Reglamento jurídico

- Público (administrativo, jurídico)- Privado (civil o común y mercantil o especial, este último se adapta

a los tiempos) El mercantil, antes de los comerciantes o de la empresa ahora es el derecho del empresario.

Fuentes del derecho

- Ley (de consumidor...)- Costumbre- Principios generales del derecho- Reglamento del RM y reglamento del gobierno

art.2 cc. Primero se utiliza el CC, luego los usos y por último el derecho común

Leyes

- LOPJ (ley orgánica del poder judicial)- LSC (SA, SL)- RRM- LME (ley de modificaciones estructurales, fusiones...)- LMV (ley mercado de valores)- LGP (ley general de publicidad)- LCGC (ley de condiciones generales de la contratación, que no haya

abusos)- LGDCU (ley general para la defensa de los consumidores y usuarios)- LCD (ley de competencia desleal, derecho a la competencia)- Ley concursal

La legislación comunitaria (UE) por encima de la española.

Empresario

art 1 CC.

Que sea o no empresario puede influir en la obligación de inscripción en el RM y en la consideración de sus contratos como mercantiles (contratar a un empleado o contratar por relación mercantil)

Clases:

- Individual o físico y Social o jurídico (tanto SA como SL pueden ser unilateral ya que el contrato solo requiere 2 personas uno de un lado y otro del otro. Las unipersonales deben poner SLU y son las únicas que deben mostrar sus accionistas)

- Pymes, microempresas o grandes empresas - Privados o públicos (Estado...)

~ 1 ~

DERECHO MERCANTIL

- Empresas sociales (persiguen el interés general o colectivo como fundaciones, asociaciones, empresas de inserción, cooperativas...)

Responsabilidad

El empresario es responsable de sus actos y de sus empleados ejerciendo su trabajo

- Contractual: incumplimiento del contrato- Extracontractual: las consecuencias de ese incumplimiento (daños...)

Responderá con sus bienes presentes y futuros

- Individual: responde con los bienes de la actividad- Social: si es limitada con la actividad, la inversión inicial de cada

socio. Si es comanditaria (capitalista-pone el dinero; colectivo). Si es colectiva, los socios son solidarios de las deudas

Levantamiento del velo: si una empresa ABC SL es independiente de A, B y C, solo responderán los socios en este caso. También se puede ir contra el administrador.

Las empresas: "la sociedad no puede cometer delito", se va contra la persona no la empresa.

Marco Legal Español Actual

Origen

- Lucha contra el crimen organizado - Lucha contra la corrupción: Cohecho propio e impropio, tráfico de

influencias, corrupción entre particulares y corrupción en transacciones comerciales internacionales

Novedades relevantes para la Empresa

- Responsabilidad penal de la persona jurídica - Solamente para determinados delitos - Delitos cometidos por su cuenta y provecho por representantes

legales, administradores de hecho o derecho o por su subordinados “por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”

Penas previstas para las personas jurídicas:

- Multa - Disolución de la entidad , Suspensión temporal de sus actividades,

Cierre temporal del negocio - Prohibición de continuar realizando una determinada actividad - Prohibición de participar en licitaciones públicas o de recibir

beneficios fiscales, de la Seguridad Social o de otra índole

~ 2 ~

- Nombramiento temporal de un administrador judicial para la protección de trabajadores y acreedores

-

~ 3 ~

Responsabilidad penal de las personas jurídicas solamente respecto a los siguientes delitos:

- Insolvencia punible - Delitos relativos al mercado y los consumidores - Delitos contra la propiedad industrial e intelectual - Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social - Delitos urbanísticos - Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente - Soborno y tráfico de influencias - Corrupción en transacciones comerciales internacionales - Corrupción entre particulares

Aproximación dogmática a la responsabilidad penal de la persona jurídica

1. Modelo de transferencia.

- Delito cometido por un individuo en el seno de una persona jurídica Transferencia automática de la responsabilidad penal. “responsabilidad vicaria”

2. Modelo de propia conducta.

• La estructura organizativa y la “conducta” interna de la persona jurídica determina su responsabilidad. “responsabilidad por defecto de organización”

Art. 31 bis

• (…) las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

– (…) las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control (requisito) atendidas las concretas circunstancias del caso.

Ej: si un empleado dice a su empresa que tiene que contratar a un médico para un informe. Éste es el enviado a contratarlo, se queda el dinero, realiza un informe falso (obtiene Bº )

~ 4 ~

Programa Compliance

• Liderazgo : Punto de Partida: Valores Corporativos. Implicación de la cúpula directiva. Objetivo del máximo directivo.

• Análisis del riesgo : Identificación de los tipos delictivos relevantes para la Compañía, partiendo del análisis detallado de su operativa. Análisis de las conductas típicas de cada tipo delictivo identificado. Identificación de las conductas a regular. Identificar cargos / responsabilidades de mayor riesgo.

• Procedimientos y controles : Análisis de procedimientos ordinarios existentes. Diseño e implementación de procedimientos adicionales. Análisis de controles existentes. Diseño de controles ordinarios adicionales.

• Formación y comunicación : Análisis de Plan de Formación existente. Diseño de Plan de Formación. Autocertificaciones de cumplimiento. Implementación de Plan de Formación. Adecuación de normas internas.

• Seguimiento auditoria y respuesta : Análisis de los procedimientos de revisión internos existentes. Diseño e implementación de procedimientos de revisión adicionales. Diseño e implementación de canal de denuncia interno. Establecimiento de los mecanismos básicos que permitan una investigación Protocolo de investigación interna.

Contenido del Programa de Compliance

a) Análisis de riesgo b) Procedimientos y controles c) Procedimiento de gestión de recursos financieros d) Canal de denuncia e) Sistema disciplinario

Nuevo delito:

Falta de adopción de un Programa de Compliance.

Responsables:

Los Administradores de la Sociedad.

Conducta típica:

Omitir “la adopción de las medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada si se hubiera aplicado la diligencia debida”

~ 5 ~

*Se puede exonerar una responsabilidad*

Requisitos para la constitución regular de las Sociedades Mercantiles

Escritura pública( Notario Seguridad Jurídica )

El contrato de constitución de sociedad es formal. Razones:

• Los pactos ocultos o no incluidos en la escritura o en los Estatutos Sociales son inoponibles a la Sociedad (Art. 29 LSC)

• Arts. 36 a 40 LSC presuponen siempre la existencia de escritura pública para su aplicación (sociedad en formación / sociedad irregular)

• El comienzo de las operaciones no puede ser anterior a la fecha de la escritura de constitución

Contenido de la escritura pública fundacional (principales):

• Identidad de los socios o socio • Voluntad de constituir una sociedad • Aportaciones • Estatutos • Identidad de los administraciones

Inscripción en el Registro Mercantil (Calificación de Registrador Mercantil → Seguridad Jurídica )

Es constitutiva de su plena capacidad/personalidad jurídica (Art. 33 LSC)

En el periodo entre el otorgamiento de la escritura de constitución y la inscripción de la sociedad en el RM pueden darse 2 situaciones:

- Sociedad en formación: Situación de la sociedad en el periodo que transcurre entre el otorgamiento de la escritura (sociedad constituida) y el de la inscripción en el RM (sociedad inscrita).

Una vez inscrita la sociedad, cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y apoderados.

- Sociedad irregular: Existe sociedad irregular si se prueba o verifica (por el juez) la voluntad de los socios de desarrollar el objeto social sin inscribir la sociedad.

Presunción: No inscripción de la sociedad dentro del año siguiente a la escritura de constitución

~ 6 ~

Personalidad Jurídica

En las sociedades mercantiles nace con su inscripción en el RM.

En tanto que persona jurídica, es titular de derechos y de obligaciones.

La sociedad se rige por lo establecido en los Estatutos y en la Ley

Límites al uso de la personalidad jurídica: La doctrina del levantamiento del velo

El registro Mercantil

- Es potestativo en empresarios individuales

- Es obligatorio en sociedades, se deben registrar los cambios de estatutos, nombre, administrador y CCAA

- Eficacia constitutiva: hasta que no se inscriben en el no obtienen plena capacidad jurídica)

- Deber de contabilidad: registro cronológico en:

- Libro de actas (acuerdos de la junta y órganos colegiados

- Libro de k con el socio o accionista único

-CCAA: Si el ejercicio fiscal coincide con 31/12/2013, el 31 marzo se debe formular (administradores), 3 meses después aprobar y 1 mes después se inscribe o deposita en el RM

Si llegamos al 31/12/2014 no hemos inscrito - cierre registral - no nos dejan casi inscribir nada (ni cambiar administradores...)

Todos los administradores deben firmar, si uno no firma en el RM, se debe especificar la causa de este.

~ 7 ~

Sociedad colectiva

Regulación

Por el CC, no en ley de sociedades de capital porque es personalista.

Concepto

Sociedad en que dos o más socios, con denominación subjetiva, desarrollan una actividad mercantil, respondiendo todos por las deudas sociales

No cabe la unipersonalidad ni la adquisición de la sociedad por participaciones propias.

El objeto o actividad no debe definirse

Es de importancia residual

Responsabilidad

Ilimitada, solidaria y subsidiaria respecto al patrimonio de la sociedad

Constitución

Se necesita para una modificación, unanimidad. Las CCAA las firman todos.

Razón social

A,B,C -- ABC-SC

No puede ser nombre de fantasía, tiene que tener el nombre de alguno/s de los socios. Si ponemos 1 o 2 y son 3, tenemos que añadir

AB y compañia.SC

Relaciones internas

Los socios ponen en común los medios necesarios (material o immaterial) para obtener el fin social, prestando actividad en Bº a la sociedad.

Socios colectivos: industrial ( aporta trabajo, sin dinero) ; Capitalista puro (aporta dinero solo) ; Capitalista de dinero + industria

Administración

Todos son responsables (administración conjunta), la gestionan unánimemente. Hay limitación al socio para el ejercicio por cuenta propia

~ 8 ~

SOCIEDADES PERSONALISTAS

de una actividad empresarial (hay una esperada fidelidad del socio), el socio industrial tiene prohibido dedicarse por cuenta propia a cualquier otra actividad mercantil ya que solo importa trabajo.

La ley presume que el cargo de los administradores es retribuido.

Los Bº se repartirán en función de lo que se establezca en la escritura de la constitución. Si la escritura guarda silencio se repartirán a prorrata del i que cada uno tenga en la sociedad. El industrial recibirá el del i más bajo

Compartirán menos los industriales, el precio entre todos.

A B CAportaciones 10000 5000 TrabajoBº2000 1000 500 500Pº2000 1000 1000 x

Relaciones externas

Representación de la Sociedad (Separado de administración)

Representantes: autorizados a usar la firma social (poder ilimitado)

Responsabilidad: subsidiaria (si la empresa no me paga como acreedor, puedo ir contra quien quiera; personal e ilimitada (con los bienes presentes y futuros); y solidaria

Sociedad Comanditaria Simple

Se regula en el CC. No puede ser unipersonal y tiene que haber uno de cada socio:

- Colectivos: gestionan la sociedad

- Comanditario: no puede administrar la sociedad. Responsabilidad limitada.

Constitución

Escritura pública y RM

Razón social

Almeno uno de los nombres colectivos y ninguno comanditario

~ 9 ~

~ 10 ~

(Comanditaria, SA, SL)

Similitudes

- nº socios: pueden ser unipersonales

- Responsabilidad limitada

- Objeto: se tiene que definir en Estatutos pero la ley no pide las diferencias entre ellas. Pero si que no se puede poner cualquier actividad, se tiene que definir la que realiza.

- Acciones o participaciones privilegiadas (a las que se otorgan unos derechos privilegiados, políticos o económicos) Ej: derecho a doble voto, derecho preferente de dividendo, derecho de salida (cuando se vende, se cobra primero)

- Aportaciones: condición socio-accionista en el capital (bienes muebles o immuebles) que excluye la aportación de industria

- La sociedad puede adquirir sus propias acciones o participaciones (por regla general no)

- Junta Universal ( Es donde concurren los socios o accionistas, para celebrarla teoricamente se deben cumplir las normas de convocatoria) Pero, se puede no cumplir si ninguna de las partes se opone a por ejemplo no avisar con 15 dias de antelación como dice la norma dice.

- Representación de los socios en las juntas

- Sistema de administración: Administración único; Solidario (puede uno solo); Mancomunado (no puede operar individualmente); consejo de administración

- Como se regula el derecho de separación o irse del socio o accionista (si un socio quiere separarse, la empresa deberá darle su parte)

- Semejanza fiscal

Diferencias

SA SLAbierta (fácil) Cerrada (límites de ley) Facilidad de transmitir

acciones-Flexible +Flexible Régimen jurídico, pacto

entre las partes+Actividades Algunas actividades

restringidasBanca, entidades financieras

Cotizan en bolsa No bolsa

~ 11 ~

SOCIEDADES CAPITALISTAS

- Capital

SA tiene acciones representadas por títulos o anotaciones en cuenta, son valores negociables en bolsa

SL tiene participaciones sociales no representadas por títulos o anotaciones y no constituyen factores negociables en bolsa

Ej: si quiero comprar parte de una SL voy a querer ver el libro (título que le confiere titularidad) y el libro de socios

- Capital social (no hay máximo)

SA 60000€ SL 3000€

- Aportaciones

Dinerarias No dinerarias

o SA: informe pericial por experto independiente asignado por el RM (requerido)

o SL: no es necesario el informe.. La ley responsabiliza a los socios sobre la valoración

- Aumento de K por compensación de créditos (dar 3000 participaciones de la empresa a alguien por una deuda que tienes con él, aumentando así el capital y pagando sin dinero)

- Regulación de reducción de K

- Transmisión de participaciones y acciones

SL: se requiere escritura pública SA: no hay libro de socios, hay libro de acciones nominativas y su

inscripción es constitutiva

- Convocatoria de las Juntas Generales

- Quorum de asistencia y voto en las Juntas (Quorum es el requisito de nº de socios o accionistas que deben ir a la junta para que sea constituida, válida)

- Mayoría requerida (Votos para decisiones)

- Derecho a examen de contabilidad (que derecho tengo de ver los libros siendo accionista)

SA: no puede casi (Ej: telefónica) SL: los que tienen superior al 5% de participaciones tienen derecho a

acceder a la contabilidad y a las CCAA (ya que deben aprobarlas)

~ 12 ~

- Reparto de dividendos

SA: proporcional a la participación SL: se puede pactar lo contrario

- Exclusión de socios

SA: no pueden echar a socios SL: hay la posibilidad

Constitución

Las sociedades se constituyen mediante contrato salvo sea unipersonal, entonces hablamos de negocio jurídico unilateral

2 pasos--> Escritura pública y RM2 tipos de fundación --> simultanea y sucesiva

Fundación

Con anterioridad al otorgamiento de escritura de constitución, se hace una promoción pública de suscripción de acciones. Proceso:

Los promotores deben suscribir un programa de fundación (Se deposita en la Comisión Nacional de valores)

Se abre el proceso de suscripción de acciones (hacer una oferta al público para que aporten Capital. Ej. Si tengo SA con 50000 y necesito los 10000 restantes). Se puede hacer públicamente (publicidad) o mediante intermediarios financieros

Cuando la suscripción es total, la Junta constituyente (dentro de los 6 meses siguientes al depósito del programa), tomará acuerdos sobre Estatutos sociales, Bº reservados a promotores...

Escritura pública y RM

Se usa muy poco porque es un proceso muy complicado. Si necesitas 60000 y consigues 50000 de la financiación del público para la constitución, habrás fracasado.

Escritura de constitución

Si es unipersonal (persona física y española). En la comparecencia -- Doña_____ comparece delante notario, luego se hace juicio de capacidad. Debe incluir la voluntad de constituir.

Primero preguntamos si el nombre ya existe

Segundo, los Estatutos ( se annexan el objeto social, domicilio...)

~ 13 ~

Tercero, Capital:

SL: asunción de acciones (compromiso de) SA: suscripción (compromiso de) Desembolso: tiene que ser total

Cuarto, Nombramiento de cargos (administradora única en unipersonal)

Regla general: la deben otorgar todos los socios menos en fundación sucesiva (que se puede delegar a unos cuantos)

Menciones obligatorias: expresion de voluntad de constituir, identidad de los socios, aportación del socio, estatutos y quién va a ser administrador.

En los Estatutos puede haber mas cosas mientras no se contradiga al régimen (como pactos entre socios, sumisión al arbitraje...)

Ahora, tenemos 30 días tras la inscripción al RM, para solicitar NIF a HP y darla de alta en su actividad correspondiente + trámites laborales (antes de empezar la actividad real) como dar de alta a los administradores...

Estatutos

Establecen estructura organizativa y funcional de la sociedad y delimitan la posición de los socios dentro de los límites permitidos por la ley. (Vinculan a 3os)

Se incluye en ellos:

Denominación Objeto social Domicilio K social (participaciones o acciones, valor nominal y correlativa

numeración): es la cifra expresada en € que aparece en Estatutos sociales y representa el valor de la aportación de los socios/accionistas. Se divide en participaciones / acciones. Parte de los fondos propios, figura en el Pasivo. Tiene que ser suficiente para alcanzar el fin social (sino, estará infracapitalizado)

Sistema de administración o SL: varios modos de organizar la sociedad de forma que se

puede pasar de uno a otro sin modificar estatutos. La sociedad se administrará. Ej: puede pasar de ser solidario a otro modo de responsable.

o SA: tengo que cambiar los estatutos. Modo de deliberar y adoptar sus acuerdos de los órganos colegiados

de la sociedad. Se regulará sobre un apartado propio del consejo de

~ 14 ~

administración (no sobre administrador único porque en este, no hay reuniones, mayorías ni quórum)

Otros pactos : Si LSC no permite algo pero figura en los estatutos, se dice que se pacta por pactos extraestatutarios (más allá de lo que la ley permite) o pactos sociales

Pactos sociales

Los suscriben todos los socios, generalmente 5-6 socios. Puede ser que un socio no se incluya en algún pacto.

La única que no los tiene es la unipersonal.

Qué se pacta?

Materias reservadas de Junta y consejo : los socios pactan que se adopten por una mayoría superior a la legal. Son de especial importancia.

Unanimidad para pactar acuerdos: no se puede obligar Transmisión de participaciones / acciones: derecho de adquisición

preferente Situaciones de bloqueo: socios pares (qué pasa cuando somos 2, y tu

dices si y yo no) Se hace por ejemplo: voto del presidente para desempatar.

Eficacia: a quién vinculan? Son pactos privados, secretos.

Ej: Si socio1 y 2 pactan el sueldo del 3, el socio 3 podrá ir contra socios. Nunca contra la sociedad a no ser que esta este propiamente dentro del contrato.

No vinculan a terceros

Inversiones extranjeras

Hay obligación de declararlas, a efectos estadísticos 30 días siguientes a la inversión.

Nulidad de la sociedad inscrita

Se debe ir a los tribunales, acción de nulidad (el contrato constitutivo no es válido) La ley establece un nº cerrado de causas.

Ej:

No concurrir la voluntad de constituir (le obligaron...) Incapacidad de todos los socios fundadores

~ 15 ~

Por no expresar en la escritura las aportaciones de los socios Por no expresar en los Estatutos la denominación, el objeto o la cifra

del K Si se ha puesto objeto ilegal Desembolso

o SL: No haber realizado el desembolso integro de K (participaciones asumidas desembolsadas)

o SA: No haber realizado el desembolso mínimo exigido (suscritas y desembolso 1/4)

Se dará la oportunidad de subsanarlo

Es raro que no conste el objeto porque ha pasado por el notario y registrador mercantil

Si se declara nulidad: seguiremos el caso de disolución y liquidación

Aportaciones

Bienes o derechos que una persona transmite a la sociedad en pago a las acciones emitidas o participaciones creadas en la constitución o aumento de K

Concepto, reglas generales

art 58

Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad salvo que se estipule otra cosa

Tipos:

Dineraria No dineraria (bienes-64, derechos-65 y empresa-66)

Reglas aportaciones dinerarias

En todo caso es en €. La preocupación es verificar como se ha producido el desembolso. Luego se lleva al notario y éste: nos exigirá certificado conforme se ha depositado el dinero o le damos el dinero a él para que lo deposite.

~ 16 ~

Reglas aportaciones no dinerarias

Se exige la valoración de estas. En las dos siguientes el socio aportante es responsable.

SA: se requiere informe emitido por experto independiente designado por el RM. Este experto es responsable de su valoración (se le da una publicidad del aumento de K o constitución) Excepciones del informe independiente:

o Cuando está clara la aportación: valores cotizados en bolsa (se sabe su valor)

o Cualquier otro bien, que se parezca a otro que se hayas puesto hace 6 meses, se calcula el valor como el del anterior.

En ambos casos se necesita el informe de los administradores SL: no necesita informe de experto independiente. Solo en

determinados casos el informe de administradores (ej: cuando se hace una aportación de derechos de crédito)

Adquisiciones onerosas

Solo aplica a la SA. Está relacionado con el problema de de valoración (fraude). Pretende evitar la evasión de normas, vulneración del régimen de aportaciones no dinerarias.

Definición: adquisiciones efectuadas por SA durante los 2 años siguientes a la fecha de constitución, cuyo importe exceda el 10% del K, estas adquisiciones son sospechosas.

Excepciones del régimen:

Adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad

Adquisiciones realizadas en mercado secundario oficial (bolsa) o subhasta pública

Adquisiciones immuebles en que se establece la sede social de la compañía

Deben ser aprobadas por la Junta general a la cual se le debe entregar el informe del experto y de los administradores. Luego se les dará publicidad a los informes

~ 17 ~

Dividendos pasivos

Solo aplica a SA (suscripción total desembolso 25%, el resto son los dividendos pasivos o desembolsos pendientes)

Definición: aportación de K no desembolsado en la constitución de la sociedad o al aumento de capital

El momento y la forma dependen de los Estatutos

En la escritura constará si se debe hacer en metálico o no dinerario (en este caso, la ley indica el valor, naturaleza, forma y plazo de efectuarla)

Lo normal es que la sociedad exija a los socios el pago (1 mes de antelación a la fecha de pago)

Notificando a los afectados directamente Se anunciará en el BORME (boletín oficial del RM)

Si un socio no paga (morosidad) Art 84:

Se priva al accionista en mora de algunos derechos políticos (voto) y económicos (dividendos y suscripción preferente de acciones)

Puede reclamar el pago con interés aplicable Puede enajenar las acciones del socio. Si no se venden, se reduce el

K (es uno de los pocos casos de exclusión de socio)

Si el socio tiene acciones no desembolsadas y quiere transmitirlas. El que se las queda y el vendedor responden solidariamente

EJ: si vale 1000, el otro compra por 250, los 750 restantes los pagan entre los 2

Cualquier pacto entre estos es nulo.

Prestaciones accesorias

Son prestaciones de los socios diferentes a las aportaciones dinerarias o no dinerarias y no integran el K

En los Estatutos deben constar su existencia. Podemos encontrar: las personales (socio particular) o vinculadas a cuentas participaciones o acciones)

No están sometidas al principio de igualdad

Duración: indefinidas, temporales o de cumplimiento único

Fases: Creación Modificación o extinción anticipada

~ 18 ~

En modificación posterior estatutaria (se necesita el consentimiento individual de afectados) o en el momento de constitución ( estan todos de acuerdo). Se necesita el consentimiento porque va por mayoría la modificación.

Los socios tienen derecho de separación (aquellos que no hayan votado a favor). Para modificar o extinguir, en los estatutos, mediante mayorías reforzadas

Si soy socio que tengo prestaciones pero vendo mis participaciones o acciones:

Si soy personal, si me muero se muere también la prestación. Si no es personal, puedo ligar la prestación a la acción de venta.

Contenido

Concreto Puede consistir en cualquier obligación (Dar, hacer o no hacer) Hay infinidad de contenidos (compromiso de ser administrador,

aportar fondos, prestar asistencia a la sociedad, aportar patentes...)

Remuneración

Gratuita o remunerada, la cual no puede exceder el valor de la prestación (en los Estatutos debe constar, no hace falta la cuantía, solo tendremos que decir el sistema de cálculo de esta. Y si hay algun sistema de determinación)

Transmisión de participaciones o acciones con prestación accesoria: no se exige al socio sino el consentimiento de la sociedad, dentro de esta, salvo que los estatutos digan otra cosa, en la SA será el órgano de los administradores y en la SL la Junta general. En ambos casos si realizada la petición la sociedad no respondiera en 2 meses, se entendería que ha consentido.

El incumplimiento de la prestación accesoria: podemos exigirle que cumpla. Es frecuente en los estatutos que se establezca una cláusula penal. Proveen una cantidad mínima de indemnización. Ademas,

SA: no se prevé que se pueda aplicar analógicamente la normativa de la SL

SL: se establece como supuesto de exclusión (podemos echar al socio)

~ 19 ~

LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (II). IDENTIFICACIÓN Y ORGANIZACIÓN INTERNA

Nacionalidad y Domicilio, Denominación social, Objeto social

Nacionalidad y Domicilio

Nacionalidad la determina la ley aplicable a la sociedad. Está en los Estatutos. La aplica quien tenga domicilio en España.

Traslado internacional de domicilio: se encuentra en la LME (regula lo que sale de España). Requisitos:

Los administradores deben preparar el proyecto de traslado que se deposita en el RM

Aprobación por la Junta General (los socios tienen derecho a separarse, si votaron en contra) (tambien hay el derecho de oposición de los acreedores)

Escritura del traslado (inscrita en RM) Inscripción en RM estrangero (aquí se completa)

art 9: Dirección (BCN), Explotación (pueden ser muchos sitios)

Denominación social

Es el nombre de la sociedad. No siempre es el que conocemos públicamente. Es una mención obligatoria de los Estatutos.

~ 20 ~

Primero preguntamos si está inscrito en el RM. Si no existe, hay un certificado de reserva por 6 meses.

Lo solicita cualquier socio.

Limitaciones en escoger la denominación:

Principio de composición legal: el reglamento de RM solo permite algunos signos, como letras de alfabeto de la lengua oficial del país y números (guarismos árabes o números romanos)

Principio de unidad: nos impide tener más de una denominación y usar siglas o abreviaturas. Excepción: SA SL...

