CONTRATOS - IICONTRATOS - II

José Antonio Moreno RodríguezJosé Antonio Moreno Rodríguez

DIVERSAS TRADICIONES EN LA DIVERSAS TRADICIONES EN LA HISTORIAHISTORIA

• Tradiciones primitivasTradiciones primitivas• Religión y armonía con la naturalezaReligión y armonía con la naturaleza• OralidadOralidad• Carácter comunal de la tradiciónCarácter comunal de la tradición• No hay sistema formal de sancionesNo hay sistema formal de sanciones• ““Pegamento social”Pegamento social”

• Tradiciones islámica, hindú, china, etc.Tradiciones islámica, hindú, china, etc.

• Tradición jurídica occidentalTradición jurídica occidental• Derecho civil y Derecho civil y common lawcommon law

EL SISTEMA DE DERECHO CIVILEL SISTEMA DE DERECHO CIVIL

• Influencia del Derecho romanoInfluencia del Derecho romano

• CódigosCódigos

• Denegación de la creación judicial del derechoDenegación de la creación judicial del derecho

• Sistema procesal investigativoSistema procesal investigativo

• Prestigio histórico de profesores de derechoPrestigio histórico de profesores de derecho

• Cuadros profesionales de magistradosCuadros profesionales de magistrados

ORÍGENESORÍGENES

• Confrontación - violenciaConfrontación - violencia

• ““Status quo”Status quo”– Respeto a lo detentadoRespeto a lo detentado– Derecho a recomposición por dañosDerecho a recomposición por daños

• Contratos Contratos – Intercambio o truequeIntercambio o trueque– Contratos formalesContratos formales– TipicidadTipicidad

DEL SISTEMA DE LA TIPICIDAD A LOS DEL SISTEMA DE LA TIPICIDAD A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRINCIPIOS GENERALES DE LA

CONTRATACIÓNCONTRATACIÓN

• Derecho romanoDerecho romano

– CasuísticaCasuística– Procedimiento formularioProcedimiento formulario– Jueces amateurs con apoyo de jurisconsultos (Jueces amateurs con apoyo de jurisconsultos (ius ius

respondendirespondendi))– Abogados no profesionales (honorarios primero Abogados no profesionales (honorarios primero

prohibidos, luego limitados)prohibidos, luego limitados)– Leyes solo para preceptos particulares que hoy Leyes solo para preceptos particulares que hoy

serían de “orden público”serían de “orden público”– No había maquinaria para transformar radicalmente No había maquinaria para transformar radicalmente

el derecho ni para pretender transformar el mundoel derecho ni para pretender transformar el mundo

CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANOCONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO

– Formalismo inicialFormalismo inicial

– TipicidadTipicidad• Contratos nominadosContratos nominados

– Contratos reales: préstamo para consumo (mutuum), Contratos reales: préstamo para consumo (mutuum), préstamo para uso (commodatum), depósito préstamo para uso (commodatum), depósito (depositum) y prenda (pignus).(depositum) y prenda (pignus).

– Contratos consensuales: compraventa (emptio Contratos consensuales: compraventa (emptio venditio), locación (locatio conductio), sociedad venditio), locación (locatio conductio), sociedad (societas) y mandato (mandatu). (societas) y mandato (mandatu).

– Stipulatio (formalismo)Stipulatio (formalismo)• Contratos innominados (causa data)Contratos innominados (causa data)• Pactos vestidos (pacta adjecta, pacta pretoria, pacta Pactos vestidos (pacta adjecta, pacta pretoria, pacta

legítima) legítima)

REGRESIÓN A COMIENZOS DE LA EDAD REGRESIÓN A COMIENZOS DE LA EDAD MEDIAMEDIA

• Vuelta a tradición primitivaVuelta a tradición primitiva

– No había textos de derecho ni profesores que los No había textos de derecho ni profesores que los glosaranglosaran

– Mezcla de filosofía y religiónMezcla de filosofía y religión

– Lo importante es la caridad y no la justiciaLo importante es la caridad y no la justicia

– Juicio de Dios, confesión de las partes u ordalíasJuicio de Dios, confesión de las partes u ordalías

– Ley del más fuerte o autoridad arbitraria del jefeLey del más fuerte o autoridad arbitraria del jefe

