Introduccion al derecho 01

N°. 3531

INTRODUCCIÓN AL DERECHOCURSO PRIMERO D-D .

LECTURAS COMPLEMENTARIASPRIMER PARCIAL

•...•. •...... 1

TOMADO DE: Recaséns Siches, Luis (1999). Introducción al Derecho. México: EditorialPorrua., S.A. Pp. 41-47.

/,. "\., ~

CAPrrULO 111.

LA REAIlDAD DEL DERECHO

SUMARIOl. C.UAcn.JUClOH INICIAL D~L DEU.CHO y Drn:UIINAClON D~ su REA·LIDAD. PJl!LJUIN,\RU SOBR~ LA TRIDIMIEHSIONALlDAD DEL DERECHO.1. ALUSlON TANGENCIAL A LA 'DIFERENCIA ENTRE DERECHO POSITIVO YDUlCHO NATURAL.-J. DJn:UNCIA ENTRE LA !SVCClA Y LA REALIDAD DELDD.lCHO.-4. JHDEIIlDOS ~M'UOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESIEHCIAL. TRIDIMEH5IONALJDAD DEL D!RECHO

1. CAltACTERIZAOÓN INICIAL DEL DEIlEOIO y DETERMINACIÓN DE SU IlEALIDAD.

Plu!UMINAIlES SOBRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DEIU!CHO

[El Derecho se presenta como un conjunto de nomus elaboradas por los hom-bres, bajo el estimulo de determinadas n~uliJ4tles sentidas en su vida social, y conel propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdocon unos especlficos vlllo,.,! (justicia, dignidad de la persona humana, autonomlay libert2d individuales, igualdad, bienestar social. seguridad, cte.)]

En la realidad del Derecho se dan, ,.U/P'Olll e ináisolllbl,mmt, t,ab4tlas mi"sí tres JimmsiontJ: hubo, norma y valor, El Derecho es un hecho, una ob,.1I hll.mans, estimulada por la conciencia de unas necesidades m la vida sociiiI; Obra pro-~ bajo forma normativa; y que en su {unción para satisfacer esas necesidadesintenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores espedñeos. O, dichocon otras palabras: d Derecho aparece como un conjunto de especiales formascolectivas de vida humana, gt!ltaJlIJ in Id existencia social, con [orm« normativa, yencaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas txig~lIríllJ ,s/;matÍt'as o Jtvalor, Así pues. el Derecho se presenta como una realidad tridimensional' (hecho.norma y valor), El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho será des-envuelto en el capítulo siguiente.'

Pero para captar coo rigor la esencia y la realidad de lo jurídico, será necesariollevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones, Primero, es preciso determinar contoda nitidez cuáles son las diferencias esenciales entre el Derecho. por una parte, y,por otra parte, las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados con-vencionalismos) y los mandatos arbitrarios, Y, segundo, es necesario además inda-gar también las funciones esenciales de lo jurídico, las funciones formales que todoDerecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar demodo efectivo. .

1 Vúse R!AL!, Migud, Teori•• TriJi",t~Ji""41 do Direito, I:di{ao S.rovio, Soo Poulo, 1968.Yo he introducido m h fl!'oria tridimensional algunos rc.tjustc:s y rigoriucioot"s.

~o

.\1 ii •.......

PRELIMINARES 501ll\E LA TRIDIMENSIONJlLlDJlD

En el capítulo precedente hemos encontrado el Derecho en el ámbito de la vidahumana, Se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias ensu vida social, ron el propósito de: remediar esas necesidades, para lo cual estableceel logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (porejemplo, justicia. dignidad de la persona hlimana. autonomfa y libertades de ~ta.bienestar genera~ seguridad, ctr.) en una determinada situaci6n histórica. Y dentrode la humana existtncia, el Derecho se engendta inicWmente en acciones vivas,que responden a aquellos estlmulos, y que $e encaminan a la realiuci6n de dichopropósito, es decir, a la satisfacción de unas necesidades sociales, esto es, a la solu-ci6n de conflictos 1 dificultades en !as relaciones entre: los hombres, mediante laproduccióo de normas jurfdicas.

El Derecho apa.rea! como un conjunlx> de especiales fomw de Yida hWJW12..

Tales formas de existmcia hwnana, las fomw jurldicas, pueden ser engendradas. loSOn de hecho, ora de: un modo 'IP'1ntJn,o --mediante un tipo especffico de ces-lumbres; ora de modo rt!f1~xifli1, mediante él dictado de: leyes, r~glamentos. resclu-cienes administrativas. sentencias judiciales, etc.

Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas decólrmerlsticas especificas y esenciales que las distinguen de otras normas, como porejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del tratosocial (o convencionaJismos). y de los mandatos arbitrllrios.

En el capItulo siguiente me ocupad de expocer con toda nitidez cuiles son lasdiferencias qu~ distinguen al Derecho frente a la moral, frtnte a las reglas de tratosocial y frente a los actos de arbitrariedad.- Pero en este momento conviene ya antiCipar que una de las notas c.uactensticasde la normatividad juridica consiste en que los preceptos de Derecho esÚll dotado!de itnpolililliá4tl inrxo,.ablt, es decir de. lo~tili"iJIIIl. lo cual significa que St1

cumplimiento puede ser impuesto por la !ii~añdo así resultase necewio,Cuando las normas jurldicas SOn prodlicidas mediante conductas originales, so

en la generalizaci6n de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obnJdel legislador, o en el obrar del jUC7.,constituyen, en ese momento de ser creadasunas [armes J, lliJ4 hllmaJld ";1111,esto es, unos actos presentes. Pero una vez qu.las normas han sido ya producidas, y estin formuladas en leyes, re81amcntoJ, sentencias, resoluciones, entonces constituyen objctívaciones de vida humana,' "Mil hllIIt.IJltI objrli,,4I1l1, cultura ya creada.

Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplidauna y otra vez por sus sujetos, o cuando son interpretadas e individualizadas relos órganos jucisdicdonales -jueces o autoridades administrativas-. entonces VIU,

ren 11 conrenirr« e» rid« hNmalld viva, en la cual los anteriores esquerrus obj,t¡"ados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incn:mentados r modificad<por su adaptación singular a los casos particulares, y en virtud de nuevas remodrI~ri"nes hechas por los órganos competentes.

··"1

"

3

41

42 DERECHO POSITIVO Y DERECHO -NATURAL

2. ALUSIÓN TANGENClAL A LA DIPIWiNClA li.NTIlB DERECHO POSmvoy DlIllECHO NATUIlAL

Ea seatido propio, estricto, se entiende por Derecho el Derecho f.bricado porlos hombres, que habitualmente es llamado D..ff.!.(~_I'p!'jlí"o, es decir, puesto o esta-blecido por los seres humanos. Claro que ese Der~itivo, obra. realizada porlos hWIWlOs.cootiene inu1nsccamente 1&intencionalldad no sólo de satisfacer un&S

nc:ccsidades sociales, sino de hacer esto según lu pautas que se derivan de unosvalores, del valoc justicia y de los· dc:mú valores implicado¡ por 11. justicia, comoson, verbigracia, la digaidad Y autonomIa de 1&persona humana. la igualdad antela 1~, 1&igualdad de oportunida.des. la seguridad, el bienestar general o bien co-mún, etc.

Sucede, sin embargo, que, de otro lado, 6C habla también de D""hu ,,41l1rlll,

Se ha hablado de Derecho natural desde las orígenes de la Antigüedad GriegaOisica. hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nucstlo tiempovivimos una enfática y vehanente .teafinnaci6n de eso que se suele JJama.rDerechonatural. -

¿~ es eso que se suele designar con el nombre de Derecho natu.tal? A tra-vé$ de la historia toda del pensamiento filosófico.se han elaborado divCtSa$doctri-nas de Derecho natural, diferentes teorías' illJnalllralislaJ. En la octava parte delpresente libro me refer~ a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aquldarle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural si8nif1ogeneralmente en todas las doctrinas. -

En táminO$ generales. Derecho natu.ta1 quiere 'decir los principias ideales in-trícsecameote válidos -derivados de unos valores con inhercotc valldcz objetiva-,según los cu.a1esprincipios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho po-sitivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida ala esencia del hombre. & la llamada naturaleza humana, requiere respecto de lasrelaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se en-tiende que esos primeros principios ideales normatlvos tienen una validez en simismos y por 51 mismos. independientemente de que los hombres. en especial loslegisladores. obedezcan O no obedezcan, sus exigencias. Son principios no puestospor los hombres, antes bien. son criterios dotados de intrlnseca validez, la cual, porlo tanto, no depende del arbitrio humano.

S<:entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por si mis-mos, aún no contienen una regulación apta para la organiu.ci6n de la vida social.Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos prin-cipios con los contenidos de cada realidad social histérica; es preciso deriva.rconsecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados alos hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar poracto de prJldtn/~ arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadasni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadasa las necesidades y a 1.1$ circunstancias.

DERECHO I'Osmvo y DERECHO NATURAL 43

Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusoaturalis·tas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, delDerecho elaborado por los humanos.