Principio de licitud: no puede ser la denominación contraria a la ley, el orden público o las buenas costumbres. No se permite usar denominaciones oficiales (nombres de municipios...) para no crear confusión

Principio de veracidad: no incorporación de términos engañosos o que induzcan a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad

Principio de disponibilidad jurídica: el registrador denegará una denominación si es sustancialmente idéntica a otra ya inscrita. O cuando coincide por notoriedad, denominación o signo distintivo (marcas, propiedad intelectual...)

Tipos de denominación

Objetiva: (objeto de la sociedad). Ex: aigües de BCN. No puede ser referente a alguna actividad que no haga la empresa

Subjetiva: incorpora el nombre de algún socio. Si es un socio, necesitaremos su permiso. Si este muere o se va, no puedo pedir cambio salvo esté en los Estatutos.

Fantasía: no tiene que ver con los anteriores. Ex: Apple, Zara...

Objeto social

Mención obligatoria en Estatutos. Plasma la actividad que llevará a cabo la sociedad.

Relación con la denominación Relación con el K: el registrador no la valorará. Pero la hay, ya que

no puedes dedicarte a mobiliario con un k de 3000€. Relación con el ámbito de representación de los administradores.

Facetas:o Interna: gestióno Externa: representación (depende de qué vas a comercializar)

Hay el principio de tercero de buena fe: si el administrador ha representado mal, es su culpa.

~ 21 ~

Determinación en Estatutos: tiene que haber precisión (no podremos poner: el objeto será de actividad inmobiliaria, es demasiado genérico) y claridad

Los límites son: ley, moral y orden público

Se puede modificar o sustituir (en este último, hay derecho de separación de los socios)

art 11 bis: SL; SA puede tener pag. web corporativa. Las empresas cotizadas la deben tener obligatoriamente. Requiere el acuerdo de la Junta General, pero la modificación, traslado o supresión será competencia del Órgano de administración salvo Estatutos sociales.

~ 22 ~

Condición de socio

Se adquiere con la titularidad de acciones o participaciones, bienes, derechos y obligaciones de la ley y estatutos.

Derechos de socios

Económicos (dividendo o Bº y cuota) y políticos (derecho de voto) Individuales (todos lo tienen) y de minoría (mínimo 5%) Derogables (renunciable) y inderogable Ordinario y de una determinada clase

Derechos del accionista según LSC

Económicos:

A participar en el reparto de las ganancias ( el cual decide finalmente la Junta)

A participar en la cuota de liquidación (si queda algo) De suscripción(SA) o asunción(SL) preferente (cuando realizamos

aumento de k)

Políticos

De asistencia y voto en las Juntas Generales A impugnar acuerdos sociales:

o Nulos: contrarios a la ley. Puede impugnar cualquier socioo Anulables: contrarios a Estatutos, pactos previos... Puede

impugnar los socios que votaron en contra o los socios que no estuvieran en la reunión o no tienen derecho a voto.

De información: para que los socios/accionistas puedan ver: libro de actas, resumen de reunión de las Juntas para poder ejercer el resto de derechosHay posibilidad de acceder a la contabilidad. En SA no. En SL solo si tengo mas de 5% de acciones

De solicitar aclaraciones o informes sobre puntos del orden del día. Solo se negará este si va en contra del interés social

~ 23 ~

Participaciones/acciones

Privilegiadas: se pueden crear clases de acciones con diferentes derechos. Con el principio de igualdad (todas sean ordinarias, todas sean...).

Alteramos los derechos económicos: obligación de repartir dividendos si hay Bº y tienen preferencias sobre las ordinarias a la hora de los Bº

Sin votos: los particulares o sociedades de esta no pueden votar. Tienen estos derechos:

Dividendo anual mínimo que se establece en los estatutos ( si no les pagan tendran derecho a voto hasta que no les paguen)

En caso de reducción de K por pérdidas: estas acciones no se ven afectadas

En caso de liquidación: derecho de reembolso antes que el resto No pueden ser superiores al 50% del K

Junta General

Es el órgano de los socios/accionistas. Toma las decisiones importantes. art 160

Funciones:

Aprobación: de CCAA, del resultado y de la gestión social

31dic------------31marzo (formula)-----------30 junio (limite para aprobar)

Nombrar y cesar administradores, liquidadores y auditores Modifica estatutos sociales Aumento o disminución de K Suprimir o limitar el derecho de suscripción o asunción preferente Modificaciones estructurales La disolución Aprobación del Balance final de liquidación Otros asuntos que determinen la ley o estatutos

Clases

Ordinaria: se celebra dentro de los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio, donde se aprueban las CCAA. Es obligatoria

Extraordinaria: en cualquier momento y los que quieras

~ 24 ~

Funcionamiento

La convocan los administradores, cuando se estime necesario o cuando lo determinen los estatutos. Cuando lo pidan socios que tenen mas del 5% del K, 2 meses

Si el administrador no lo hace bien, se hace una convocatoria judicial:

Se comunicará via webb (art.11bis) corporativa si cumple con los requisitos

Si no tiene web, BORME publicará en un diario de gran circulación de la provincia donde se encuentre el domicilio

En sustitución a eso, los estatutos pueden establecer un procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción.

Se pueden establecer métodos adicionales.

Plazo de convocatoria: SA un mes (solo esta permite una 2a convocatoria), SL 15 dias

En la convocatoria se dice el orden del dia, hora, cuando, lugar (en el término municipal donde realice el domicilio)

Diferencias SA SL

Derecho de asistencia

SL: todos, da igual el nº de participaciones SA: los estatutos pueden exigir un porcentaje mínimo de acciones.

No podemos exigir a los que tienen nº del 1%pormil

Los administradores en los dos casos estan obligados a asistir aun sin voto

Representación

SL: solo un cónyuge ascendente o descendente o persona que ostente poderes generales u otros socios (los estatutos pueden ampliar esta lista). Se debe dar por escrito y deberá ser especial para cada junta salvo conste en escritura pública

SA: cualquier persona y autorización por escrito, siempre especial para cada junta

Quórum (art193)

SA:

Convocatoria Regla general( Ordinario)

Reforzado

1ª 25% (mayoría simple) 50%

~ 25 ~

2ª --------------------- 25% Reforzado: se requiere una mayoría de 2/3 de los socios si en la segunda convocatoria han venido entre 25%-50% de los socios. Modificaciones de estatutos y estructurales.

SL:

La ley no establece un quórum, para eso está el régimen de mayorías

SL (régimen de mayoríasOrdinaria Mayoría simple siempre que

represente mínimo 1/3 del kReforzada -Modificaciones estatutaria:

superior a 1/2 de k-Modificaciones estructurales: 2/3 del k

En los Estatutos podemos ampliar las mayorías. No se pueden requerir en la práctica, la unanimidad, donde se puede pactar esta o vetar a algun socio es en los pactos parasociales o extraestatutarios.

La Junta Universal

Donde concurren todos los socios o accionistas. Frecuente en pequeñas SL.

No es necesaria la convocatoria antes de un mes... Necesitamos que esten todos los socios/accionistas. Puede darse en cualquier lugar y sobre cualquier asunto. No habrá problema de quórum

Los acuerdos de la junta se pueden impugnar. Tipos de acuerdos:

Nulos: contrarios a la ley: legitimidad para impugnarlo de todos los socios, administradores y cualquier tercero de interés legítimo. Con el plazo de 1 año (salvo los que vayan en contra del orden público, estos no tienen plazo)

Anulables: se oponen a los estatutos o bien lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros. Impugnarán aquellos socios que votaran en contra, socios ausentes, privados de voto y administradores con un plazo de 40 días

~ 26 ~

El órgano de administración:

Es el conjunto de personas físicas/jurídicas que asumen las funciones de gestión y representación de la sociedad (externa, interna).

Podemos tener SL y que el administrador sea SA (jurídico), éste deberá nombrar un representante físico

Competencia:

- Realizar los acto s necesarios para conseguir el fin social- Fijación de política general de la empresa- Fijación de objetivos, plan de negocio…- Representación de la sociedad ante terceros- Otorgamiento de poderes

Formas de organizar administrador (art 210)

- Único - Mancomunado (los dos deben decidir)- Solidario - Consejo de administración (3 miembros mínimo) y :

o SL: máximo 12o SA: no hay máximo

2 administradores mancomunados 3 administradores automáticamente pasan a ser consejo

(en SL pueden seguir como solidarios)- En los estatutos (decide la Junta):

o SL: se puede cambiar de único a solidario sin modificarlos, pero deben constar cada uno en los estatutos (1 solidario, 1 único…) y inscribir en el RM

o SA: tenemos que modificar los estatutos pero no hace falta decir el tipo de cada.

Nombramiento y requisitos

La Junta nombra los administradores, se necesita la aceptación y en este se hace efectivo. Se puede hacer:

- Firmando el acuerdo de la junta- Firmando carta de aceptación

Plazo fijado en Estatutos:

~ 27 ~

- SA: máximo de 6 años (según LSC)- SL: indefinido

Tienes que ser accionista para ser administrador? no, salvo lo dispongan en los Estatutos.

Requisitos: tener capacidad legal (no sufrir incompatibilidades con el juez, prohibición o rehabilitación, como haber cometido fraude)

Cese

Se inscribe en el RM.

Si fallece, por incapacidad, cuando la junta lo diga (“Ad nutum” derecho de cesar a alguien), si caduca un contrato y no se le renueva, si cesa él mismo.

Retribución

Presume que no cobran si no dicen nada los Estatutos. Para cobrar, se necesita que en los Estatutos conste el sistema de retribución:

- Mediante participaciones en Bº. Límites:o SL: no podrá ser superior al 10% de los Bº repartibles entre

los socioso SA: art 218.2

- Mediante cantidad fija establecida por la Junta General- Mediante entrega de acciones o opciones sobre acciones (en SA)

Deberes

- Diligencia : (jurisprudencia, caso por caso) desempeñar diligencia con el cargo de un ordenado empresario. Debe informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, deber de ejercer el cargo y imparcialidad

- Lealtad : el administrador debe actuar en defensa del interés social. Debe cumplir con los deberes impuestos por las leyes y estatutos.

- Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y invocar la condición de administrador, para realizar actividades privadas del administrador.

- Prohibición de aprovecharse de oportunidades de negocio.- En conflicto de intereses : deberá comunicarlo y abstenerse en la

toma de acuerdos.- Prohibición de competencia : los administradores tienen la

prohibición de dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social (salvo autorización expresa de la sociedad).

- Deber de secreto sobre la información de confidencial : lo siguen haciendo aún no siendo administrador.

~ 28 ~

Ley dispositiva depende de los estatutos

El consejo de administración

Es un órgano colegiado, en el libro de actas.

Formación

3 mínimo (máximo 12 en SL, no hay máximo en SA)

Nombramiento

En teoría la Junta, pero en SA (art 243) existe en nombramiento directo de administradores según el K

Ej: 100k/5adm=20 acciones. Si un accionista o un conjunto de accionistas llega a 20 podrá nombrar uno de los 5 administradores

Sistema de cooptación

En SA: un administrador puede estar de baja, el resto de consejeros puede nombrar un sustituto entre los accionistas hasta que se reúna la Junta general.

Convocatoria

El presidente o vicepresidente o 1/3 de los miembros del consejo pueden pedir que se convoque.

Constitución

- SA: asistencia de la mayoría (>50%)- SL: lo que digan los estatutos pero mínimo (>50%)

Para acuerdos:

- SL: lo que digan los estatutos.- SA: mayoría absoluta de los consejeros concurrentes

o Ex: si son 7, deben venir 4 pero para tomar acuerdos, se necesita >50% de estos 4, o sea 3.

A veces el procedimiento es por escrito y sin gestión (o carta circular): método de adopción de acuerdos de los administradores. El único requisito es, que todos los consejeros estén de acuerdo.

Consejero delegado:

Tiene más poder porque el consejo le ha delegado todos los poderes ((gestión y representación), excepto los indelegables por ley (como la aprobación de cuentas)) a uno o más consejeros o a una comisión ejecutiva. Se inscribe en el RM y es remunerado.

~ 29 ~

Impugnación de acuerdos

Nulos o anulables

Quién puede impugnar? Los administradores (plazo de 30 días desde el acuerdo) o socios de >50% del k (30 días desde su conocimiento del acuerdo, siempre que no haya pasado más de un año desde su adopción)

Responsabilidad de los administradores

Civil por daños

Responden frente la sociedad, socios y acreedores por los daños causados por actos contrarios a la ley o Estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al cargo. Se analizará.

Hay un nexo de causalidad entre el daño y la conducta del administrador.

Régimen de responsabilidad para administradores inscritos y de hecho:

La regla general: Responsabilidad es solidaria, excepto para los administradores que no intervinieron en la adopción del acuerdo y desconocían de su existencia o bien se opusieron al acuerdo o evitaron el daño

a) Acción social : daño a la sociedad. La sociedad requiere acurdo de la Junta general, sino lo hace, subsidiariamente los acreedores o accionistas.

b) Acción individual : daño a algún socio o accionista. Con un plazo de inscripción de 4 años desde el cese del administrador

Por deudas

Causa de disolución en sociedades de K, cuando PN< 50% de K. Los administradores deben o liquidar la sociedad o arreglar el problema. Si estos no cumplen, serán responsables personalmente por las deudas de la sociedad.

Penal

Delitos económicos (han robado a la sociedad)

~ 30 ~

SOCIEDADES DE CAPITAL. ORGANIZACIÓN FINANCIERA

Capital social

Es la cifra contable y consigo misma inamovible, que representa el VN total de las acciones/participaciones en la que está dividido.

Exigencias legales

- Determinación: importe del nº de acciones/participaciones en que se divide debe estar en los Estatutos.

- Importe mínimo: SA 60.000 y SL 3000, no hay máximo.- Integridad y desembolso mínimo: suscrito todo, desembolsado (en SL

todo y en SA un 25% del VN de cada acción)- Realidad: responde a las respectivas aportaciones de los socios. Es

nula la emisión de acciones/participaciones que no responda a una efectiva aportación patrimonial.

- Estabilidad: solo puede ser alterado, cumpliendo los requisitos legales de aumento/disminución de K, con la consiguiente estabilidad estatutaria.

Funciones respecto

- Sociedad: constituye el fondo de producción en cuanto recurso principal para el cumplimiento del objeto social. No se impone una proporcionalidad entre K y objeto, no se sanciona la infra capitalización. Pero, será un factor que tendrán en cuenta los jueces en la doctrina de levantamiento del velo (en este caso poder ir contra el PN de los socios de la SL)

- Socio: criterio de referencia para determinar la medida de los hechos políticos y económicos dentro de la sociedad. En función de las acciones tendré más o menos derechos.

- Terceros: ser cifra de garantía que actúa como contrapartida de la limitación de responsabilidad de los socios. Al principio, miramos el PN (conjunto de bienes y derechos de contenido económico que la sociedad posee en todo momento) que tiene. Pero el K no tiene porque tener correspondencia con el PN.

~ 31 ~

Medidas de defensa del K:

Son medidas que pretenden mantener una correspondencia entre el K y PN para hacer efectiva la solvencia de la sociedad.

- Verificación por expertos de las aportaciones no dinerarias y el control notarial de la efectiva realización de las dinerarias (SA)

- Prohibición de emisión de acciones/participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad

- Constitución de una reserva legal proporcional a los Bº y al K de disponibilidad legalmente limitada

- Facultad de los acreedores de oponerse a la reducción de K- Prohibición de repartir dividendos cuando el valor del PN es, o a

consecuencia del reparto, resulta ser inferior al K.- Régimen imperativo, en materia de autocartera

(acciones/participaciones propias)- Régimen imperativo en materia de valoración contable y

regularización de balances- Obligación de reducir el K o disolver la sociedad si las perdidas

reducen el PN por debajo del 50% del K:o Si PN<K no podemos repartir dividendoso Si PN<50%del K reduciremos K o disolveremos

Transmisión de acciones

Depende del sistema de representación

Títulos

- Al portador: no pone el nombre, es a mano y no hay que notificarlo a la sociedad

- Nominativas: se endosan pero es imprescindible acreditárselo a la sociedad (art 116.2) (la sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en el libro)

Antes de imprimir y entregar, la transmisión se rige por las normas de cesión de créditos y demás derechos incorporables (necesitamos documento público)

Anotaciones en cuenta

Sistema informático (acciones cotizadas). La transmisión se rige por lo dispuesto en la normativa reguladora del mercado de valores.

Restricciones

Legales

~ 32 ~

- Prohibida la transmisión de acciones antes de la inscripción del registro de la constitución o aumento de K.

- En el caso de las acciones que lleven incorporadas prestaciones accesorias, necesitamos la autorización de la sociedad.

o Personales: vinculadas a personaso No personales: vinculadas a la titularidad de acciones.

Normalmente estas.

Estatutarias

Regla general: libre transmisibilidad y solo son validas las restricciones a transmitir si recaen sobre acciones nominativas, que están expresamente dispuestas en los Estatutos (y no hacen prácticamente intransmisible la acción)

Restricciones

- Exigir el consentimiento de la sociedad (los estatutos deben establecer las causas de denegación)

- Derecho de adquisición preferente

Transmisión de participaciones sociales

Transmisión intervivos

En caso de transmisión a otros socios, al conyugue ascendiente o descendiente o a sociedades del mismo grupo, las transmisiones son libres salvo los estatutos digan lo contrario.

En caso de transmisión a terceros, esta sujeta a el derecho de adquisición preferente y proporcional a favor del resto de socios de la sociedad.

Procedimiento legal

- Se comunica a la sociedad que quiero vender y las condiciones de venta de estas participaciones

- La sociedad debe prestar su consentimiento, solo podrá negarse si otro socio va a adquirir las participaciones

- En caso de que ningún socio ejerza el derecho de adquisición preferente, se podrá vender al tercero con las mismas condiciones

- Según la ley: Serán nulas las cláusulas que hagan prácticamente libres la transmisión de participaciones

- La ley permite prohibir la transmisión a terceros durante máximo 5 años desde la constitución o aumento de K

~ 33 ~

- La transmisión debe constar en la escritura pública (en SL siempre), y también la inscripción en el libro de socios

Transmisión mortis causa

En principio, por adquisición hereditaria. Se necesita Escritura y escritura en libro de socios.

Los estatutos pueden establecer un derecho de adquisición a favor de la sociedad y el resto de los socios. Plazo de 3 meses desde que se comunicara la adquisición hereditaria.

La compra se hará a precio del valor razonable (mismo procedimiento en caso de separación y exclusión)

Negocios sobre las acciones/participaciones

Autocartera

Posibilidad de que la sociedad adquiera sus propias acciones/participaciones o de su sociedad dominante (autocartera indirecta).

Adquisición originaria

Se da en el acto de constitución o de aumento de K. Está prohibido en SA y SL.

Consecuencia de infracción:

- SL: nulo de pleno derecho (no se reconoce)- SA: plazo de 1 año para enajenar esas acciones, sino lo hacen, se

amortizarán mediante una reducción de K por el mismo importe.

Adquisición derivativa

No es originaria (fusión, donación, compraventa…) se permite solo en estos supuestos:

a . SL:

- Adquisición de un patrimonio a título universal (herencia), gratuito (donación) o como adjudicación judicial.

- Adquisición en ejecución de acuerdo de reducción de K (comprar para cargárselas)

- Adquisición en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente (si un socio vende, el resto de la sociedad tiene

~ 34 ~

preferencia en comprar). Se hace por ej: para que no entre un nuevo socio

- Adquisición de participaciones de un socio separado o excluido

Es temporal porque hay obligación de enajenación o amortización. En plazo de 3 años si son de la misma sociedad o 1 año si es adquisición de su dominante.

Régimen: Cuando hay participaciones propias, se suspenden los derechos y además se debe hacer reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones adquiridas. (Se prohíbe por ejemplo, aunque haya adquirido un 50% de participaciones, actuar como un socio más de la sociedad)

b . SA:

- Adquisición de un patrimonio a título universal (herencia), gratuito (donación) o como adjudicación judicial.

- Adquisición en ejecución de acuerdo de reducción de K (comprar para cargárselas)

- Adquisición condicionada: la junta general puede autorizar la adquisición de acciones propias con duración máxima de 5 años y el PN no puede estar por debajo de la cifra resultante de sumar: K + reservas indisponibles

También hay 3 años salvo que no sea superior al 20% del K (se permite la tendencia de acciones propias si no supera el 20% del K, en derivativas)

Régimen: suspensión de derechos de voto y demás derechos políticos. Los derechos económicos se atribuyen proporcionalmente al resto de socios en proporción a su participación.

Se establece una reserva indisponible equivalente al valor de las acciones de la sociedad dominante, computado en el activo.

c. Consecuencias de infracción en SA y SL

Multa por el importe de hasta el VN de las participaciones asumidas o acciones suscritas.

Los administradores pueden incurrir a la responsabilidad con plazo de 3 años.

~ 35 ~

Asistencia financiera

Anticipación de fondos, concesión de préstamos, prestación de garantías o facilitación de cualquier tipo de asistencia financiera por la sociedad para la adquisición de sus acciones o participaciones de su sociedad dominante por parte de un tercero.

Está prohibida antes y después de la compra. Excepciones en SA:

- Cuando son negocios dirigidos a facilitar al personal la adquisición de acciones

- Operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias, propias del sujeto social

En estos dos casos, se debe establecer la reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el Activo.

Copropiedad, usufructo, pignoración y embargo

Son situaciones en que puede encontrarse la titularidad de las acciones y que afectan al ejercicio de los derechos que las acciones contribuyen.

Copropiedad

Acciones/participaciones en titularidad de uno o más socios. Se mantiene indivisa la acción/participación.

El ejercicio de derechos se realiza a través de una persona designada por los copropietarios y la responsabilidad es solidaria entre estos.

Usufructo

Nudo propietario

Titular, tiene los derechos y condiciones de socio

Usufructuario

Derecho de uso y disfrute. Debe facilitar los derechos del nudo. Le corresponden los dividendos y liquidación de Bº no distribuidos.

~ 36 ~

Cuando el usufructuario las tomó, las tomó por el valor de las reservas, y si sube este valor en el mercado por no haber repartido dividendos, tiene derecho a ellos.

Si hay un aumento de K, hay preferencia del nudo, sino ejerce el derecho de preferencia, van los usufructuarios.

Prenda o pignoración

Derecho real que se otorga en garantía de cumplimiento de una obligación principal.

Derecho del propietario.

Embargo

Igual que la prenda, aunque las acciones estén embargadas los derechos son del nudo.

Obligaciones

Son un método de financiación exclusivo de SA, conocido como bonos.

Definición: valores emitidos por la sociedad como medio de financiación, que crean o reconocen una deuda a cargo de la sociedad emisora y representan una parte de un crédito contra la misma (no es parte del K).

Se pueden representar mediante títulos (podrán ser nominativos o al portador) o anotaciones en cuenta.

Las obligaciones dan derecho a percibir un interés, que en principio no va ligado a los resultados de la sociedad. A nivel riesgo, el obligacionista < riesgo del accionista.

El órgano competente de acordar la emisión es la junta general.

Emisión:

Cuando emite la sociedad debe constituir un sindicato de obligacionistas (formado por todos los suscriptores de obligaciones), su objetivo es proteger al obligacionista. Hay dos límites:

- Si el importe de la emisión < cifra del K desembolsado + reservas (porque si fuera superior no podría pagarlo)

~ 37 ~

- Para reducir el K y reservas, aparte de la junta general, necesitamos el consentimiento del sindicato de obligacionistas.

Se pueden emitir con o sin garantía (a favor de los titulares).

Cuanto constituimos necesita escritura pública e inscripción en RM.

Obligaciones convertibles

Incorporan un derecho de conversión en acciones de la sociedad. El obligacionista puede adquirir la condición de accionista (es opcional). Los accionistas tienen un derecho de suscripción preferente cuando se emiten este tipo de obligaciones.

Aplicación del resultado, CCAA

Son los estados financieros de la sociedad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del PN.

Contenido: balance, PyG, estado de cambios del PN, estado de flujos de efectivo y memoria. (todos se presentan en formato normalizado en el RM)

Pasos

Formulación de CCAA (2013): órgano de administración, este también formula:

- El informe de gestión: exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación en la sociedad y contiene una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta la sociedad.

- Propone a la junta la aplicación del resultado (se encuentra en la memoria)

- Si fuera sociedad dominante, encontramos cuentas e informe consolidado

Con un plazo de 3 meses desde el cierre.

Aprobación de CCAA: la junta general ordinaria, este también aprueba:

- Gestión llevada por el órgano de administración- Aplicación del resultado

~ 38 ~

Con un plazo de 6 meses desde el cierre.

En algunos casos las empresas pueden formular/aprobar las CCAA abreviadas:

- PyG abreviado: la sociedad durante 2 ejercicios consecutivos debe reunir al menos 2 de las siguientes circunstancias:

o El total de las partidas de activo < 11800000€o El importe de su cifra de negocio anual < 22800000€o El nº medio de trabajadores < 250

- Balance y PN abreviados: la sociedad durante 2 ejercicios consecutivos debe reunir al menos 2 de las siguientes circunstancias:

o El total de las partidas del activo < 4000000€o Importe de la cifra anual de negocio < 8000000€o Nº medio de trabajadores < 50

La verificación de CCAA (2013): auditores. Finalidades:

- Revisar las CCAA y el informe de gestión formulados por el órgano de administración.

- Comprobar si las CCAA ofrecen la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de la sociedad.

- Comprobar la concordancia del informe de gestión sobre las CCAA.- Establecer las posibles salvedades (salvo que…)- No hay que auditar las abreviadas

Con un plazo de al menos 1 mes desde la formulación

Nombramiento de auditores (2014): junta general.

Se deben nombrar antes que finalice el ejercicio a auditar. Si no lo nombran, lo hará el registrador mercantil.

Plazo inicial de 3 a 9 años (después podremos nombrar anualmente)

Ley: no podremos revocar al auditor sin justa causa antes de que termine su trabajo

Remuneración: regulada en la ley de auditoría de cuentas

Responsabilidad: se rige por lo dispuesto para los administradores

CCAA al RM

Con un plazo de un mes desde la aprobación.

~ 39 ~

Reservas

Son parte del resultado positivo no destinado a reparto entre los socios. (aplicación de Bº a reservas en vez de repartirlo en dividendos.

Función:

- Autofinanciación parcial o total de la empresa por aumento de recursos propios

- Proteger el capital de la sociedad. Lo hacemos cuando compensamos perdidas a cargo de reservas.

