Filosofiader u4 4

Unidad IV. Análisis Axiológico Documento base para los temas:

1. El Problema Axiológico en el Derecho

2. La Valoración Jurídica

3. Valoración y Racionalidad del Derecho

4. Legalidad y Legitimidad

Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 2 ]

© Universidad Rafael Belloso Chacín

1a. Edición

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información, o el grabado sin el consentimiento previo y por escrito del editor.

Equipo de Trabajo

Elizabeth Paredes Coordinadora de Diseño Instruccional

José Antonio Álvarez

Especialista en Contenido

Roselyn Fernandez Diseñadora Instruccional

Raúl Cantillo

Especialista en Computación

Juan Biancardi Especialista Gráfico

Maracaibo, Venezuela – 2008


CONTENIDO PROGRAMÁTICO

CONTENIDO PROGRAMÁTICO ..................................................................... 3

INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 4

TEMA 1. EL PROBLEMA AXIOLÓGICO EN EL DERECHO. ..................................... 5

1.1. Justicia y Legalidad. ................................................................ 6

1.2. Justicia y Utilidad. .................................................................. 8

TEMA 2. LA VALORACIÓN JURÍDICA ........................................................... 11

2.1. Valoración, Avaloración y Revaloración. ....................................... 12

TEMA 3. VALORACIÓN Y RACIONALIDAD DEL DERECHO ................................. 18

3.1. Valoración y Legitimación. ...................................................... 21

TEMA 4. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD .......................................................... 26

4.1. El Estado de Derecho .............................................................. 29

SINOPSIS ............................................................................................ 34


INTRODUCCIÓN

La Axiología es la parte de la Filosofía que estudia la problemática de los valores. Se

encarga de indagar su naturaleza, la posibilidad de su conocimiento y su ubicación en

el plexo que con ellos se estructura en un contexto social determinado.

La Axiología Jurídica se ocupa de los valores jurídicos, fundamentalmente del valor

Justicia, ya que se entiende que el fin último de todo ordenamiento jurídico consiste

en hacerla realidad y que con ella se relacionan otros valores jurídicos, como el orden,

la paz, la seguridad, la equidad y el bien común.

Objetivo

Describir las modalidades de valoración en el ámbito jurídico, en torno a la justicia como valor fundamental del Derecho.


TEMA 1. EL PROBLEMA AXIOLÓGICO EN EL DERECHO.

Para Delgado (1996), la Axiología Jurídica, como una Teoría de la Justicia, descubre la

fuente de cultural del Derecho y afina la sensibilidad del jurista para captar los valores

que condicionan la experiencia jurídica. Al reflexionar críticamente sobre el Derecho y

sobre los valores que éste trata de realizar, se hace posible calibrar al orden jurídico

mismo en cuanto al cumplimiento de la función que socialmente le corresponde llevar

a cabo.

Los fines del Derecho no se dan en perfecta armonía, más bien se encuentran muchas

veces en acentuado antagonismo. Por otra parte, ningún orden social de valores se

logra totalmente en un lugar y tiempo determinado, su logro es el desiderátum del

ordenamiento jurídico, independientemente de la ideología política subyacente.

La especificidad de los valores jurídicos se concreta como una relación entre los

siguientes factores:

a) El sujeto que valora: su consideración implica analizar la competencia de

quien establece la norma.

b) La naturaleza del objeto valorado: en el caso del Derecho se trata de la

conducta social, de la conducta humana externa interferida.

c) La forma de la valoración: esto nos refiere a las fuentes del Derecho.

d) El sentido de la valoración: esto conlleva la atención a la finalidad de la

calificación de las conductas y a sus consecuencias.


El valor fundamental en el Derecho es la Justicia, que permite calificar las normas

que rigen la vida social, al determinar si son correctas y si cumplen en la práctica la

función que en el contexto social les corresponde.

Ahora bien, los criterios de la Justicia son diversos, puede tratarse de: dar a cada

quien la misma cosa, o favorecer según los méritos, o según las obras o resultados,

las necesidades, o el rango social. En aras de la seguridad jurídica, puede entenderse

que hacer justicia es dar a cada quien lo que la ley le atribuye.

Si se acepta el criterio de la legalidad como definidor de la Justicia, ésta sería

relativa, dependiendo de cada Derecho Positivo en particular, y la colocaría en el

plano de la legalidad, limitándola al mero contenido de la ley.

