El constitucionalismo ante el fenómeno de la internacionalización de los derechos

Capítulo 111

El constitucionalismo ante el fenómeno la internacionalización de los derechos

fundamentales

l. PUNTO DE PARTIDA

Hablar del constitucionalismo es el referirse a un proceso amplio y complejo, que no surge de la generación espontánea, sino que es el resultado de grandes luchas del ser humano por lograr obtener sus rei- vindicaciones libertarias y aspirar a uno de sus anhelados fines, que es limitar al poder y la garantía de los derecho.166

Ese proceso, a mediados de siglo XX, después de la segunda guerra mundial, tuvo un impulso fundamental, pues el panorama del constitucionalismo empezó a cambiar, en especial sobre en lo que al papel del Estado, e refiere, pues ya no se presenta como el titular en régimen de monopolio, entre otras funciones, de la legislación y en cierta medida de la jurisdicción, por la presencia de diferentes acto-

166 ARTOLA, Miguel. El constitucionalismo en la historia, Madrid, Crítica, 2005. pp.

150-152. GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Traduc- ción: Raúl Sanz Burgos/ José Luis Muñoz de Baena Simón. Madrid, Trotta, 2006, pp. 45-48. FIORAVANTI, Mauricio. op. cit., pp. 100-113. GRASSO, Pietro Giuseppe. El problema del constitucionalismo después del Estado moderno, Bar- celona, Marcial Pons, 2005, pp. 37-38. GARCÍA-PELA YO, Manuel. Derechos Constitucional Comparado, Madrid, Alianza, 1987, pp . 17-22 y 27-29. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, México, Porrúa, 1993, pp. 315-351. FERRAJOLI, Luigi. op. cit., p. 14.

José de Jesús Becerra Ramírez

res en la escena internacional principalmente en el ámbito regional, como es el caso del ámbito europeo. Adicionalmente, también nos encontramos ante la aparición de una nueva tendencia constitucional contraria a ciertas aspiraciones imperantes en tal periodo que tenían pretensiones de proyectar la ciencia constitucional bajo un aspecto legal, especialmente desde las voces legitimadoras de los regímenes totalitarios, que veían en la legalidad la premisa principal del Estado decimonónico. 167 En consecuencia, se consolida lo que se conoce como el Estado constitucional, 168 derivado de los cambios que se han pro- ducido en la experiencia jurídica y con un mayor énfasis a partir de iniciado el último cuarto del siglo XX, mismo que se puede de alguna manera concretar con lo que señala Antonio Enrique Pérez Luño, "1) El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Cons- titución; 2) El desplazamiento desde la reserva de la ley a la reserva de la Constitución; 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad." 169 Esto es, mencionado por Luigi Ferrajoli como el tránsito desde el modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho al modelo neoius- positivista del Estado constitucional de derecho derivado de la difu- sión de las constituciones y de la garantía jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.170 Este desplazamiento del Estado legislativo al constitucional significó la afirmación del carácter normativo de las constituciones, que pasarán a integrar un plano jurídico superior, vinculante e indisponible, en línea de principios para todos los poderes del Estado; donde dicha afirmación tienen un referente jurídico por demás relevante, como son los derechos fundamentales vinculantes a todo poder, así como la indisponibilidad para su ejercicio por estar sometidos a derecho y a su necesaria garantía.171

El constitucionalismo ante el fenómeno de la internacionalización ...

garantizadoras de la libertad, que llevaron posteriormente a la creación de los Tribunales Constitucionales y por otro lado un complejo sistema de mecanismos !imitadores y controladores del poder que enriquecen los viejos criterios del garantismo, de la división de poderes, así como de la doctrina del Estado de Derecho. No son pocos los cambios habi- dos en el constitucionalismo en especial en el campo de los derechos, en el que ha ganado una dimensión sorprendente el marco internacional, pues hoy los mencionados derechos están reconocidos y garanti- zados por las constituciones estatales lo mismo que por instrumentos internacionales de carácter regional y universal. Las declaraciones, convenciones y demás instrumentos internacionales no sólo portan derechos que superan el marco moderno del constitucionalismo del Estado, sino que obligan a éstos a modificar sus normas internas en nombre de una humanidad activa, integrada y solidaria. Y es precisamente en esta fastuosa construcción extendida y asumida por todas las latitudes en la que se presentan con más contundencia y con mayor patetismo los demoledores efectos de la mundialización económica, 172 debido a que estamos siendo testigos de excepción del singular espectáculo de la impotencia generalizada del Estado, para hacer frente a lo que Luigi Ferrajoli llama "los poderes no regulados" que son tendencialmente absolutos, derivados de los grandes poderes económicos y financieros transnacionales. 173

Se observa de igual manera la reiterada conculcación de los derechos clásicos de la libertad, empezando por el más sagrado de todos, como lo es el derecho a la vida. Pero sobre todo contemplando la vuelta atrás en el entendimiento y la realización de los llamados derechos sociales que, en nombre de la racionalidad tecnocrática de la mundializa- ción, ya no sólo sufren los embates de una existencia precaria y vergon-

11. EL DILEMA PRESENTE DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Así pues, desde su origen, la historia del constitucionalismo es la historia de un proceso que abarca un conjunto de técnicas jurídicas

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DE VEGA GARCÍA, Pedro. op. cit., p. 29. Ferrajoli señala que en el plano interno como internacional existe la ausencia de reglas, que ha sido asumido, por el actual anarco-capitalismo globalizado, como la propia regla de las relaciones económicas e industriales. FERRAJO- LI, Luigi. Democracia y garantismo. Traducción de Miguel Carbonell. Madrid, Trotta, 2008, pp. 58 y 299. De igual manera en: SEGOVIA, Juan Fernando.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. op. cit., p. 22. Como lo señala Pérez Luño que en la doctrina española mayoritariamente los términos Estado de derecho y Estado Constitucional han sido utilizados indistintamente. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, op. cit., p. 51 Ibíd em, p. 52. FERRAJOLI , Luigi. Ofl· cit ., pp. 13-29. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. La garantía en el Estado constitucional de derecho . Madrid, Trotta, 1997.

