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UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUPESPECIALIDAD DERECHO CORPORATIVO
TRABAJO GRUPAL
“FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO”
AUTOR:
Marco Tulio Sánchez Calle
Correo electrónico: [email protected]
Fecha: noviembre 2014
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UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUPESPECIALIDAD DERECHO CORPORATIVO
INDICE GENERAL
Pag.
Introduccion 03
Capitulo I 05
1.0 Fuentes del derecho : 05
1.1 Definicion……………………………………………………………………05
1.2. División de las fuentes del derecho………………………………………07
Capitulo II
2.0. Fuentes históricas del derecho………………………………………………… 13
Capitulo III
3.0 clasificación de las fuentes del derecho…………………………………………16
3.1. Evolución de las fuentes………………………………………………………….16
3.2. Se clasifican en fuentes directas e indirectas………………….…………..…..16
3.3. Otras clasificaciones de fuentes de derecho ……………………….........……24
3.4. La clasificación del tratadista (V. Schwerin).……………………….................25
3.5. Otra clasificación divide las fuentes en: gráficas, orales, objeto y actos……25
Capitulo iV
4.0. Fuentes no jurídicas del derecho…………………………………………… ...28
4.1. Definición…………………………………………………………………………...28
4.2. Método histórico para revisión bibliográfica…………………………………….28
4.3. Criterios para la valoración de las fuentes……………………………………...28
Conclusiones……………………………………………………………………….…...30
Fuentes Bibliograficas…………………………………………………………………31
Anexos ………………………………………………………………………………….32
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la
historia del derecho, destacando la evolución de las mismas y su aplicación en el
ámbito jurídico.
La monografía comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del derecho,
clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del derecho.
La veracidad y calidad de la investigación está sustentada en medios bibliográficos
y medios electrónicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado.
Los temas tratados, han sido sintetizados para lograr una fácil y rápida
comprensión de los tópicos materia de la investigación.
El equipo de trabajo se siente comprometido con el derecho cooperativo y la
Universidad Privada TELESUP al haber realizado una recopilaciones de
información de diversos estudiosos del derecho y en especial de las fuentes del
derecho y las fuentes históricas del derecho.
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4
La presente monografía la
dedicamos a todas las personas
que realizan un esfuerzo por
ser cada día mejores personas,
mejores padres, mejores
amigos y tiene un compromiso
sincero y honesto con el Perú.
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CAPITULO I
1.0 FUENTES DEL DERECHO
1.1. DEFINICIÓN.-
Según Basadre GrohmannJorge, la fuente del derecho es:
“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento
jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de
producción normativa y de la posterior evolución de ésta.”1
SegúnGarcía Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:
“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva.
Expresan aquellos elementos que permiten obtener el
asentimiento comunitario querequiere la norma para ser
vigente, válida yeficaz.” 2
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también se
entiende por aquellas a los órganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con
facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en
sentido formal o (fuentes formales).
Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de
un país considerado según tenga antecedentes de:
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El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de
las polis griegas o los estados europeos.
El Derecho anglosajon, basado en la jurisprudencia o conjunto de
sentencias precedentes (Commonlaw).
El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo,
en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas
universales o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma
existencia.
Fuentes materiales
Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos,
éticos, religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina
su contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el
Código napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes históricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto
utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa,
parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el
pasado.
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Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo
malo de las personas.
1.2. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Basadre Grohmann Jorge, manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho,
lo siguiente:
“Las fuentes creadoras del derecho son la ley, lacostumbre y la
jurisprudencia judicial; asimismo tambien corresponde a a esta
categoría, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entiéndase
en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión representativa
del Derecho vigente.” 3
a) La Ley
La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los
órganos políticos del Estado y se asume que se fundamenta en una
necesidad común relativa a la convivencia4. En puridad, alude a una
prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente,
conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza,
prohíbe o penaliza alguna conducta.