1.1. Justicia y Legalidad.

Las fórmulas de la Justicia concretas contenidas en una legislación dada difieren entre

sí, ya que cada una de ellas destaca algún rasgo axiológico específico como criterio

preferente. Es posible, sin embargo, lograr un mínimo nivel de racionalidad en este

campo si se aplica el principio de igualdad (http://www.wikilearning.com

/apuntes/los_derechos_fundamentales-principio_de_igualdad/11318-6), el cual

expresa que ser justo es tratar de la misma manera a los seres que son iguales desde

un cierto punto de vista.


Perelman (1964), define la Justicia formal, en abstracto, como un principio de acción

de acuerdo con el cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados

de la misma manera.

La Justicia formal debe hacer abstracción de los rasgos particulares no relevantes de

los sujetos que quedan comprendidos en una categoría esencial concreta. La igualdad

de tratamiento es la consecuencia lógica de reconocer a determinados seres como

integrantes de una misma categoría esencial; de ahí que no se los distinga, que no se

establezca diferencia entre ellos, que al respetar la Justicia formal se les trate de la

misma manera.

Para realizar la Justicia formal se hace necesario el Derecho Positivo, mediante el cual

se establece precisamente esas categorías consideradas esenciales y que van a

determinar la igualdad de trato a los seres que pertenecen a alguna de ellas en

concreto. Desde este punto de vista, la Justicia formal deviene legalidad.

Sobre este punto, Delgado (1996) afirma que si se participa de la convicción de que

todo sistema normativo contiene en sus principios fundamentales un elemento

arbitrario, y que la vida social requiere un orden regular y cierto, esto nos induce a

concebir la Justicia como legalidad. La Justicia formal se hace así, concreta en el

sentido de que a cada quien se debe lo que la ley le atribuye. La legalidad se reduce,

entonces, a la constancia y regularidad en la aplicación, por parte del juez, del

criterio material de Justicia contenido en el Derecho Positivo.


1.2. Justicia y Utilidad.

Aunque lo justo y lo útil pueden distinguirse conceptualmente, la experiencia cultural

muestra que las valoraciones éticas tienden a obtener resultados socialmente útiles.

La comprensión de lo socialmente útil implica un juego de ponderaciones de los

intereses involucrados en situaciones concretas.

De esta manera, la justicia como canon de valoración en la Axiología Jurídica viene a

ser complementada por el concepto de interés o utilidad social. Si el interés estriba en

un estado de conciencia que conlleva una actitud fundada en aspiraciones o

necesidades, es según Ross, siempre individual.

La generalidad del interés prevalente no radicaría en la creencia en un ente

supraindividual al cual se atribuiría dicho interés: nación, clase, raza o Estado,

referido a una actitud específica, sino en la coincidencia o conexión de los intereses

individuales.

A este respecto, el sentido ideológico del Derecho consiste en sublimar los intereses

coincidentes o conexos como comunes, es decir, como si pudieran ser atribuidos a un

sujeto colectivo. Apoyadas en la persuasión de los medios de comunicación social,

como son: la educación y la publicidad, determinadas actitudes individuales pueden

proyectarse como actitudes desinteresadas, y como tales moralmente aceptadas y

obligatorias.


Este enfoque de la Justicia puede ser expresado como la exigencia de ser justamente

tratado. Esta exigencia implica que los criterios que sirven para establecer las

igualdades esenciales contenidas en el Derecho Positivo deben corresponder a la

“weltanschauung” imperante en la sociedad en concreto. Las diferencias de trato

deben obedecer, a la luz de ciertos criterios relevantes, a que se clasifique a las

personas en grupos o categorías diferentes.

Ross, afirma que la idea de Justicia surge de la conciencia más íntima con necesidad

imperativa “a priori”, no se basa en algún postulado preciso que justifique el monto

preciso de los impuestos, ni su correspondencia con la capacidad de pagarlos, por

ejemplo.

El valor de este tipo de reglas no está fuera de discusión, no consisten en postulados, sino que deben ser justificadas a la luz de sus consecuencias prácticas.

La Justicia es percibida por cada quien desde un punto de vista emocional lo cual

entonces hace de la exigencia de la misma un postulado absoluto. A ese punto de vista

debe ser referido el aforismo romano: “cuique suum tribuere, neminem laedere,

honeste vivere”.