Derechos humanos y constitucionalismo. Barcelona, Marcial Pons, 2004, pp. 91- 98. Javier Tajadura expresa por su parte que "La creación de la aldea global como marco de referencia alternativo al Estado, supone, pura y simplemente la sustitución de la lógica política democrática por la lógica económica de la globalización" . Originado por la referida preval ecía de la ideología neolibe- ral. TAJADURA TEJEDA , Javier." ¿El ocaso de westfalia? Reflexiones entorno a la crisis del constitucionalitos en el contexto de la mundialización". Revista de Estudios Políticos, Nº 123, 2004, p. 23.

•


zante, sino los derivados de unas argumentaciones teóricas en las que se niegan incluso su propia razón de ser.174

En consecuencia, surge un constitucionalismo mercantil global cuya esencia es principalmente desreguladora; que responde a los interes s de grandes intereses económicos transnacionales, q e es por su propia configuración anticonstitucional, pues trata de evadirse a todo c?ntrol y de blindarse contra toda intervención175 De tal manera que las mfluen- cias generadas por dichos intereses económicos de índole transnacional inciden en los ámbitos de control de los Estados.

Resulta innegable que el declive del Estado nacional como única estructura jurídico-política a través de la cual se configura el stad de derecho sitúa tanto a la idea de la Constitución como a la propia teona constitucional en una encrucijada extraordinaria y de consecuencias bastante imprevisibles. En otras palabras, nos encontram?s te una realidad en la que las ideas tendentes a identificar a las constituciones como las leyes fundamentales propias de los Estados nacionales no resultan tan laras al definir el Derecho constitucional como Derecho del Estado, debido a la presencia de unas realidades diferentes a las de su_ origen, c? o.lo es la disminución de algunas atribuciones y competencias que histoncamen- te le habían sido asignadas.176 Sin embargo, tal cambio no tiene porque significar necesariamente que el derecho constituc!on l ya c;;solverse totalmente hasta quedarse reducido a mera categona histonca.1

Circunstancia que lleva a plantearse qué modelo de Estado constitucional sea el más idóneo en una coyuntura como la que se está vivien- do, de una sociedad global de interdependencia y sobre todo abierta hacia el exterior, donde su sistema de fuentes en relación a los derechos se ve indudablemente influenciado por esta nueva realidad. En que acle-


rnás, se pretenda fortalecer los mecanismos de garantías de los derechos fundamentales, en especial los que se refieren a los de índole jurisdiccional, que se ejercen por sus tribunales nacionales, y sin lugar a dudas incluyendo los del marco internacional.

Para este análisis constitucional creo que es relevante tomar en cuen-

ta algunos elementos conformadores dignos de ser tomados en cuenta, mismos que hace alusión Peter Haberle,

"La dignidad humana como postulado esencial del que se derivan unos derechos universales, expresión de una tradición histórica y de aspiraciones y expectativas de futuro; ( ...) la concepción de la Constitución como pacto, esto es, como un proyecto común de convivencia compendiado en un conjunto de objetivos y valores compartidos; ( ...) el Estado de Derecho y el Estado social de Derecho, con todos los elementos garantías que les son inherentes".178

En ese sentido, la constitución se presenta como entidad receptora de

los procesos culturales, misma que los desarrolla y en los que se encuentra inmersa, surgiendo entonces como el logro cultural por antonomasia, una cristalización cultural resultante de la unión entre el pueblo y la dignidad humana, entre la razón y la libertad, entre los intereses particulares y el bien común, entre el poder y el derecho.179 También, se maneja la necesidad de la cooperación de los Estados mediante los firmes compromisos con los contenidos axiológicos desarrollados a nivel internacional, con la colaboración y solidaridad que asuman con responsabilidad. 18º

Dicho lo anterior, el constitucionalismo se encuentra ante grandes dilemas a resolver, por el pluralismo normativo que se presenta dentro de cada Estado, que se ve acrecentado de manera notoria por la prolife- ración de nuevos actores jurídicos en la arena global. Circunstancia que cuestiona la anterior concepción monista de la producción jurídica y las

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DE VEGA GARCÍA, Pedro. op. cit., p. 29. DE JULIO-CAMPUZANO, Alfonso. op. cit., p. 129. _ Las definiciones tradicionales resultan hoy problemáticas, pues se senala

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HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid, Tecnos, 2000, pp. 33-34.

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"como hecho determinante que hay que reconocer cierta decadencia del Es- tado consiguiente también la pérdida de atribuciones y potestades que eran típica' s suyas tant xternas como internas. Al ordenam1·ento u,m·co soberae m. 1

Y Político le;,.,timado para proveer a todos los fines posibles de coexiste cia de un gru'po"h'' umano ubicado en un tern·ton·? determ·mdo, le h. a suced.idso- una multiplicidad de centros de poder, es decir, e orgarusmos 1spares, 1 ;'.

tituidos para la tutela de una sola parte de los mtereses colectivos reale. GRASSO Pietro Giuseppe. op. cit., pp. 57-60. . , JÁUREGÚI BERCIARTU, Gurutz. "El estado, .la so era a_y la onstitucJO; ante la Unión Europea". Revista Vasca de Admzmstracwn Publica, N 53. Gob1e no Vasco, 1999, p. 90.