Se constituyen por decisión de la junta general

Clasificación:

Según discrecionalidad:

- Obligatorias: legal- Voluntarias: libre decisión de la junta (ej: estatutaria) (primas de

emisión y de libre disposición)

Según disponibilidad:

- Indisponibles: no pueden ser aplicadas a una finalidad distinta a aquella para la que fueron constituidos.

- Disponibles: libre utilización

Según el funcionamiento del acuerdo de su dotación (creación):

- Legales: obliga la ley. Cuando haya que compensar perdidas. Las sociedades están obligadas a dotar el 10% de los beneficios hasta que la reserva legal alcance el 20% del K (SL y SA). Es indisponible.

- Estatutarias: obligan los estatutos- Voluntarias: voluntad de la junta general:

o Prima de emisión: parte de los fondos propios. Es el sobreprecio que se paga además del VN por la adquisición de nuevas acciones / participaciones. Es la diferencia entre el tipo de emisión de las acciones nuevas y su VN.Guarda relación con el verdadero valor de las acciones / participaciones (relación cambiante) no es una aportación de K (no consta en los Estatutos).Si quiero reducir K, devolvemos prima.

~ 40 ~

MODIFICACIÓN ESTATUTOS

Los estatutos contienen el régimen jurídico de organización y funcionamiento de la sociedad. Se modifica una vez constituida.

SA

Requiere propuesta e informe justificativo, o bien de los administradores o de los accionistas que proponen la modificación. Este informe es escrito y debe ponerse a disposición de los accionistas a tiempo de la convocatoria de la junta.

Cuando se hace junta universal no se requiere, ya que están todos los socios.

~ 41 ~

Acuerdo de la junta general de accionistas (órgano competente, menos en excepción en el que el órgano de administración puede tomar decisiones:

a. Traslado de domicilio dentro del término municipal (salvo estatutos digan lo contrario)

b. Reducción de K por separación o exclusión de un accionistac. Solo en SA: delegación de administradores

Convocatoria: rige los requisitos generales de forma y plazo, pero además se debe tener en cuenta:

d. Extremos, objeto de modificacióne. Accionistas que tienen derecho a examinar el texto íntegro de

la propuesta e informe.

Constitución/aprobación: requiere mayoría simple de los presentes (2/3 del K si en la 2ª convocatoria asisten del 25-50%) 2 casos de exigencia de unanimidad:

f. Aumento de K por aumento del VN (emisión de nuevas acciones)

g. Acuerdos que afecten a la regulación de las causas de separación.

Formalización: antes había la obligación de publicidad (en SA). Ahora se exige la publicidad de modificaciones que facultan al accionista para el ejercicio del derecho de separación (en el BORME) o bien los administradores, en caso de acciones nominativas, pueden comunicarlo por escrito a los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo.

Cualquier modificación de estatutos requiere Escritura pública (incluso cuando sean aprobaciones de administradores) e inscripción en el RM (en ese momento, serán oponibles a terceros)

SL

No hay informe. Requiere el acuerdo de la junta general de socios.

El órgano competente es la Junta (salvo lo haga el órgano de administración en los casos:

a. Traslado de domicilio dentro del término municipal (salvo estatutos digan lo contrario)

b. Reducción de K por separación o exclusión de un accionista

Adopción del acuerdo: precisa el voto favorable de >50% del K (los estatutos pueden reforzarlo, con el límite de la unanimidad). Puede pedirse unanimidad:

~ 42 ~

a. Si queremos incorporar cláusulas que prohíben la transmisión de participaciones

b. Aumento de K por aumento del VNc. Reducción del K que no afecte por igual a todos los sociosd. Incorporación de cláusulas de separación distintas a las legalese. Incorporación de cláusulas de exclusión o modificación de las

estatutarias

Podemos exigir el voto favorable de un nº determinado de socios.

Formalización: igual a la SA

Aumento de K

Dotar a la sociedad mayores recursos económicos para la explotación de sus actividades. Requisitos:

Acuerdo de aumento

Debemos cumplir los requisitos generales de modificación de estatutos (hay posibilidad de aumentar con prima de emisión, solo pueden tener lugar en aumentos de K con creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones).

Caso de K autorizado: aumento de K realizado por los administradores en virtud de autorización, otorgada por la junta general. Límites:

- Cifra de aumentos: no puede ser superior a ½ del K. Plazo máximo un año. Las aportaciones deben ser dinerarias (Es delegación de la junta)

Requisito de ejecución de aumento de K

Derecho de suscripción o asunción preferente. Se da solo en aumento con creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones (socios / accionistas con prioridad)

Éste se puede excluir cuando el interés social así lo exija.

Plazo de suscripción: en SL (plazo fijado en el acuerdo de aumento) ; en SA (plazo fijado por administración) ; en ambos no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del acuerdo o desde la última comunicación a los socios.

Es un derecho transferible

En la ejecución puede darse un aumento incompleto: cuando el aumento no se desembolsa (SL) o suscribe (SA) íntegramente, en el plazo pactado. En principio el K queda aumentado en la cuantía desembolsada, pero cabe la

~ 43 ~

posibilidad de dejar sin efecto el aumento en caso de desembolso incompleto.

Formalidades:

Escritura e inscripción en el RM. En caso que sea inversión financiera, presentará el modelo 1-A.

Modalidades de aumento de K

- Por procedimiento o Por creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas

accioneso Por elevación del VN de las acciones / participaciones (aquí, es

necesaria la unanimidad de la junta, salvo este aumento se haga a cargo a reservas o Bº)

- Por tipo de contravalor o Aportación dineraria: En las sociedades anónimas, para todo

aumento del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo, salvo para las entidades aseguradoras, el total desembolso de las acciones anteriormente emitida

o Aportación no dineraria: Cuando para el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores

o Por compensación de créditos: SA: se precisa informe de los administradores y un

certificado del auditor, de que los datos dados por los administradores son exactos. También, mínimo 25% de los créditos deberán ser líquidos, vencidos y exigibles, y el vencimiento de los restantes no superior a 5 años.

SL: los créditos deben ser totalmente líquidos y exigibles.

Reservas o Bº Solo en SA: conversión de obligaciones en acciones

(acciones convertibles) Mixtos

Derecho de preferencia. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones.

Reducción de K

Según la finalidad:

- Restitución de aportaciones a los socios

~ 44 ~

- Constitución o aumento de reservas de libre disposición- Constitución o aumento de la reserva legal- Reducción por pérdidas- Condonación de dividendos pasivos (SA)

Requisitos:

Generales:

Debe acordarse por la junta, con los requisitos para la modificación de estatutos

Formalidades:

- SA: se publica el acuerdo en su pag.web o un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio.

- En ambos: otorgamiento de escritura y RM. Si fuera desinversión extranjera, modelo 1-B

Según el tipo:

Derecho de oposición de acreedores:

- SA: existen derechos de oposición de estos, cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción de K. Siempre que sus créditos no hayan vencido y hasta que se les garanticen tales créditos.Solo aplica cuando se trate de reducción por aportaciones (en este caso no se podrá llevar a cabo hasta que:

o Se garantice el crédito a satisfacción del acreedoro Se preste fianza solidaria por entidad de crédito

- SL: en caso de devolución de aportaciones, hay una responsabilidad solidaria de los socios, a quien se haya restituido, el valor de sus aportaciones, por las deudas contraídas con anterioridad.Límite de su responsabilidad: importe de lo percibido y prescribe a los 5 años.Modo de exclusión de responsabilidad: dotando una reserva con cargo a Bº o reservas de libre disposición por un importe igual al percibido por los socios, indisponible durante 5 años.Existe la posibilidad de establecer un derecho estatutario de oposición a los acreedores: si se establece en Estatutos con un plazo de 3 meses, durante el _____ no se podrá llevar a cabo.

Procedimientos de reducción: disminución del VN, amortización y agrupación para su canje (la sociedad canjea un nº de acciones por otro inferior, correspondiente a la nueva cifra de k, sin que varíe el VN).

T7

~ 45 ~

Disolución

La sociedad puede disolverse por el acuerdo de los socios, Junta o causas establecidas legalmente.

No se extingue directamente la sociedad sino que con la disolución iniciamos el procedimiento de liquidación.

Causas de la ley de disolución: (obligatorias)

- Transcurso del tiempo establecido en los estatutos- Conclusión de la empresa que constituya su objeto- Imposibilidad manifiesta, de conseguir el fin social- Paralización de los órganos sociales- Pérdidas que dejan reducido el PN a una cantidad inferior al total del

K- Reducción del K por debajo del mínimo- Cuando el VN de las participaciones / acciones sin voto exceda de la

mitad del K desembolsado y no se restablezca la proporción en 2 años

- Cualquier otra causa establecida en los EESS (Estatutos Sociales)

Causas de disolución de pleno derecho: transcurso el tiempo establecido en los Estatutos. Una vez transcurrido el tiempo de EESS, el registrador hace constar en el registro que ha concluido el plazo

Todas las demás requieren actuación de la junta general: con mayoría ordinaria menos si fuera por mero acuerdo, entonces mayoría reforzada (la misma que en modificación de EESS) es más fácil por el primer modo ya que se requiere menos gente. Una vez toma el acuerdo la Junta, se lleva al registro

Mantiene su personalidad jurídica pero le pondremos “en extinción” durante el procedimiento de liquidación. DisoluciónLiquidación (+”en extinción”)

Puede reactivarse la sociedad disuelta siempre que:

- Debe haber desaparecido la causa de disolución- El PN no es inferior al K- No ha comenzado el pago de la cota de liquidación a los socios

Requiere acuerdo de la Junta, por la mayoría requerida para la modificación de EESS

Quórum: SA (25%) SL (1/3 del k)

~ 46 ~

Liquidación

Comprende serie de actos dirigidos a dos objetivos:

- Satisfacción de los acreedores- Distribución del patrimonio social remanente entre los socios

Órganos durante el proceso de liquidación

- La administración desaparece- Liquidadores (propios administradores y otros). Funciones

o Formular inventario y Balance con referencia al día de disolución

o Concluir las operaciones pendientes y realizar nuevas que sean necesarias para la liquidación

o Percibir los créditos sociales y pagar las deudaso Llevar la contabilidad de la sociedado Llevar y custodiar los libros, documentación y

correspondenciao Enajenar los bienes socialeso Formular el balance final de liquidación (antes se deben pagar

deudas y vender bienes)- Régimen de responsabilidad: frente socios y acreedores de cualquier

perjuicio por dolo o culpa- Continúa existiendo la Junta, pero se ocupará solo de cosas de

liquidación. La junta puede sustituir, cambiar liquidaciones y aprobar el Balance final de liquidación

Operaciones fundamentales

- Liquidación en sentido estricto: actos tendentes a la enajenación de la red social y al pago de los acreedores. Luego, Consiste el pago a los socios de la cuota de liquidación (no puede haber acreedores, se han pagado antes), en proporción a su participación.

- Disolución y liquidación pueden ser simultáneas: siempre que no haya deudas y haya balance limpio. Si tenemos activos, los reparto, si tenemos derechos de crédito (nos deben dinero), se puede asignar este derecho, ceder el crédito.

Una vez disuelta y liquidada:

Extinción

Se requiere escritura pública (pagando impuestos si lo requiere) e inscripción en el RM

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Activo y pasivo sobrevenido

Activo

Aparición de créditos o bienes una vez extinguida la sociedad. El liquidador deberá adjudicar a los antiguos socios, la cuota adicional que les corresponda.

Pasivo

Aparición de deudas una vez extinguida la sociedad. Se pedirá la responsabilidad al liquidador que hizo el inventario. El liquidador pide una carta por escrito de indemnización.

Los antiguos socios deberán responder de las deudas sociales no satisfechas con el límite de los que hubieran recibido como cuota de liquidación

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TEMA 8 LA SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA

1. CONCEPTO

Sólo pueden asumir la forma de sociedades anónimas o de comanditaria por acciones

Es un tipo especial de sociedad anónima cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores. La adquisición y negociación de sus acciones están abiertas al público en general y negociadas en bolsas de valores

Económicamente: Integra las grandes corporaciones empresariales de los sectores financiero, energético, alimentario… que tienen unas necesidades de financiación que sólo pueden satisfacer acudiendo al mercado de instrumentos financieros.

Jurídicamente: tiene un estatuto especial que se traduce en unos deberes específicos de sus administradores y unos derechos típicos de sus accionistas y, en general, de los inversores que adquieren los valores que emiten ( deben adoptar decisiones de inversión o desinversión en aquellos valores). Se les impone transparencia contable, financiera y política.

REGULACIÓN

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) (del artículo 495 al 528).

Vigilancia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y a las normas propias de la Ley del Mercado de Valores (LMV) (que tiene como objeto fundamental la regulación y el buen funcionamiento de los mercados de valores). En la LMV porque estas sociedades deben suscribir i negociar sus acciones, para un buen funcionamiento de los mercados de valores.

El hecho de que la LSC haya dedicado su atención por mandato del legislador al régimen de las sociedades cotizadas por su aspecto puramente societario de las sociedades cotizadas, y el que deriva del régimen de ordenación de los mercados de valores (formado por normas del derecho administrativo)

Según la LSC, en todas aquellas cuestiones no previstas, las sociedades cotizadas se regirán por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas.

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La LSC ya ha sido objeto de modificaciones de transcendencia. Así se ha aprobado la LES, que introduce modificaciones notables en el régimen de estas sociedades.

Las Sociedades Anónimas Cotizadas, en el derecho español, se rigen por las mismas normas que las Sociedades Anónimas.

2. CAPITAL

Como son sociedades que solicitan su cotización en una Bolsa de valores, su capital mínimo ha de ser muy superior al fijado para las S.A. en el artículo 4 de la LSC.

Desembolso y la suscripción debe ser totalmente suscrito y desembolsado el 25% de cada acción.

El capital viene determinado por las normas de la Bolsa y sus acciones tienen que estar representadas por anotaciones en cuenta.

Aumento i reducción de K igual a SA excepto:

Aumento de capital:

El derecho de suscripción preferente habrá de ejercitarse en el plazo concedido por los administradores (no podrá ser inferior a quince días desde la publicación en el BORME del anuncio de suscripción).

La Junta General podrá emitir nuevas acciones a cualquier precio, cuando tenga un informe de los administradores y de un auditor, siempre que el valor sea superior al valor neto patrimonial que resulte del informe del auditor.

La Junta General puede delegar en los Administradores la facultad de aumentar el capital social. Deberá haber un informe de los administradores y de un auditor para cada aumento de capital concreto. Como se ha mencionado anteriormente, el valor de las nuevas acciones deberá corresponder al del informe del auditor.

El aumento de capital se puede cancelar por suscripción incompleta de las acciones: Si el aumento tiene éxito y es autorizado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, una vez transcurrido un año desde que acabó el periodo de suscripción de acciones, si no se ha presentado la escritura de ejecución del acuerdo en el Registro Mercantil, el registrador cancelará la inscripción del acuerdo de aumento de capital. Los titulares de las nuevas acciones podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas.

Reducción de capital:

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Cuando se amortizan acciones rescatables:

- En el caso de que la amortización se efectúe con cargo a beneficios o a reservas libres

- En el caso de que la amortización se efectúe para emitir acciones que financien esa amortización. En este, se combinan aumento y reducción de capital.

ACCIONES

Representación de las acciones de sociedades cotizadas

Las acciones y las obligaciones que pretendan acceder a cotización en un mercado secundario oficial de valores habrán de representarse por medio de anotaciones en cuenta.

Cuando los valores se representen por anotaciones en cuenta, los títulos en que anteriormente se reflejaban quedarán amortizados de pleno derecho, debiendo darse publicidad a su anulación mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), en las Bolsas de Valores y en tres diarios de máxima difusión en el territorio nacional.

Derecho a conocer la identidad de los accionistas

Las entidades que, de acuerdo con la normativa hayan de llevar los registros de los valores representados mediante anotaciones en cuenta, tienen la obligación de comunicar a la sociedad emisora los datos necesarios para la identificación de los accionistas.

Obligación de acordar el reparto del dividendo preferente

- Cuando el privilegio conferido por acciones emitidas por sociedades cotizadas consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, entonces, la sociedad estará obligada a acordar el reparto del dividendo (si existieran beneficios).

- Los estatutos pueden disponer otra cosa.

Emisión de acciones rescatables

Las SA cotizadas podrán emitir acciones que sean rescatables a solicitud de:

- la sociedad emisora- de los titulares de estas acciones- de ambos

Importe nominal no superior a la ¼ del capital social.

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En el acuerdo de emisión se fijarán las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate.

Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción.

Si el derecho de rescate se atribuye exclusivamente a la sociedad, no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años a contar desde la emisión.

Amortización de acciones rescatables

Deberá realizarse con cargo a:

- Beneficios- Reservas libres- El producto de una nueva emisión de acciones acordada por la junta general con la finalidad de financiar la operación de amortización.

Si se amortizaran estas acciones con cargo a beneficios o a reservas libres, la sociedad deberá constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas. Si no hubiera suficiente, la amortización sólo podrá llevarse a cabo mediante devolución de aportaciones.

Suscripción de acciones

En los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, los antiguos accionistas podrán ejercitar el derecho a suscripción preferente en un plazo que no será inferior a 15 días desde la publicación en el BORME del anuncio de suscripción (No cotizadas, el plazo es de 1 mes)

Exclusión del derecho preferente

Para que sea válido el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia será necesario:

1. Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas acciones y que un auditor de cuentas distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar.

El auditor de cuentas determinará el valor patrimonial neto sobre la base de las últimas cuentas anuales auditadas de la sociedad o, bien, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los

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últimos estados financieros auditados de la sociedad (bajo los principios del Código de Comercio).

La fecha de cierre de estas cuentas o de estos estados no podrá ser anterior en más de seis meses a la fecha en la que la junta general adopte el acuerdo de ampliación, siempre que no se realicen operaciones significativas.

En el caso de sociedades cotizadas que sean dominantes de un grupo de empresas, el valor neto patrimonial se determinará conforme la contabilidad consolidada del grupo.

2. Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia.

3. Que el valor nominal de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor que resulte del informe del auditor en el caso de las sociedades anónimas.

Por causas generales: cuando la junta decida que el aumento de capital debe destinarse al interès social Por causas especificas:

- Posibilidad de emisión a valor neto patrimonial: se podrá acordar la emisión de nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto patrimonial de éstas que resulte del informe del auditor, pudiendo la junta limitarse a establecer el procedimiento para su determinación.

- Cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de aumentar el capital social, podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en relación a las emisiones de acciones.Si la junta quiere delegar este poder a los administradores, en el anuncio de convocatoria de la junta general deberá constar la propuesta de delegar en los administradores la facultad de aumentar el capital social y de la exclusión del derecho de suscripción preferente.

Las acciones de una Sociedad anónima cotizada se rigen según el mercado de valores por lo tanto, si se hace una emisión de nuevas acciones incompleta, se debe comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Si el acuerdo de aumento del capital social quedara sin efecto por suscripción incompleta de las acciones emitidas, los administradores de la sociedad lo publicarán en el BORME y, dentro del mes siguiente a aquél en que hubiera finalizado el plazo de suscripción

Autocartera: El límite máximo es del 10% del capital social suscrito (No cotizadas: hasta un 20%).

Obligaciones: No hay límite legal máximo para la emisión de obligaciones (No cotizadas: el importe total de las emisiones no sea superior al capital social desembolsado + reservas)

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3. ÓRGANOS SOCIALES:

La organización de la sociedad anónima cotizada es diferente en algunos casos a las sociedades anónimas cerradas.

La sociedad anónima cotizada: la mayoría o una parte del capital social está dividido entre los accionistas. Esta división del capital hace que la relación de poder en la empresa sea diferente entre las sociedades cotizadas y las no cotizadas, de manera que el poder de la Junta general decrece y aumenta el del Consejo de administración. Esto se encuentra regulado en las siguientes leyes:

a. Junta general:

El Reglamento de la Junta general:

Un quórum de en la primera convocatoria una representación mínima del 25% del capital suscrito con derecho a voto (los estatutos pueden modificarlo por uno superior) y en la segunda convocatoria no hay un mínimo salvo que lo dicten los estatutos, este no podrá ser mayor que el exigido para la primera convocatoria.

El artículo 513 LSC delimita el régimen de publicidad del reglamento de la Junta general. El reglamento de la Junta general será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con previa inscripción en el Registro Mercantil, acompañando una copia del documento en el que conste. Una vez hecha la inscripción se publica en el BORME, la vía para su publicación es de libre elección. Puede realizarse a través de la página web (Art.528.2 LSC), donde ha de difundirse cualquier información relevante exigida por la legislación sobre el mercado de valores, entre la que figura el reglamento de la Junta.

La igualdad de trato de los accionistas

Derechos de información, de participación y de voto en relación con la Junta.

La convocatoria de la Junta general

Plazo mínimo de un mes entre la convocatoria y la fecha de la celebración prevista, la Junta extraordinaria puede reducir el plazo.

Cuando exista la posibilidad de que todos los accionistas puedan votar electrónicamente podrá convocarse con una antelación mínima de quince días. Esta posibilidad solo podrá llevarse a cabo con previa autorización de la Junta general ordinaria y con el voto favorable de dos tercios del capital suscrito con derecho a voto. Esta autorización solo puede llevarse a cabo hasta la fecha de la de la siguiente Junta general ordinaria, que será el órgano competente para renovar esa autorización o denegarla. En caso de denegarla la Junta extraordinaria de una sociedad cotizada queda sometida al plazo general de un mes.

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La publicidad de la convocatoria de la Junta se ve condicionada por el uso de medios electrónicos de comunicación con sus accionistas e inversores, esta forma está determinada en el artículo 516 LSC. La publicidad de la convocatoria debe respetar la igualdad informativa hacia todos los accionistas asegurándose de que todos tengan un acceso rápido y no discriminatorio al contenido de la convocatoria. La difusión se hará utilizando los siguientes medios: BORME, la web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la web de la propia sociedad, la sociedad puede recurrir a otros medios adicionales. Además la información debe garantizarse en todo el ámbito de la Unión Europea de manera gratuita

El deber de la sociedad de informar a partir de la convocatoria

Se rige en el período que va desde la primera publicación del anuncio hasta la celebración de la Junta general, donde la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web como mínimo la siguiente información establecida en el artículo:

El anuncio de la convocatoria

El número total de acciones (y sus clases) y los derechos de voto existentes en el momento de realizar la convocatoria.

Todos los documentos que por exigencia o por iniciativa de los administradores son necesarios para seguir el orden del día.

Formularios conforme a los que los accionistas podrán ejercer el voto a distancia o delegar su representación, en el caso de que no se pudieran publicar en la página web se debe indicar el sitio donde se pueden obtener los formularios en papel.

El derecho del accionista de completar el orden del día y de presentar nuevas propuestas de acuerdo.

Posibilidad de participación activa en la junta de los accionistas, los que tengan al menos el 5% del capital social podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la Junta general ordinaria. Esta solicitud deberá ir acompañada por una motivación de cada uno de ellos.

La solicitud deberá efectuarse mediante notificación fehaciente (cuando se tiene constancia tanto de su contenido como de que el destinatario ha recibido la notificación) a la sociedad en los cinco primeros días siguientes a la publicación. Esta tendrá que producirse con una antelación mínima de quince días con respecto a la fecha prevista para la celebración de la Junta. El cumplimiento de este requisito depende de la propia sociedad a través de los administradores, para evitar posibles conflictos de intereses el artículo 519.1 LSC termina advirtiendo que la falta de esa publicación en plazo será causa de nulidad de la Junta.

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Los accionistas con un mínimo del 5% del capital social podrán presentar propuestas de acuerdos adicionales a las presentadas por los administradores. La norma no limita esa posibilidad solo a la Junta ordinaria sino que también se puede dar en la convocatoria de otras Juntas generales. Tales propuestas deberán incluirse por la sociedad en la información previa a la Junta difundida en su página web.

La participación del accionista a distancia

Contempla distintas hipótesis de intervención a distancia, se concretan en los estatutos y, en especial, en el reglamento de la Junta general. Cualquier solución adoptada debe garantizar la identidad del sujeto que ejercita los derechos correspondientes al accionista, así como la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

Representación del accionista

La dilución (es el resultado de la emisión de nuevas acciones por una compañía, disminuyendo el porcentaje de representación de los accionistas) o atomización del capital y la falta de incentivos para la asistencia personal del accionista convierten la representación de los accionistas de la Junta en un elemento esencial para su control. Esto permitía a los administradores alterar el diseño legal de la jerarquía orgánica. Regula la posibilidad de que otros sujetos distintos a los administradores puedan regular la Junta, sometiéndolos a condiciones más estrictas:

i) Están prohibidas las cláusulas estatutarias limitativas de la representación de un accionista por cualquier persona.ii) La designación del representante y su renovación podrán notificarse a la sociedad por escrito o por medios electrónicos, conforme a los sistemas establecidos.iii) Se admite que un mismo representante ostente la representación de varios accionistas, sin limitación.iv) Las acciones representadas se computarán al objeto de determinar si concurre el porcentaje de capital suficiente para la válida constitución de la junta.v) El representante tendrá que votar conforme a las instrucciones recibidas del accionista representado. Estas deberán conservarse durante un año desde la celebración de la Junta general. Incluye la normativa del voto divergente (novedad): la misma persona representa a diferentes accionistas, esta podrá emitir con un mismo acuerdo votos de signo distinto en función de las instrucciones del representado. vi) El primer deber del representante es informar al accionista de la existencia de la existencia de un conflicto de intereses entre

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ellos. Si este conflicto nace después de la designación el representante debe informar de manera inmediata al accionista. Ante una situación de conflicto y mientras el accionista no transmita nuevas instrucciones al representante, este está obligado a abstenerse de emitir el voto representado.vii) El intermediario financiero debe notificar a la sociedad, dentro del plazo de siete días anteriores a la fecha de celebración de la junta, la lista de clientes que le han otorgado su representación y las instituciones recibidas de cada uno de ellos.viii) El artículo 526 LSC establece unas exigencias al administrador que haya obtenido la representación de accionistas en los supuestos de formulación de la solicitud pública de representación. Impide al administrador ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones con las que represente un conflicto de intereses enumerados, ejemplificativamente, por la propia Ley: Su nombramiento o ratificación como administrador

Su destitución, separación o cese

El ejercicio contra él de la acción social de responsabilidad

La aprobación o ratificación de operaciones de la sociedad con él o con personas vinculadas.