Si la Justicia formal exige le determinación de las categorías esenciales, no se puede

decir cuáles son éstas “a priori”, sin referirlas a una cierta escala de valores. Se trata

de los valores socialmente vigentes, los que componen la “weltanschauung”


(http://diccionario.reverso.net/aleman-espanol/Weltanschauung), los que determinan

qué es lo importante en el cuerpo social en concreto y qué no lo es, cuál es la ética,

qué es beneficioso y qué no lo es. La tradición de cultura decidirá cuáles son los

criterios de Justicia material que harán posible la realización de la Justicia formal.

http://diccionario.reverso.net/aleman-espanol/Weltanschauung


TEMA 2. LA VALORACIÓN JURÍDICA

La valoración jurídica debe ser referida, obviamente, a la estructura ontológica del

Derecho. El Derecho que rige la vida humana social en cada Estado en concreto es

denominado Derecho Positivo; se trata de un Derecho “puesto”, es decir creado y

establecido voluntariamente por el hombre. Entendemos por Derecho Positivo el

conjunto de normas coercibles establecidas mediante actos de voluntad por los

órganos competentes del Estado o por los particulares, en el ámbito negocial y por vía

de la costumbre, con el objeto de regular la vida humana social.

Desde este punto de partida, se debe examinar la legitimación del sujeto que “pone”

el Derecho; el objeto que se valora a propósito de la creación de normas, es decir la

conducta humana social; el acto de valoración práctica mediante el cual el Derecho es

establecido y finalmente el resultado de esa valoración práctica, la norma misma que

es así establecida, mediante un proceso que persigue la racionalidad del derecho.

A este respecto, es necesario diferenciar las modalidades de valoración que son

posibles en relación con el Derecho, en sus dimensiones teórica y práctica. Estas se

describen en el siguiente gráfico.


Gráfico IV.1. Valoración jurídica.

2.1. Valoración, Avaloración y Revaloración.

La relación entre estos tres (3) punto se visualiza en el siguiente gráfico.


Gráfico IV. 2. Diferenciación entre Valoración, Avaloración y Revaloración.

Siguiendo la idea de lo antes expuesto, valorar es alabar o censurar algo. El sujeto

toma posición frente al objeto de su valoración, rompiendo la neutralidad de la

observación en un acto de preferir y atribuyéndole valores o disvalores al objeto

valorado.

Asimismo, el acto mediante el cual son creadas las normas jurídicas; es un acto de

voluntad del sujeto habilitado socialmente para hacerlo, basado en un acto de

valoración. El órgano competente del Estado, por ejemplo, crea normas mediante

actos de voluntad.


Ejemplo IV.1

El órgano del Estado competente para crear derecho pondera las conductas posibles y discierne entre aquéllas que son buenas o útiles, y las que son malas o perjudiciales para la sociedad. Si las conductas son útiles o beneficiosas las instituye en modelos de conducta y las ordena para que sean cumplidas; y si las considera perjudiciales las prohíbe bajo la prescripción de una sanción.

Esta valoración práctica puede ser primaria o secundaria, atendiendo a la naturaleza

de los criterios conforme a los cuales es practicada, estas valoraciones antes

mencionadas se describen en el siguiente cuadro

Cuadro IV.1. Valoración práctica primaria o secundaria

Valoración Descripción Ejemplo Explicación

Primaria El sujeto creador de la norma se fundamenta en criterios suprapositivos o extrapositivos, que no se encuentran establecidos en el Derecho Positivo.

Una nueva Constitución que surge a consecuencia de acontecimientos que rompen el hilo constitucional ilustra el caso, ya que se basa en los ideales revolucionarios que hicieron posible el cambio. Su justificación vendrá determinada por su efectiva vigencia histórica y por su eficacia.

En este caso es practicada por el poder constituyente; pero el poder constituido también puede practicarla, como cuando el juez o el funcionario declaran que enfrentan una laguna del Derecho y proceden a integrarlo acudiendo a la analogía o a principios generales del Derecho. Se trata de una valoración primaria.

Secundaria La valoración es secundaria cuando se practica de conformidad

La creación de una ley de conformidad con pautas constitucionales o la

Se da aquí una valoración secundaria.


con criterios ya contenidos en el Derecho Positivo previamente establecido

sentencia que aplica el Derecho Positivo ilustran el caso.

El carácter primario o secundario de la valoración práctica no depende del sujeto que

la práctica, sino de los criterios según los cuales se valora. En todo caso el resultado

de la valoración práctica es la creación de una norma y, en consecuencia, su rasgo

fundamental es la positividad.

La avaloración, por su parte, implica la descripción comprensiva del objeto cultural

como: conductas humanas, valores y normas; también con el esfuerzo que las

ciencias de la cultura hacen para describir el objeto de su estudio de manera neutral,

objetivamente; dando cuenta de lo valioso del objeto, pero sin tomar posición en el

sentido de alabarlo o censurarlo directamente. Avalorar es comprobar la existencia de

un objeto como hecho valioso.