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Ibidem, p. 106. Existen posturas doctrinarias que abogan por ver todas las culturas incompletas y problemáticas en sus concepciones de la dignidad humana. En lo cual ésta incomplitud deriva precisamente del hecho de que hay una pluralidad de culturas. Por lo que no existen culturas únicas. De ahí, la necesidad de verse desde un punto abierto, para la solución de los problemas actuales, no desde visiones de un sólo pensamiento producto de una supuesta cultura completa. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. De la mano de Alicia , lo social y lo político en La postmodernidad. Traducción: Consuelo Berna! y Mauricio García Villegas. Colombia, Ediciones Uniades, 1998. p. 356. HABERLE, Peter. Pluralismo y constitucionalismo, traducción : Emilio Mikunda. Madrid, Tecnos, 2002, p 261.


bases en que se sustentaba. De ahí que nos encontremos ante una nueva etapa, donde la presencia del Estado es reducida tanto a nivel interno como externo, derivado de las redefiniciones de los límites espacio-tem- porales.181

Esa transformación del Estado constitucional es, justamente, la res-

puesta que el constitucionalismo tiene que proporcionar a los apremios de un mundo interdependiente y en continua mutación. Los desafíos del orden internacional no pueden seguir quedando al margen de la propia dinámica de los acontecimientos jurídicos y políticos de nuestras demo- cracias. De ahí el dilema principal del constitucionalismo presente de optar por una postura nacionalista de corte cerrado a la nueva dinámica aquí explicada o abrirse a ésta.

III. NUEVOS RUMBOS

En esta tesitura surge un debate por demás relevante sobre los ca-

minos a tomar para hacer una realidad los derechos fundamentales del consenso internacional: unos apuntan a crear un modelo de construc- ción jurídica a nivel mundial mediante la constitucionalización internacional de los derechos; otros, más modestos, proponen seguir la tendencia hacia adentro de los Estados nacionales, pero replanteando sus ordenamientos hacia un comportamiento más favorable a la apertura constitucional al campo de los derechos de las personas.

La presente discusión no es nueva sino que la primera propuesta se remonta a aquel proyecto kantiano de suprimir el Estado de naturaleza entre los Estados para lograr la paz, con la idea de crear una constitución cosmopolita de un Estado universal de los pueblos, en el que está garan- tizada su legitimidad, puesto que todos los Estados deciden sobre todos y por tanto cada uno sobre sí mismo, por lo que sería imposible que se cometieran injusticias.182

181 DE JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso. "Crisis del Estado y Estado constitucional". li'tl: Teoría y metodología del derecho, estudio en homenaje al profesor Gregario Peces-Barba, volumen 11, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho-Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2008, pp. 361-362.


En un sentido similar lo planteó Hans Kelsen, al realizar un análisis sobre la superioridad o inferioridad del Derecho internacional y haciendo una analogía entre éste y el Derecho nacional, señaló que si bien en el ámbito interno los individuos están sujetos a un orden, a una autoridad que regula su comportamiento mutuo, en el campo internacional también lo están los Estados sujetos al Derecho internacional mediante una realidad soberana, donde ambos órdenes tratan de producir una conducta deseada, aplicando al comportamiento contrario medidas coercitivas, por lo que dichas normas gozan de eficacia. 183 De lo que se entiende que detrás del Derecho internacional existe un poder, un orden público. En consecuencia, es posible según su argumento, la idea de un Estado federal mundial universal, que se realizaría a través de un lar- go y lento desarrollo, consistente en darle una centralización mediante la constitución de la comunidad internacional mundial, que llevaría al aseguramiento de la paz de una forma más efectiva y haciendo posible la convivencia pacifica de los sujetos cuya conducta regularía tal orden jurídico. 184

En la actualidad se retoman dichas ideas desde el ámbito doctrinal, con el propósito de abonar a un modelo constitucional global, impul- sado por la idea de limitar el poder de los Estados, mediante el respeto de los derechos. Incluso se menciona la necesidad de una autoridad superior mundial o una república de repúblicas, como lo expresa Jürgen Habermas, que:

"El núcleo innovador de esta idea reside en la consecuencia de la transfor- mación del derecho internacional, en tanto que derechos de los Estados, en un derecho cosmopolita en tanto que derechos de los individuos: ahora éstos ya no son sujetos de derecho sólo en tanto que ciudadanos de sus respectivos Estados, sino también como miembros de una comunidad cosmopolita sometida a un autoridad superior."185

Aunque estas pretensiones de lograr un sistema jurídico mundial se

vieron aceleradas con el fin de la guerra fría, al aumentarse las posibilida- des de un orden basado en la democracia y un nuevo espíritu de coope- ración y paz, pero conforme han pasado los años, esta tendencia poco a poco se ha ido desvaneciendo, al no faltar hechos por demás alarmantes que evidencian estos señalamientos, tales como las crisis de Irak, Bosnia,

182 KANT, Emmanuel. Sobre la paz perpetua. Madrid: Alianza Editorial. 2006. pp. 52-67. Así mismo existen algunas corriente afines a la idea del cosmopo-

183 KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. México, Editorial Nacional, 1980, pp. 106-107.

litismo que se pueden ver en: BECK, Ulrich y GRANDE, Edgar. La Europa cosmopolita. Barcelona, Paidos, 2006.

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185 Ibídem, pp. 172-176. HABERMAS, Jürgen. El occidente escindido. Madrid, Trotta, 2006, p.122.

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Somalia, Ruanda entre otras regiones, que más que demostrar un orden internacional, según David Held, lo único que se evidencia es un desorden internacional. Lo que obliga a replantear dichas aspiraciones, al fracasar los medios creados para solucionar los problema colectivos en el mundo.186

El replanteamiento de un modelo de orden global parte según sus partidarios de la promoción de la creación de un poder legislativo y un poder ejecutivo transnacional en el plano regional y en el global, bajo los límites de un derecho democrático. Una propuesta así entendida im- pulsaría la formación de parlamentos regionales, en áreas geográficas específicas, como pueden ser América Latina y África o los que de alguna manera ya están formados, tal es el ejemplo del Parlamento Eu- ropeo, con lo cual se pretende tomar decisiones legítimas, que orienten el rumbo de dichos espacios, donde además estas serían sometidas al referéndum en cada una de las unidades que los conforman (Estados- nación). Así mismo en el ámbito global se plantea la creación de una asamblea que reúna a todos los Estados y agencias democráticas que de- tentaran algún poder, pero que se operarían con base en la participación preferente de diversos actores internacionales (Estados, Organizaciones no gubernamentales, las agrupaciones ciudadanas y los movimientos sociales). Esto con el fin de analizar todos los problemas globales que aquejan a miles de millones de personas en el mundo, como la salud, los alimentos, la migración, las guerras entre otros.187 •