Características de la Ley
Abstractividad: apunta el deber ser.
Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.
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Generalidad: regula lo colectivo.
Permanencia: rige para un número indeterminad de casosen el tiempo.
Voluntad política: plantea una manifestación consciente,deliberada y abierta
acerca de la voluntad del Estado.
Presunción de conocimiento: conocida por todos una vezpublicada
oficialmente.
Elementos de la Ley
Según PachecoMáximo5, los elementos son:
Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.
Elemento material, atañe al contenido de la ley.
Importancia de la Ley
Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.
Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.
Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.
Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su
interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios parallegar a la solución de un problema o
cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de
normas.
b) La Doctrina8
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Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende el conjunto
de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene
juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida,
experta y calificada formación académica.
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus
publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la
defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se
utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.
Características
· Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de unEstado.
· Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y
sistematización.
· Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.
· Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.
· Filosófico: interpreta la leyes basándose en hechos reales, históricos y en un
determinado paradigma.
c) La Jurisprudencia
Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir
la solución de un número indefinido de casossemejantes que pudiesen
presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos
principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en
la expedición de una resolución.
En el Derecho Romano la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto
siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y
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humanas,ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones
de los jueces, que a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona
autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento,
siguiendo la postura de los filósofos griegos, que sostenían que las decisiones
debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,
dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla.
Características
Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado
legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido
jurídico, incorporando como norma al ordenamiento jurídico.
Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y
derechos, obliga a dar solución a una situación deconflicto interindividual no
previsto en nuestro ordenamiento.
Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surgecuando un fallo ha
adquirido la condición de cosa juzgada.
Expresión de concordancia judicial: la expedición de una
normajurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelvaen el
mismo sentido.
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d) Los usos y costumbres
La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son
obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de
creación espontánea, y no ex - profeso como ocurre con la ley.
Alzamora Valdez, Mario: afirma que alude a la:
“Convicción colectiva de que la costumbre
tenga que cumplirse por necesidad de
convivencia social”1.
Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida deforjar o
resguardar el bien común y el orden público.
Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra - venta internacional de
mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al
vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surgió no de la ley
escrita sino por una necesidad procedente exclusivamente de los usos y
costumbres,esta convicción de las costumbres en muchísimos de las veces se
convierten en ley, o modifican las leyes existentes.
Respecto a algunos aspectos positivos de la aplicación de la costumbre según
García Toma, Victor3,indica que la costumbre presenta los siguientes aspectos
positivos:
Interés directo de la comunidad: la práctica social refleja los cánones
morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad.
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Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con
las exigencias sociales. Rejuvenece en eltiempo.
Eficacia comprobada: su arraigo en el medio socialgarantiza su
cumplimiento efectivo y real.
CAPITULO II FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO
Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación delderecho a
través de distintas épocas.
Los elementos históricos del derecho son:
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Elementos directo
Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas
escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.
Elementos indirectos
Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos
directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos,
expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos,
memorias, cuentas, estadísticas, etc.
Princiapios del derecho
Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son
fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.
Reglamentos
Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan
las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio
de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria
autónoma.
La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios
de interpretación.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia enumera como fuentes a:
Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las
relaciones entre los Estados;13
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La costumbre internacional;
Los principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho
internacional:
La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art.
59 del Estatuto;
Las opiniones de la doctrina;
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto
colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de
Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un
pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica
o región determinada.
Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado
vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los
mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de
Guatemala).
La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo
pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya
que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente.
En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la jurisprudencia
(decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que
también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es
importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias
Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios
sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo
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entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en
Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las
cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación
y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son
obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero
Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y
ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los
jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de
dimensión vertical de arriba a abajo.
En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-
germano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de
voluntad.