En términos de Kelsen (1974), la tarea de la avaloración es normativa, porque el

científico del Derecho se refiere a normas cuando las describe, interpreta y

sistematiza. El científico del Derecho expresa aserciones sobre normas ya establecidas

que integran un Derecho Positivo dado. Cuando la Ciencia del Derecho describe las

normas como Derecho Positivo vigente describe realidades sociales concretas, un

cierto contenido de ideas normativas, tal como son realmente experimentadas y

realmente efectivas. Por esta razón, la avaloración a diferencia de la valoración

práctica carece de positividad.


Ejemplo IV.2. La avaloración a diferencia de la valoración práctica

El jurista, como científico del Derecho, no valora sino que avalora; es decir, describe neutral y comprensivamente la valoración practicada por el sujeto que “puso” el Derecho. Sin embargo, en ese quehacer de establecer el sentido y alcance de las normas, colabora con los órganos del Estado y con los particulares habilitados para establecer el Derecho y para aplicarlo.

La revaloración, como la valoración práctica, implica una toma de posición del sujeto

que se enfrenta al Derecho, pero carece de positividad. La revaloración es realizada

por el ciudadano común o por el filósofo del Derecho cuando se preguntan por la

justicia o la injusticia, la adecuación o inadecuación, conveniencia o inconveniencia

del Derecho Positivo. Se confronta la escala de valores social con la escala de valores

establecida por el sujeto que estableció el Derecho. Este cuestionamiento implica el

compromiso con una cierta escala de valores. Cuando se apela a un criterio de Justicia

distinto del órgano del Estado que creó una determinada norma se está haciendo

crítica, se sale del ámbito de la Justicia formal para realizar revaloración jurídica.

Para Delgado (1996), el filósofo del Derecho adopta, frente al acto que pone la norma,

una actitud crítica que es posible analizar en los siguientes puntos:

a) la revaloración jurídica consiste en postular o describir criterios materiales que

permiten dilucidar el sentido ético del Derecho.

b) Puesto que la revaloración jurídica es valoración práctica no positiva, la

Filosofía del Derecho necesita encontrar criterios que garanticen por otra vía la

objetividad de sus resultados.


c) Este problema compromete al filósofo en una crítica cultural de las ideas de

valor, pues postular la corrección de nuestro juicio frente a la toma de posición

imperativa significa confrontar criterios materiales de valoración práctica. El

problema consiste en saber si existe algún criterio superior que permita dirimir

objetivamente esa confrontación.

Perelman (1964) observa que el carácter arbitrario de los fundamentos de la Justicia

hace que ésta no se imponga directamente como otras virtudes, de tal suerte que la

intransigencia a ultranza en su aplicación puede conducir, incluso, a consecuencias

que un alma bien nacida sentirá injustas: “summum ius, summa injuria”.

Por esta razón, un ser apasionado por la Justicia no se contentará con la aplicación

estricta y ciega de las reglas que se derivan de su sistema normativo, y tendrá siempre

presente el fundamento arbitrario del mismo, que no es y no puede ser un sistema

perfecto. No olvidará que, junto a los valores por él reconocidos, existen otros a los

que la gente se consagra y por los cuales se sacrifica, y que una revisión de los valores

es siempre posible.


TEMA 3. VALORACIÓN Y RACIONALIDAD DEL DERECHO

La racionalización del Derecho se orienta a la comprensión de su sentido cultural y la

crítica de sus contenidos, a fin de determinar si son racionales y razonables. El

Derecho es una forma de hacer racional y razonable el actuar social, opera a manera

de código de sentido del mismo.

La eficiencia de los juristas estriba en el mantenimiento del plan jurídico y político del

Estado sobre bases racionales y razonables, y en correspondencia con el orden social

de valores.

A este respecto, hay racionalidad interna en el Derecho si la norma creada es

justificada por las premisas y las reglas de inferencia supuestas por su creador. El

problema aquí es de validez, de fundamentación normativa y de coherencia entre las

normas. Hay razonabilidad o racionalidad externa cuando las normas son el trasunto de

valores socialmente vigentes, que el legislador, el juez, el funcionario, asumen como

válidos. El problema pasa a ser, entonces, de eficacia de las normas jurídicas.

El Derecho como sistema exige ambos tipos de racionalidad: interna y externa, las

cuales se describen en el siguiente cuadro.


Cuadro IV.2. Tipos de racionalidad.

Racionalidad Descripción

Interna Asegura la validez y coherencia del derecho, que a la vez que facilitan su comprensión hacen honor a la actuación técnica jurídica, al cumplir uno de sus principios básicos, que es la ausencia de contradicciones. A este tipo de racionalidad se le denomina formal, o simplemente legalidad.