Lo anterior ha dado pie para un punto de partida hacia lo que se denomina un constitucionalismo global, el cual encuentra su legitima- ción de autoridad y de soberanía política en los fundamentos sociales y políticos en otros niveles (supranacionales e infranacionales), bajo una perspectiva muy diferente a la tradición clásica del constitucionalismo, circunscrita a la idea del Estado nacional como el actor omnipresente, para dar paso a Estados no cerrados al exterior, sino con tendencia a ser solidarios y cooperantes, principalmente en aspectos que tienen que ver con los derechos. Así pues, algunos aspectos de las pretensiones de


este nuevo paradigma apuntan a cambiar las relaciones exclusivas de índole horizontal entre Estados, para dar paso a otro tipo de relaciones en el que aparecen el pueblo y los individuos como actores emergentes, y que se caracterizan además por la presencia de una gran variedad de instrumentos internacionales informadores de valores, principios y reglas universales, bajo la tendencia de reconocer en voz de José Joaquim Gomes Canotilho "la dignidad humana a un presupuesto ineliminable de todos los constitucionalismos" .188

El planteamiento en el sentido aquí señalado, también conocido como constitucionalismo cosmopolita, es para sus defensores un proyecto que puede ser realizable y no sólo una pretensión utópica. 189 En razón de las actuales condiciones generadas por el modelo de mundia- lización capitalista, que ha generado un sin número de desigualdades, debido a las condiciones de explotación y opresión derivadas de tal modelo, que ha sometido a la política según Pedro de Vega a las exigencias y dictados del ingenio tecnocrático e instrumental, del que ha emanado una situación paradójica, pues por un lado se ensanchan los espacios económicos y sociales y por otro se reducen y aniquilan los espacios políticos. 190 Así mismo, de la presencia cada día de un mayor pluralismo jurídico en la arena global, originado por la proliferación de actores y la disminución del protagonismo estatal.191 Todo ello, hace suponer la necesidad de crear un orden jurídico global garantista, que permita regular y controlar tal situación, pues si bien el proceso de mundialización presenta signos negativos, como aquí se ha expresado, también es verdad que en los últimos años se han generado las condiciones científicas, económicas y materiales objetivas que puede permitir la formación de una estructura jurídica en ese sentido.192 Por lo tanto, expresa Boaven- tura de Sousa Santos que implicaría promover un proyecto contrahege- mónico destinado a superar las jerarquías y fronteras interestatales, con el fin de lograr la convivencia planetaria. 193

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HELD, °'vid. op. cit., pp. 138-319. La referida propuesta es un modelo cosmospolita de democracia que el propio David Held describe en el sentido de crear un orden global en el que se interconecten diferentes poblaciones y naciones, que intente por un lado, en el plano regional, la erosión de las divisiones geopolíticas presentes entre 1945 y

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188 GOMES CANOTILHO, José Joaquim, op. cit., pp. 45-48. 189 PISARELLO, Gerardo. "Globalización, constitucionalismo y derechos: las

vías del cosmopolitismo jurídico" . En : CARBONELL, Miguel (edición) . Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid, Trotta, 2007, pp. 177-178. DE VEGA GARCÍA, Pedro. op. cit., p.15. DE JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso . Crisis del Estado y Estado constitucional . op. cit., p. 362.

1989 y por otro, a nivel global, el desarrollo de una organización internacional que afronte los problemas derivados de enfoques sectarios y la oposición de algunas asimetrías de perspectivas de vida y oportunidades de participación más importantes. Ibídem , pp. 321-338.

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193 PISARELLO, Gerardo. Globalización, op. cit., 178. DE SOUSA SANTOS, Boaventura . El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona, Anthropos-Universidad Autónoma Me- tropolitana de México, 2007, pp .18-19.


Por otro lado, existen ciertos matices respecto a las ideas anteriores a las que es necesario referirse para emiquecer el debate sobre algunos aspectos ya abordados, que tienen que ver con la perspectiva de la cons- trucción de un gobierno mundial, al no hablarse propiamente de un gobierno de tal naturaleza, sino de una democracia internacional dirigida más bien a garantizar las normas ya existentes en el plano supranacional en diversos instrumentos internacionales de carácter universal, destina- dos a la tutela de los derechos fundamentales de los hombres y de los pueblos. Y sobre todo salvar la credibilidad y legitimidad de las organizaciones internacionales enfocadas para dichos fines.194

La propuesta de un sistema político mundial, mediante poderes centralizados en un Estado, ha generado críticas muy duras, en el sentido de que puede correr el riesgo de generar una nueva concentra- ción de soberanía absoluta,195 ocasionada por la presencia cada vez más evidente de las grandes asimetrías entre los diversos entes nacionales, en la que se observan Estados muy fuertes militar y económicamente, que imponen sus condiciones y criterios de forma avasallante a los más débiles.

Una referencia a lo anterior, es lo que se ha dado en llamar por Danilo Zolo el "modelo cosmopolita de la Santa Alianza" para hacer mención a la forma institucional jerárquica que impone las tácticas y aspiraciones de un grupo reducido de países poderosos· sobre la so- beranía de los demás, mediante la centralización de la fuerza militar bajo su mando y control, con el propósito de razones humanitarias, la imposición de la paz y la democracia. Pero, a la hora de llevarlo a la práctica, lo que se refleja no es otra que la prevanlecía de la hegemonía de las potencias. 196

Adicionalmente, también se presentan algunos límites a un proyecto de índole mundial, que surgen por un lado, de la necesidad de existir algún tipo de orden político a nivel local (que puede ser el pro-