CAPITULO III
3.0. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
3.1. Evolución de las fuentes
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a la
ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo
XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos, siguientes, una serie de
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corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la
costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, la
primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la
tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes
como Edmundo Burlé, quien incluiría conceptos tales como la
"costumbreinmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la
costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido
dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor
intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
3.2. Se clasifican en fuentes directas e indirectas
3.2.1. Fuentes Directas
Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite
conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.
a) La Ley
Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista
Constitucionalista panameño César Quintero, en su libro Derecho
Constitucional, la ley es una "norma dictada por la autoridad pública, que a
todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia."
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Las leyes son delimitadoras del libre voluntad de las personas dentro de la
sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la
conducta humana, en pocas palabras, son las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente
considerada como laprincipal, que para ser expedida, requiere de autoridad
competente, o sea, el órgano legislativo.
b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para
referirse a la moral que precede a todas lascreaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales opositivas. Su origen y marco teórico
es de tipo eclesiástico, pero es cierto que, ya Aristóteles, señalaba la existencia
de un fin en todas las cosas,que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que
en el hombre es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y
por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales
producidos por los hombres.
c) Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo serhumano e integra el
derecho natural. De ese modo la ley naturales una ley previa al hombre mismo,
d) universal e inmutable (porsemejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez
universalse puede verificar científicamente, del mismo modo la ley naturales
accesible mediante la razón).
e) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás
de Aquino en su SummaTheologica al concebirlacomo "La ordenación de la
razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad y solemnemente promulgada".
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f) Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rangotras la
Constitución que emana de quien ostenta el poderlegislativo, mientras no está
aprobada es un proyecto de ley.
g) La Costumbre.- Es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo de
personas identificadas culturalmente.
Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan
con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente
comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido
promulgadas para tratar de modificar la conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho.
La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que
dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o InveterataConsuetudo que es la práctica de la costumbre en
sí y que debe ser reiterada y unívoca.
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En Derecho internacional la costumbre, es una práctica generalizada y
repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada
como derecho y obligada a travésde lo denominado como expectativa de
derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo
ninguna prelación de fuentes entre ellas.
La Costumbre es un derecho,podríamos definir la costumbre como la repetición
constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la
convicción de su necesidad.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica
general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho
Internacional. Para que cristalice la "opinioIuis" u elemento subjetivo resulta de
vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son
significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en
la entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar,
donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países
industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio
referente a la zona Internacional de losfondos marinos.
El Jurista Jiménez de Aréchaga,ha señalado muy pertinentemente las
especiales relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el
desarrollo normativo del Derecho internacional.
e) Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano,consciente, voluntario, y
lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar
derechos. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo
exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
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Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo
un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado
de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que
porser productor de efectos jurídicos y se denomina hecho jurídico,cuando tal
hecho procede de la voluntad humana recibe elnombre de acto jurídico.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que seanecesaria la
realización u omisión para que un derecho comienceo acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto delas
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades quedeben ser
observadas al tiempo de la formación del acto jurídico.Estas solemnidades
pueden ser: la escritura del acto, la presenciade testigos, que el acto sea hecho
ante escribano público(notario), o por un oficial público (funcionario), o con el
concursodel juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido lasformas prescritas
por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabeseñalar una evolución del rol de la
forma, en tanto que símboloutilizado para comunicar la voluntad de realizar un
actoconsecuencias jurídicas.
f) La Jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las
normas jurídicas hacen los tribunalesde justicia en sus resoluciones, y
constituye una de las Fuentes delDerecho, según el país. También puede
decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos
jurisdiccionales del Estado. 20
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Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normasvigentes hay
que considerar cómo las mismas se vienenaplicando en cada momento. El
estudio de las variaciones de lajurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera deconocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá
conmayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas delderecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarserealmente a pesar de su
promulgación oficial.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da lamedida exacta de
la realidad del derecho porque ocurre que enocasiones y por diversas razones
las sentencias dejan decumplirse o aplicarse.Esto es así especialmente cuando
el poder judicial entra encolisión con otros poderes del Estado moderno como el
ejecutivoy el legislativo, y aunque compromete el principio de separaciónde
poderes es un fenómeno que no puede desconocersecompletamente al
elaborar una teoría del derecho a riesgo deque aparezca como totalmente
separada de la realidad jurídica ysocial.
g) Doctrina Jurídica
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre
una materia concreta y es una fuente del Derecho.