Externa Denominada también racionalidad material, permite la justificación del derecho y se remite a la recíproca y necesaria correspondencia entre el Derecho y el orden social. Todo esto hace viable el Derecho, al paso que asegura la continuidad y la eficacia del plan político al cual obedece.

La correspondencia entre el Derecho y la escala social de valores asume así la forma

de legitimidad. Ahora bien, para su adecuada comprensión, no se debe perder de vista

que la racionalidad del Derecho es una categoría histórica. Este proceso de

racionalización se ha afanado por eliminar del Derecho toda fundamentación mítica o

religiosa, a las cuales estuvo ligado durante milenios. Por otra parte, cada época

histórica ha desarrollado su propia racionalidad.

Señala Esparza (1996) la sustitución de la “ratio teocéntrica” por un nuevo “logos”

reivindicador de la razón: “ratio antropocéntrica”, y su orientación al reconocimiento

de la persona como sujeto final de la empresa social, definió los contornos ético,

político y social del hombre moderno. Luego, una nueva racionalidad, “tecnocentrica”,

producto del despliegue de inéditas y masivas formas de producción y comunicación, y

el imponente desarrollo de una economía global y de nuevas formas de ejercicio del

poder, vendría a ocupar el puesto del racionalismo de la Ilustración.


Últimamente sin embargo, ya no es el Estado el monopolizador del Derecho. Surgen

formas de Derecho más fluidas, contextuales y finamente ajustadas a los intereses

puntuales de las partes involucradas y a las relaciones de poder entre ellas.

Se ha calificado a este nuevo Derecho como “minimalista”

(http://es.wikipedia.org/wiki/Minimalista), “coloquial”

(http://www.wordreference.com/definicion/coloquial) y “antiaurático”

(http://es.wikipedia.org/wiki/Antipir%C3%A9tico). Esta nueva legalidad postmoderna

coexiste con la vieja legalidad estatal y va forzando la regulación a descender al aquí y

al ahora. La nueva legalidad no va, pues, en pos de soluciones holísticas, sino

concretas y finamente contextuales.

La Filosofía del Derecho está comprometida en esta transición, sin perder de vista que

es su responsabilidad determinar si el Derecho Positivo es obligatorio solamente

porque es “puesto” por el sujeto competente, o porque cuenta además con cierta

legitimidad.

En el gráfico que se presenta a continuación, se visualiza la conceptualización entre

la Valoración y la Racionalidad del Derecho.

http://es.wikipedia.org/wiki/Minimalista

http://www.wordreference.com/definicion/coloquial

http://es.wikipedia.org/wiki/Antipir%C3%A9tico


Gráfico IV. 3. Valoración y Racionalidad del Derecho.

3.1. Valoración y Legitimación.

Delgado (1996), define la norma como la racionalización o justificación objetiva de la

conducta interferida, o bien como la versión exigible o incitativa de la valoración

práctica, lo cual implica aceptar que la norma y el juicio de valor son dos momentos

de un mismo proceso cultural.


Toda norma supone una toma de posición axiológica, en lo cual consiste la valoración

práctica. La atribución de valor a un objeto cultural, como lo es la conducta humana,

implica una opción, una preferencia. Esta preferencia integra la axiología jurídica, de

acuerdo con Heller (1974), si se cumple en ella dos (2) condiciones, Tales son:

a) Que se objetive en normas, esto es que se refiera a la regulación social,

b) Que contenga la generalización abolidora de lo particular.

El Estado, entre los sujetos creadores del Derecho, se manifiesta y actúa por medio de

sus órganos. Estos disponen de una esfera de relativa libertad para dictar las normas

cuyo establecimiento les está encomendado; es decir, tienen competencia o

legitimación para crear en sus respectivos niveles jerárquicos las normas que en

conjunto van a conformar el Derecho Positivo del Estado.

En sentido amplio, es el Estado el que crea y establece el Derecho; pero aunque la

mayoría de las normas o las más relevantes proceden de la actividad estatal, hay

sectores del Derecho cuyo origen está en la costumbre, o bien es resultado de

negociaciones entre particulares, o entre éstos y el Estado. La legitimación para la

creación y el establecimiento del Derecho es, entonces, una legitimación compartida,

si bien su efectividad es garantizada por el Estado.