Estas normas deberán aplicarse tambien cuando se traten asuntos sin la previa constancia en el orden del día, asuntos que sólo podrán referirse a su separación o al ejercicio de la acción social contra él.

ix)Nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto

Serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo. x) Las votaciones

El artículo 525 LSC incluye distintas normas aplicables al resultado de las votaciones, que deberá detallar con respecto a cada acuerdo el grado de apoyo u oposición recibido de los accionistas presentes o representados. Además, los acuerdos aprobados y el resultado de las respectivas votaciones habrán de ser publicados en la web de la sociedad en los cinco días siguientes a la celebración de la Junta general.

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b) Consejo de administración

La existencia de un reglamento del Consejo de administración devino obligatoria con ocasión de la aprobación de la Ley de transparencia. El reglamento deberá contener <<normas de régimen interno y funcionamiento>> del Consejo, dentro del ámbito de autorregulación que permiten la Ley y los estatutos, y será el propio Consejo de administración quien tenga la competencia de elaborar y aprobar su reglamento. Esto es coherente con la función básica del consejo a la hora de <<regular su propio funcionamiento>> art 245.2 LSC

El sistema de publicidad del reglamento del Consejo: el primer paso será comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que no difundirá el reglamento hasta la inscripción en el Registro Mercantil, su publicación será a través de los mecanismos correspondientes previstos en la Ley de Mercado de Valores.

c) Referencia al Comité de auditoría

El Consejo de administración de las sociedades cotizadas está obligado al nombramiento de un comité de auditoría, elegido de entre sus propios miembros. La mayoría de los miembros han de ser consejeros no ejecutivos, uno de los cuales será el presidente.

Establece que los estatutos sociales han de fijar el número de miembros del comité, así como su competencia y funcionamiento, y en todo caso en su regulación ha de prevalecer el principio de independencia en su actuación. Ha de entenderse respecto al Consejo de administración y a los auditores de cuentas de la sociedad que el Comité le corresponde el poder de intervenir directamente en la Junta general, en cuanto que corresponde a ellos responder a las cuestiones que sobre la materia de su competencia sea planteada por los accionistas en la propia Junta.

La competencia atribuida por los estatutos al comité de auditoría ha de comprender, como mínimo, las siguientes funciones:

Informar a la Junta general sobre las cuestiones que en ella planteen los accionistas sobre la verificación de las cuentas y en general sobre la labor de los auditores.

Proponer al Consejo de administración, para su nombramiento por la Junta general, el nombramiento de los auditores de cuentas de la sociedad.

Supervisar, en el caso de que existan, los servicios de auditoría interna de la sociedad.

Conocer el proceso de información financiera de la sociedad.

Cuidar el mantenimiento de la independencia de los auditores de la sociedad y, en general, del desarrollo de la función de

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auditoría, conforme a las funciones que los auditores tienen asignadas por su legislación específica.

d) Aplicación de las <<Normas internacionales de contabilidad>>

El Reglamento (CE) núm. 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a las normas internacionales de contabilidad: estableció la obligación de que a partir del ejercicio que comienza el 1 de enero 2005, las sociedades cotizadas regidas por la ley de un Estado miembro de la Unión Europea deberían elaborar las cuentas anuales consolidadas de acuerdo con las <<Normas internacionales de contabilidad>> (NIC) y las <<normas internacionales de información financiera>> (NIF) elaboradas por la IASB (International Accounting Standard Board). Esta aplicación se efectuará siempre que las distintas reglas cumplan con determinados criterios establecidos por el propio Reglamento (v. arts. 3 y 4). La obligatoriedad alcanza en principio exclusivamente a las cuentas anuales consolidadas de las sociedades cotizadas, pero los Estados miembros podrán extender la obligación de la aplicación de esas normas internacionales a la contabilidad individual de cada una de las sociedades cotizadas, e incluso de las no cotizadas.

Las cuentas de cada una de las sociedades que forman el grupo o las de las sociedades cotizadas independientes se rigen por el Plan general de contabilidad.

Todos los emisores de valores (y por consiguiente las sociedades cotizadas) han de redactar un <<Informe financiero anual>> que está formado: por las cuentas anuales, el informe de gestión de la sociedad, el informe del auditor y unas declaraciones de responsabilidad firmadas por los administradores de la sociedad. El plazo máximo para publicar y difundir este Informe es de cuatro meses desde la finalización del ejercicio económico y no podrá exceder de la fecha en que se publique la convocatoria de la Junta general que ha de aprobarse.

Las sociedades cotizadas deberán formular además de un <<Informe financiero semestral>>, así como unas declaraciones intermedias sobre los hechos significativos, y una descripción de la situación financiera de la sociedad (art. 11 y ss. Del RD 1362/2007).

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e) Gobierno corporativo

Contiene unas normas con las que se rigen y se controlan los diferentes grupos de interés de una organización: accionistas, consejo de administración y la dirección ejecutiva. Tratan de articular las relaciones entre estos grupos que tienen las funciones de interaccionar entre ellos para poder dirigir y controlar el futuro de la organización

A demás, trata de:- Que exista un buen funcionamiento de los órganos de gobierno - Generar confianza y transparencia a los accionistas e inversores - Mejorar la cultura de control interno - Asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y

responsabilidades - Incrementar la eficiencia en las operaciones i en el cumplimiento

normativo - Generar valor al accionista

Principios básicos del Gobierno Corporativo:i. Identificar i difundir las respectivas funciones y responsabilidades del Consejo de Administración y la Dirección. ii. Estructurar el Consejo para que pueda definir adecuadamente sus deberes y responsabilidades. iii. Promover la toma de decisiones éticas y responsables. iv. Adecuar la estructura para poder verificar y preservar la integridad de los estados financieros. Importancia de la transparencia y legalidad financiera ->imagen confiable->atraer a los inversionistas v. Difundir la imagen relevante y importante de la compañía. vi. Respetar los derechos de los accionistas. vii. Establecer un sistema de control interno, de análisis y gestión del riesgo. viii. Promover la mejora del rendimiento, evaluando y mejorando la efectividad del Consejo y la Dirección. ix. Remunerar de forma justa y razonable, relacionado con el puesto de trabajo, y el rendimiento del trabajador y de la organización. x. Reconocer las obligaciones legales y los compromisos con los grupos de interés.

Que las empresas se acerquen a estos principios provocará que haya un buen gobierno corporativo, con esto, que haya mas inversores dispuestos a invertir en la organización, más bancos dispuestos a concedir préstamos con menores tipos de interés o terminis más cómodos, también que los productos de acepten mejor, se pueden vender con más facilidad, también la gente más calificada querrá trabajar en la empresaInternamente, planificará mejor sus objetivos y estrategias que le convertirán en una empresa más sólida y competitiva. Una empresa con deficiencias en su Gobierno corporativo, tendrá dificultades para encontrar proveedores, compradores o potenciales inversionistas, que si invierten serán en condiciones muy severas (inmediata en la distribución de dividendos, tasas de interés elevadas, plazos muy cortos, exigencias de garantía …) cosa que provocará presiones que limitaran las posibilidades de crecimiento.

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Estructura de un Gobierno corporativo

Informe anual de gobierno corporativo

Las sociedades cotizadas, como las demás sociedades tienen el deber de información, por lo tanto de formular cuentas anuales. Pero está prohibido formular cuentas anuales de forma abreviada y además deben incluir en la memoria, el informe anual de Gobierno Corporativo. El informe debe ser comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y a las autoridades de supervisión (por ejemplo si son bancos, al Banco de

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España). La CNMV puede pedir la información que necesite y hacer pública la que crea conveniente.

Este informe, es importante porque proporciona información de la estructura y el desarrollo de las sociedades. En el informe se debe incluir:

La estructura de propiedad de la sociedad:o Información de los accionistas (porcentajes, representación en

el consejo, etc.), así como de las participación del consejo de administración y de la diversidad de género.

o La existencia de los pactos parasociales (comunicados a la sociedad, a la CNMV y registrados en el Registro Mercantil).

o Información de los valores no cotizados, indicando las clases de acciones y sus derechos y obligaciones.

o Información de la autocartera de la sociedad y sus variaciones.o Información relativa a las normas aplicables a la modificación

de los estatutos de la sociedad.

Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores y derecho de voto.

Estructura de la administración de la sociedad:o La composición, reglas de organización y funcionamiento del

consejo y comisiones. Tipos de consejeros, consejeros ejecutivos consejeros externos, independientes o dominicales. Identidad y remuneración de los miembros de la administración, funciones y cargos. Los poderes de los miembros del consejo y los relativos a la posibilidad de emitir o comprar acciones.

o Información de acuerdos del cambio de control de la sociedad a causa de una OPA, excepto si comunicarlo es perjudicial para la sociedad, si es que no está obligada a dar esa información.

o Información de acuerdos entre la sociedad y la administración, dirección o empleados, que suponga indemnizarles cuando dimitan o sean despedidos de forma improcedente o haya oferta pública de adquisición (OPA).

Operaciones entre la sociedad y accionistas, administradores y directivos y entre empresas del mismo grupo. Funcionamiento de la junta general, quórums reforzados necesarios para determinadas decisiones. Restricciones estatutarias que restrinjan la asistencia a la Junta. Seguimiento de las recomendaciones de buen gobierno corporativo o si no se siguen las recomendaciones explicar los motivos. Descripción de los sistemas de control y gestión de riesgos, en relación al proceso de emisión de la información financiera. Los cambios producidos en el patrimonio neto y en la cuenta de pérdidas y ganancias, y los criterios de valoración aplicados, si se han aplicado normas internacionales de información financiera adoptadas por la Unión Europea. Se debe adjuntar un informe anual sobre las remuneraciones de los consejeros, con la información sobre la política de remuneraciones de la sociedad para el mismo año y futuros, y un resumen de cómo se aplico la

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política de retribuciones durante el ejercicio y las retribuciones individuales devengadas por los consejeros.

TEMA 9 OTRAS FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESA

1. SOCIEDAD COOPERATIVAS, LABORALES Y LABORAL

Sociedad cooperativaRegulada por la ley general de sociedades cooperativas + autonómicas.

Este tipo de empresas nace porque varias personas tienen intereses comunes y deciden unir sus esfuerzos para realizar una actividad empresarial que difícilmente la podrían llevar a cabo por separado.

El objetivo principal de la cooperativa es el bien común (interés social) de los trabajadores y no el beneficio económico.

Definición Es una sociedad constituida por personas físicas o jurídicas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático

Denominación El nombre de la compañía seguido de “ Sociedad cooperativa o sus siglas S.Coop.

Principios de la cooperativa:

Libre adhesión y baja voluntaria.

Funcionamiento democrático .1 socio = 1 voto ( indep. de lo que aporten)

Colaboración con otras cooperativas (relación intercooperativa). Normalmente las cooperativas se juntan para realizar proyectos, para inculcar ciertos valores a la sociedad, como por ej. El consumo responsable/ La protección al medio ambiente

Cuando hay resultados + no hablamos de beneficios sino que hablamos de excedentes corporativos. Se imputan a los socios una vez atendido los fondos comunitarios.

Reserva obligatoria: sirve para garantizar el futuro de la cooperativa (al menos, el 20 % de los excedentes*).

Fondo de formación i promoción: para fomentar la formación de sus trabajadores ( Al menos, el 5 % excedentes*)

*una vez compensado perdidas de ejercicios anteriores y antes de pagar el impuesto de sociedades.

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Ventajas fiscales ( diversas exenciones y bonificaciones ) . Desventajas: la gestión democrática causa dificultades operativas a la hora de tomar decisiones, (rigidez.)

Clases de cooperativas :

1º Grado: Sus socios son personas físicas o jurídicas. Hay de distintos tipos como por ejemplo :

Las de trabajo asociado, de consumidores y usuarios, de viviendas, agrarias, de explotación comunitaria de la tierra, de servicios, del mar, transportistas, de seguros, sanitarias, de enseñanza o de crédito.

Ej 1 : Las s.coop de trabajo asociado o también conocidas como de producción sirven para dar empleo a los sociosEj 2 : Las s.coop de crédito : ofrecen tipos de interés más bajo que el banco.

2º o ulterior grado: Esta constituida por dos o más cooperativas de la misma o distinta clase. A efectos prácticos, cuando el grado de una cooperativa es mayor que uno estamos hablando de “cooperativas de cooperativas’’

Por ejemplo : 2n grado : esta formado por dos coop. de 1r grado 3r grado : esta formado por dos coop. de 2n grado I Así sucesivamente.

Capital social

Mínimo : es variable, está fijado en los estatutos

Aportaciones de los socios :

Obligatorias: Se trata de las aportaciones que cada socio está obligado a desembolsar conforme a los estatutos o mediante la decisión de la Asamblea General. Lo normal es que sean iguales para todos los socios.

Voluntarias: Son las decididas por la Asamblea General, pero que únicamente se suscriben y desembolsan los socios que quieran. Las aportaciones voluntarias serán remuneradas anualmente con la tasa de interés que apruebe la asamblea en el acuerdo de emisión

Reducción de capital

La reducción será obligada, cuando por consecuencia de pérdidas su patrimonio contable haya disminuido por debajo de la cifra de capital social mínimo que se establezca en sus Estatutos y hubiese transcurrido 1 año sin haber recuperado el equilibrio.

Socios

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Condicion de socio: requisitos para adquirir la condicion de socio fijados por los estatutos)

Responsabilidad: limitada, salvo que los estatutos digan lo contrario

Nº de socios mínimo: 3 ( Coop. 1r grado) .En las cooperativas de primer grado el importe total de las aportaciones de cada socio no prodrá exceder de un tercio de capital social, excepto cuando se trate de sociedades cooperativas, entidades sin ánimo de lucro o sociedades participadas mayoritariamente por cooperativas.

Modalidad especial de socio hay que destacar : Los Socios colaboradores : personas físicas o jurídicas que NO pueden participar la actividad propia del objecto social pero si que pueden contribuir en su consecución. Las aportaciones realizadas por este tipo de individuos no podran exceder del 45% del total de las aportaciones al capital social. El desembolso de este tipo de socios lo det. la asamblea general. El conjunto de los votos que les correspondan no podrán superar el 30% de los votos en los órganos sociales de la cooperativa

Formalidades de constitución:

- Escritura pública.

- Estatutos.

- Inscripción en el Registro General de cooperativas

Órganos sociales

Los extranjeros no podrán desempeñar puestos de dirección o administración en las sociedades cooperativas

Asamblea General:

(Órgano supremo de decisión) Es el equivalente a la junta general de las sociedades anónimas y limitadas. Diferencia : aquí todos los socios tienen el mismo poder ya que 1 socio=1voto. Se convocará, con una antelación mínima de 15 días y máxima de 2 meses, siempre mediante anuncio expuesto públicamente de forma destacada en el domicilio social y en cada uno de los demás centros en que la cooperativa desarrolle su actividad i si tiene + de 500 socios en un diario de gran difusión por el territorio.

- Tipos de convocatoria

o Ordinarias : Examinan la gestión social y aprueban, si procede, las cuentas anuales. Deberán ser convocadas por el Consejo Rector dentro de los seis meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio económico

o Extraordinarias: Tratan temas distintos a las asambleas ordinarias. Convocadas a incicitiva del Conseho Rector/ un nº socios que represente el 20% total de los votos, y

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si lo prevén los Estatutos a solicitud de los interventores.

- Quórum:

o -1ª convocatoria : más de la mitad de socios

o -2º convocatoria: Al menos un 10% de los votos o 100 votos sociales. Los estatutos, pueden establecer que es válida indep.de el numero de socios representados.

- Acuerdos por mayoría simple. Excepto modificación de estatutos 2/3 de los votos presentes.

Consejo Rector : el órgano de gestión y representación de la cooperativa frente terceros. En este sentido, equivale al consejo de administración de una sociedad anónima.

Interventores (Órgano de Intervención o fiscalización) revisar las cuentas anuales de la cooperativa.

Se podrán constituir otros órganos para mejorar el funcionamiento de la cooperativa como por ejemplo el comité de recurso (se fija en los estatutos) Comité de Recursos: Resuelve sanciones contra socios.

Sociedades mutualistas

La forma jurídica mutualista se encuentra regulada en la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

Definición:

Son Sociedades Mutualistas aquellas sin capital fijo ni fines de lucro, que tengan por objeto la mutua protección y ayuda a los mutualizados en caso de enfermedad o de muerte, o en ambos casos, pudiendo practicar para realizar mejor sus fines sociales, toda clase de actividades lícitas que tengan por objeto su mejoramiento moral, intelectual y físico.

Denominación:

El nombre de la compañía seguido de  “sociedad mutualista“, o de las siglas “S.M.”

Objeto social:

(Art 11): Será exclusivamente la práctica de las operaciones de seguros

Es importante si esta sociedad va a: prima fija o prima variable

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Fondo mutual:

(Art13):Las mutuas a prima fija deberán acreditar fondos mutuales permanentes, aportados por sus mutualistas o constituidos con excedentes de los ejercicios sociales, cuyas cuantías mínimas, según los ramos en que pretendan operar, serán de:

9.015.181,57 euros en los ramos de vida, caución, crédito, cualquiera de los que cubran el riesgo de responsabilidad civil y en la actividad exclusivamente reaseguradora.

2.103.542,37 euros en los ramos de accidentes, enfermedad, defensa jurídica, asistencia y decesos.

Las mutuas a prima fija:

Son entidades privadas sin ánimo de lucro que tienen por objeto la cobertura de sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados mediante una prima fija pagada al principio del periodo del riesgo.A los sociedades mutualistas de prima fija están sujetas por las siguientes normas:

Que sean sociedades sin ánimo de lucro y que cuente al menos con 50 mutualistas.

La condición de mutualista será inseparable de la de tomador del seguro o de asegurado.

Los mutualistas que hayan realizado aportaciones para constituir el fondo mutual podrán percibir intereses no superiores al interés legal del dinero.

Los mutualistas no responderán de las deudas sociales, salvo que los estatutos establezcan tal responsabilidad; en tal caso, ésta se limitará a un importe igual al de la prima que anualmente paguen.

Cuando un mutualista cause baja en la mutua, tendrá derecho al cobro de las derramas activas y obligación de pago de las pasivas acordadas y no satisfechas.

En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos.

Las mutuas a prima variable:

La Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados limita su actividad, ya que sólo les permite operar en un ramo distinto al de vida, crédito, o caución, y deben desarrollar su actividad y localizar sus riesgos en un ámbito territorial determinado.

Se exigirá la aportación de una cuota de entrada para adquirir la condición de mutualista y deberán constituir un fondo de maniobra(parte del activo circulante financiada con recursos a largo)

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que permita pagar siniestros y gastos sin esperar al cobro de las derramas.

Los administradores no percibirán remuneración por su gestión.

Sociedades laborales

Definición

Según el artículo 1 de la BOE las sociedades laborales son aquellas sociedades o anónimas o de responsabilidad limitada en las que la mayoría del capital social sea propiedad de trabajadores que presten en ellas servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido.

¿Quiénes forman parte de la sociedad laboral ?

Socios trabajadores : prestan sus servicios retribuidos de forma directa y personal por tiempo indefinido y a la vez son propietarios de acciones o participaciones sociales de «clase laboral», que supondrán al menos el 50,01 por 100 del capital social.

Socios no trabajadores : personas físicas o jurídicas que son propietarios de acciones y participaciones pero sin ninguna relación laboral.

Trabajadores asalariados : pueden ser contratados de forma temporal o indefinido. Para determinar el número máximo de trabajadores asalariados fijos deberá tenerse en cuenta que el número de horas-año trabajadas por éstos no podrá ser superior al 15 por 100 del total de horas-año efectuadas por los socios trabajadores. Si la sociedad tuviera menos de 25 trabajadores, el porcentaje no podrá ser superior al 25 por 100 del total de horas-año realizadas por los socios trabajadores.

Si fueran superados los límites previstos en el párrafo anterior, la sociedad en el plazo máximo de tres años habrá de alcanzarlos, reduciendo, como mínimo, cada año una tercera parte del porcentaje en que inicialmente se

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exceda o supere el máximo legal. La superación de límites deberá ser comunicada al Registro de Sociedades Laborales.

Competencia administrativa

1. Corresponde al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o, en su caso, a las Comunidades Autónoma el otorgamiento de la calificación de «Sociedad Laboral», el control del cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley y, en su caso, la facultad de resolver sobre la descalificación.

2. La calificación se otorgará previa solicitud de la sociedad, a la que acompañará la documentación que se determine reglamentariamente.Las sociedades de nueva constitución aportarán copia autorizada de la correspondiente escritura en la que constará la voluntad de fundar una sociedad laboral. Si es una sociedad ya existente deberá llevar copia de la escritura de su constitución, los cambios de los estatutos, así como certificación literal del registro sobre los asientos vigentes relativos a la misma y el certificado de acuerdo de la junta general.

Denominación social

La denominación social se indicará bajo «Sociedad Anónima Laboral» o «Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral», o sus abreviaturas SAL o SLL, según proceda.

Capital social

El capital social estará dividido en acciones nominativas o en participaciones sociales que serán de clase laboral (propiedad de los trabajadores a tiempo indefinido) o clase general . No será posible la creación de acciones de clase laboral sin derecho a voto. Ninguno de los socios podrá poseer acciones o participaciones sociales que representen más de la tercera parte del capital social, salvo sociedades laborales participadas por el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales o las sociedades públicas participadas por cualquiera de tales instituciones que podrán superar dicho límite, sin alcanzar el 50 por 100 del capital social. Igual porcentaje podrán ostentar las asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro.En los supuestos de transgresión de los límites que se indican la sociedad estará obligada a acomodar a la Ley en el plazo de un año desde el primer incumplimiento.

En las Sociedades Anónimas Laborales el capital será como mínimo de 60.101,21 euros, debiendo, en el momento de la constitución, estar totalmente suscrito y desembolsado al menos el 25 por 100 de cada acción.

En las Sociedades Limitada Laboral será como mínimo de 3.005,06 euros, debiendo estar totalmente suscrito y desembolsado.

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Adquisición preferente de acciones/participaciones

El titular de acciones o participaciones de la clase Laboral no puede transmitir libremente sus acciones o participaciones a personas que no sean trabajadores indefinidos, sino que debe comunicarlo al órgano de administración, que notificará la posibilidad de comprar acciones o participaciones por el siguiente orden de prelación: Trabajadores indefinidos que no sean socios. - Trabajadores socios. - Socios no trabajadores. - Resto de trabajadores con contrato temporal.En el caso de que ningún socio o trabajador ejerza su derecho de adquisición preferente, las acciones o participaciones podrán ser adquiridas por la sociedad.Si la sociedad tampoco ejerce este derecho, el socio podrá transmitir libremente sus acciones o participaciones.Si se trata de títulos de la Clase General el trámite es el mismo, salvo que la comunicación comienza por los socios trabajadores.

Reserva especial

Las Sociedades Laborales están obligadas a constituir un fondo especial de reserva dotado con el 10 por 100 del beneficio líquido de cada ejercicio. Este solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin. (art14)

Pérdida de la calificación de sociedad laboral

Art 16. Procederá la pérdida de la condición de Sociedad Laboral por las causas legales siguientes:

- Cuando durante el funcionamiento de la sociedad, ésta excediera los límites de acciones y participaciones en el capital social, así como en la contratación de trabajadores asalariados.- Debido a la falta de dotación, la dotación insuficiente o la aplicación indebida del Fondo Especial de Reserva.La sociedad para que elimine la causa de la pérdida de calificación tiene un plazo no superior a seis meses. La descalificación antes de cinco años desde su constitución o transformación conllevará para la Sociedad Laboral la pérdida de los beneficios tributarios.

Beneficios fiscales

Las Sociedades Laborales pueden gozar de una serie de beneficios fiscales siempre que destinen al Fondo de Reserva, en el ejercicio en que se produzca el hecho imponible, el 25% de los beneficios líquidos del ejercicio. Estos beneficios se basan en la exención y reducción del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en las siguientes circunstancias:Exención del impuesto el la constitución y aumento de capital causado por la transformación de una SL en SLL.Bonificación del 99% en las transmisiones patrimoniales de bienes provenientes de la empresa de la que proceden la mayoría de los socios trabajadores de la Sociedad Laboral.

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Bonificación del 99% de la cuota que se devengue por la escritura notarial que documente la transformación en SLL.Bonificación del 90% de las cuotas de AJD por las escrituras notariales de constitución de préstamos siempre que el importe se destine a la realización de inversiones en activos fijos necesarios para el desarrollo del objeto social.

2. INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

Definición

Objetivo: captar fondos, bienes, o derechos para gestionar o invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos (financieros o no), con la finalidad de obtener rendimientos futuros.

Constitución:

Autorización de la CNMV.

Inscripción en el Registro Administrativo de la CNMV.

Clasificación (según forma jurídica):

1. Fondos de Inversión (FI)

2. Sociedades de Inversión (SI)

Fondos de Inversión

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Son Instrumento de ahorro que reúnen a un gran número de inversores que ponen en común cantidades monetarias para invertirlos en bienes, derechos, valores y otros con la intención de obtener beneficios futuros.

Sin personalidad jurídica

Precisa de una entidad gestora y un depositario para la gestión de sus activos.

Regulación

• Ley del Mercado de Valores

• Ley Española estatal de IIC

Tipos (carácter financiero)

Monetarios; Renta fija ; Renta variable ; Mixtos ; Globales ; Garantizados ;Gestión pasiva ;Retorno absoluto

Fondo de Capital Riesgo

Patrimonios administrados por una entidad gestora el objetivo del cual consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras cuyos valores no coticen en el primer mercado bursátil.

Capital mínimo: 1.650.000 € , dividido en participaciones nominativas y representados mediante títulos o anotaciones en cuenta.

Sociedades de Inversión

Son Instrumento de ahorro que reúnen a un gran número de inversores que ponen en común cantidades monetarias para invertirlos en bienes, derechos, valores y otros con la intención de obtener beneficios futuros (IDEM FI)

Forma jurídica: Sociedad Anónima

Denominación Social: Debe contener letras o palabras que hagan alusión al tipo de sociedad a que se refiere.

No precisa de entidad gestora (opcional) pero si requiere un depositario para la gestión de sus activos.