194 FERRAJOLI, Luigi. Razones jurídicas del pacifismo . Madrid, Trotta, 2004, PP · 83-86. ,,.


pio Estado nacional), para que imperen los derechos fundamentales, en razón de presentarse acontecimientos por demás ilustrativos de hechos muy lamentables derivados de la ausencia de tal orden, como lo han sido ejemplos del continente africano (Somalía, Ruanda entre otros), donde a pesar de ciertas intervenciones de entes internacionales, es imprescindible la coadyuvancia de los poderes locales, pues la experiencia normativa nacional debe verse como complementaria de la internacional y viceversa; la fuente interna y la supranacional se retroa- limentan en aras de la integridad maximizadora del sistema global de los derechos fundamentales, en una deseable acción de enriquecimien- to mutuo. Por otro lado, nos podemos encontrar con otro límite, que también está relacionado con el campo de los derechos y la democracia, toda vez que en la aldea global no todas las sociedades son respetuosas de los derechos humanos y son democráticas. De ahí que habrá que preguntarse si en una realidad como puede prevalecer un proyecto de tal naturaleza. 197

Por todo lo anterior, a pesar de las objeciones que se han vertido al modelo jurídico global, se considera necesario sostener la idea de crear un orden constitucional internacional, que de alguna responda a la exi- gencia de abatir los visos del citado estado de naturaleza internacional, que en la actualidad no deja de estar presente en hechos ya mencionados anteriormente. Para avanzar en esta línea es necesario dar algunos pasos, como los que se han dado en el campo de los derechos, los cuales surgieron del consenso plural en diversas declaraciones y convenciones de derechos humanos de diferentes entes participantes de la comunidad internacional, que han dictado los lineamientos a seguir por los Esta-

' dos nacionales; desde tales ámbitos han de abrirse cláusulas de apertura constitucional a favor de la tutela de los derechos de las personas, dentro de un marco de cooperación entre Estados,198 para posteriormente pasar a la formación de comunidades jurídicas supranacionales, como también ya se ha dado en la Unión Europea. Aún queda mucho camino por recorrer, incluso en ésta, pero más todavía en otras regiones que recién inician a dar su primeros signos de unidad, razón por lo cual se abundará mas sobre esto último en el siguiente apartado .

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1% ZOLO, Danilo. op. cit., pp. 116-119. Danilo Zolo hace énfasis en esta aspiración del establecimiento de un gobierno mundial, pues a su juicio llevaría necesariamente a un Leviatán despótico y totalitario . Para ello resalta como ejemplo, las consecuencias trágicas de la guerra del Golfo Pérsico, en el que se uso a las Naciones Unidas de instrumen- to de guerra, legitimada por ser en nombre del orden jurídico internacional.

197 DEL AGUILA, Rafael. "Los límites del cosmopolitismo". En: MÁIZ, Ramón. Construcción de Europa, Democracia y Globalización (volumen 2). Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela. 2001, pp. 619-632 .

ZOLO, Danilo . Cosmopolitismo. Perspectiva y riesgo de un gobierno mundial. Bar- celona, Paidos, 2000, pp. 221-228.

198 Sobre la cooperación constitucional entre Estados ver en: HABERLE, Peter . El Estado cons titucional. Traducción: Héctor Fix-Fierro. México, UNAM, 2001.


IV. LA IDEA DE CONSTITUCIÓN Y LAS COMUNIDADES JURÍDI- CAS SUPRANACIONALES

La construcción de espacios constitucionales a nivel supranacional es uno de los nuevos retos a ios que se enfrenta la ciencia del De- recho, sin que pueda evitarse la necesidad de intentar dar respuestas de suma utilidad para el objeto de este estudio.199 Todo ello por un cambio de paradigma que emergente de las relaciones internacionales, tal como lo resalta José Joaquim Comes Canotilho, pues a su juicio es debido al

"(1) asentamiento del sistema jurídico-político internacional no sólo en el clásico paradigma de las relaciones internacionales entre estados (paradigma hobbesiano/westfaliano), sino en el nuevo paradigma centrado en las relaciones entre Estado/pueblo; (2) emergencia de un ius cogens internacional materialmente informado por valores, principios y reglas universales progresivamente plasmados en declaraciones y documentos internacionales; (3) tendencia! elevación de la dignidad humana a presu- puestos ineludibles a todos los constitucionalismos." 200

Pero también es verdad que el referido nuevo paradigma no ha neu-

tralizado al anterior constitucionalismo nacional, tal como ha sido expresado en páginas anteriores,201 sino que más bien es un proceso internacional que se encuentra en gestación derivado de los nuevos actores a nivel global y de sus relaciones emergentes.

Los actores que han influido en esta dinámica diferente son por un lado la reconfiguración de los entes de índole interestatal derivados de la diplomacia convencional y por otro la aparición de la sociedad transnacional, identificando a ésta como el conjunto resultante de


donde sus interacciones trascienden los límites propios de las fronteras nacionales. 202

Así pues la evolución o tendencia del paradigma antes mencionado, se debe al desarrollo de la sociedad transnacional, en la que se ve reflejado la pequeñez de los límites nacionales para dar respuesta al potencial de la civilización actual, derivada de la expansión creciente por el intercambio de información de forma rápida y fluida, así como las facilidades de la movilización masiva de personas, lo cual permite interacciones de diverso signo, dando como resultado un sistema mundial en el que las partes fun- cionan como un conjunto interdependiente.203 En tal realidad el desarrollo o no desarrollo social, económico e incluso político depende de alguna manera de los demás, por ser incapaces por sí mismas las sociedades nacionales y los Estados de dar respuestas a los problemas internos, pues es bien conocido por ejemplo la presencia de un sin número de problemas, tales como el terrorismo, las drogas, la pornografía o la violación de derechos humanos, entre otros, en el que los Estados se ven obligados a actuar bajo políticas y criterios de índole internacional para poder atenderlos.204