Por otra parte, la actuación del Estado se destaca no solamente en la fundación del

sistema normativo; también la detectamos en una serie de factores que obran en el

desenvolvimiento del Derecho Positivo. En efecto, un orden jurídico no constituye un

cuadro estático, es un proceso dinámico que se va reformando y produciendo nuevas


normas. El Estado se mueve por influencia de fuerzas sociales efectivas, las cuales

determinan y condicionan los contenidos jurídicos, todo dentro de los márgenes del

mismo sistema.

En cuanto a las relaciones entre el Estado y el Derecho, hay diferentes posiciones.

Kelsen (1974) identifica Estado y Derecho, cuyas relaciones se describen en el

siguiente cuadro.

Cuadro IV.3. Relaciones entre el Estado y el Derecho

Estado Derecho

Es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, sólo llega a serlo si llega a establecer ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen, lo cual requiere cierto nivel de diversificación a la vez que de centralización.

El Estado, en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificación de un orden jurídico y no puede ser definido de otra manera.

Por otra parte, Delgado (1996) señala que la positividad del Derecho, como

vinculación retrospectiva de la norma al órgano que la estableció, no implica una

relación genética simple entre Estado y Derecho. El Estado, más que productor del

Derecho es su producto; aunque visto como una estructura lista y terminada, el Estado

puede ser concebido como foco del cual emanan las normas que lo constituyen. El

Estado viene a ser, pues, núcleo y sujeto del orden jurídico.

Cuando se habla de la estatalidad del orden jurídico esto significa que la

obligatoriedad del Derecho está garantizada por su referencia directa o indirecta a la

voluntad del Estado; sin que ello implique, sin embargo, aceptar que el Derecho sea


siempre y en todo caso el resultado de un acto expreso de voluntad del órgano estatal

competente.

En cuanto a dicha estatalidad del orden jurídico, y para precisar mejor el punto a la

luz del análisis de las condiciones sociales de la actualidad, tradicionalmente se ha

considerado que la obligatoriedad de las normas es garantizada por el Estado y que la

creación del Derecho en el Estado moderno había de ser prácticamente monopolizada

por el Estado. Sin embargo, en años recientes se ha producido paulatinamente una

cierta obsolescencia de esa estatalidad.

En los niveles infraestatal y supraestatal se encuentran nuevas formas de Derecho,

que atestiguan el surgimiento de una nueva legalidad y por supuesto de nuevas formas

de legitimación para la creación y el establecimiento del Derecho que no están ligadas

directamente al Estado.

Esto nos lleva a admitir la flexibilidad de la vida jurídica y, por ende, modos diferentes

de regulación y de solución de conflictos fundados en el reconocimiento del pluralismo

de las fuentes del Derecho. Ellos compiten con la legalidad y la legitimidad del

Derecho del Estado y contribuirán, en palabras de Santos (2001), a descanonizar y a

trivializar el Derecho en general y la ley del Estado en particular.

La actual tendencia a la reducción del monopolio del Estado para crear el Derecho

significa que el Derecho ya no se establece desde un solo sitio y mucho menos desde

arriba. La perspectiva postmoderna del Derecho se orienta a garantizar, más allá de la


estatalidad y sus recientes limitaciones, la obligatoriedad del Derecho, para lograr que

se haga efectiva la regulación social de la conducta humana.


TEMA 4. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

En atención a la consideración de la Justicia desde un punto de vista formal, atada a

formulaciones legales que la hacen concreta y referida a la determinación de

categorías existenciales mediante la valoración práctica que fundamenta las normas,

se hace pertinente la consideración de los conceptos de: legalidad y legitimidad en el

ámbito de la Axiología Jurídica. Las cuales se describen en el siguiente cuadro.

Cuadro IV.4. Concepto de legalidad y legitimidad.

Conceptos Descripción

Legalidad En su sentido etimológico, significa conformidad con la ley. En su acepción amplia, la legalidad es un principio de conformidad con el cual los actos de los órganos del Estado deben conformarse al Derecho Positivo de ese Estado, lo que constituye la base del Estado de Derecho.

Legitimidad Es un término utilizado en la Teoría del Derecho, en la Ciencia Política y en Filosofía que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razón o a cualquier otro mandato cierto.[1] El proceso mediante el cual una persona obtiene legitimidad se denomina legitimación. http://es.wikipedia.org/wiki/Legitimidad (activo Noviembre 2008). Se insiste, sin embargo, en que en virtud de la misma, tanto la actividad del Estado como el Derecho Positivo se conformen al orden social de valores.