Regulación

• Ley del Mercado de Valores

• Ley Española estatal de IIC

Tipos

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FI

Sociedad Gestora: Obligatoria

Entidad depositaria: Obligatoria

Forma jurídica: Sin personalidad jurídica

SI

Sociedad Gestora: Opcional

Entidad depositaria: Obligatoria

Forma jurídica: S.A.

• Sociedades de Inversión Inmobiliaria

• Sociedades de inversión en instrumento de deuda

• Sociedades de inversión de renta variable

• Sociedades de inversión de capitales

• Sociedades de inversión de objeto limitado

De capital Riesgo

Son sociedades anónimas. el objetivo de las cuales consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras cuyos valores no coticen en el primer mercado bursátil.

Capital mínimo: 1.200.000 €, desembolsado al 50% y el resto dentro del plazo de 3 años desde su constitución. Dividido en acciones y representado en acciones nominativas o anotaciones en cuenta.

Diferencias FI SI

Sociedad gestora de IIC

Son sociedades cuya principal finalidad es gestionar, administrar y representar fondos de inversión y sociedades de inversión.

Forma jurídica: Sociedad Anónima

Funciones:

• Gestión de carteras de inversiones

• Administración, gestión y comercialización de fondos de capital riesgo.

• Asesoramiento de inversiones.

• Custodia y administración de las participaciones de los FI o de las acciones de las SI.

• Comercialización de acciones y participaciones de Instituciones de Inversión colectiva.

Para ejercer su actividad deben adherirse obligatoriamente al Fondo General de Garantía de Inversores

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Responsabilidad: responde por el incumplimiento de sus obligaciones legales . Obligación de disponer de un servicio de atención al cliente.

Proceso de constitución:

Propuesta CNMV y autorización del Ministerio de Economía.

Inscripción RM Y CNMV

Capital Mínimo: 300.000 € desembolsado 100%. Dividido en acciones y representadas mediante títulos o anotaciones en cuentas.

Prohibiciones: emitir obligaciones, pagarés, dar en garantía activos que garantizan recursos mínimo.

3. UNIONES DE EMPRESA

En general

Las uniones están formadas por un conjunto de empresarios que, manteniendo su independencia jurídica, están sometidos a una dirección unitaria para obtener fines económicos. Otro tipo es el de la integración de empresas que es el caso en que se extingue su independencia jurídica.

Clasificación según la naturaleza del vínculo que las une:

- Agrupaciones constituidas por medio de un vínculo de naturaleza real (una empresa adquiere acciones o particiones de otra, de manera que tiene el control sobre ella o simplemente influencia).

- Agrupaciones constituidas por un vínculo de naturaleza obligacional (nace de un contrato o un acuerdo entre empresas).

Estructura interna:

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- Basadas en el principio de subordinación: Hay una única dirección. Hay un dominio o control de una sociedad sobre otras y se organizan en cadena o en pirámide.

- Basadas en el principio de coordinación: Los empresarios se agrupan en régimen de igualdad. Estas uniones pueden actuar sin un órgano central o con él. Si actúan sin un órgano central cada empresario actúa aisladamente ajustándose a lo dicho en los acuerdos. Y si actúan con un órgano central, éste dirige y vigila el desarrollo de los acuerdos establecidos.

Grupos de sociedades

Sucede cuando una sociedad pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

Se presumirá que existe control de la empresa dominante en las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

A los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades o a través de personas que actúen en su propio nombre por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o de los que disponga con cualquier otra persona.

Toda sociedad dominante estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

La sociedad deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.

La junta general de la sociedad deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo.

Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a

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consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas.

Esto será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona formule y publique cuentas consolidadas. Se aplicarán estas normas, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona distinta de las contempladas en el apartado 1.

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Agrupaciones de interés económico (aie).

1. Las AIE tendrán personalidad jurídica y carácter mercantil y se registrarán en la ley de AIE.

2. Son sociedades mercantiles sin ánimo de lucro que tienen por finalidad el facilitar los resultados de la actividad de sus socios, de forma que su objeto exclusivo será el desarrollo de una actividad económico auxiliar y diversa a la de éstos.

3. Objeto: Se limitará a una actividad económica que desarrollan sus socios. Y no podrá poseer participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir las actividades de sus socios o 3ros.

4. Sujetos: Las AIE pueden ser constituidas por personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales, es decir, que tengan el pago de honorarios.

5. Los socios responderán personal y solidariamente por las deudas de la AIE. La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la AIE.

6. Denominación: Deberá figurar la expresión Agrupación de interés económico o las siglas AIE. Y no podrá adoptarse una denominación idéntica a la de otra AIE o de una sociedad preexistente.Estas sólo podrán tener una denominación y no se podrán poner siglas que no sean AIE.

7. Inscripción en el RM y escritura pública. Los administradores responderán solidariamente con la AIE por los actos y contratos que se celebren en nombre de ella antes de su inscripción.

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8. Cuando se dicte la nulidad de la agrupación se empezara la liquidación. Si se puede eliminar la causa que ocasiona la nulidad, el juez otorgara un plazo para que se subsane.

9. Los acuerdos deberán tomarse en la asamblea de socios, por correspondencia o por un método que conste de forma escrita. Deberán tomarse por unanimidad los acuerdos de modificación de la escritura de constitución que se refiera a los siguientes puntos:

o Objeto de la agrupacióno Número de votos atribuidos a cada socio.o Requisitos para la adopción de acuerdos.o Duración prevista para la agrupación.o Cuota de contribución de cada uno de los socios.

Los demás acuerdos se adoptarán por unanimidad, salvo que se establezca lo contrario en la escritura.

10. La asamblea la podrán convocar los administradores o los socios. Si la convocan los socios tendrán un plazo de 30 días.La convocatoria se realizará por carta certificada enviada con una antelación de 15 días a la fecha de la reunión, salvo que se diga lo contrario en los estatutos de constitución.

11. La agrupación será administrada por una o varias personas designadas en la escritura o nombradas por acuerdo de los socios. Y que actuaran de forma solidaria.El administrador podrá ser una persona jurídica representada por una persona natural. No se exigirá la condición de socio para ser administrador.

12. Separación de los socios: cualquier socio podrá separarse en los casos previstos en la escritura, cuando sea una causa justa o por mero acuerdo de los demás socios.

13. La condición de socio se perderá cuando dejen de concurrir los requisitos exigidos por la ley o por los estatutos o cuando se declare su concurso, quiebra o suspensión. El socio cesante tendrá derecho a la liquidación de su participación de acuerdo a las reglas pactadas en los estatutos y en su defecto lo que establezca el Código de comercio.

14. Los beneficios y pérdidas se repartirán entre los socios en la proporción prevista en la escritura o por partes iguales.

Ejemplo: Alfa Investigación Desarrollo e Innovación. Es una empresa pequeña con objeto social la prestación de servicios de investigación y desarrollo relacionado con la microfusión, diseño de utillaje, fijación y mecanización y fundición en general.

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Unión temporal de empresas (UTE)

Una unión temporal de empresas (UTE), sucede cuando dos o más empresas se unen durante un tiempo determinado para llevar a cabo de manera conjunta una obra o servicio.

Aspectos legales de la UTE

Para la aplicación correcta de la UTE, son necesarios los siguientes requisitos:

Las Empresas miembros podrán ser personas físicas o jurídicas residentes en España o en el extranjero.

El objeto de las Uniones Temporales de Empresas será desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España.

Las Uniones Temporales de Empresas tendrán una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto, pero siempre con el límite máximo de diez años. En casos excepcionales las Uniones inscritas en el Registro Especial del Ministerio de Hacienda podrán solicitar prórroga de un año cada una de ellas que otorgará o denegará discrecionalmente dicho Ministerio.

Existirá un Gerente único de la Unión Temporal, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la Unión Temporal se realizarán precisamente a través del Gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la Unión.

Para la creación de una UTE es necesaria su formalización en escritura pública del acuerdo fundacional o estatutario. En los estatutos deben constar:

1. el objeto social 2. los socios que la integran3. la duración de dicha unión4. el domicilio social5. el detalle de aportaciones iniciales (si las hubiera)6. el porcentaje participación de cada empresa o empresario dentro de

la propia UTE 7. El hipotético reparto de pérdidas o ganancias que se vaya a llevar a

cabo en un futuro.

A parte de constar en escritura pública, la UTE también debe estar inscrita en el Registro Mercantil. Dicha inscripción no le otorga personalidad

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jurídica propia a diferencia de las agrupaciones de interés económico ya que estas sí que gozan de personalidad jurídica propia.

En cuanto la responsabilidad de la unión temporal de empresas recae solidaria e ilimitadamente sobre los socios integrantes de la UTE.

Aspectos contables:

En cuanto a la contabilidad de la UTE, no es obligatoria la constancia del depósito de cuentas en el Registro Mercantil.

A pesar de esta falta de obligatoriedad, lo usual es practicar el depósito de cuentas de la entidad y legalizar los libros contables.

Las UTEs son en definitiva una forma de colaboración empresarial. Esta fórmula jurídica de colaboración está muy extendida en empresas grandes empresas constructoras y de servicios. Normalmente la pyme no opta por este tipo de soluciones porque no suele afrontar proyectos de larga duración ni tiene una mentalidad asociativa lo suficientemente abierta para ello.

Ejemplo: UTE Energía Línea 9. Son 5 empresas que colaboran para conseguir el desarrollo de los diferentes proyectos que engloban todas las actividades energéticas y de telecomunicaciones de la línea 9 del metro de Barcelona.

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TEMA 10 MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

Introducción

Las modificaciones estructurales son ciertas decisiones u operaciones que alteran sustancialmente el contrato de la sociedad. Se caracterizan por suponer un cambio en la estructura de las sociedades y, por extensión, en la posición jurídica (patrimonial y administrativa) de los socios.

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), ha supuesto la unificación y ampliación del régimen jurídico de aquellas alteraciones de la sociedad, que van más allá de las simples modificaciones estatutarias, afectan a la estructura patrimonial o personal de la sociedad:

- Se ha unificado la normativa sobre transformación de sociedades mercantiles, cuyo régimen, dividido hasta ahora en LSA y LSRL, se actualizan

- Se ha pasado a reconocer y regular la cesión global de activos y pasivos.

- Se ha revisado el régimen de fusión y escisión.

La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social (que aunque no presenta las características que permitan englobarlo dentro de la categoría de modificaciones se ha considerado oportuno incluirlo en el mismo texto legal).

Brevemente, explicaremos cada una de las modificaciones que regula la ley:

Transformación: es el cambio de un tipo social u organización a otro reconocido por la Ley, conservando su personalidad jurídica. Ejemplo: Pasar de una sociedad cooperativa a una sociedad mercantil o viceversa. O de una sociedad civil a una mercantil.

Cesión global del activo y pasivo: Es la transmisión por parte de una sociedad de todo su patrimonio, traspasándose al cesionario en un solo acto todos los derechos y obligaciones. Dicha transmisión no ha de estar vinculada necesariamente a un proceso de disolución, liquidación y extinción de la sociedad excedente.

Fusión: efecto de unir dos o más sociedades en una sola entidad jurídicamente independiente.

Escisión: cuando una sociedad traspasa parte o la totalidad de sus activos y/o pasivos en bloque a una o varias sociedades ya constituidas o que se constituyen.

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Inciso: Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su especifico régimen legal.

ESCISIÓN

Clases y requisitos:

La escisión de una sociedad mercantil tiene las siguientes modalidades: Escisión total : Es aquella sociedad que divide su patrimonio en dos o

más partes las cuales se transmiten en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

Escisión parcial : Es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

En el caso que la parte del patrimonio que se transmite en bloque este constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa.

Segregación : Es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Procedimiento

Fase preparatoria escisión

o El proyecto de escisión

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Este los elaboran los administradores. Ha de contener lo mismo que el de fusión y el reparto preciso del patrimonio a cada sociedad.

o Los informes sobre el proyecto de escisión: Los administradores : deben explicar los aspectos

jurídicos y económicos de la operación. Expertos independientes : solo es necesario para S.A y

comanditarias, los expertos serán designados por el RM a petición de los administradores. En este informe constara el proyecto de escisión y las valoraciones del patrimonio no dinerario que se transmite a cada sociedad.

o Elaboración y aprobación del balance de escisión o Publicación del proyecto de escisión: En la página web de

cada una de las sociedades participantes, pudiendo también depositar voluntariamente un ejemplar del mismo en el Registro mercantil (BORME) correspondiente a cada una de las sociedades que participan en ellacon un mínimo de un mes de antelación antes de la fecha prevista para la junta general donde se tomará la decisión.

Fase decisoria de la escisión

o Anuncio de convocatorias de juntas de socios con un mes de antelación.

o Acuerdo de escisión. El acuerdo debe ser aprobado por todas las juntas de socios. Existe un caso en que sin publicar o depositar los documentos previos exigidos se puede adoptar el acuerdo, cuando la junta sea universal y haya unanimidad. El proyecto de escisión quedará sin efecto si transcurren 6 meses sin que se apruebe por la junta de socios.

o Publicación del acuerdo. En el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de las provincias donde tengan la sede las sociedades participantes en el proceso o mediante notificación individual a los socios y acreedores.

Fase ejecutoria de la escisión:

o formalización e inscripción de la escisióno Pasado un mes de la fecha de publicación o comunicación a los

socios o acreedores, para que ejerzan su derecho de oposición, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

El derecho de oposición de los acreedores. Se concede el plazo de un mes, dicho antes, para que los acreedores cuya deuda haya nacido antes de la

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fecha de inserción del proyecto de escisión en la web o de su depósito en el RM, puedan oponerse al acuerdo.

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FUSIÓN

Concepto:

- Unión de dos o más sociedades en una sola entidad jurídicamente independiente.

- Esto conlleva a la disolución de una de las sociedades, mientras que otra se mantiene, o bien, nace una sociedad nueva agrupando los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas.

- Todo ello, implica la unión de la propiedad y dirección común.

Clases

Fusión pura o por integración:

- Sociedades fusionadas desaparecen.

- Nueva sociedad.

- Adquiere patrimonio de las sociedades fusionadas y derechos y obligaciones.

Fusión por absorción

- Una de las sociedades que se fusiona se mantiene y absorbe al resto.

- Adquiere el patrimonio de las sociedades absorbidas por sucesión universal.

- Aumentará su capital social de la sociedad absorbente en la cantidad que proceda.

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Continuidad en la participación

Los socios de las sociedades extinguidas, forman parte de la nueva sociedad y les corresponde un número de acciones, participaciones o una cuota proporcional a la participación que tenían en su sociedad.

Si en la nueva sociedad no cabe la existencia de socios industriales, éstos recibirán una participación de capital que será determinada por la cuota de participación que le hubiera sido asignada en la escritura de constitución.

O bien, entre todos los socios de la sociedad se les reduce proporcionalmente su participación y se les entrega a éstos.

Tipo de canje

Las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecer sobre la base del valor real de su patrimonio.

Cuando sea necesario ajustar el tipo de canje, los socios pueden recibir una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal de las acciones, participaciones o del valor contable de la cuota atribuida.

En el caso de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que se fusionan, no podrán canjearse por acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante. Deben ser amortizadas o extinguidas.

Régimen jurídico

La fusión de dos o más sociedades mercantiles por la Ley de Modificaciones Estructurales.

En el caso de que no sean de la misma nacionalidad se regirán por lo establecido en las respectivas leyes personales.

Las sociedades en liquidación podrán fusionarse con otra, siempre y cuando no haya empezado el reparto de su patrimonio entre socios.

Proyecto de fusión

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Proyecto común de fusión

- Los administradores de cada una de las sociedades habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión

- Tiene que ser aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades.

Contenido art.31 lme

- La denominación, el tipo social y el domicilio

- Como afecta a las prestaciones accesorias de los socios y como se van a compensar.

- Que ventajas y prestaciones accesorias nuevas se atribuyen

- Valoración del activo y pasivo del patrimonio.

- Fechas de las cuentas..

- Posibles consecuencias de la fusión.

Publicidad

- Inscripción en el Registro Mercantil.

- Publicación en el BORME.

Informe administradores

- Explicar y justificar detalladamente el proyecto común de fusión.

- Informe de expertos independientes denominados por el Registro Mercantil si la sociedad resultante es una SA.

Fusión en caso de adquisición sociedad con endeutamiento

Especialidades

- En el proyecto de fusión recursos y plazos de las deudas contraídas.

- Informe de administradores deben indicar las razones de la adquisición de los activos.

- Informe expertos debe ser razonables.

Balance de fusión

- Muestra la información económica y financiera.

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- Se puede utilizar el del último ejercicio, siempre que sea de los seis meses anteriores.

- El balance y las distintas modificaciones de valoración contable deben ser auditadas.

- Socio sale perjudicado obtener una indemnización.

El acuerdo de fusión

Convocatoria de la junta general:

Con un mes de antelación y se facilitaran los siguientes documentos:

- El proyecto común de fusión.

- Los informes de los administradores

- Los informes de los expertos independientes,

- Las cuentas anuales

- El balance de fusión

- Los estatutos sociales vigentes

- El proyecto de escritura de constitución

- La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión

Contenido del acuerdo

- Se expresa el contenido del proyecto común de fusión

- La Junta de socio no puede modificar el proyecto de fusión ( rechazo de la propuesta)

Acuerdos especiales

Es imprescindible el consentimiento al acuerdo de fusión de:

- Los socios que, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales

- Los socios que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante

- Los socios, que producto de la fusión pierdan los derechos especiales distintos de las acciones

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Acuerdo unánime

La ley prescinde de una serie de trámites:

- El depósito del proyecto común en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME.

- La Publicación del anuncio de la convocatoria de juntas.

Tampoco serás necesario el informe de administradores sobre el proyecto de fusión.

Publicación del acuerdo

Se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario de gran circulación o se comunicara individualmente por escrito a todos los socios y acreedores

En el anuncio constará el derecho de socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, i el derecho de oposición de los acreedores.

Derecho de oposición de los acreedores

Los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la publicación del proyecto de fusión podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos.

Los obligacionistas también podrán ejercer el derecho de oposición salvo en los mismos términos que la fusión hubiese sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Formalización de la fusión

- Si se hace a través de una fusión se hará escritura pública incorporando el balance de las empresas, o informe financiero si son cotizadas

- Si se hace creando una nueva sociedad tendrá que llevar las menciones legales necesarias.

- Si se hace por absorción la escritura llevará las modificaciones estatutarias necesarias para la absorción y las nuevas participaciones y los nuevos socios.

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- Posteriormente se tendrá que inscribir en el RM, a partir de ese momento se cancelan el registro las sociedad extinguidas.

Impugnación de la fusión

No se podrá impugnar después de que haya sido inscrita, excepto que no se haya hecho de acuerdo a la ley. Tendrán derecho los socios y terceros, y tendrán tres meses para impugnar desde el momento en que la fusión sea oponible.

La sentencia de nulidad se inscribirá en el RM y se publicará en el BORME, esto no modificará las obligaciones contraídas después de la fusión y la inscripción. De estas obligaciones responderán solidariamente todas las sociedades que hicieron la fusión.

No hay derecho de separación de los socios

Responsabilidad de los socios

Los socios serán responsables de las deudas de la sociedad extinguida, seguirán respondiendo a la deuda después de la fusión.

La responsabilidad prescribe en 5 años.

Fusiones especiales

Fusión impropia

La sociedad absorbente es titular de forma directa o indirecta del 100% del capital social de la o las sociedades absorbidas, por tanto:

- La sociedad absorbente no ha de hacer ampliación de capital.

- Al no hacerse ampliación de capital, los socios no sufren modificación alguna

La partida de inmovilizado financiero desaparece del activo de la sociedad absorbente y se sustituye por todas las partidas de activo y pasivo que la absorbente recibe.

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Fusión de sociedades gemelas

Fusión de dos sociedades participadas, directa o indirectamente, al 100% por el mismo socio, por tanto, se aplica procedimiento simplificado.

Fusión inversa

La sociedad absorbida es titular, directa o indirectamente, del 100% del capital social de la sociedad absorbente.

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Fusión por absorción entre sociedades participadas íntegramente por el mismo socio.

Siempre será necesario el informe de expertos.

Será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente

El procedimiento simplificado no se aplica a este tipo de fusión.

Absorción de sociedades participadas al 90% o más, pero menos del 100%

- Es similar al supuesto de la “fusión impropia” y solamente es aplicable a sociedades anónimas y limitadas.

- No serán necesarios los informes de administradores y de expertos.

- No se aplica el procedimiento simplificado.

Diferencias entre fusión transfronteriza y fusión

Solo es aplicable a las sociedades de capital, SA, SL y comanditaria por acciones.

Se prevé el derecho de separación del socio que ha votado en contra de la fusión.

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En el proyecto común debe constar además de las menciones generales:

o Informe de ventajas de la fusión per experto independiente

o Miembros de los órganos de administración

o Procedimiento de implicación de los trabajadores

Procedimiento de la fusión

Primera fase;

- Proyecto común de fusión.

- Informe de los órganos de administración.

Segunda fase;

- Acuerdos de las Juntas Generales.

- Informe de los representantes de los trabajadores.

- Aprobación de los acuerdos por la Junta de socios.

- Derecho de separación de los socios.

Tercera fase;

- Certificación previa de fusión del RM.

- Coordinación de los controles de legalidad.

- Publicación en el BORME.

TRANSFORMACIÓN

Concepto

La transformación de una sociedad trata de una modificación estructural dirigida a sustituir la forma social existente para asumir un régimen jurídico que sea más acorde a los intereses de los socios y de la sociedad. Este proceso se lleva a cabo mediante una modificación de los estatutos, de esta manera se evitan los costes de disolución-liquidación-reconstitución de una nueva forma social. La transformación se regula en la LME.

Normalmente se suele hablar de dos tipos concretos de transformación: las homogéneas (paso de un tipo de sociedad capitalista a otro) y heterogéneas (de personalista a capitalista o a la inversa).

Supuestos

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Tenemos posibles combinaciones o supuestos (art. 4 LME):

1. Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

2. Una sociedad mercantil inscrita, así como una agrupación europea de interés económico, podrán transformarse en agrupación de interés económico, y viceversa.

*Como ya explicaron los compañeros el martes, una agrupación de interés económico es una sociedad mercantil sin ánimo de lucro que tiene por finalidad el facilitar los resultados de la actividad de sus socios, de forma que su objeto exclusivo será el desarrollo de una actividad económico auxiliar.

3. Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil.

Sociedad civil: es un contrato privado de colaboración entre dos o más personas que desean realizar conjuntamente una actividad con ánimo de lucro. Estas personas podrán optar entre aportar trabajo (socios industriales), y/o bienes o dinero (socios capitalistas).

A pesar de llamarse “sociedad”, carece de personalidad jurídica propia y no se considera una sociedad mercantil, por lo que sus miembros deben tributar  por el IRPF y no por el impuesto de sociedades

Es una opción recomendable en pequeños negocios que no exijan apenas inversiones y en los que se prefiera optar por una gestión sencilla.

4. Una sociedad anónima podrá transformarse en sociedad anónima europea y viceversa. Según el artículo 6 de la LME este supuesto se regirá por lo dispuesto en el Reglamento Europeo.

Una sociedad anónima europea es una sociedad de capital por acciones, tanto desde el punto de vista financiero como del de su gestión, que desarrollan su actividad a escala europea.

La sociedad anónima europea, en relación con la Sociedad Anónima (SA) española, presenta las siguientes ventajas:

Facilita a las empresas actuar en todos los países de la UE. Reduce los costes de administración en los grupos

transnacionales de sociedades. Incrementa la seguridad jurídica gracias a que todas se

regulan por un conjunto uniforme de reglas societarias.

Actualmente, tanto las fusiones con empresas de otros estados de la UE como el traslado de domicilio a otro país se topan con dificultades considerables. Por ello, la Sociedad Europea resulta una

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formula muy atractiva para empresas que realicen actividades en más de un Estado.

5. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y viceversa.

6. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad cooperativa europea, y viceversa. Esta se regulará de la misma manera que la sociedad anónima europea.

Procedimiento

Al convocar la junta en que haya que tomar el acuerdo de transformación, los administradores deberán poner en el domicilio social, a disposición de los socios, una serie de documentos (esto no será necesario cuando el acuerdo se adopte por Junta Universal y por unanimidad):

El informe de los administradores que explique y justifique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación y las consecuencias que tendrá para los socios, y para los órganos de administración.

El balance de la sociedad a transformar, que deberá estar cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión, junto con un informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas posteriores a esa fecha.

El informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado, cuando la sociedad que se transforme esté obligada a someter sus cuentas a auditoria.

Estatutos de la sociedad y pactos sociales que resulten de la transformación y vayan a constar en documento público.

Hay que resaltar que los administradores están obligados a informar a la junta de socios cualquier modificación significativa del balance que se haya producido entre la fecha del informe justificativo y la celebración de la reunión.

Requisitos

El acuerdo de transformación se aprobará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma. Por ejemplo, en el caso de las sociedades capitalistas, se requiere el acuerdo por mayoría reforzada: “si se trata de una SA se requiere una mayoría de 2/3

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de los presentes si en la segunda convocatoria han concurrido entre un 25% y un 50% del capital. En primera convocatoria para quorum reforzado (como han venido el 50% del capital) basta con mayoría simple de los presentes; y si se trata de una SL requiere aprobación de más de la mitad del capital.” No podrá modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de los que hubiesen aprobado la transformación.

Derecho de separación de los socios (artículo 15 LME):

Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para sociedades capitalistas (SA/SL). Aquellos que no hubiesen votado a favor y, como consecuencia de la transformación debieran asumir unas deudas sociales quedan automáticamente separados de la sociedad, a no ser que se adhieran al acuerdo en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para aquellos que hubiesen asistido, y para los que no hubiesen asistido el mismo plazo pero desde la comunicación de la toma del acuerdo.

Inscripción del acuerdo:

Se requiere escritura pública de transformación, que tendrá que contener la nueva (o no) relación de socios y el capital que representen. Además habría que incorporar el informe de experto independiente sobre el patrimonio social si la nueva forma de la sociedad lo exigiese. Una vez inscrita, la transformación podrá ser impugnada en un plazo de tres meses.