Adicionalmente a lo anterior, nos encontramos con otros ingredien- tes que vienen a replantear el alcance del ámbito de la constitución nacional, sobre todo lo que se refiere a los derechos que reconoce y los sujetos a los que están dirigidos. Esto es, desde el punto de vista de las instituciones que reconocen y garantizan derechos al individuo, que muchas de las veces se presentan de forma errónea como algo particula- rizado, es decir, como un sujeto que tiene derechos en la medida en que está vinculado a una pertenencia específica o en la medida que es un ciudadano bajo el ámbito de un determinado Estado.205 Indudablemen-

las interacciones directas entre actores pertenecientes a sociedades de 202 Manuel García-Pelayo realiza una clara distinción entre las interacciones de distintos Estados, entre las que se identifican el tráfico o flujo mone- tario y financiero, de personas, de mercancías, de ideas, de patrones culturales, de modelos tecnológicos, de acciones políticas entre otras,

199 En ese tenor Habermas expresa que "en otros tiempos el Estado nacional de- fendió su ímites territoriales y sociales de una forma claramente neurótica. Hoy en día, estos controles han sido horadados desde hace tiempo por procesos que de manera incontenible transcienden las fronteras". Sin que ello im- plique la supresión del propio Estado, sino que más bien la superación de la idea de su concepción tradicional, ahora sujeta a nuevas relaciones con entes de carácter universal y de organizaciones regionales. HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro, estudios de teoría política . Barcelona, Paidos, 1999, pp. 97-105.

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los actores que se han señalado en el texto "las interestatales, que siguen las líneas de la diplomacia convencional, y las interacciones transnacionales que incluyen actores no gubernamentales (individuos u organizaciones) de modo que una interacción transnacional puede incluir gobiernos, pero no puede incluir sólo gobiernos. ( ...) Por nuestra parte, creemos que el término sociedad transnacional debe conservarse para las relaciones no estatales a través de las fronteras de los distintos países, mientras que la política transnacional significaría la intervención del Estado o de los Estados en los fenómenos de la sociedad transnacional". GARCÍA-PELA YO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid, Alianza, 2005, p. 151. Ibídem, pp. 153-154. KYMLICKA, Will/ STRAEHLE, Christine. op. cit., pp. 79-83. También. BECK, Ulrich/ GRANDE, Edgar. op. cit., pp. 17-138.

200

201 GOMES CANOTILHO, José Joaquim. op. cit., 45-47. Idem.

205 BOYERO, Michelangelo. "Ciudadanía y derechos fundamentales" . Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 103, 2002, pp. 9-25.


te, se trata de una visión equivocada, en razón que en el mundo actual el sujeto al cual le han conferidos ciertos derechos según dicha perspectiva debe ser necesariamente miembro de un Estado en lo particular y en consecuencia ciudadano; pero si lo vemos bajo los principios de una nueva proyección constitucional también deben de extenderse a los no nacionales, a los no ciudadanos; en pocas palabras, a todas las personas en cuanto tales.206 Por lo tanto, si verdaderamente los derechos tienden a ser universales, a internacionalizarse, como claramente se ha mencionado ya en varias ocasiones en el presente ejercicio de investigación, no debe negarse la posibilidad de adscribirse a toda persona por el hecho de serlo y no por ser un mero ciudadano de un determinado territorio nacional, reconocido un cierto marco constitucional.

En el escenario aquí planteado, los Estados nacionales se ven en la disyuntiva de replantearse sus fines, que tradicionalmente estaban circunscritos a llevarlos acabo bajo criterios emanados dentro de sus espacios territoriales, mientras que ahora se ven obligados a articularse en organizaciones interestatales que les permitan alcanzar objetivos que no podría de forma aislada resolver, ni bajo simples alianzas. En ese sentido crece la necesidad de la participación en la acción interestatal de una entidad de carácter supranacional, mediante la suma de recursos con otros Estados, para generar una deseada integración.207 Sin embargo, en tal proceso se ve disminuida el área de la autodeterm,inación, al pasar ciertas decisiones y competencias a la referida entidad regional.


organizaciones de carácter regional, en la que se unieron Estados con regímenes afines de sistemas liberal democráticos, ejemplificado principalmente en la formación de la Comunidad Económica Europea, ahora Unión Europea, que asumieron los mismos fines anteriores pero par- tiendo de la unidad económica y gradualmente desarrollándose hasta abarcar aspectos de relevancia mucho mayor, que van desde la promo- ción de los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos del hombre y las libertades fundamentales y del Estado de derecho.210

por China, Francia, la Unión Soviética, el Reino Unido, los Estados Unidos y la mayoría de los demás signatarios. Dicha Carta es el instrumento constituyente de la organización: determina los derechos y las obligaciones de los Estados Miembros y establece los órganos y procedimientos de las Naciones Unidas. Los propósitos son los siguientes: Mantener la paz y la seguridad internacionales; Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto a los principios de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos; Cooperar en la solución de los problemas internacionales de carácter econó- mico, social, cultural o humanitario, y en el estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes. Organización de Naciones Unidas (en línea). http://www.un.org/spanish/abou- tun/ABC/unorg.htm (consultado el 25 de Agosto de 2008).

Ante ello, se presentan diversas formas de organización y acción

que de alguna manera se pueden considerar en sentido objetivo como adecuadas para construirse dentro un marco constitucional internacional, mismas que serían las comunidades de índole supranacional.2°8 Tal como lo han sido las uniones y organizaciones internacionales de ca- rácter político en las que se han agrupado los Estados, principalmente después de la Segunda Guerra Mundial, como lo fue la Organización de Naciones Unidas que se creó de forma abierta a diferentes países gober- nados incluso con signos diversos y hasta opuestos, pero bajo objetivos comunes de pret,e,.nder la paz y el orden en el mundo.209 O también las

206 Idem.

210 El ámbito comunitario, conocido como la Unión Europea, nace con el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA) de 18 de abril de 1951 (Tratado de París) y su entrada en vigor el 23 de julio de 1952, con seis Estados fundadores (Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos). Como colofón, unos años más tarde los mismos países creaban, mediante los Tratados de Roma, de 25 de marzo de 1957, la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Eu- ropea de la Energía Atómica (CEEA o Euratom), que iniciaron sus actividades con la entrada en vigor de los Tratados el 1de enero de 1958. La fundación de la Unión Europea (UE) por medio del Tratado de Maastricht inauguró una nueva etapa en el camino hacia la integración política de Europa. Este Tratado, que fue firmado el 7 de febrero de 1992 en Maastricht pero no entró en vigor hasta el 1de noviembre de 1993, donde se autodenomina «una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa». Contiene, aparte de una serie de modificaciones de los Tratados CEE y CEEA, el acto fundacional de la Unión Europea. Posterior-

