que esta empleada más que para designar a la administración, para referirse al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus poderes. Ese es el bien jurídico protegido.

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mo o máximo de la pena contemplada en la nor-ma penal, sin dejar de lado (claro está), que será culpable del delito quien se haya apropiado de dos mil nuevos soles o un millón de dólares.

Finalmente, tal como lo señala el Dr. Carlos Creus: “Los tipos no protegen la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propie-dad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos ellos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cum-plir sus finalidades o preservarlos para ello” (3).

El delito de peculado tiene las siguientes mo-dalidades:

i) Peculado por apropiación, utilización y cul-poso

– El peculado por apropiación se encuentra regulado en el artículo 387º del Código Penal, para la configuración de este tipo, el legislador nacional uso el verbo rector “apropiar” como expresión material y esen-cial de una de las conductas de acción do-losa realizadas por el agente. Es necesario mencionar que el significado de este verbo rector no tiene una sola definición, existen muchas posiciones doctrinarias al respecto, por ejemplo, hay autores que definen apro-piación tomando como base el concepto

de dominio y otros tomando como base el concepto de disposición. Según el Dr. Jorge Hugo Álvarez, “la apropiación es un acto de disposición cumplido sobre la cosa como si fuera propia” (4).

Ahora, tal como lo señala el tipo penal ge-neral de peculado, quien realizará la con-ducta típica es el funcionario o servidor público (5) que en el ejercicio de su función, en este caso, se “apropia” de los bienes que le fueron entregados para fines determina-dos. El acto de apropiación implica el uso de los bienes tanto como su disposición como propietario, es decir, como sin ani-mus de restitución. Además de ello, que-remos mencionar que la apropiación no necesariamente tiene que ser llevada a cabo con fines lucrativos, bastará con que se haya efectuado algún acto de disposición para considerar aplicable el tipo penal.

– El peculado por utilización,

El peculado por utilización se encuentra regulado en el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal, en este tipo el legis-lador peruano usa el verbo rector “usar” que según reconocida doctrina penal, im-plica el uso temporal o momentáneo de bienes o caudales de propiedad del Estado en beneficio propio o de tercero en el ejerci-cio de la función o cargo público. Es nece-

––––––––––––(3) CREUS, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. p. 292.(4) HUGO ÁLVAREZ, Jorge Op. cit.p. 236(5) Para efectos penales, se considera a un funcionario o servidor público a aquellos enumerados en el artículo 425º del

Código Penal, el cual señala: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1) los que están comprendidos en la carrera administrativa, 2) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, 3) todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contrac-tual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos, 4) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, 5) los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, 6)los demás indicados por la Constitución Política y la Ley”. Como podemos advertir, los sujetos enumerados en el presente artículo no necesariamente coinciden con los conceptos de funcionario o servidor público del derecho administrativo o del derecho constitucional, no obstante ello, para fines penales, se dejará de lado los conceptos o definiciones de otros campos del derecho porque en este caso lo que se aplica es el reenvío a una norma penal especial, dentro del marco de aplicación exclusiva del derecho penal y sus fines.

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sario mencionar adicionalmente que para la configuración del tipo no será necesario el ánimo lucrativo (aunque éste muchas ve-ces éste implícito), Algunas formas de uso privado son: destinación de los caudales del Estado a un fin privado, empeñar, entregar en mutuo o comodato, etc.

– El peculado culposo,

El peculado culposo se encuentra regulado en el último párrafo del artículo 387º del Código Penal, éste delito se configura con la violación de un supuesto objetivo que es el deber de cuidado que le es exigible al fun-cionario o servidor público dada su propia condición subjetiva de tener la administra-ción, percepción o custodia de los caudales de propiedad del Estado.

El contenido de esta infracción culposa ra-dica en la infracción del deber de cuidado razonablemente exigible al agente. Es decir, que por la culpa o negligencia del funcio-nario o servidor público, el bien o caudal bajo su custodia es robado por una tercera persona.

ii) Peculado de uso

El peculado de uso se encuentra regulado en el artículo 388º del Código penal. Como primer comentario, es necesario hacer una distinción entre el tipo utilización y el tipo de uso, pri-mero, en el caso del peculado por utilización, el sujeto activo siempre será el funcionario o servidor público quien utilizará en cualquier forma para sí o tercero, los caudales del Esta-do; en el peculado de uso, el sujeto activo, es cualquier funcionario o servidor público que para los fines ajenos al servicio usa o permite que terceros usen, vehículos, máquinas u otros bienes que se hallen bajo su guardia. Segundo, en cuanto a conducta típica, en el peculado de uso, el agente usa o permite que otro use, y en el peculado por utilización, el agente usa para

sí o para otro. Tercero, en cuanto a la calidad de los bienes, en el peculado de uso, siempre se va a estar ante máquinas y/o instrumentos de tra-bajo, en cambio en el peculado por utilización, los bienes pueden tener distinta naturaleza a los mencionados.