LUEGO, A PARTIR DEL SIGLO XI…LUEGO, A PARTIR DEL SIGLO XI…

• Autoridades centrales eclesiásticas y seculares Autoridades centrales eclesiásticas y seculares

• Sustitución del jefe tribal por el ReySustitución del jefe tribal por el Rey

• Cambios en los siglos XI a XIIICambios en los siglos XI a XIII

– Delegación de autoridad del ReyDelegación de autoridad del Rey

– Creación de burocracias para mantener el control Creación de burocracias para mantener el control • LeyesLeyes• Jueces profesionalesJueces profesionales• Se puede “ejercer” el derecho de manera profesionalSe puede “ejercer” el derecho de manera profesional

ROL DE LA IGLESIA MEDIEVALROL DE LA IGLESIA MEDIEVAL

– Influencia del derecho canónico a los demás: feudal, Influencia del derecho canónico a los demás: feudal, mercantil, urbano, etc.mercantil, urbano, etc.

– Reforma del mundo a través del derechoReforma del mundo a través del derecho• Transformación de la costumbre a través de su Transformación de la costumbre a través de su

sistematizaciónsistematización– Influencia tomista: antes derecho estático (revelación y Influencia tomista: antes derecho estático (revelación y

costumbre); ahora derecho dinámico (doctrina y ley estatal)costumbre); ahora derecho dinámico (doctrina y ley estatal)

– Sistema racional - primeros tratados sistemáticos: Sistema racional - primeros tratados sistemáticos: SummaeSummae

– Modelo de Estado a partir de Gregorio VII (ejercicio Modelo de Estado a partir de Gregorio VII (ejercicio de poderes legislativo, administrativo y judicial)de poderes legislativo, administrativo y judicial)

– Modelo procesal (a partir del IV Concilio de Letrán Modelo procesal (a partir del IV Concilio de Letrán que prohibe a los cléricos participar en Ordalías o que prohibe a los cléricos participar en Ordalías o juicios de Dios – se deja irracionalidad de la prueba)juicios de Dios – se deja irracionalidad de la prueba)

IUS COMMUNEIUS COMMUNE COMO ELEMENTO COMO ELEMENTO UNIFICADORUNIFICADOR

– Diversidad de circunscripciones políticas: Diversidad de circunscripciones políticas: Imperio, Imperio, Reinos, dominios feudales, ciudades autónomas, Reinos, dominios feudales, ciudades autónomas, Iglesia como entidad corporativa, jurisdicciones Iglesia como entidad corporativa, jurisdicciones especiales como la de los de los mercaderes, etc.especiales como la de los de los mercaderes, etc.

– Uniformidad a través del Uniformidad a través del ius communeius commune influenciada influenciada

por:por:• Escritos de JustinianoEscritos de Justiniano• EscolásticaEscolástica• Rol de las UniversidadesRol de las Universidades

CONSECUENCIAS DEL NUEVO CONSECUENCIAS DEL NUEVO ESCENARIOESCENARIO

• Transformación del derecho sustantivo: de Transformación del derecho sustantivo: de la casuística a la generalizaciónla casuística a la generalización

• Transformación procesalTransformación procesal– Antes jueces directores del proceso en tanto Antes jueces directores del proceso en tanto

que prácticos declaraban cuál era la que prácticos declaraban cuál era la costumbrecostumbre

– Ahora juristas letrados formados en Ahora juristas letrados formados en universidades con el derecho romanouniversidades con el derecho romano

EL CONTRATO DE LA EDAD MEDIA Y EL CONTRATO DE LA EDAD MEDIA Y EDAD MODERNAEDAD MODERNA

• Generalización del consensualismoGeneralización del consensualismo

– Glosadores y Postglosadores (consensus + causa = Glosadores y Postglosadores (consensus + causa = contractus)contractus)

– Iglesia Católica (pacto nudo, salvo: inmoralidad, Iglesia Católica (pacto nudo, salvo: inmoralidad, inequivalencia)inequivalencia)

– Derecho mercantil (liberación de formalismos)Derecho mercantil (liberación de formalismos)

– Derecho natural (principios de razón, Derecho natural (principios de razón, generalizaciones del generalizaciones del Derecho romano)Derecho romano)