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GARCÍA-PELA YO, Manuel. op. cit, pp. 168-169. GRASSO, Pietro Giuseppe . op. cit., pp. 102-108. En 1945, representantes de 50 países se reunieron en San Francisco en la Con- ferencia de las Nacior.les Unidas sobre Organización Internacional, para re- dactar la Carta de las Naciones Unidas. Tal organización empezó a existir oficialmente el 24 de octubre de 1945, después que la Carta fuera ratificada

mente La UE dio un nuevo avance con el Tratado de Amsterdam, firmado en esa ciudad el 2 de octubre de 1997, que entró en vigor el 1de mayo de 1999 tras la conclusión del procedimiento de ratificación en los Estados miembros. En tal sistema de organización intervienen diversas instancias en los procesos decisorios de la UE en general, y en el procedimiento de codecisión en particular, siendo tres instituciones principales:

http://www.un.org/spanish/abou


Así como también la formación de espacios internacionales en la que los Estados se agrupan con el fin especial de promover y proteger los derechos humanos, tal es el caso del Consejo de Europa, el cual se inte- gró por un gran número de naciones-del continente europeo, creando lo que se conoce como sistema europeo de protección de los derechos humanos, derivado del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, mediante el cual se dio una nueva forma de concebir la relaciones regidas entre el Derecho internacional y el Derecho interno en el campo de los derechos, por el que se establecieron no sólo obligaciones para los Estados sino también derechos accionables por las personas y también mecanismos de tutela propios, no dependientes de cada una de las partes de dicho tratado.211 Esta nueva realidad obliga a ver las estructuras institucionales desde un punto de vista internacional, pues no son pocos los deseos de construir un nuevo orden tanto regional como universal para la solución de los grandes problemas globales que, como ya pre- viamente se ha expresado, el Estado por sí solo se ve imposibilitado de resolver. ·Además, existe una sociedad de seres humanos más que de ciudadanos (reconocidos por un determinado país), demandantes de derechos adscritos a su condición más allá de los catálogos delimitados en fronteras nacionales.

La tendencia a formar espacios que intentan aplicar técnicas constitucionales en niveles diferentes a los tradicionalmente circunscritos en el plano estatal tiene una especial proyección en el ámbito de los derechos fundamentales, debido a la necesidad de reforzar la protección que

el Parlamento Europeo (PE), que representa a los ciudadanos de la UE y es ele- gido directamente por ellos; el Consejo de la Unión Europea, que representa a los Estados miembros; la Comisión Europea, que defiende los intereses de la Unión en su conjunto. Este triángulo institucional elabora las políticas y leyes que se aplican en la


brindan en el plano nacional, y más por ciertos avances que ha tenido en los últimos tiempos, especialmente en el espacio europeo, donde ya se habla de un constitucionalismo multinivel, entendido como la inte- racción entre los diversos niveles constitucionales.212 Pues, como se ha mencionado, en un mismo espacio geográfico pueden interactuar diversos entes: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tri- bunal Europeo de Derechos Humanos, Los Tribunales Constitucionales nacionales y sus correspondientes jurisdicciones ordinarias, mismos que derivan del campo comunitario, del Consejo de Europa y los Estados respectivamente. 213 Por lo que ya no existe un monopolio único en dicho campos, sino que por el contrario surgen entidades a nivel internacional con facultades de producción normativa y jurisdiccional.

Nos encontramos con el desarrollo de una nueva dimensión del constitucionalismo formado por elementos estructurales de un Estado constitucional de índole internacional, no entendido propiamente como una reproducción de lo que tradicionalmente ha acontecido a nivel estatal, sino que, a decir de Peter Haberle, no se encuentra consagrado un

212 En el continente europeo actualmente convergen tres sistemas de organiza- ción diferentes para lograr sus fines que el mundo actual le demanda: el Co- munitario, integrado por los países que forman la Unión Europea; el Consejo de Europa, formando por un número más amplio de países integrados para proteger los derechos humanos; y así mismo los Estados nacionales. Cada uno con funciones específicas pero que al mismo tiempo son interdependiente uno de otro, tal y como se reflejará en el presente documento. BA- LAGUER CALLEJÓN, Francisco. "Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales en la Unión Europea". En: Teoría y metodología del derecho. Estudio en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, volumen II. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Departamento de Derecl;10 Internacional, Eclesiástico v Filosofía del Derecho-Universidad Car- los III de Madrid-Dykinson. 2008. pp. 133-135.

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UE. En principio, la Comisión propone las nuevas normas, pero son el Parla- mento y el Consejo los que las adoptan. La Comisión y los Estados miembros las aplican, y la Comisión vela por su cumplimiento. Esto se puede ver en: BORCHARDT, Klaus-Dieter. El ABC del Derecho comunitario ... op. cit., PP· 7-9. Al igual. I tituciones de la Unión Europea (en línea) http://europa.eu/i110'- titutions/index_es.htm (consultado 25 de agosto de 2008). El Consejo de Europa es creado el 5 de mayo de 1949, tiene por objetivo favo- recer en Europa un espacio democrático y jurídico común, organizado alrede- dor del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de otros textos de referencia sobre la protección del individuo. Tiene una dimensión paneuropea de 47 países miembros.y un país candidato: Bielorrusia. Consejo de Europa (en línea). http://www .coe.int/t/es/com/about_coe/ (consultado 26 de agosto de 2008).