El acuerdo de transformación se publicará, una vez inscrito, en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

Efectos

La transformación no altera, en ningún caso, la personalidad jurídica de la sociedad que seguirá subsistiendo bajo la forma nueva. Esto significa que

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la transformación para los acreedores no significa un cambio de deudor, sigue siendo el mismo pero bajo una nueva forma social. No obstante, se establecen reglas especiales para garantizar la posición de los acreedores (art. 21 LME):

Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán de la mismaforma de las deudas anteriores a la transformación.

Salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, los socios de la sociedad transformada responderán de la misma forma que antes de la transformación por las deudas contraídas con anterioridad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el BORME.

Motivos modificación C.Com:

Modernización de la materia mercantil : las normas que se codifican son una recopilación, mejora y puesta al día de las disposiciones que se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico vigente.

Centrarse en los empresarios como protagonistas en el ejercicio de su actividad económica.

Reformular positivamente el Derecho mercantil original: no se incorporan las normas de protección a los consumidores y otros, siguen considerándose ajenas a la regulación del Código mercantil.

Novedades del proyecto del Código

El novedoso Libro Tercero del Código se dedica al Derecho de la Competencia y de la Propiedad Industrial y en él se contienen normas sobre defensa de la competencia, competencia desleal y propiedad industrial.

Una segunda referencia es la que se produce en el sector de las “obligaciones y contratos mercantiles” (Libro Cuarto), que tiene lugar en un doble sentido. De un lado, se incorporan las nuevas tecnologías desarrolladas en el ámbito de la contratación (el caso de la contratación electrónica). En cuanto a los contratos mercantiles en particular (Libro Quinto), lo más destacable es la inclusión en el Código de una serie de contratos mercantiles que no figuran en el actualmente vigente como el de “servicios de comunicación electrónica”, los “publicitarios”, los “financieros mercantiles” y las “operaciones en el mercado de valores”.

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Otra importante novedad de la propuesta es el papel destacado que ocupa en el Derecho societario la “Sociedad cotizada”. Sobre ella dice la exposición de motivos que “ha adquirido un nivel creciente de identidad propia, hasta el punto de que actualmente resultaría discutible seguir considerándola como un subtipo, o una simple variante, de la sociedad anónima”

Sociedad cotizada (recordatorio): son aquellas empresas que deciden poner sus acciones en el mercado para que se negocien. La cotización exige unos requisitos de información mayores de las que no cotizan. La ventaja que ofrece cotizar es la facilidad para conseguir nuevos socios y, por tanto, el abaratamiento en la financiación mediante las acciones de capital. Cotizar da prestigio a las empresas.

Novedades respecto la LME

Transformación:

En la Propuesta de Código mercantil se prevé que aunque el acuerdo de transformación se adopte por unanimidad en junta universal, la información y la correspondiente documentación debe ponerse a disposición de los socios en el momento de constitución de la junta (art. 261-8). La norma contrasta con el actual artículo 9.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales, que prevé que: “No será precisa la puesta a disposición o envío de la información (…) cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad”.

Por otro lado, también hay que advertir que mientras el actual artículo 20 de la Ley sobre modificaciones estructurales establece que “una vez inscrita, la transformación podrá ser impugnada en el plazo de tres meses”, la Propuesta de Código mercantil silencia toda referencia al tema, lo que podría dar lugar, a interpretaciones divergentes.

Fusión: la fusión es la operación por la cual, a través de un procedimiento normado, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola. De ello puede resultar la creación de una nueva sociedad o la absorción de una de las sociedades por otra ya existente.

Se reduce el plazo de vigencia del proyecto de fusión de 6 a 3 meses desde su fecha (art. 263-8.3 PCM).

¿Qué es el proyecto de fusión? Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión.

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Se elimina del régimen de la fusión “apalancada” (art. 35 LME) la necesidad de que el experto se pronuncie sobre la existencia de asistencia financiera (art. 263-13 PCM). La fusión apalancada trata, como hasta ahora, del caso en el que alguna de las sociedades que participa en la fusión hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación o para adquirir activos -y aquí radica lo nuevo- “de cualquiera de ellas, que fueran esenciales para el desarrollo del objeto social por parte de la adquirente o que representasen más del cinco por ciento del activo de esta” (art. 263-13).

El artículo 263-31 de la Propuesta de Código, llamado como “derecho a la indemnización”, prevé, en su primer apartado, que “la nueva sociedad o la sociedad absorbente responderán de los daños y perjuicios que la fusión hubiera causado a los socios o a los terceros, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran incurrido los administradores”. El apartado segundo establece que “la acción para exigir a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente la indemnización de los daños y perjuicios prescribirá a los cinco años desde la inscripción de la fusión”. La norma resulta, por consiguiente, más precisa que la actualmente contenida en el artículo 47.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales, que se limita a indicar que: “Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”.

El régimen de la Ley sobre modificaciones estructurales es el mismo para impugnar la fusión interna que para impugnar la fusión transfronteriza, aun cuando la Directiva sobre fusión transfronteriza prohíbe que tras la inscripción de la operación sea posible impugnar y anular la operación. Lo que la Propuesta de Código mercantil prevé es un régimen diferenciado para la fusión interna y la transfronteriza. Para la interna se dispone en el artículo 263-29.2 que: “El acuerdo de fusión podrá ser impugnado antes de la inscripción en el Registro mercantil y, una vez inscrita, en tanto no transcurran seis meses”. Obsérvese que se amplía el plazo máximo de impugnación en tres meses. Para la fusión transfronteriza se establece en el artículo 263-49.1 que “una vez inscrita, la fusión transfronteriza no podrá ser impugnada”.

Escisión:

Cabe llamar la atención sobre la desaparición del artículo 78 bis de la Ley sobre modificaciones estructurales, que había sido añadido por la Ley 1/2012 y que primero introdujo el Real Decreto-ley 9/2012. El artículo se titula “simplificación de requisitos” y dispone

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que en caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como el balance de escisión. Su desaparición plantearía una cuestión de adecuación comunitaria de la Propuesta de Código mercantil.

La cesión global de activo y pasivo:

En el marco de la regulación de las modificaciones estructurales con una mínima unidad parece una descoordinación es que se haya previsto en la Propuesta de Código mercantil que “una vez inscrita, el acuerdo de cesión global no podrá ser impugnado” (art. 265-14).

Contempla la obligación de someter el proyecto de cesión a informe de experto independiente, que se exige cuando las sociedades cesionarias sean anónimas o comanditarias por acciones (art. 265-8). Con ello, la operación se equipara en mayor medida a la fusión y escisión, si bien la cesión continúa siendo, según la Propuesta de Código, una operación que sólo exige, por regla, el acuerdo de la junta de socios de la sociedad cedente (art. 265-9).

Opiniones de expertos

“Los cambios en la regulación del funcionamiento de los consejos de administración también va a dar que hablar”: porque hasta ahora lo que se llama “recomendaciones” van a pasar a ser una norma legal de obligado cumplimiento.

“En el nuevo Código no se regula: ni concurso de acreedores ni propiedad intelectual.”

Disonancia en relación a lo que se tiende a calificar de “mercantil”. Propuesta apresurada, sin armonía e incompleta: la propuesta es

técnicamente deficiente, utiliza expresiones y conceptos superados y es sumamente incorrecta en aspectos básicos de la capacidad de las personas, del Derecho de obligaciones, de los Derechos reales y del Derecho registral.

“Es un corta y pega de lo que había, con retoques y pequeños detalles”: no responde al concepto moderno de Código

Aporta una solución inadecuada Pretende imponer un triple estatuto normativo Establece una

relación entre el Derecho mercantil y el Derecho de consumidores absolutamente incomprensible.

Provoca una descoordinación con otros textos centrales del ordenamiento, al

Es inconstitucional ya que no respeta la atribución competencial ni la distribución de competencias legislativas.

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Por todo ello, con toda probabilidad será fuente continua de conflictos y creará una fuerte inseguridad jurídica que tendrá importantes costes económicos.

CESIÓN

Concepto y clases

Es la transmisión en bloque, por parte de una sociedad inscrita, de todo su patrimonio a uno o varios socios o terceros, sin que la contraprestación pueda consistir en acciones o participaciones o cuotas de socio del cesionario.

La sociedad cedente se extingue si la contraprestación es recibida totalmente por los socios.

 Si son dos o más los cesionarios, cada parte de patrimonio que se ceda debe constituir una unidad económica. Es lo que se llama cesión global plural.

Es posible la cesión por parte de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado el reparto del patrimonio entre los socios.

Cuando cedentes y cesionarios fueran de distinta nacionalidad la cesión se regirá por sus respectivas leyes nacionales. En las sociedades anónimas europeas se estará a su propio régimen.

 

Proyecto de cesión

Se requiere un proyecto de cesión global, con las siguientes menciones:

a) Datos de identificación de cedente y cesionarios.

b)  Fecha a partir de la cual las operaciones se consideran hechas por los cesionarios de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

c) Información sobre valoración activo y pasivo y, en su caso, reparto entre los cesionarios.

d) Contraprestación que haya de recibir la sociedad o los socios. Cuando sea a favor de los socios, criterio de reparto.

e) Las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo.

Esta última exigencia ha sido introducida en la discusión parlamentaria del proyecto y responde a una evidente preocupación social.

El proyecto se deposita en el Registro Mercantil.

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Se requiere también un informe de los administradores.

 

Acuerdo y publicidad.

El acuerdo se toma por la Junta de Socio de la cedente ajustándose al proyecto de cesión, con los requisitos de la fusión.

Se publica en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, expresando la identidad de los cesionarios. También se expresará el derecho de socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y el derecho de los acreedores a oponerse a la cesión. No son necesarios los anuncios cuando el acuerdo se comunique a socios y acreedores por un procedimiento que asegure la recepción de aquél. También debe ponerse a disposición de los trabajadores el proyecto de cesión y el informe de administradores.

Los acreedores de cedente y cesionarios pueden oponerse en el plazo de un mes desde el anuncio o la comunicación.

Aunque no resulta claro de la redacción de los preceptos legales, dado que el derecho de oposición corresponde, como no podía ser de otra forma, a los acreedores de cedente y cesionarios, las publicaciones, si se opta por este sistema,  deben hacerse en las provincias del domicilio de todos ellos, si los cesionarios son sociedades, y las comunicaciones, si se opta por este sistema, debe hacerse a todos los acreedores de la sociedad cedente y de las sociedades, socios o terceros cesionarios.

 

Escritura e inscripción.

La escritura se otorgará por la cedente y los cesionarios. La eficacia de la cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil. En su caso se cancelarán los asientos de las sociedades extinguidas.

Se puede impugnar en la misma a forma y plazos que en el caso de fusión.

Por las obligaciones incumplidas por cualquiera de los cesionarios se establece la misma responsabilidad que en el caso de escisión. Esta responsabilidad dura cinco años.

 

TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICLIO SOCIAL

 

Disposiciones generales.

Se rige por los tratados y convenios internacionales, sea traslado de sociedad española al extranjero o de extranjera a España y por lo dispuesto en la Ley, sin perjuicio de lo establecido para la SAE.

Sólo es posible el traslado si conforme a la legislación del país que se traslada se mantiene su personalidad jurídica.

No es posible el traslado de sociedades en liquidación o en concurso.

Si el traslado es de otro país del espacio Económico Europeo se deberá cumplir con los requisitos exigidos en la Ley española para la constitución de la sociedad de que se trate, salvo lo dispuesto en tratados o convenios internacionales.

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Si se trata de traslado de una sociedad de capital (anónimas o limitadas) desde un estado que no forme parte del espacio Económico Europeo, se deberá justificar con informe de experto que el patrimonio neto cubre el capital social exigido por el Derecho español.

Las mismas reglas se aplican aunque la sociedad no provenga del Espacio Económico Europeo.

La redacción de este artículo es confusa, pues su punto 2 parece coincidir con el párrafo segundo del punto 1, salvo que este párrafo adolezca de un error material y se refiera también, como lo hacía en el Proyecto a sociedades procedentes del espacio Económico Europeo.

 

Régimen y requisitos para el traslado al extranjero.

Se exige un proyecto de traslado, suscrito por los administradores, con las siguientes menciones:

a) Datos de identidad de la sociedad que se traslada.

b) Nuevo domicilio social.

c) Estatutos y, en su caso, nueva denominación,  para después del traslado

d) Calendario del traslado.

e) Derechos previstos para protección de socios, acreedores y trabajadores.

Los administradores depositan el proyecto en el RM competente que, previa calificación, lo comunica al RMC para su inmediata publicación en el Borme. La publicación de la convocatoria de la Junta no puede efectuarse antes del depósito del proyecto. En el anuncio del Borme deben constar los datos de la sociedad y las condiciones de ejercicio de los derechos de socios y  acreedores y la dirección donde pueden obtenerse, sin gastos, información sobre estas condiciones.

Este requisito de publicidad detallada en el BORME del proyecto de cesión global de activo y pasivo, es una novedad para este tipo de proyecto, aunque no queda claro si el BORME debe publicar sólo el hecho del traslado y la dirección web para informarse del mismo o está obligado a publicar, al menos, en esencia, los datos anteriores. Es de observar que en el anuncio del BORME se omiten la información sobre las condiciones de ejercicio de su derecho por los trabajadores, datos que sí son precisos en el proyecto de traslado.  Se trata de un precepto de no muy clara redacción,

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sobre todo porque se aparta de las reglas generales de publicación existentes para el BORME como procedentes de los RRMM.

También es preciso un informe de los administradores. El informe debe justificar el traslado en sus aspectos jurídicos y económicos y sus consecuencias para socios, acreedores y trabajadores.

Es preciso acuerdo de la Junta general con los requisitos generales.

La convocatoria de la Junta, sea cual sea el tipo de sociedad de que se trate, debe hacerse con dos meses de antelación en el Borme y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social.

En el anuncio debe incluirse lo siguiente:

a)  El domicilio de la sociedad y aquél al que se traslada.

b) Derecho de socios y acreedores a examinar en el domicilio social, el proyecto e informe y a pedir la entrega gratuita de dichos documentos.

c) El derecho de separación de socios y el de oposición de acreedores y la forma de ejercitar dichos derechos.

Existe derecho de separación a favor de los socios que voten en contra. Llama la atención que sólo se establece este derecho para los votos en contra con lo que se da a entender que no pueden separase de la sociedad, los socios que se abstengan, voten en blanco o no asistan a la Junta. Quizás sea la intención del legislador  con esta norma la de incentivar la asistencia a las Juntas Generales de las sociedades.

También existe derecho de oposición para los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto, en los mismos términos que para la fusión. Entendemos que el traslado, a estos efectos, deberá publicarse una vez en el Borme y en un diario, pues en otro caso los acreedores no podrían ejercer su derecho de oposición.

 

Forma de actuación del Registro mercantil.

El registrador a la vista del Registro y de la escritura debe certificar el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad para el traslado. La expedición de esta certificación cierra el registro para nuevas inscripciones.

La eficacia del traslado queda condicionada a la inscripción de la sociedad en el Registro del nuevo domicilio.

La inscripción de la sociedad se cancelará cuando se acredite por certificado la inscripción en el nuevo domicilio y los anuncios de esa inscripción en el Borme y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad hubiera tenido su domicilio.

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De estas normas nos llama la atención varios extremos:

1º. No existe  necesidad de expedir certificación literal de traslado con todas las inscripciones practicadas en el Registro mercantil español de origen, ni por supuesto de los depósitos de cuentas, ni de los libros legalizados. Según la Ley la sociedad nace ex novo, con la nacionalidad que le corresponda, con la escritura y con la inscripción en el nuevo registro. Es un sistema que concuerda con el establecido en el art. 20 del RRM. Ello es así porque para el traslado, si no se mantiene la nacionalidad española, la sociedad deberá haber cumplido todos los requisitos exigibles para su constitución en el nuevo Estado y por tanto es indiferente cuál sea la situación de la sociedad antes del acuerdo.

2º. No se dice que el cierre, una vez expedida la certificación del registrador, sea provisional, ni tampoco se establece el plazo de dicho cierre, que al parecer es indefinido.

3º. Se exigen unos anuncios a posteriori de la inscripción practicada que realmente no van a cumplir ninguna finalidad, salvo la meramente publicitaria. Pensamos que estos anuncios, sin merma de garantías pueden ser perfectamente suprimidos, sobre todo si tenemos en cuenta que la inscripción de la cancelación de la sociedad será publicada, como cualquier otra inscripción en el Borme.

4º. De todas formas este traslado, en sus aspectos registrales, deberá ser regulado de forma detallada en el RRM.

TEMA 11 CONCURSO DE ACREEDORES

CONCEPTO Y ORIGEN

Definición:

El concurso de acreedores es un procedimiento judicial que puede tener lugar cuando una persona o empresa no puede hacer frente a los pagos pendientes y otras deudas, y se recurre a la justicia para poner orden en la situación y pagar las deudas.

El concurso de acreedores se regula en la Ley concursal.

ART. 1 LC: No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público.

Tipos de concurso:

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1. Voluntario: El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

2. Necesario: Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.

Legislación anterior a 2003

El sistema anterior era arcaico, disperso y muy obsoleto, hasta el punto de seguir vigentes normas de la época de Fernando VII.

Durante muchos años, el régimen que se siguió con respecto a la insolvencia hacía una distinción doble: primero entre personas físicas y jurídicas, y segundo, entre estados de insolvencia transitoria y definitiva. De esta forma coexistían cuatro instituciones concursales diferentes:

1. Insolvencia transitoria de una persona física: Procedimiento de Quita y Espera

2. Insolvencia definitiva de una persona física: Concurso de Acreedores3. Insolvencia transitoria de una persona jurídica: Suspensión de Pagos4. Insolvencia definitiva de una persona jurídica: Quiebra

Cada una de ellas tenía un procedimiento adecuado a la complejidad del patrimonio del que se ocupaba. De esta manera, los procedimientos de personas físicas eran más sencillos que los de las personas jurídicas, cuyo patrimonio e implicaciones son mayores y más complejos. Por otra parte, en los casos de insolvencia transitoria, la finalidad de estos procedimientos era intentar salvar la situación, mientras que en los definitivos, el objetivo perseguido es, no tanto, la conservación del patrimonio, como una ejecución ordenada del mismo.

La normativa no estaba muy meditada aunque lo pareciese dada su extensión y amplio espectro de situaciones concursales. Una de las principales normas, la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, y que ha estado vigente hasta el 2003. El conjunto era complicado, falto de coherencia, carente de principios generales y con un desarrollo caótico.

La regulación de la ley 22/2013

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Profunda reforma del sistema.

Cambios más importantes unificación de todas las instituciones concursales y el cambio de mentalidad a la hora de delimitar los objetivos de estos procedimientos.

Unificación Se eliminan todos los procedimientos anteriores, y se instaura una única institución denominada Concurso de Acreedores. Este procedimiento sirve tanto para una insolvencia transitoria y leve del patrimonio de una persona física cualquiera, como para la más grave y culpable insolvencia de una gran multinacional. Esto se consigue a través de la creación de un procedimiento altamente flexible, que permite su adaptación a toda clase de situaciones.

Objetivo de la legislación concursal

A diferencia del régimen anterior, la nueva regulación concursal y los procedimientos que ella instaura tienen como único y absoluto objetivo la conservación del patrimonio. Destaca el afán del legislador por evitar a toda costa la desaparición de los negocios y sus nefastas consecuencias. Por ello, y a pesar de que en algunos casos algunos acreedores deban quedarse sin cobrar todo o parte de sus deudas, o tengan que esperar largo tiempo para cobrarlas, lo más importante es que la actividad económica no desaparezca.

Sólo en casos absolutamente excepcionales se guiarán directamente hacia la ejecución.

Principios fundamentales de la nueva Ley Concursal

Existe un único juez para conocer absolutamente todas las cuestiones relativas al concurso.

Principio “par conditiocreditorum”: igualdad de todos los acreedores. Principio General del Derecho que implica la eliminación del principio “prior in tempore potior iure” (el acreedor que llega primero, cobra primero). Se hace un llamamiento a todos los acreedores del concursado para que se integren en la Masa Pasiva del Concurso y se idee una forma de satisfacer la mayor parte posible de sus deudas en el menor tiempo posible.

Excepciones(créditos con prioridad)

Créditos contra la masa : no forman parte del concurso. Son créditos generados de forma necesaria para continuar la actividad, y todos aquellos generados después de la declaración de concurso. (p.ej.: retribución de la administración concursal).

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Créditos privilegiados : se cobran con prioridad. Son créditos laborales hasta ciertas cuantías, créditos garantizados, créditos de la Hacienda Pública y la Seguridad Social, etc.

Créditos subordinados : se cobran en último lugar. Son créditos de personas relacionadas con el concursado (parientes, socios...), intereses de los créditos, créditos por multas y sanciones, créditos de las sociedades del mismo grupo y sus socios, etc.

Principio del deber de solicitar el concurso, por parte del empresario, y en caso de situaciones de insolvencia y pre-insolvencia.

El incumplimiento de solicitar el concurso puede acarrear consecuencias graves para los administradores o liquidadores de las compañías.

En muchos casos, la ausencia de comunicación a las autoridades considerada como un indicio de que la insolvencia ha sido ocultada e incluso provocada. Esto último provocaría la apertura del procedimiento del concurso, que implicaría eventualmente, la declaración de concurso culpable, que conllevará que aquellos que han provocado u ocultado la insolvencia no cobren nada, y que se puedan abrir procesos penales contra ellos.

Crisis económica y financiera

Sin embargo, la crisis económica y financiera que España atraviesa, y que ha multiplicado el número de concursos, pronto dejó esta reforma obsoleta. Así, en 2012, entró en vigor la nueva reforma de la ley concursal, operada por la Ley 38/2011. Uno de los principales objetivos de esta nueva reforma era convertir un procedimiento demasiado rígido, que hasta la fecha no había cumplido con el fin último de todo procedimiento concursal útil, que es salvar empresas, en un verdadero “rehabilitador de deudores” con la agilidad, flexibilidad y rapidez que estas situaciones requieren.

Interés por la continuación de la empresa, mediante diversas modalidades que pretenden la conservación y el saneamiento de las empresas en crisis, a la vez que subsiste el procedimiento liquidatario de la quiebra.

LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO

No interrumpe el ejercicio de la actividad profesional goza el juez acordar el cierre de sus oficinas.

Causas

La puede presentar:

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Deudor común (el que no puede cumplir con las obligaciones que se le exigen)

Si la presenta un acreedor, deberá fundarla en supuestos:

Si una vez embargado al deudor aun falta dinero (Si tienes 50 y debes 100, pueden ir contra patrimonio)

No estiguipagant obligaciones tributarias, SS

Los herederos de acreedor que tingues dret a cobrar d’un deudor, y el administrador de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente

Solicitud

La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez donde sea el incidente del deudor.

El deudor (voluntario pero s’ha de fer) deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. pero tiene la facultad de anticiparse a éste (adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.

Documents

- La memoria histórica económica y jurídica del deudor, de las actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los ON HI CONSTEN establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. Si se tratase de herencia, se indicarán en la memoria los datos.

- Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores

- Un inventario de bienes y derechos- La plantilla de trabajadores- Los acreedores, así como de la cuantía y el vencimiento de sus

créditos.- Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad,

acompañará además: Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios; memoria…

- Efectos sobre el patrimonio del deudor, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales.

- Las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo

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Acreedor (necesario): uno o más o socios.

– Expresa el carácter de sus créditos

Oposición

El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia.

Formulada oposición por el deudor, el secretario judicial, al siguiente día, citará a las partes a la vista, a celebrar en el plazo de tres días, previniéndolas para que comparezcan a ella con todos los medios de la prueba que pueda practicarse en el acto y, si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, advirtiendo a éste para que comparezca con los libros contables de llevanza obligatoria.

Procedimiento

1. El juez examina la petición (mismo día o día después)

2. Si acredita insolvencia declara concurso

3. Si hubiera oposición del deudor, se lleva a trámite y luego dictará el Auto (resolución judicial).

4. El auto se notificará a las partes, se notificará individualmente a los acreedores. Si el concursado fuera entidad de crédito o una sociedad que trabaja con valores cotizados, se notificará también a Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores .

5. Inscripción en el RM.

El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.

Publicidad puede ser:

No registral.- anuncio en: o El "Boletín Oficial del Estado". o Un diario de los de mayor difusión en la provincia

donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses.

La publicidad registral de la declaración de concurso se realiza mediante:

o Si el deudor fuera persona natural se inscribirán en el Registro Civil.

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o Si el deudor fuera sujeto inscribiere en el Registro Mercantil, se inscribirán en éste.

o Si el deudor fuera persona jurídica no inscribiere en el Registro Mercantil pero conste en otro registro público, se inscribirá en él.

Se publicarán todos en el BOE, de forma gratuïta

La comunicación de resolución se hace mediante medios telemáticos

Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución.

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Definición: La administración concursal es un órgano colegido que adopta sus decisiones por mayoría y que está integrado por tres miembros, salvo en el caso del procedimiento concursal abreviado, donde el juez puede optar por nombrar sólo a un administrador.

Funciones: Las funciones de la administración concursal se encuentran dispersas en el articulado de la ley concursal, entre las que podemos destacar:

- Es la encargada de la elaboración de un informe sobre la masa activa y pasiva del concurso, así como sobre las propuestas del convenio presentadas.

- Desempeña funciones de intervención y supervisión de las facultades patrimoniales del deudor (para el caso del concurso voluntario).

- Puede sustituir al deudor en la administración y disposición de su patrimonio (concurso necesario).

Composición: La administración concursal está integrada por los siguientes miembros:

- Un abogado con experiencia profesional de al menos 5 años de ejercicio efectivo.

- Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, con una experiencia profesional de al menos 5 años de ejercicio efectivo.

- Un acreedor que sea titular de un derecho de crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado.

El juez puede designar como administrador acreedor tanto a una persona física como a una persona jurídica.

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Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones: No son hábiles para ser nombrados administración concursal:

- Los inhabilitados para ser administradores de SA o SL- Los que hubieran sido separados del cargo de administración

concursal dentro de los dos años anteriores.- Quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de

desaprobación de cuentas en concurso anterior.- Los que hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al

deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos años, incluidos aquéllos que durante ese plazo hubieran compartido con el mismo el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.

- Quienes estén especialmente relacionados con el concursado o vinculados entre sí personal o profesionalmente.