Desde esta perspectiva, los conceptos de legalidad como Derecho y de legitimidad

como vigencia de los valores sociales resultan incomunicados. Concebir el Estado de

Derecho a partir de la legalidad deja de lado toda consideración sobre el fundamento

axiológico del origen y el ejercicio del poder político.

http://es.wikipedia.org/wiki/Legitimidad


Hitler como dice Schmitt (1971), se sirvió de la legalidad como su arma más

poderosa, razón por la cual hoy se prefiere recurrir en lugar de legalidad al término

legitimidad, como referente axiológico del Derecho.

A partir de su formulación, el término legitimidad ha adquirido relevancia creciente en

el análisis sociopolítico y se ha hecho recurrente, con una significación generalmente

implícita como justificación del orden mismo. El problema de la legitimidad es el de la

justificación del poder estatal; en expresión de Kriele (1980), cuando se conmueve el

fundamento de la legitimidad del poder del Estado, surge la resistencia pasiva y

activa, la negativa a obedecer las normas jurídicas, el sabotaje. La soberanía del

Estado depende en última instancia de su legitimidad.

Según Delgado (1996), la legitimación producida por competencias y procedimientos

puede llamarse legalidad, que así desplegada produce legitimidad. Mientras que la

legitimidad por competencias y procedimientos es objetiva en la medida en que se

puede constatar quién instituye válidamente el Derecho, la legitimidad por consenso

es subjetiva, pues ella depende de la aprobación de los obligados. Aquí se plantea el

problema de la participación de éstos en los procesos políticos y jurídicos que se dan

en el cuerpo social, que se hace particularmente sensible al considerar en qué medida

se respeta en esos procesos la escala de valores vigente en el mismo. Ejemplo.


Ejemplo IV. 3. Procesos políticos y jurídicos

En los Estados democráticos, frente a la imposibilidad del consenso por unanimidad se recurre a la solución favorecida por la mayoría. Aun así, la legitimidad por consenso mayoritario debe rebasar el simple marco cuantitativo, pues éste es formal y funcional y puede conducir al absurdo, amén de que se hace necesario distinguir entre la mayoría popular y la mayoría de la representación parlamentaria. La mayoría por consenso, desvinculada de toda referencia axiológica, puede convertirse y de hecho se ha convertido en un arma ideológica con potestad para legitimar en apariencia, nunca en la realidad, un poder político inicuo.

La base de la legalidad del poder político y de la legítima creación y establecimiento

del Derecho como factor de regulación de la conducta humana radica, según Delgado

(1994), en lo que Solón llamó “eunomia” (http://es.wikipedia.org/wiki/Eunomia)

por oposición a “disnomia” (http://es.wikipedia.org/wiki/Disnomia), es decir, en

la buena legislación, y a la vez en el respeto del soberano a las leyes que él mismo ha

establecido. En esto consiste el fundamento del verdadero Estado de Derecho y la base

de la identificación de la ley con la razón.

Las relaciones entre la legalidad y la legitimidad en el plano político pueden ser

sintetizadas así: la legalidad garantiza a los ciudadanos que quien detenta el poder no

es un usurpador, mientras que la legitimidad es la medida axiológica de ese poder. En

el plano jurídico, la conjunción de ambos principios garantiza la Justicia formal y

material del ordenamiento jurídico.

En el gráfico que se presenta a continuación, se visualiza la diferenciación entre la

legalidad y la legitimidad.

http://es.wikipedia.org/wiki/Eunomia

http://es.wikipedia.org/wiki/Disnomia


Gráfico IV.5. Diferenciación entre legalidad y legitimidad.

4.1. El Estado de Derecho

El Estado de Derecho es básicamente aquél en el cual el poder público ejerce sus

funciones dentro del marco de competencias que le señalan las normas jurídicas. La

vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela repite un viejo principio

contenido en constituciones anteriores: Artículo 137.


Artículo 137.

Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, a diferencia del principio que rige las actividades de los particulares: “Artículo 20 (ejusdem).Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.”

Así concebido, el Estado de Derecho se determinaría según el criterio de legalidad y,

siguiendo a Schmitt (1971: 23) “la expresión tendría tantos posibles significados como

Derechos Positivos haya y como puedan ser definidas las organizaciones a las que se

aplica la denominación “Estado” ”.

Tradicionalmente se ha concebido al Estado de Derecho como aquél donde imperan las

leyes, identificándoselo entonces como Estado de Legalidad, entendida ésta en sentido

formal y funcional. Un Estado así concebido no toma en cuenta, por ende, el aspecto

axiológico del contenido de las normas, puesto que la legalidad se limita a la regular y

constante aplicación de las normas, tal como ellas sean.