BASES FILOSÓFICAS DE LA BASES FILOSÓFICAS DE LA NUEVA FÓRMULANUEVA FÓRMULA

• Aristóteles: Aristóteles: – Justicia distributiva (honores y dinero)Justicia distributiva (honores y dinero)– Conmutativa o rectificadora (en las relaciones)Conmutativa o rectificadora (en las relaciones)

• Voluntaria (contratos)Voluntaria (contratos)• Involuntaria (hechos ilícitos)Involuntaria (hechos ilícitos)

• Santo Tomás:Santo Tomás:– Justicia conmutativa en los contratos cuando:Justicia conmutativa en los contratos cuando:

• Hay cambio de equivalentesHay cambio de equivalentes• Se decide enriquecer por donaciónSe decide enriquecer por donación

HACIA UN DERECHO RACIONALHACIA UN DERECHO RACIONAL

• Humanismo y nuevo iusnaturalismo: Humanismo y nuevo iusnaturalismo:

– No hay más naturaleza exterior de la que procede el derecho; la No hay más naturaleza exterior de la que procede el derecho; la “naturaleza del hombre” o sea su razón pasa a constituir fuente “naturaleza del hombre” o sea su razón pasa a constituir fuente principal del derecho. De esto resulta que el derecho (o mejor, principal del derecho. De esto resulta que el derecho (o mejor, lo justo) estará contenido en el conjunto de leyes dispuestas por lo justo) estará contenido en el conjunto de leyes dispuestas por el espíritu humano. Resultado: positivismo jurídicoel espíritu humano. Resultado: positivismo jurídico

• Simplificación del derechoSimplificación del derecho

• CodificaciónCodificación

EFECTOS DE LA CODIFICACIÓN EFECTOS DE LA CODIFICACIÓN EN EL DERECHO DE EN EL DERECHO DE

CONTRATOSCONTRATOS

• La codificación decimonónica: intención, ley y “causa”La codificación decimonónica: intención, ley y “causa”

• Sistemas de Francia, Alemania e ItaliaSistemas de Francia, Alemania e Italia

• Dirigismo contractual a partir del siglo XXDirigismo contractual a partir del siglo XX– Régimen imperativosRégimen imperativos– Actividades reguladas Actividades reguladas

• Desarrollos recientesDesarrollos recientes– Ruptura con el positivismo inicialRuptura con el positivismo inicial– Creciente rol de jurisprudencia y doctrinaCreciente rol de jurisprudencia y doctrina– InternacionalizaciónInternacionalización

COMPARATIVO CON EL COMPARATIVO CON EL COMMON COMMON LAWLAW

– Ambos son fruto de la llamada “tradición Ambos son fruto de la llamada “tradición occidental”:occidental”:

• Provienen de la tradición greco-romana y judío-Provienen de la tradición greco-romana y judío-cristianacristiana

• Se encuentran influenciados por doctrinas Se encuentran influenciados por doctrinas filosóficas que provienen del individualismo, del filosóficas que provienen del individualismo, del liberalismo y de la noción de los derechos liberalismo y de la noción de los derechos subjetivossubjetivos

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL DEL COMMON LAWCOMMON LAW

– Grandes juristas no son los profesores de Derecho, Grandes juristas no son los profesores de Derecho, sino los juecessino los jueces

– Influencia limitada del derecho romanoInfluencia limitada del derecho romano– Derecho marcadamente jurisprudencial y casuísticoDerecho marcadamente jurisprudencial y casuístico– La ley es “una fuente más” del derechoLa ley es “una fuente más” del derecho– Creación judicial del derechoCreación judicial del derecho– Juez no investiga: rol protagónico de los abogados Juez no investiga: rol protagónico de los abogados

(en Inglaterra incluso con inmunidades análogas a los (en Inglaterra incluso con inmunidades análogas a los magistrados)magistrados)

– Hasta reciente, abogados con formación práctica Hasta reciente, abogados con formación práctica antes que teóricaantes que teórica

EVOLUCIÓN DEL CONTRATO EN EL EVOLUCIÓN DEL CONTRATO EN EL COMMON LAWCOMMON LAW

– Casuística y “consideration”Casuística y “consideration”– Requerimiento del “beneficio-detrimento” en Requerimiento del “beneficio-detrimento” en

InglaterraInglaterra– Reconocimiento del “bargain” en USA – Reconocimiento del “bargain” en USA –

“reliance” como alternativa“reliance” como alternativa– Desarrollos recientesDesarrollos recientes