Nombramiento y aceptación de la administración concursal: El nombramiento de los profesionales (el auditor de cuentas, economista, titulado mercantil y abogado) se efectúa entre quienes, reuniendo las condiciones legales, hayan manifestado su disponibilidad para el desempeño de tal función al Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) o al correspondiente Colegio Profesional, en el caso de los profesionales cuya colegiación resulte obligatoria. Para ello, el ROAC y los colegios de abogados, economistas y titulados mercantiles, deben presentar en el Decanato de los Juzgados competentes, en el mes de diciembre de cada año y para su utilización desde el primer día del año siguiente, unos listados de las personas disponibles. El nombramiento de administrador concursal debe ser comunicado al designado por el medio más rápido dentro de los 5 días siguientes al recibo de la comunicación. El designado debe comparecer ante el juzgado para manifestar si acepta o no el cargo.

Auxiliares delegados

Cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar la autorización del juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor, en los auxiliares que aquélla proponga, con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución.

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El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio:

- En empresas con establecimientos dispersos por el territorio.- En empresas de gran dimensión.- Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe.-En concursos conexos en los que se haya nombrado una

administración concursal única.

Retribución:

1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 27.

2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.

El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir

por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.

b) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso.

c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.

Ejercicio del cargo 

- Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.

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- Cuando se trate de un órgano de administración unipersonal, salvo que el juez acuerde otra cosa, las decisiones recaerán en el administrador concursal único.

- La actuación de los administradores será mancomunada cuando sólo estuviesen en el ejercicio del cargo 2 miembros. La actuación de éstos deberá ser conjunta, es decir, unánime. En caso de disconformidad entre los administradores mancomunados, intervendrá el juez mediante auto.

- Si está compuesta por 3 miembros, su actuación será colegiada y las decisiones se adoptarán por mayoría, y si no se alcanza la mayoría porque los 3 miembros tengan decisiones diferentes, se delegará la decisión en el juez. La decisión del juez adoptará la forma de auto, frente al que no cabrá interponer recurso alguno ni plantear incidente concursal sobre la materia resuelta.

- Las decisiones y los acuerdos de la administración concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito y serán firmados, en su caso, por todos sus miembros.

- En cualquier caso, la administración concursal está sometida a la supervisión del juez del concurso.

Responsabilidad  

- Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.

- Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.

- La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

- La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.

- Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo a la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado.

- Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores.

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Informe de la administración concursal:

La Ley Concursal contempla un informe necesario, a través del cual se determinan las masas del concurso:- La masa activa o del patrimonio afectado procesalmente.- La masa pasiva o colectiva de créditos cuya satisfacción se persigue.

El informe se divide en cuatro bloques:- El núcleo del informe: abarca el análisis de los datos y circunstancias

del deudor en los últimos 3 años. Se debe relatar la historia económica y jurídica del deudor, su actividad, las causas del estado de su insolvencia, etc.

- Memoria : recoge las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.

- Exposición motivada  acerca de la situación patrimonial del deudor, y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.

- Anexo : que comprenderá el inventario de la masa activa, la lista de acreedores, escrito de la evaluación de las propuestas de convenio o liquidación que se hayan presentado.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN SOBRE:

El deudor

En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio con la posible intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.

El juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener. En cualquier caso, la modificación quedara sometida al régimen de publicidad, es decir, por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones.

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La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal.

El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.

En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.

En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial.

Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.

El deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

En caso de intervención, subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales. A petición fundada de la administración concursal, el juez del concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales.

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En caso de suspensión, subsistirá la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, correspondiendo tales facultades a los administradores concursales.

- Sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras. Durante la tramitación del concurso se mantendrán los órganos de la persona jurídica teniendo la administración concursal derecho de asistencia y voz.

En caso de suspensión, la representación de la sociedad será del administrador concursal. En caso de intervención, los administradores de la misma sociedad llevaran a cabo la representación con la supervisión de la administración concursal.

Si el administrador recibiera un salario, el juez puede acordar que deje de cobrarlo o disminuirlo.

- Sobre las acciones contra los socios. Solo la administración concursal podrá ejercer acciones contra los socios responsables por las deudas contraídas antes de la declaración de concurso reclamándole, en el momento y cuantía que estime conveniente, el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas.

- Sobra las acciones contra los administradores de la sociedad deudora. Solo la administración concursal podrá ejercer contra los administradores, auditores o liquidadores de la sociedad.

- Sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación del deudor. Están establecidos en la Ley Orgánica para la Reforma Concursal.

El juez podrá declarar la embarcación de bienes y derechos a todas aquellas personas relacionadas con la empresa para cubrir el déficit o por las deudas contraídas por la sociedad antes de la declaración de concurso.

Los acreedores

Una vez declarado el concurso todos los acreedores del deudor quedarán integrados en la masa pasiva del concurso. La masa pasiva son aquellas deudas contraídas por la empresa y que se pueden incluir en el concurso. Aún así, como dice el artículo 49 de la Ley Concursal, hay algunas excepciones. Por ejemplo:

Los créditos contra la masa son créditos nacidos a posteriori de la declaración de concurso, y puesto que por definición la masa se forma por los créditos anteriores a la declaración de concurso, estos créditos contra la masa no integrarán la misma (artículo 84.2 LC).

Los créditos contra el cónyuge casado en régimen de gananciales, no se integrarán en la masa aunque sean créditos a cargo de la sociedad o comunidad ganancial (artículo 84 LC).

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Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Sin embargo, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio (artículo 55 LC).

Se puede distinguir efectos sobre procedimientos individuales y efectos sobre los créditos en particular, además del procedimiento sobre créditos de garantía real.

Efectos sobre procedimientos individuales:

Los acreedores pueden ejercitar acciones individuales patrimoniales frente al concursado pero deben hacerlo ante el órgano jurisdiccional competente tras la declaración de concurso. Una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares ni seguirse apremios contra el patrimonio del deudor y quedarán en suspenso las que se hallaren en tramitación. Sí que podrán continuar las ejecuciones administrativas y laborales iniciadas antes de la declaración de concurso, siempre que los bienes afectados no resultasen necesarios para continuar la actividad.

Aquí podemos encontrar un tratamiento especial sobre los acreedores con créditos de garantía real:

Tienen tratamiento privilegiado según la Ley Concursal. Pueden ejecutarse separadamente, aunque, si son bienes afectos a su actividad empresarial, no podrán iniciarla hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso. Las actuaciones iniciadas antes se suspenderán, salvo que estén publicados los anuncios de subasta.

Efectos sobre los créditos en particular:

La Ley dice que declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero produce sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido antes de la declaración, sin perjuicio de lo que resulte en los concursos internacionales, de acuerdo con la norma que rija el crédito recíproco del concurso.Desde la declaración del concurso se suspende el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo en el caso de créditos con garantía real que siguen devengando intereses hasta donde alcance la garantía y salvo los créditos salariales que devengarán intereses según el interés legal del dinero, si bien esos intereses se consideran créditos subordinados).En el concurso de acreedores todos los créditos se computan en dinero y se expresarán en moneda de curso legal. Los créditos de prestaciones no dinerarias o dinerarias determinadas por referencia a un bien distinto del

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dinero se computan por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de declaración de concurso.Los créditos que disfruten de garantía personal no se verán afectados por la declaración de concurso: sus titulares pueden ejercitar acción contra los fiadores y contra los obligados solidarios. Estos derechos subsistirán plenamente incluso en caso de convenio cuando los acreedores no votaran a favor de la propuesta que resultare aprobada.

No procede la compensación de los créditos y deudas del concursado.

Queda suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real.

Los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme al interés legal del dinero.

Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados.

Los contratos

Por regla general, en lo concerniente a contratos, éstos seguirán siendo válidos aún en concurso de acreedores, puesto que se mantendrá el principio de vigencia del contrato, regulado en el artículo 61 de la Ley concursal.

Si hubiera conflicto entre las partes que forman el contrato se podría recurrir a la intervención judicial.

Hay dos casos en los que el juez participaría:

Falta de acuerdo Consecuencias de puntual incumplimiento de contrato posterior al

contrato.

En el primero de los casos si ambas partes realizaran un acuerdo por sí mismas, el conflicto simplemente se resolvería mediante auto. Si no existiera acuerdo debería ser el juez quien judicialmente resolviera el conflicto.

Ambos casos se regulan en el artículo 62 de la LC.

Uno de los aspectos donde más recaban estos conflictos es en los contratos laborales, un tema, a la vez, muy actual, el cual sufrimos a diario. Además cabe remarcar la rehabilitación de contratos, aspecto también muy importante en cuanto a contratos.

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Contratos laborales

Para la ruptura de éstos es necesario solicitar al juez modificación sustancial de las condiciones de trabajo y extinción o suspensión colectiva de los contratos de trabajo, según regula el artículo 64 LC.

Será necesario detallar las causas y consecuencias esperadas de dicha ruptura.

Deberemos convocar a los representantes de los trabajadores en un plazo máximo de 30 días para aquellas empresas de más de 15 trabajadores, y un máximo de 15 días para aquellas con menos de 15 trabajadores.

Rehabilitación de contratos:

Para su explicación nada mejor que un cuadro, donde vemos los aspectos claves de la rehabilitación en contratos crediticios o por bienes e inmuebles, además de sus correspondientes oposiciones de acreedor:

Créditos Bienes e inmuebles

Posibilidad de rehabilitar:

Cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se hubiera producido dentro del plazo de los tres meses inmediatamente anteriores a la declaración de concurso

Posibilidad de rehabilitar:

Plazo de 3 meses anterior al concurso

Oposición de acreedor: Oposición de acreedor:

El acreedor podrá oponerse siempre que, con anterioridad a la apertura del concurso, hubiese iniciado el ejercicio de acciones de reclamación del pago contra "el propio deudor, contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante".

El transmitente tendrá la posibilidad de oposición cuando, con anterioridad a la declaración de concurso, hubiera iniciado acciones de resolución del contrato o de restitución del bien, o cuando, con la misma antelación, hubiese recuperado la posesión material del bien

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MASA ACTIVA Y PASIVA

La masa activa: son todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en la declaración del concurso o hasta su conclusión.

La masa pasiva: son aquellos créditos (deudas) contraídos por la empresa y que se pueden incluir en el concurso, se denominan créditos concursales. Los créditos contra la masa no forman parte de la masa pasiva. Se determina mediante la comunicación por parte de los acreedores a la administración concursal de los créditos pendientes de cobro con la empresa.

Créditos privilegiados Créditos con privilegio especial Son aquellos créditos que

afectan a determinados bienes o derechos. Por ejemplo las hipotecas, los contratos con garantía real, etc.

Créditos con privilegio general Son aquellos que afectan a la totalidad del patrimonio. Por ej: retribuciones al personal, cuotas de la Seguridad Social, Hacienda, etc.

Créditos ordinarios : todos aquellos que no tengan el carácter de privilegiados o subordinados.

Créditos subordinados : Otros créditos que sólo tendrán derecho a cobrar cuando se haya cumplido el pago íntegro a los acreedores privilegiados y ordinarios. Por ejemplo: créditos por multas, o créditos de acreedores que se han incluido tardíamente por el Juez, etc.

CONVENIO Y LIQUIDACIÓN

Propuesta de Convenio de acreedores: permite la continuidad de la actividad de su empresa, estableciendo una quita (reducción de deudas) y/o una espera (aplazamiento) con la totalidad de sus acreedores. Para ello se exige alcanzar adhesiones suficientes para su aprobación, estableciéndose como límite general de quita un 50% de las deudas y un aplazamiento máximo de 5 años.

Plan de Liquidación de empresa: permite articular una liquidación ordenada total o parcial del conjunto de su empresa, por la cual puedan sobrevivir las unidades de negocio rentables, liquidándose el resto de unidades ineficientes.

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CALIFICACIÓN DEL CONCURSO:

Calificación fortuita: supone la exoneración de responsabilidad personal de los administradores y apoderados generales por la situación de insolvencia de la sociedad, no debiendo asumir personalmente (y por tanto con sus bienes particulares), las deudas de la empresa.

Calificación culpable: puede suponer la imputación a los administradores y apoderados generales de la empresa de la responsabilidad personal por las deudas insatisfechas, así como su inhabilitación por un período de 2 a 15 años para ostentar cargos similares en otras sociedades.

CONCLUSIÓN DEL CONCURSO:

Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso.

Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento.

En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio.

En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado con los que satisfacer a los acreedores.

En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación.

En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes.

REAPERTURA DEL CONCURSO:

Se produce porque aparecen nuevos bienes y derechos que pueden satisfacer a los acreedores.

Declaración del concurso de deudor persona natural se podrá llevar a cabo dentro de los 5 años siguientes a la conclusión del anterior, y se incorpora todo lo actuado en el interior.

Declaración del concurso de deudor persona jurídica, se efectuará por el mismo juzgado, que se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la liquidación de los bienes y derechos aparecidos.

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TEMA 12 CONTRATOS MERCANTILES

INTRODUCCIÓN

Los contratos mercantiles son aquellos que surgen como instrumento necesario para regular las relaciones del campo jurídico a que da lugar la actividad profesional del empresario con los adquirientes de bienes y servicios en el mercado, que pueden ser otros empresarios (consumo profesional) o los consumidores, que adquieren los bienes y servicios para consumo propio.

La necesidad de adaptarse a una realidad económica dinámica y cambiante determinada principalmente por el fenómeno de la globalización y la constitución y unificación de un mercado europeo común, exige de forma indirecta la imposición de un sistema uniforme y cristalino, lo que provoca la necesidad de establecer una cierta especialidad en el marco del derecho contractual, entendido como el derecho de los contratos mercantiles dentro del derecho privado.

El régimen tradicional de los mercados mercantiles venía recogido históricamente por el Código de Comercio, pero la necesidad de fortalecer y consolidar el anteriormente mencionado mercado europeo común ha propiciado/motivado la creación de nuevas leyes complementarias, lo que será posible con el creciente número de contratos celebrados en el mercado único.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico actual ofrece un régimen contractual confuso, disperso e ineficaz caracterizado por la adhesión de nuevas leyes complementarias en momentos y situaciones históricas muy distintas.

El real decreto legislativo (1/2007) ha aprobado el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (Ley de los consumidores) derogando las disposiciones contenidas en la Ley 26/1984 (Ley General por la defensa de los consumidores) y añadiendo nuevos contenidos como la ley sobre contratos fuera de establecimientos (Ley 26/1991), las de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (Ley 22/1994), la de viajes combinados (Ley 21/1995) y por último la de garantías en la venta de bienes de consumo (Ley 23/2002)1

DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO MERCANTIL Y CONTRATO CÍVIL:1

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- Computo de los plazos: hay una especialidad en los contratos mercantiles.

- No se reconoce el plazo de cortesía- Las obligaciones son exigibles si no se ha señalado el plazo a los diez

días de cuando se han contraído o al día siguiente si se han acordado en determinados tipos de documentos ejecutivos (escritura pública).

- Mora: los contratos mercantiles se produce automáticamente por el transcurso del plazo y no es necesario que el acreedor interpele el deudor.

- Prescripción: plazo de tiempo que tiene que pasar para que se extinga un derecho.

- Entre personas distantes: el contrato se entiende producido desde que se conoce la aceptación.

ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

Las obligaciones mercantiles nacen de los contratos mercantiles con tendencia a la objetivación, es decir, a no tener en cuenta la personalidad de las partes en que ellas intervienen, y la necesidad, más acusada aún que en el derecho civil, de exacto cumplimiento. La doctrina echa en falta una norma en torno a la solidaridad cuando concurran varios deudores a responder a una obligación mercantil. Para estos casos puede servir la doctrina jurisprudencial que declara inaplicable la presunción contraria a la solidaridad, en aquellos supuestos en los que la voluntad de los interesados excluye la mancomunidad.

- Plazo para el cumplimiento de pago de las obligaciones mercantiles: la ley 3/2004 “se aplica a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas o entre estas y la administración dentro del marco legal aplicable”. Artículo 4º.2 dice que setenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, sin ser ampliado por acuerdo de las partes.

- Morosidad en el cumplimiento: se considera que el deudor se halla en mora cuando su obligación está vencida y retrasa su cumplimiento de forma culpable. Los efectos de mora se producen al día siguiente del vencimiento de la obligación siempre, por supuesto, que la otra parte hay cumplido también. El interés de demora será el pactado, en su defecto se aplica a la deuda la ley 3/2004, el interés fijado por el BCE. Nulas serán las clausulas abusivas.

- La prescripción como causa de extinción de las obligaciones, no opera de forma automática, sino como excepción alegada por el deudor. No considera que la reclamación extrajudicial sirva para interrumpir el plazo de prescripción. El artículo 955 prevé de forma excepcional que el

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Gobierno suspenda la prescripción y que en el campo mercantil las normas sobre la prescripción han de ser interpretadas restrictivamente.

NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES.

Formación del contrato.

Las especialidades del C. de c. se han de completarse con la ley 29/2009 que modifica la Ley de competencia desleal, la Ley de publicidad y la Ley General de Defensa de los consumidores y usuarios.

1. Caracteres de la oferta mediante publicidad: la mecánica tradicional de la formación de los contratos tiene una fase preliminar en la que se efectúan ciertos tratos previos o simples anuncios al público, y una fase concluyente en la cual se producen unas declaraciones de voluntad de las partes (la oferta y la aceptación) que cuando se unen dan lugar a la perfección del contrato. En la fase previa o preliminar, el empresario ofrece al público, con reclamos o publicidad, sus productos o servicios. Tales anuncios se consideran invitaciones a sus clientes a que hagan ofertas que una vez concretadas serán aceptadas o no por el empresario. La Ley de consumidores protege a los consumidores o usuarios mediante un régimen especial, que consiste en que el empresario queda vinculado por las condiciones y garantías ofrecidas en la publicidad de los bienes o servicios que ha dado a conocer al público.

2.Perfección del contrato entre ausentes: el art. 54.1 del C. de c. establece en su nueva redacción “hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. Los contratos entre empresario y consumidor celebrados por vía electrónica se presumen celebrados en el lugar en que el consumidor tenga su residencia habitual. Los contratos electrónicos entre profesionales o entre empresarios se presumen celebrados en el lugar en que esté establecido el llamado “prestador de servicios”. L’article 54.2 del C. de c. “contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. Ej: máquinas expendedoras de títulos de transporte, de billetes, de bebidas, publicaciones, tabaco,..

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3.Derecho de desistimiento en los contratos con consumidores: es la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándolo así a la parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase. El empresario contratante debe informar al consumidor sobre la existencia de este derecho.

Forma del contrato mercantil

Es el medio o el modo a través del cual se realiza la declaración de voluntad. La forma puede ser oral o escrita. Con relación a los contratos mercantiles rige el principio de la libertad de forma. Puede escogerse libremente la que se quiera (verbal o escrita).

Art. 51 del C. de c. establece el principio de libertad de forma: se exceptúan aquellos casos en los que el propio código o las leyes especiales exijan una determinada forma (forma solemne). Habrá de examinarse en cada caso si la forma se requiere como elemento esencial del contrato o esta exigencia tiene un alcance puramente probatorio.

La Ley 34/2002 mantiene el principio de libertad de forma, declara la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica y establece que no es necesaria la declaración de admisión de esa técnica para que el contrato surta efecto entre las partes. Tales documentos electrónicos no pueden sustituir la exigencia de la forma documental pública (escritura).

Prueba de los contratos mercantiles.

La prueba debe realizarse por alguno de los medios que el derecho civil establezca (art. 51 párr. 1º). Tras la conclusión del contrato mercantil el consumidor tiene derecho a pedir al vendedor el recibo justificante de la operación. En caso de morosidad o de cualquier contratiempo, la factura será un elemento de peso, y la L.E.C. (Ley de Enjuiciamiento Civil) considera la factura un elemento apto para el proceso monitorio, que tiende a facilitar el cobro de los créditos dinerarios vencidos y exigibles inferiores a 250.000€.

Interpretación del contrato.

Las normas de interpretación establecen ciertos criterios objetivos para descubrir la intención o voluntad común de las partes. La norma fundamental es que los contratos se tienen que interpretar de buena fe.

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El art. 57 dice que el contrato ha de interpretarse teniéndose en cuenta la finalidad económica que las partes han querido alcanzar y teniendo en cuenta el ambiente y el medio comercial o industrial en el que se haya desarrollado la operación. Además el art.59 dice que si hay dudas que no pueden resolverse por ninguno de los medios legales, se decidirá la cuestión a favor del deudor.

Cesión del contrato mercantil.

Para que sea válida la cesión es preciso que en el acuerdo haya el consentimiento del “contratante cedido” vinculado con el cedente, y con esto el cedente (persona que cede)es liberado de las obligaciones del contrato, y estas pasan a ser del cesionario (persona que recibe la cesión).

Contratos mercantiles con cláusula penal.

El art. 56 dice que en los casos de incumplimiento absoluto, cumplimiento defectuoso o mora, el contratante puede exigir el cumplimiento del contrato utilizando los procedimientos del ordenamiento jurídico pone a su alcance o pedir la pena prescrita.

Contratos celebrados fuera del establecimiento.

La Ley de consumidores incorpora en los art. 107 a 113, decretos para proteger a los consumidores por la imposibilidad del consumidor de comparar la calidad y el precio de a ofertas fuera del establecimiento que pueden determinar prácticas abusivas, por lo que dictan una serie de normas que se aplican en general a toda clase de contratos celebrados por un empresario y un consumidor fuera del establecimiento. Se excluyen de estas normas los contratos de menos de 48,08€, referentes a inmuebles, seguros, valores mobiliarios y productos alimenticios.

CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIONES GENERALES:

Contratación mediante clausulas predispuestas

Códigos del siglo XIX: libre autonomía para establecer cláusulas que las partes contratantes desearan.

Realidad: frecuencia no se cumple y no pueden ser discutibles individualmente generalizado las relaciones entre empresarios (tengan predispuestas las cláusulas del contrato) y consumidores (limitan a adherirse) surgen así: contratos sometidos a condiciones generales que han sido redactadas previamente por una de las partes (redacción previa y unilateral del contenido contrato).

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Fenómeno condiciones generales regulado: Ley 7/1998, 13 abril, Ley condiciones Generales de Contratación (L.C.G.C)

Concepto y características

Condiciones generales: <<Las cláusulas contractuales predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extinción y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos>> (art. 1.1).

2 partes: predisponente (siendo empresario o no, actúa siempre en macro su actividad profesional) y adherente (persona física o jurídica)

La ley exige que la redacción de las condiciones generales sea clara, trasparente, concreta y sencilla (art 5.4).

Elementos relevantes: 1. Clausulas predispuestas con la finalidad de ser

incorporados a una pluralidad de contratos.2. Que las condiciones generales se incorporen mediante la

aceptación por la adherente al contrato (se manifiesta de forma prevista por la ley)

3. Incorporación de las clausulas sea exclusivamente imputables a una de las partes

Función económica

Utilización de las condiciones generales se ha impuesto porque la contratación que realizan los empresarios mercantiles es una contratación en masa, y quieren dar un trato similar a todos.

Pueden aparecer cláusulas abusivas, cuya nulidad podrá declararse aplicando los principios generales de nuestro Derecho privado.

La clausulas surgen en los contratos celebrados entre profesionales en ejercicio de su actividad y los consumidores que ha de aplicarse la disciplina especial que contiene la Ley de consumidores, reformada por la L.C.G.C (art. 8.2)

Régimen de las condiciones generales

a) L.C.G.C art. 6, para su interpretación, prevalecen las condiciones particulares sobre las generales salvo que las últimas resulten más beneficiosas. Las dudas que se pudieran generar deben resolverse a favor del adherente; en consumidores aplicable con acciones individuales.

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b) Adherente: debe de ser informado de la existencia y contenido de las condiciones generales.

c) art. 8.1, nulidad de pleno derecho a aquellas contrarias en normas prohibitivas/imperativas. Serán nulas las que se clasifiquen como cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Quedarán al margen de las nulidades aquellas beneficiosas para el adherente como las que vulneren normas prohibitivas con sanción de otra clase.

d) art.10, en el caso de que exista no incorporación de condiciones generales, no producirá la nulidad del contrato si se puede substituir sin tales cláusulas.

Control de las condiciones generales

a) Acciones colectivas contra condiciones generales ilegales; 1.Cesación (sentencia que condene a eliminar condiciones generales que se reputen nulas), 2. Retractación (declaración judicial que obligue al demandado a retractarse de la recomendación de utilizar clausulas de condiciones generales nulas), 3.Reconocimiento (sentencia que declare los preceptos de L.C.G.C junto a obligaciones).

b) Registro de acciones generales de la contratación; carácter publicitario. La inscripción presume voluntaria excepto cuando lo acuerde el Gobierno, art.11.

c) Deber de información de ciertos profesionales; art. 23.1, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán tanto en aspectos generales como en casos concretos.

REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE LOS CONSUMIDORES

Régimen en la Ley del consumidor

La Ley de consumidores contiene las referencias a las cláusulas abusivas.

Concepto y alcance del régimen de las cláusulas abusivas.

Cláusulas abusivas: son todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. No obstante, ha de tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y el conjunto de circunstancias que concurren en el momento de la celebración del contrato.

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Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas en los contratos en que estas aparezcan.

Enunciación de supuestos de cláusulas abusivas

La Ley de consumidores ha realizado una enunciación abierta de las cláusulas abusivas siguiendo la Directiva comunitaria (las autoridades internas competentes son las responsables de la debida elección de la forma y los medios adecuados a tal fin del elemento que se trate). Estas cláusulas aparecen agrupadas en seis categorías:

1. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional. Ejemplo: la interpretación o la modificación unilateral del contrato por el profesional sin motivos válidos. (Art. 85)

2. La limitación de derechos básicos del consumidor. Ejemplo: limitación ó exclusión de forma inadecuada de la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional. (Art. 86)

3. La falta de reciprocidad. Ejemplo: imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos. (Art. 87)

4. Sobre garantías. Ejemplo: imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. (Art. 88)

5. Otras. Ejemplo: la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. (Art. 89)

6. Sobre sumisión a árbitros distintos de los de consumo, salvo que se trate de órganos arbitrales institucionales creados para un sector económico específico, sobe sumisión ilícita a un juez o Tribunal o a un Derecho extranjero diverso al que corresponda al consumidor.

Las cláusulas abusivas no se aplican, en general, a los contratos relativos a instrumentos financieros, a valores y a la negociación bursátil.