Para Delgado (1996), el Estado de Derecho se configura por la vinculación del Estado al

Derecho, que excluye toda arbitrariedad en el ejercicio del poder estatal, y por la

fundamentación de su actuación en la ley como expresión de la voluntad social, en el

sentido en que Rousseau emplea esta expresión. Supone también la limitación del

poder estatal, de tal forma que la regulación jurídica decide hasta qué punto debe ir

la potestad estatal de dominio, qué deberes y sacrificios puede imponer al ciudadano

y, finalmente, el control de la actividad gubernamental y administrativa mediante


tribunales a los cuales pueda acudir cualquier ciudadano a fin de obtener una tutela

judicial efectiva.

Elías Díaz (1978), afirma en el mismo sentido que la lucha contra la arbitrariedad y el

despotismo de quienes ejercen el poder político y el poder económico es lo que define

el Estado de Derecho.

Vásquez de Peña (2006), sostiene que los caracteres del Estado de Derecho son los

siguientes:

a) El imperio de la ley como expresión de la voluntad general

b) La división del poder público y la distribución de los poderes del Estado

c) La legalidad (formal y material) de la administración, es decir sujeción de su

actuación a la ley y control judicial sobre la misma

d) Garantía legal de los derechos fundamentales del ciudadano.

Ahora bien, no todo Estado es Estado de Derecho, aunque como dice Kelsen (1974),

todo Estado está necesariamente fundado en el Derecho, como orden jurídico. En su

opinión, para ciertos teóricos un Estado sólo está fundado sobre el Derecho si

garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos

estatales y asegura la formación de las normas jurídicas según los métodos

democráticos. Para él este planteamiento es ideológico, pues generalmente se opone

el Estado de Derecho al Estado autoritario y al Estado totalitario.


En estos últimos tipos de Estado la soberanía no reside en el pueblo, aun cuando se le

invoque incesantemente para justificar su ejercicio. Para Kriele (1980) la diferencia

entre esos dos tipos de Estado no es de principio, sino de grado: el grado de legalidad

concedido como tolerancia. Tal tolerancia no significa la consagración de los derechos

de los ciudadanos, se trata de tolerancia en cuanto al ejercicio limitado de ciertos

derechos que en todo caso pueden ser en cualquier momento violados o derogados.

Lo contrario de la democracia es la autocracia, vale decir un gobierno autoritario, lo

contrario del sistema liberal es el sistema totalitario. En consecuencia, el sistema

liberal puede ser compatible con un gobierno autoritario. No es cierto que coincidan

siempre el sistema liberal y la democracia.

Sin embargo, a partir del liberalismo la idea del Estado de Derecho se convierte en

dogma de la organización política. Es exigencia elemental de toda organización social

la de estar regida por el Derecho, la limitación del poder se convierte en desiderátum

de la ciudadanía en general.

Para Vásquez de Peña (2006), mientras subsistan regímenes dictatoriales, autoritarios,

o totalitarios, es decir, regímenes basados en la arbitrariedad, en el poder irracional,

y en el desprecio por los más elementales derechos y libertades fundamentales, sigue

siendo necesario y oportuno insistir en la defensa de esa base mínima, pero

imprescindible, de exigencias que caracteriza al Estado de Derecho. Porque no se

trata sólo de mantener el control del poder público a nivel de la legalidad formal. Es

indispensable que el poder público ejerza el mandato que el pueblo le ha conferido

para que el Estado de Derecho sea también un Estado de Justicia.


En efecto, el Estado de Derecho debe cumplir exigencias tanto formales como

materiales, debe expresar legalidad como también legitimidad. Nuestra vigente

Constitución expresa en su Artículo 2.

Artículo 2.

“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”

Estos derechos, en concreto, deben ser interpretados progresivamente y sin

discriminación alguna, y son garantizados no solamente por controles de Derecho

Positivo interno, sino por controles ejercidos en instancias de Derecho Internacional.


SINOPSIS

El análisis axiológico, en la filosofía del Derecho, gira en torno a la consideración del

valor jurídico por antonomasia: la Justicia. En conexión con ella se perfilan otros

valores jurídicos como el orden, la seguridad y el bien común, entre otros.

La consideración de la justicia pone en manifiesto la diversidad de los criterios que

pugnan en la tarea de precisarla, así como la utilidad de las ideas de legalidad y

utilidad para su definición.

El análisis axiológico se refiere además, a las modalidades de la valoración: práctica,

avaloración y revaloración; e igualmente considera la racionalidad del Derecho como

exigencia social y los conceptos de legalidad y legitimidad, que sirven de medida a la

vigencia del Derecho y a la calificación del Estado de Derecho.

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