La doctrina jurídica,tiene su origen en el ámbito científico promovido por
lasuniversidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la
ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria y no se reconoce como fuente
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oficial del derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que
ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye
una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho
consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho
influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas
nuevas o aplican las existentes.
3.2.2. Fuentes Indirectas
Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por lostratadistas que
suministran datos y noticias para ilustrar ocomplementar el testimonio de las
fuentes legales.Nos muestran el derecho en su aplicación.
a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:
Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de laconsulta de
colecciones e índices de fuentes y bibliografías.
La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el
contenido, es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor a
recogido sus datos y la posición en que actúa, o según la esencia o la
forma de esos datos.
b) La Crítica.- puede ser externa e interna.
La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes
fuentes (que sea el autor y la época alegados); yanaliza sus relaciones
(anterioridad, influencia, copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de
constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos.
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La crítica interna o interpretación de las fuentes: es llamada hermenéutica y
conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relación con los
acontecimientos que estudian. Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos
falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente exactos, datos
completos, datos incompletos; etc.
En su “método para el estudio de la etimología”,VamBluck, se refiere a la crítica
de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en
general.-
Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:
· Criterio de la seguridad.
· Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
· Criterio del lugar.
· Criterio de los testigos oculares.
3.3. Otras clasificaciones de fuentes de derecho son:
Fuentes principales o jurídicas
Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya
sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son
interpretados o aplicados.
Fuentes accesorias o no jurídicas
Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son
Jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).
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Fuentes escritas, orales o figuradas
Las fuentes escritas
Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir
información.
Fuentes Orales
Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del
portador de la información y debesometerse a análisis. Comprenden las
leyendas, anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones
populares que se transmiten verbalmente y quedan en la memoria.
Su importancia aumenta en la medida que se necesite loselementos de una
atmósfera histórica o ambientación con detalles particulares, que
únicamente los testigos o participantes de un hecho determinado pueden
captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.
Fuentes extra nacionales, nacionales, regionales y locales
Indole territorial: Aplicable a todoslos habitantes de un país.
Indole personal: Aplicable a los individuos de una raza o casta..
3.4. La clasificación del tratadista
3.4.1. Fuentes Inmediatas
Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados
y falsificaciones(Copias) y los refranes que contenga los principios de
derecho.
3.4.2. Fuentes Mediatas: Están divididas en:
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a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos
Grupos:
i) Las que afectan a su vida teórica
ii) Y las que afectan a su aplicación.
b) No referentes en concreto a la vida del Derecho.
3.5. Otra clasificación divide las fuentes en: gráficas, orales, objeto y actos.
3.5.1. Fuentes gráficas: son las fuentes propiamente dichas, estas se
subdividen en escritas y pictóricas.
a. Fuentes escritas: Estas pueden tener un valor directo e indirecto,
entre las fuentes directas tenemos:
i) El derecho legislado:
Es el conjunto de leyes, que se handado en un momento,en
determinado tiempo y espacio determinado.
III) Elderecho convencional
Son documentos deaplicación del derecho, llámese contratos,
escrituras,protocolos, esto es el derecho vivo tal como
funciona entre laspartes de los actos o negocios jurídicos.
b. El derecho judicial: No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es
decir los fallos de los jueces, sino también alegatos, demandas,
documentos de registro, civil, de propiedad, etc.
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c. El derecho doctrinario
Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho,
así como textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el derecho.
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas
prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del
Derecho.La doctrina jurídica surge principalmente de las
universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de
la ciencia del derecho.