CONTRATOS DE AGENCIA

Forma parte de los contratos de colaboración, como la comisión i mediación.

Definición: una persona, agente, se obliga frente a otra de manera continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover actos de comercio por cuenta ajena o en nombre ajeno como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones.

Se regula con la ley del 27 mayo de 1992, ley de Contrato de Agencia, y es de carácter imperativo.

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No se considera agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral con el empresario.

La prescripción de las acciones se regirá por las reglas del Código de Comercio.

Actuación del Agente:

- Es un intermediario- Realizará la promoción y conclusión de los actos u operaciones de

comercio- Su actividad es permanente- Concluye operaciones en nombre y por cuenta de uno o varios

empresarios (Art 7 Ley contrato de Agencia).- Puede existir presunción de laboralidad (en la agencia hay

independencia, en el derecho laboral no).- Puede actuar en nombre propio o ajeno.- El agente puede exigir el reconocimiento de los bienes vendidos.

Obligaciones del agente (art 9 ley contrato Agencia)

- Actuar de buena fe- Concluir las operaciones encomendadas- Seguir instrucciones del empresario- Llevar la contabilidad independiente del empresario- No competencia- Almacenar mercancías- Recibir en nombre del empresario reclamaciones de terceros- Puede exigir al tercero que examine las mercancías vendidas, así

como hacer el depósito inicial en caso de que rechace recibir la mercancía.

LCA prevé la posibilidad de que el agente trabaje para varios empresarios o por su cuenta la misma actividad con consentimiento.

Obligaciones del empresario- Poner la documentación necesaria a disposición del agente- Deberá actuar de buena fe- Poner a disposición del agente muestrarios, catálogos, documentos

necesarios y satisfacer la remuneración pactada.

RemuneraciónPagar al agente la remuneración convenida (art 11 ley contrato agencia):

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- Comisión: cantidad fija- Mixta: cantidad fija más variable según operaciones- Plazo para pagar: último día del mes

Derecho comisión (art 12 Ley contrato agencia): cuando se haya concluido la operación de comercio como consecuencia de la intervención profesional del agente o con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y concluido con anterioridad una operación de naturaleza análoga.

Comisión después de la expiración del contrato de agencia (art 13): tendrá este derecho cuando la operación se deba a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato. (dentro de los tres meses siguientes de la extinción). Y que el empresario o agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción.

Extinción- Por transcurso del tiempo si existe plazo pactado (sino indefinido)- Por acuerdos de las partes- Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones- Por declaración de quiebra o suspensión de pagos- Por fallecimiento del agente

Art 28. Ley Contrato Agencia: cuando se extinga, agente que haya aportado nuevos clients o incrementado operaciones con la clientela tendrá derecho a una indemnización si su actividad continua produciendo ventajas para el empresario.

Art 29. Daños y prejuicios: empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida estará obligado a indemnizar los daños y prejuicios que la extinción anticipada haya causado al agente.

Art 30. Inexistencia del derecho de indemnización: si se rescinde el contrato por incumplimiento del agente, por denuncia del contrato por causas imputables al empresario o cuando con consentimiento del empresario el comisionista ceda el contrato con sus derechos y obligaciones.

CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

Concepto

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En el contrato de distribución, una de las partes (distribuidor) se compromete a comprar a la otra (fabricante) bienes para venderlos por su cuenta y riesgo, con determinados descuentos (margen de reventa) y condiciones adicionales que pueden ser de financiación, o de colaboración comercial.

Características

Consensual: se pacta mediante un consenso entre las dos partes

Bilateral: la voluntad de pactar es de ambas partes

Oneroso: el objetivo es el lucro económico.

Conmutativo: los derechos y obligaciones de las partes son apreciables, así como las ventajas de la contratación, desde el mismo momento de la celebración del contrato

No formal

De tracto sucesivo: destinada a prolongarse en el tiempo y se cumple mediante un proceso sostenido del desarrollo de una actividad conducente al fin del cto.

Atípico: no tiene regulación especifica en nuestra legislación.

De empresa: los comerciantes o empresarios que lo celebran, lo hacen en función de sus propias organizaciones caracterizadas como empresa.

Sistemático: implementaron de una contratación particular y la puesta en marcha de un proceso o sistema de comercialización de bienes y servicios para el mercado, dentro de una categorización o estándar de pautas medianamente uniformes.

Obligaciones de las partes

Atribuyéndole contractualmente una zona o ámbito territorial limitado, el distribuidor debe respetarla, no realizando ventas ni actividades fuera de la misma. El productor o fabricante como obligación reciproca a la del distribuidor asume el compromiso de no designar otro distribuidor dentro de la misma área geográfica.

Si se reserva ese derecho, debe ser expresamente estipulado.

La exclusividad también puede ser pactada como reciproca o como obligación unilateral.

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Existen obligaciones de los distribuidores también en la exhibición, muestra o promoción de los productos, y el compromiso de no competencia, mantenimiento de un determinado margen de utilidad, no sobrepasar un determinado nivel o banda de fluctuación del precio de venta final al público, mantener personal de determinadas características para asesorar sobre el producto, etc...

Derechos de las partes

El distribuidor actúa en nombre y en interés propios, y no en representación del productor, no teniendo, en consecuencia poder para obligarlo frente a 3ros.

Asume directamente el riesgo por el crédito que haya otorgado a sus propios clientes.

Conclusion, resolucion, disolucion

por vencimiento del plazo fijado

por cumplimiento del objetivo del cto.

por acaecimiento de la condición resolutoria a la que se sujetara el cto.

por mutuo acuerdo rescisorio de las partes

pacto comisorio ante incumplimiento de alguna de las partes

caso fortuito o fuerza mayor

imprevisión o excesiva onerosidad en razón de tratarse de un cto. comercial

Diferencias entre distribución y concesión con agencia

Los contratos de distribución se diferencian del de los de agencia, en que en los primeros, los distribuidores actúan a nombre y por cuenta propia pero en los de agencia el agente lleva inscrito el ejercicio de un mandato o representación del principal.

Los de distribución obtienen su beneficio en la diferencia entre el precio de adquisición de los bienes que comercializan y el precio al cual finalmente derivan dichos bienes al mercado. El agente generalmente percibe como

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remuneración una comisión por las ventas que el principal concierte por su intermedio.

FRANQUICIA Art. 62 .1 de la Ley/1996 de Ordenación del Comercio Minorista

Definición:La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y

c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

Información y comunicación de datos

Con antelación mínima de 20 días hábiles a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá dar por escrito la información necesaria para que el franquiciado pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia, y en especial;

- Los datos principales de identificación del franquiciador (nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el registro de franquiciadores). *Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. - Descripción del sector de actividad de negocio- Contenido y características de la franquicia y de su explotación- Estructura y extensión de la red- Elementos esenciales del acuerdo que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución

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Art 7 Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero Procedimiento para efectuar la comunicación de datos (BOE)

Las comunicaciones de datos o de inicio de actividad al registro de franquiciadores se presentarán ante el órgano competente de la comunidad autónoma donde el prestador tenga previsto el inicio de sus actividades, o bien directamente ante el registro de franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. La comunicación de datos deberá contener la información necesaria que acabamos de explicar.

Artículo 4. Deber de confidencialidad del franquiciado. (BOE)El franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad de toda la información precontractual que reciba o vaya a recibir del franquiciador.

Registro de franquiciadores Art 62.2 Ley Ordenación Comercio Minorista

El registro de franquiciadores, se configura como un registro de carácter público y naturaleza administrativa, a los solos efectos de información y publicidad.

Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de cesión de franquicia deberán comunicar sus datos, en el plazo de 3 meses desde el inicio de la actividad, o bien al registro de la comunidad autónoma donde prevean iniciar sus actividades, o cuando la comunidad autónoma no establezca la necesidad de comunicación de datos a la misma, al registro de franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a efectos informativos.

La comunicación al registro de franquiciadores no condiciona el inicio de la actividad. La falta de comunicación de datos transcurrido el citado plazo conllevará la correspondiente sanción, de conformidad con el régimen sancionador previsto en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y demás legislación aplicable.

Quedan exentos de la obligación de comunicación de datos al Registro, los franquiciadores establecidos en otros Estados Miembros de la Unión Europea que operen en régimen de libre prestación, sin establecimiento permanente en España. En este caso deberán comunicar el inicio de sus actividades en España al registro, a través de la comunidad autónoma donde tenga previsto comenzar su prestación. Deberá dirigirse al registro de franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Artículo 8. Obligaciones de los franquiciadores inscritos respecto a la comunicación de datos

Con carácter anual, durante el mes de enero de cada año, los franquiciadores comunicarán al registrar los cierres o aperturas de los establecimientos propios o franquiciados producidos en la anualidad anterior.

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En caso de falta de comunicación de datos se procederá a dar de baja de forma automática a las empresas franquiciadoras determinando la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad.

Artículo 9.2 Informatización del registro.Las notificaciones y comunicaciones del artículo 8 al registro de franquiciadores podrán hacerse por medios electrónicos, y será necesario el correspondiente certificado electrónico.

LEASING

Noción, regulación y caracteres:

Es un contrato de arrendamiento financiero que se basa en la adquisición de bienes muebles e inmuebles, que le aparta de la compraventa y de difusión creciente.

El contrato es aquel en el que una parte llamada arrendador financiero (o sociedad arrendataria) cede a la otra parte (el usuario o arrendatario) el uso de un bien a cambio del pago de cuotas periódicas siendo este adquirido antes por un tercero (también llamado proveedor).

Características:

El usuario tienen derecho de determinar el bien a adquirir, y el proveedor. Es decir, el arrendador no influirá sobre el usuario en el momento de tomar estas decisiones.

La propiedad del bien pertenece al arrendador y no al usuario Las cuotas del arrendamiento deben estar establecidas en el

contrato con una duración determinada:

BIENES MUEBLES BIENES INMUEBLESMínimo 2 años Mínimo 10 años

** Para calcular la duración se tiene en cuenta la amortización o el coste del bien

Posibilidad al final del contrato de adquirir el bien por parte del usuario (regulado en Disp.adic.séptima de la Ley 26/1998

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Legislación: no existe ninguna regulación en si del contrato, pero la jurisprudencia se ha ocupado con frecuencia de él y al que ha aludido la Disposición adicional primera de la ley 28/1998 del 13 de Julio, “de la venta a plazo de bienes muebles”. Sin embargo, existen otras normas que se ocupan de la vigilancia de este.

Finalidad del contrato: su causa no es la transmisión de la titularidad del bien, sino la cesión de su uso, otorgando la facultad de adquirir el bien por parte del usuario al terminar el contrato.

Contenido del contrato: como hemos dicho anteriormente, el arrendamiento financiero consta de tres partes (usuario o arrendatario, arrendador y proveedor) pero el contrato propiamente dicho es bilateral, es decir, solamente lo forman el Arrendador y el Arrendatario.

Viene determinado por las obligaciones de cada una de las partes del contrato (serán explicadas a continuación)

Cesión del contrato: Se prevé en ocasiones la cesión del contrato de leasing, tanto por parte del arrendador como por parte del usuario, aunque su régimen no sea coincidente.

Arrendador : no plantea graves problemas. En algunos casos puede cederse todos o algunos de los derechos sobre el bien arrendado sin alterar el contrato de leasing.

Arrendatario : nos podemos encontrar con dos casos:o Cesión que afecte por completo a la posición jurídica (pasas de

ser usuario, a arrendador, o pasas la posición de usuario a un tercero, etc)

o Cesión que solo afecta al derecho d usar el bien arrendado.

En los dos casos, es necesario el consentimiento del arrendador para ejecutar la cesión del contrato.

Partes del contrato

Arrendador financiero: Es arrendador el propietario del bien y  por supuesto, es quien que se obliga a ceder el uso de esebien. Es la persona que da en arrendamiento el bien.

Obligación: la adquisición del bien elegido por el arrendatario y facilitar la entrega de la posesión del bien al mismo (arrendatario)

Intereses: mantener la titularidad del bien y desentenderse de los vicios o defectos que pueda tener el bien arrendado.

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Garantía: se basa en mantener la titularidad sobre el bien arrendado ante la posibilidad del impago de las cuotas acordados en el contrato.

Pactos: el arrendador pacta con el vendedor del bien que el arrendatario podrá exigir la entrega del bien y el saneamiento de los defectos en una posición equivalente a la de arrendador.

Arrendatario: Su persona tendrá una serie de obligaciones:

Pago en los plazos acordados de las cuotas pactadas. En caso de incumplimiento el arrendador tiene derecho de cobrar las cuotas vencidas y los intereses moratorios, pudiendo pedir la resolución del contrato.

Conservar con la debida diligencia el bien cedido teniendo en cuenta el desgaste del uso de este.

Restituir el bien arrendado en el estado en que se encuentre al finalizar el contrato, salvo que decida adquirir el bien o prorrogar el contrato.

Si el bien se destruye por caso fortuito, correrá por cuenta del arrendatario (esta, será otra garantía para el arrendador).

Solo puedra modificar el bien en la medida de lo establecido en el contrato.

Usos en el tráfico comercial

Una persona o empresa necesita un determinado bien, pero no está en condiciones de destinar recursos para su adquisición. Entonces, se comprende con alguna compañía de leasing u otra institución financiera que lo ofrezca.

Es una figura utilizada fundamentalmente por empresas. El contrato

del leasing suele durar tanto como la vida económica del elemento

patrimonial en cuestión, que al final del periodo de alquiler puede ser

comprado.

Por lo general el leasing es usado parabienes que se deprecian o se tornan

obsoletos en un plazo no muy largo, como los vehículos o grandes equipos

informáticos.

RENTING

Concepto

Son operaciones de arrendamiento operativo (renting) aquellos contratos

de alquiler de bienes de equipo a medio y largo plazo por el cual el

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arrendatario se compromete a pagar una renta fija periódica -

normalmente mensual o trimestral- durante el plazo de vigencia del

contrato.

Servicios más comunes: uso del bien objeto de la operación, el

mantenimiento y el seguro del Bien.

Uso en el tráfico comercial

Los bienes sobre los que se efectúan son bienes con una obsolescencia

tecnológica rápida, que precisan mantenimiento y que normalmente no

forman parte de procesos "core"( Ejemplos: vehículos, equipos

informáticos y ofimáticos).

Regulación

Al no estar regulado por ley específica, cualquier bien, en principio, puede

ser objeto de una operación de Renting. No hay definición en el Código de

Comercio, se ha de acudir a la doctrina, que establece que el contrato de

renting es mercantil. Y lo es por ser empleado por empresarios y

profesionales para la adquisición de bienes destinados a ser aplicados en

su proceso productivo;

Se regula por el Código Civil, el cual complementará lo no pactado por las

partes.

Ventajas

•Económicas:

Escaso desembolso inicial

No inmovilización recursos

Servicio integral (seguro,

mantenimiento...)

•Financiera:

Aumenta rentabilidad del activo

Simplicidad administrativa

•Fiscales

Deducibilidad 100%

•Técnicas:

Elimina riesgo obsolescencia

Desventajas

• Indemnización

elevada por rescisión

anticipada

• Penalización por

uso excesivo

• Fianza inicial

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COMPRAVENTA MERCANTIL

Noción y regulación, partes, uso en el tráfico comercial,

diferencias…

La compraventa es un contrato por el cual una persona se obliga a entregar

una cosa a otra(comprador), que se compromete a pagar un precio.

Podemos considerar mercantiles:

Las compras de cosas muebles con la finalidad de lucrarse en la

reventa.

Las ventas realizadas por los empresarios cuando el comprador

también lo sea, y adquiera la cosa para su actividad económica.

Efectos del contrato

Obligaciones del vendedor: entrega de la cosa y garantía por evicción y

vicios o defectos de la cosa.

Obligaciones del comprador: el comprador queda obligado al pago del

precio del objeto y a facilitar la entrega de las mercancías por parte del

vendedor haciéndose cargo de ellas.

Régimen especial de la compraventa a plazos

“por venta a plazos, se entiende el contrato mediante el cual una de las

partes entrega a la otra una cosa mueble y corporal y ésta se obliga a

pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada en el

tiempo superior a tres meses desde la perfección del contrato” art 3.

Las ventas por comerciantes de bienes muebles a plazos (mediante el

fraccionamiento del precio en distintos plazos) ha dado lugar a una

legislación especial para proteger al comprador. Se encuentra en la Ley

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28/1998 de 13 de Julio de “venta a plazos de bienes muebles”. Tiene por

objeto:

La regulación de los contratos de ventas de bienes muebles.

Los préstamos destinados a facilitar su adquisición

Las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de

las obligaciones.

Art 6.1 de la ley de “venta a plazos de bienes muebles” para la validez del

contrato es necesario que conste por escrito. Éste es objeto de publicidad

registral a través de la correspondiente inscripción en el Registro de

Bienes Muebles.

En dicho contrato deben constar además de lo que estipulen libremente

ambas partes, ciertas cláusulas obligatorias, (art 7): tales como lugar y

fecha del contrato, el nombre, apellidos razón social y domicilio de las

partes, la descripción del objeto vendido, el precio de la venta al contado…

Las consecuencias de la inexactitud u omisión de las menciones

obligatorias se regulan en el art 8, entre otras si existiera inexactitud u

omisión en los plazos el pago no podrá ser exigido al comprador antes de la

finalización del contrato.

El comprador podrá desistir del contrato dentro de los 7 días siguientes a

la entrega del bien, comunicándolo de forma fehaciente al vendedor y

siempre que (art 9.1)

El bien vendido no haya sido usado.

Devolverlo en el lugar, forma y estado en que lo recibió.

El comprador podrá pagar anticipadamente de forma total o parcial, el

precio pendiente de pago sin que en ningún caso puedan exigírsele

intereses no devengados.

Demora en el pago de los plazos

La Ley prevé que si el comprador demora el pago de dos plazos (o el último

de ellos) el vendedor puede optar por exigir el pago de todos plazos

pendientes de abono o la resolución del contrato.

Si el vendedor opta por exigir judicialmente el pago de todos los plazos, el

Juez con carácter excepcional podrá señalar nuevos plazos. Y si opta por la

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resolución del contrato las partes deberán restituirse recíprocamente las

prestaciones realizadas.

COSAS QUE EL PROFE HA HECHADO EN FALTA!

Reserva de dominio: El pacto de reserva de dominio de la cosa vendida a

favor del vendedor se considera la garantía más frecuente de la que

dispone el vendedor para el pago aplazado. Se considera una cláusula

potestativa, que sólo puede ser opuesta a tercero si se ha inscrito en el

Registro de Bienes Muebles.

La compraventa difiere del leasing, puesto que el vendedor en la

compraventa se queda con un riesgo de que el comprador se quede

con el bien y no le pague. En el leasing, la empresa que cede el bien,

queda libre de peligro puesto que el arrendador ya le ha pagado el

bien.

TEMA 13 INVERSIÓN EXTRANJERA

INTRODUCCIÓN

¿Qué son los Business Ángel?

Es una persona física o jurídica que aporta sus patrimonios, habilidades,

experiencias, conocimientos técnicos, red de contactos profesionales y

personales, a los emprendedores. Y usualmente a cambio de participación

accionarial.

Los objetivos

Ayudar a los emprendedores a desarrollar su proyecto y que tenga un gran

éxito, para obtener mayor plusvalía

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Las características

Son personas que invierten y asumen riesgo.

Están relacionadas con el mundo empresarial

En general invierten en proyectos y en empresas de reciente creación, no

en empresas maduras.

Esperan vender su participación y hacer dinero a largo plazo

¿Qué es la red IESE?

La Red de IESE es una plataforma privada de inversiones, está organizado

por este centro con el objetivo de reunir a los planes de negocio

promotores y nuevas empresas con los inversores a través de

videoconferencia y otros servicios y actividades de la red.

Actualmente cuenta con:

1. Más de 600 proyectos presentados

2. Más de 60 operaciones cerradas.

3. Más de 15,5 millones de euros de inversión directa total.

¿Qué son las rondas de financiación?

Una ronda de financiación es el proceso por el cual una empresa levanta su

capital, es decir, capta nuevo capital de inversores.

Los motivos por realizar una ronda

1. Por necesidad de captar capital para seguir la investigación de un

producto.

2. Por la expansión de la sociedad que pasa de ser una sociedad

nacional a internacional.

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3. Por separación de un socio importante.

Diferentes fases

1. La primera fase, se refiere al capital fundacional que una empresa

debe conseguir para formar una sociedad.

2. La segunda fase, es donde comparece la presencia de Business

Angels por falta de capital para desarrollar las actividades de la

empresa.

3. La tercera fase, por necesidad de obtener más capital donde lo

encuentra gracias al capital riesgo.

PROCESO DUE DILIGENCE

Es un proceso de búsqueda de información sobre una empresa

Incluye aspectos como: su área de actividad; las posibilidades y

perspectivas de futuro del negocio; el estado de su activo y de su pasivo...

Se pueden diferenciar dos tipos de análisis:

- Análisis económico.

- Análisis legal.

La "Due Diligence" será encomendada, por regla general, a equipos

formados por firmas de auditoría y de abogados para quitar a quepo el

análisis de la parte contable y de la parte legal o jurídica, respectivamente.

El proceso de una due Diligence, está estructurado en 4 fases

diferentes:

-Due diligence Preliminar: recogida de información general del

empresamitjançant la pagina web de la empresa, reuniones con los clientes

u otras fuentes de información.

-Due diligence Detallado: recopilación y lectura de toda la información

pública ya las consiguientes reuniones con auditores y asesores externos

para tratar los principales temas: finanncer, jurídico, fiscal y legal.

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-Due diligence Confirmatorio: es el inicio de estrucuturació de la compra

por parte del comprador. Es el punto donde se cierran las condicones de

compra...

 -Diligence Post-cierre: principalmente se le da un apoyo y un

asesoramiento al comprador y se le asiste en las complicaciones que

puedan surgir después de la compra.

Objetivo

El objetivo principal del due diligence es reducir al comprador cualquier

tipo de riesgo en la Transacción.

Como resultado del due diligence se pueden detectar contingencias

legales, fiscales y laborales, tanto presentes como futuras.

ESTRUCTURAS Y CLÁUSULAS TÍPICAS EN CONTRATOS DE

COMPRAVENTA DE ACCIONES

Compra de acciones (lo prefiere el vendedor):

- Ventajas : es más simple y el vendedor se aleja de las

responsabilidades

- Inconvenientes : el comprador adquiere directamente todas las

responsabilidades y obligaciones de la sociedad

Compra de acciones (lo prefiere el comprador)

Partes del contrato

• 1.- Formalismos

• 2.- Precio

• 3.- Transmisión

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• 4.- Obligaciones del comprador y vendedor

• 5.- Manifestaciones y garantías

ESTRUCTURAS TIPICAS Y CLAUSULAS EN PACTO DE SOCIOS

El Pacto de Socios es ante todo un contrato privado que suscriben

voluntariamente todos los socios de un proyecto con el objetivo de regular

sus relaciones, sus obligaciones y derechos, así como el funcionamiento de

una Sociedad.

Conocido en el argot jurídico también como “Acuerdo entre Socios” o

“Pactos Parasociales”, el Pacto de Socios no está regulado en ninguna ley. 

Su validez y eficacia no depende de ningún requisito formal, es decir, no es

necesario inscribirlo en el Registro Mercantil ni ante ninguna autoridad

pública. No obstante, para una mayor seguridad es recomendable que una

vez firmado entre todas las partes, sea elevado a público ante Notario.

El contenido de un Pacto de Socios dependerá de la situación o

circunstancias particulares de cada proyecto o Empresa, pudiendo abarcar

una serie de aspectos muy amplios relacionados con el funcionamiento,

organización, actividad de la empresa o relaciones entre los socios.

Etapas importantes en una startup donde sería necesario un Pacto

de Socios:

Seed Stage:  

En esta etapa el Pacto de Socios servirá para regular los aspectos básicos

de sus relaciones como socios iniciales, desde la fijación de porcentajes,

funciones, aportaciones, dedicación en el proyecto.

Early Stage:

En esta etapa la Startup ya tiene un mínimo de recorrido y es necesario dar

entrada a nuevos socios emprendedores o algún Socio capitalista.

Growth Stage:

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En esta etapa la Startup usualmente ya tiene beneficios y se encuentra más

o menos consolidada en el mercado, pero necesita una inyección de capital

para crecer y reforzar su posicionamiento.

Cláusulas principales que debe incluir un Pacto de Socios

La importancia de incluir determinadas cláusulas en el Pacto de Socios

dependerá del contexto en el cual se elabora, no obstante, tomando en

cuenta las situaciones más comunes y frecuentemente producidas en las

práctica, podemos señalar los siguientes grupos de cláusulas principales:

Cláusulas Generales: habrá de describir el objeto del mismo, los

antecedentes, manifestaciones de las partes, duración, ley aplicable y

jurisdicción a efectos de resolver conflictos.

Cláusulas de Funcionamiento y Organización: cláusulas que identifican la

estructura de la sociedad, las que regulan las aportaciones que realizan los

socios, sus cargos y funciones, compromisos de permanencia,

nombramiento de administradores y sus limitaciones, entre otras.

Cláusulas relacionadas con Derechos Políticos y Económicos de los Socios :

cláusulas de regulación de toma de decisiones, funcionamiento de Junta

General, forma de votar, remuneración del equipo emprendedor, acuerdos

sobre futuros beneficios o repartición de dividendos.

Cláusulas de Supuestos Específicos : como pueden ser la inclusión de

objetivos específicos para determinados socios, identificación de Hitos y

Fases en la Startup, forma de realizar futuras inversiones, etc.

Cláusulas de Protección: cláusulas que protegen tanto a la Sociedad en

general como la posición de cada uno de los socios, entre ellas podemos

señalar las cláusulas de permanencia, no competencia, confidencialidad,

cláusulas  que  refuercen  el  cumplimiento  de  los  pactos  y  penalicen su

incumplimiento. 

Cláusulas de Salida o Entrada: regulan los supuestos de entrada de socios,

ya sea a través de una futura ronda de inversión o compraventas de

participaciones, así como supuestos de salida de la Empresa de los socios,

a través de cláusulas que regulen el régimen de transmisión de

participaciones, adquisición y suscripción preferente de participaciones,

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cláusulas de arrastre (drag along) o acompañamiento (tag along), buy outs,

etc.

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