213 SAIZ ARNAIZ, Alejandro. "El Tribunal de Justicia, los Tribunales Constitu- cionales y la tutela de los derechos fundamentales en la Unión Europea: entre el (potencial) conflicto y la (deseable) armonización. De los principios no es- critos al catálogo constitucional, de la autoridad judicial a la normativa". En: PEREZ TREMPS, Pablo/ CARTABIA, Marta/ DE WITTE, Bruno (directores). Constitución europea y Constituciones nacionales. Valencia: Tirant lo Blanch. 2005. pp. 531-571. QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo : una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales : primeras experiencias y perspectivas de la aplicación del Protocolo nº 11 al CEDH. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003. ALONSO GARCIA, Ricardo. "El triple marco de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea" . Revista Cuadernos de Derecho Público, Nº 13, mayo-agosto, 2001, pp. 11-44.

http://europa.eu/i110%27

http://www/


texto jurídico que se pueda identificar como una Constitución sino que se han establecido una serie de elementos compartidos por el conjunto de países que forman una unidad común con fines colectivos. Dichos elementos serían, ejemplificando en el ámbito europeo, la ciudadanía de la Unión, el derecho de sufragio en las elecciones municipales, el derecho de petición, al igual que la jurisprudencia emanada de sus órganos, entre otros.214

También es cierto y resulta relevante que ha habido la intención de dar vida a un texto constitucional con alcances evidentemente supranacionales, como fue la creación de una Constitución para Europa, que surgió en junio de 2004, por los países miembros de la Unión Eu- ropea aprobaron un primer texto constitucional que debería ser rati- ficado por los 25 países.215 Es decir, surge un cambio de paradigma del constitucionalismo al iniciarse la tarea de establecer un proyecto constituyente de índole internacional. Sin embargo, tal iniciativa al pasar por los procesos de aprobación en cada uno de los Estados de acuerdo a sus mecanismo internos, recibió el rechazo en referéndum de Francia y Países Bajos, con lo que se hubo de abandonar a la espera de un momento mejor.216 Posteriormente, debido a que seguía siendo insuficiente el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), los mandatarios abordaron la reforma del tratado para adecuarse a los nuevos tiempos. El nuevo tratado se firmó en Lisboa.el 13 de diciem- bre de 2007, el cual planteó como objetivos: hacer una Europa más democrática y transparente; impulsar una Europa más eficaz, con mé- todos de trabajo y votación simplificados; mejora la capacidad de la UE para abordar cuestiones en el campo de la justicia, la libertad y la seguridad; hacer de Europa un actor en la escena internacional y sobre todo una Europa de derechos y valores, de libertad, de solidaridad Y seguridad, que conceda rango de Derecho primario a la Carta de los Derechos Fundamentales. Así mismo se especifican y consolidan los valores y objetivos sobre los que se basa la Unión, en particular, ga-

214 HABERLE, ter. Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar . Lima, Palestra-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 2004, pp. 55-57.


rantiza las libertades y los principios enunciados en la Carta de los De- rechos Fundamentales, que pasarían a ser jurídicamente vinculantes, toda vez que corno señaló Luis Aguiar de Luque la Carta en si misma carecía de fuerza vinculante en sentido estricto y no era de aplicación por el Tribunal de Justicia de la Unión.217 Así pues, con el Tratado de Lisboa, se pretendió superar el fracaso de la Constitución Europea, mediante una disminución de su contenido eliminando la contundencia del nombre anterior de Constitución con la trascendencia jurídica que eso representa, pero desgraciadamente al someterse a la aproba- ción de cada uno de los Estados, sufrió un tropiezo por el rechazo en referéndum de Irlanda.21ª

1 Todo lo anterior da cuenta de la multiplicidad de esfuerzos dirigi-

dos a constituir una comunidad jurídica internacional, no sólo hacia una comunidad de índole económica, sino que también se está trabajando en la dirección de una organización de derechos, no sin antes sortear momentos difíciles como los que actualmente está pasando en la Unión Europea, que obliga a realizar un esfuerzo adicional para avanzar en un proyecto de esa naturaleza.

La constitucionalización del ámbito internacional, como se ha men-

cionado, obedece a que la esfera pública internacional se presenta como una etapa histórica de los derechos.219 Tal escenario hace imprescindible para la construcción de una estructura supraestatal fundar su justifica- ción precisamente en los derechos, lo cual se debe por un lado, a la vo- cación universalista de los mismos y por otra, a los déficits del contexto constitucional en su garantía.22º

217 Aunque el mismo Luis Aguiar, expresó que la referida carencia de fuerza vinculante de la Carta no implicaría que adoleciera de eficacia jurídica. Para ello basta ver la sentencia del Tribunal Constitucional Español 292/2000, en la cual se hace uso del manejo del contenido de la Carta para resolver dicho asunto. AGUJAR DE LUQUE, Luis . "La Carta Europea de Derechos y las constituciones nacionales ". En: PIZZORUSSO, A/ ROMBOLI, R./ RU- GGERI, A/ SAIITA, A./ SILVESTRI, G. (coordinadores). La Carta Eurapea de D re hos y s reflejo en la justicia y jurisprudencia constitucional. Los casos español e italiano. Milano, Giuffre Editore-Tirant lo Blanch, 2002, p. 23

215 PÉREZ TREMPS, Pablo. "Constitución Española y Unión Europea ". Revis- ta Española de Derecho Constitucional, Nº 71, 2004, p. 103, CARBONELL , Mi- guel/ SALAZAR, Pedro (editores) . La Cons tituáonal ización de Europa . México, UNAM, 2004, pp . 1-22.

216 HABERLE, Peter. "CQnSecuencias jurídicas y políticas del doble "no" francés y holandés a la Constitución Europea". Revista de derecho constitu cional euro- p eo, número 4, 2005. pp. 431-442

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ALAGUER CALLEJON, Francisco. "La Constitución europea tras el Conse- JO Europeo de Bruselas y el Tratado de Lisboa". Revista de derecho constitucio - nal europeo, Nº 8, 2007, pp. 11-42. AYALA, José Enrique. "Carta de Europa . Un complicado año de transición : las tareas de la UE para 2008". Política Exterior , Nº 121, 2008, pp. 11-20. ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier . op. cit ., p. 89. ldem.

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El constitucionalismo ante el fenómeno de la internacionalización de los derechos