No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del
Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que
ocurre con la jurisprudencia.Por la vía de los hechos, sin embargo,
constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el
desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la
crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la
opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.
d) Fuentes pictóricas
Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho
de una época determinada. En el Perú, por ejemplo encontramos las
especies de la cerámica preinca, del estilo mochica que representa
juicios, aplicaciones de penas diversas en las ceremonias, etc.
3.5.2. Fuentes Orales
Por el estudio de las palabras que pueden ser útiles
para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente
nos permite analizar la existencia o no existencia de determinadas
palabras en una época y un territorio determinado. Un ejemplo sería
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las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron los incas
en símbolo a una ley.
3.5.3. Fuente de Objeto
Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados,
incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la
corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc.
3.5.4. Fuente de Actos
Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia
de domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines,
demostraciones de espíritu popular que expresan un estado de ánimo
colectivo frente al derecho.
CAPITULO IV
4.0FUENTES NO JURÍDICAS DEL DERECHO
4.1. Definición
Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica.
En el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.
4.2. Método histórico para revisión bibliográfica
La técnica
Crítica de las fuentes (Heurística)27
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La síntesis de los hechos constatados
4.3. Criterios para la valoración de las fuentes
Históricas
El criterio de la seguridad
El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo
El criterio de lugar
El criterio de los testigos actuales
Según Mejia M, Hernan, (2009) son Fuentes del Derecho las entidades
(costumbre, ley, doctrina, jurisprudencia) de donde brota el Derecho, en derecho
cooporativo, se tiene que sus fuentes formales de caracter teórico o interpretativo
e incluyen las que tienen fuerza vinculatoria general y forman parte de la dinámica
de la actividad empresarial,tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen
caracterteórico e interpretativo, y en tanto la primera (la doctrina) no tiene fuerza
vinculatoria (ni general ni especial), la segunda la tiene, pero generalmente en
forma especial.
En cambio la Ley y la Costumbre, tienen fuerza vinculatoria general y forman parte
de la dinámica comercial. En consecuencia, el Derecho mercantil excluye la
Jurisprudencia y la Doctrina como Fuentes Formales, e incluye la Ley y la
Costumbre como tales.
Sin embargo, nada obsta para que los abogados litigantes en sus alegatos y los
jueces en sus providencias puedan citar doctrina y jurisprudencia.
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CONCLUSIONES
Las fuentes del derecho son la base para la creación de normasjurídicas,
las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes
enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por
diverso autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su
evolución y efecto en la sociedad.
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La clasificación de las fuentes del derecho permite acércanos con exactitud
a la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.
Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos
permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente
en el ámbito jurídico.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFIAS
Bibliograficas
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Lima.
Liborio Estrada, 1972.
2. BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”,Editorial
San Marcos, II edición, lima, 1997.
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3. GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”,Editorial
Universidad de Lima, I Edición, Lima, 2001.
4. ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las
CienciasSociales”. Argentina, 1945.
5. PACHECO G. Máximo. “Teoría del Derecho”. Chile. Edit. Jurídica dechile.
1984.
6. AGUILÓ REGLA, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del
orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000
7. BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña,
E., Temis, Madrid, 1997.
8. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel,
Barcelona, 1996.
9. DÍAZ CASTILLO, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho".
Serviprensa Centroamericana. 1975, pá. 76.
10.PÉREZ LUÑO, A. Enrique. Teoría del Derecho: una concepción de la
experiencia jurídica. Madrid. Tecnos. 2009. Capítulo XVI. ISBN: 978-84-
309-49.
Electrónicos
11.MEJÍA M.Alvaro Hernán, www.blogger.com/profile/00862756458143764135
publicado 30 agosto del 2009.
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12.http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf
13.http://www.monografias.com/Historia/index.shtml
14.http://www.unmsm.edu.pe/basadre/obras.htm
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ANEXOS
FIGURAS
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Figura 1: Teoria General del Derecho
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Figura 1: Fuentes del derecho
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