Una vez desarrollado lo anterior, podemos concluir que el tipo peculado de uso se confi-gura con la conducta de uso de los bienes del Estado por parte del funcionario o servidor público o de tercero autorizado por éste, para fines privados distintos a los que se encomen-dó para los mismos.

iii) Peculado por malversación

El peculado por malversación se encuentra re-gulado en el artículo 389º del Código Penal. El tipo penal del peculado por malversación con-siste en el actuar doloso del agente que custodia o administra bienes o dinero del Estado y entre-ga éstos a terceros para una destinación diferen-te de la que le fue encomendada, fuera del cam-po del ejercicio de su función. Cabe mencionar, que para que el tipo penal se configure no solo bastará la entrega de los bienes para fines distin-tos, si no que ésta entrega debe de estar siempre fuera del marco del ejercicio de las funciones del agente. Es decir, si el agente entrega bienes o di-nero para fines del tipo A y no del tipo B, pero tanto los fines del tipo A como B están dentro del marco de su función, la conducta sanciona-da no se habrá llevado a cabo.

Los fines de malversación siempre van a estar caracterizados por un beneficio privado para sí o a favor de tercero, y finalmente, como lo podemos notar, en este tipo, lo que se busca fundamentalmente es sancionar la incorrecta actuación del agente en el ejercicio de la fun-ción pública (bien jurídico protegido).

iv) Peculado por demora injustificada de pago

Esta modalidad de peculado se encuentra re-gulada en el artículo 390º del Código Penal,

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la conducta típica sancionada consiste en la demora injustificada ejecutada por el funcio-nario o servidor público para hacer entrega del dinero que se encuentra expedito para su entrega. Tal como lo mencionábamos en el tipo anterior, lo que la norma sanciona es la in-correcta actuación del agente y la consecuente violación de sus funciones.

v) Peculado por retención de bienes

Esta modalidad de peculado se encuentra re-gulada en el artículo 391º del Código Penal, la conducta sancionada es de tipo doloso (con-ciencia y voluntad) que implica el rehusamien-to a hacer la entrega de bienes que le fue enco-mendada en el ejercicio de su cargo público. Lo que este tipo penal busca fundamentalmente es sancionar la desobediencia al requerimiento de la entrega, cabe mencionar que si la moti-vación del agente que se rehúsa a entregar los bienes obedece a un fin de apropiación, uso, utilización, malversación, etc, estaremos ante la configuración de otros tipos penales y el acto de rehusamiento simplemente será considera-do como un medio para lograr objetivos.

vi) Peculado por extensión

El peculado por extensión se encuentra regu-lado en el artículo 392º del Código Penal, ésta norma penal no constituye propiamente un tipo penal ya que lo que regula es la extensión de las conductas típicas señaladas en los artí-culos anteriores para casos en que el agente no sea un funcionario o servidor público propia-mente dicho. Es decir, la norma solo amplía la autoría de los tipos a los particulares que bajo determinadas condiciones, administran o cus-todian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, a los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de la autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas

jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o pro-gramas de apoyo social.

Luego de desarrollar en qué consiste el tipo penal de peculado y a su vez, describir las moda-lidades existentes, pasamos a comentar la senten-cia, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de peculado por extensión en la modalidad de reten-ción de entrega de bienes.

De los hechos del caso, el procesado, es reque-rido por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triunfo para que con fecha programada se haga una audiencia de entrega de bienes que le había sido encargada en función de haber sido nombrado como depositario judicial.

El procesado, al ser nombrado depositario ju-dicial, se encontraría dentro de uno de los supues-tos de extensión regulados en el artículo 392º del Código Penal, ahora, es necesario analizar la con-ducta del sujeto para definir si éste se encuentra o no dentro del marco de una de las modalidades de peculado.

Consideramos, que luego de la revisión de los hechos, la conducta del procesado tal como lo se-ñala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, no configura el tipo penal de peculado por extensión en la modalidad reten-ción de bienes, toda vez que el procesado acudió a la audiencia de entrega de los bienes fijada por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triunfo y en ausencia de los funcionarios de éste, solicitó se fije nueva fecha para la entrega.

Tal como lo habíamos mencionado, para que se configure la figura típico penal de peculado por retención de bienes, debe existir primero: con-ciencia y voluntad del sujeto (actuación dolosa), segundo: la conducta sancionada es objetiva e im-plica un rehusamiento injustificado de entrega de bienes, tercero: como consecuencia de ello, trae la violación de los deberes que se ha encomendado

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al agente en el marco del ejercicio de la función pública que desempeña.

Finalmente, en el caso materia de análisis el procesado en ningún momento viola las fun-ciones que como depositario judicial le han sido encomendadas ya que en el día de la audiencia de entrega de bienes éste asiste y deja constancia de su concurrencia ante el Tercer Juzgado Corpora-tivo de Villa María del Triunfo. Adicionalmente a ello, y como lo habíamos mencionado, cuando la conducta de rehusamiento de entrega de los bie-nes del agente tiene una motivación que obedece a un fin de apropiación, uso, utilización, malver-sación, etc., estaremos ante la configuración de otros tipos penales de peculado y el acto de rehu-samiento simplemente será considerado como un

medio para lograr esos objetivos, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, analiza si existió motivación distinta del agente y concluye en que luego del análisis de la conducta del mismo, en ningún momento éste trato de usar o de apropiarse de los bienes.

BIBLIOGRAFÍA

– CREUS, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Es-pecial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Ai-res, 1990.

– HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de Pecu-lado. Gaceta Jurídica, Lima 2006.

– SOLER. “Derecho Penal Argentino”. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978.

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