Y, asimismo, se entiende c¡ue los hacedores o productores de normas de Derechopositivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnatu.talistas, cuando creanDerecho. Y. que de igual manera, deben didgit$C por tales criterios en 1.&incesantetarea de la aforma progresiva del Derecho.

Todas esas tesis están s6lidamcnte fundamentadas, están. satisfactotiamente jus-tificadas. Ahora bien. d llamado Derecho natu.ta.l propiamente no .:s Derecho enel sentido especifico de esta palabra. sino que es sólo la normativa fuente idca1deinspiración para producir Derccbo positivo. Tanto es asl, que, cuando tropezamoscon una norma de Derecho positivo que nos parece injusta, decimos que eso "0 J,.bier" ser Der-ccho; con lo aW estamos reconociendo que ~I Derecho aunque nodebería serlo. Y añadimos que lo que ¿,ber'" ser Derecho no es eso, sino otra cosa,a saber: lo qlle se dedvarla de la. inspiración de los criterios valorativos ideales(llamados Derecho natura.I); con lo cual estamos reconociendo que los aiterios deDerecho natural, ellos por si propios, antes de su positivización por los hc..mbrcs,aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra.

3. DISTlNCÓN ENTRJI LA IiSJ!NCJA Y LA IUiALIDAD DliL DEP.ECHO

.~.;

Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurídico, aún no tenemosla esencia del Derecho, sino tan sólo el descubrimiento de que el Derecho es unconjunto de modos de vida humana (objctivadosj y revividos en la medida en quese cumplen) normalvos, '1 de Indolc colectiv«; es decir: el descubrimiento de que elDerecho es una obra normativa realiuda por los hombres para satisfacer necesida-des sociales, mediante unas normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unosvalores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho, sed. necesarioponer en cl.&rolas distinciones entre éste, por una pacte, y la moral, las reglas del tra·to social y los mandatos albitrarios, por otra. parte; y también descubrir las funcionescumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al término de todas esas inves-tigaciones, podremos delimitar con precisión y plenitud la esencia del Deeecbo.

Ahora bien, lo juridico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derechomeramente imaginado '1 posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un De-recho histórico del pretérito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho.En el uno y en el otro ha.l1aremospresente la esencia de lo jurldico, pero aJllm/~ !si

realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tahlues algo jurídico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en dia. Y un proyectode ley es algo juddico, pero aún no es Derecho que tenga realidad. El primerejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvovigencia, pero que ha dejado de ~enCrla.Tales son los casos de un código abrogado,las leyes de un Estado desaparecido, cte. En el segundo ejemplo, el de un proyectode ley, se trata de la objetiva.ción de un pensamiento jurídico, pero que no coas-tituye un Derecho que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por

,'-t

44 DISTINCiÓN ENTRE ESENCU. y REALIDAD PEl. DERECHO

quien posee autoridad o competencia para producir normas jurídicas; y, así, aunqueposea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tieneni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperarite, nitiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo.

y a propósito de lo que a.cabo de decir, es necesario distinguir entre la v4lianformal de una norma de Derecho positivo, y la lIiglnda ~f~('liva O pdctica del

mismo.Se entiende por va/hit: form41 de una norma el hecho de que esa norma per-

tenezca al orden juddico imperan te, esto es, el hecho de que haya sido dictada oreconocida por la. autoridad que dicho orden jw:!dico determina con competencia

o facultades para ello, •La vig,nfi" es la realidad sociológica efectiva que una norma tenga: el hecho

de que una noma no s6lo sea formalmente válida, sino que ademis, sea cumplidapor la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorable-mente por los órganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunasnormas formalmente válidas, pertenecientes al orden jurldico imperante, que noobtienen cumplida realiución ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos [uris-diccionales. Más adelante me ocuparé del tema de cómo el desuso de una normajurídica, por los sujetos obligados y sobre todo por los órganos encargados de im-poner su cumplimiento, no sólo implica [alta de v:igencia, sino que destruye la 'Va-lidez formal de la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumpli.miento reiterado y por 12 no imposición de su observancia, deja de serio.

4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PAl.ABRA DERECHO. LA ESENCIAL

TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERIICHO

Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al De-recho justo, es decir, a las normas dotadas de una intrlnseca validez ideal según

los valores respectivos.Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de

preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad política, es decir, porel Estado, independientemente de que sean o no justos.

Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurídicas solamente las re-glas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momentodado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengansu origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han con·seguido efica.cia de hecho.

Yo no creo que se trate de tr~ a.cepciones diferentes de la palabra Derecho,antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque pro·piamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, lo es tan sólo el conjuntode normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que seencaminan a la realización de los principios valorativos de justicia.

Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la ideade la justicia y la teoría de los valores juridicos. Por de pronto, nótese que no ha

~\.~..,....~

." i, v 5

TRIOIMENSIONALlDAD DEl. DERECHO 4~

habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho posi;ivo quesea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho más o menos justo, peronunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para páginas posteriores el estudiodel problema de cuando'una enorme y radical dimensión de injusticia, priva de ea-rácter jurídico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia deDerecho.

lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposici6n, es consta-tar el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamenteDerecho, no consiste exclusivamente en ÚIla sola (aceta de los tres aspectos indi-cados: intrlnseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal entanto que dimanante de la autoridad polltiéa que impera; y realidad de cumpli-miento e imposición efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es unobjeto que esencialmente contiene Ir'! dimmrionu rulpr(J('ttm"'/~ 1I11idiIJ, de unmodo Intimo e inseparable, a saber: ,,) validez formal otorgada por la autoridadpolltica: bJ referencia intencional a unos valores; e) sealidad en cuanto a su origenen unos específicos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento.

El Derecho es una obra hllma/ld, uno de los productos de la cultura. Por consi-guiente, el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humanasocial. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta guantiur la satisfac·cién de unas especificas necesidades sociales; y paca garantizar ese cumplimiento,tal obra hwnana se produce bajo la [arm« a~ 1111" norm"riviJaJ ('0~rdliIl4. Pero,a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta (}rí~"/4TJ' hiUiaId r~alirt1ci6nIÜ unos flaloru, por ejemplo, l:t justicia. Y tal obra hum:ma se logra,t.rn sólo en la medida en que adquiere 1if4d" r~dl en la sociedad.

!\si pues, el Derecho es una ob,." hllmdllt/ con forma de normalilliáttd impoJi-tiua inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigen-cias de unos 1I"lo"J, y que obtiene ~/i(,driJ en la realidad colectiva.

Resulta, pues, según esbocé ya antes, que el Derecho tiene tres dimensiooes:A) Dimensión de h~(ho, la cual comprende los hechos humanos sociales en

los que col Derecho se gesta y se produce; ~í COCTl<l 1.15 conductas humanas reslesen las cuales el Derecho se cumple y lleva 1 cabo.

D) Dimensión normetlr«, de una nonnatividad especifica, caracteriuda porunas notas propias, entre las cuales figura la de iml'0sitiviJad inexorable o caer-citividad,

e) Un¡ dimensión de ""'or, ~JI¡'n41Í1'd,o dxioló.~ir4, consistente en que sus nor-mas, mediante las cuales se trata de satisfaCer una serie de necesidades humanas,esto intentan hacerla de acuerdo CIIn las exigencias de unos valores, de la juslíci:ly de: los dmlis v.lvres que ésta implica, entre los que Ciguran la aulonoRÜ' de lapersona, la seguridad, el bien común y otros.

Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percalarnos de quelas tres se hall;¡n rtrlpr(J(tI"'tII/~NlliJaI de un modo inescindible, vinculadas por tri-pies nexos de esencial jmplica~i6n mutua,

Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple'reciprocidad, el Derecho puede: y debe ser estudiado desde tres puntos de vist;l .

46 TRIDIMENS10NALIDAD DEL DERECHO

Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de lasnormas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual sus-cita una comideraci6n so(io/6gi(a, ,

Puede '1 debe ser estudiado ademis en su dimensión de una normali"itlaJ I¡P"dfira, en cuanto a los caracteres especiales de ésta.

y puede y debe adcnW ser estudiado como valor, es decir, desde el punto devista de la nlillUliud o de la axioJogJa,

Pero, aunque se reconozca la poSibilidad de estos tres diferentes estudios, re-salta que no puede existir una total independencia entre esos tres ingu1os. antesbien. cada uno de dios necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto esasl, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra., y, por tantode este concepto, es una obra hllmana, es un producto de la cultura, y por ende eshistórico; de forma normasio», con validez dada por el poder públko; obra humanaque aspira a realizar en la vida social unos detenninados tia/ores, y que consigueeficacia en la conducta de sus sujetos. l;sas tres dimensiones no serán como tresobjetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmenteentrelazados, de modo indisoluble y recíproco,

Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toau. encuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dírnen-sienes fáctica.s, no se puede prescindir de tomar en consideración la dimensi6n nor-mativa y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociológico del Derecho,para escoger y delimitar los hechos que ~n objeto de su consideración, tendrá quevalerse de la definición del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial.Es decir, estudiará la gesblción y los efectos solamente de un tipo especi~l de hechossociales, de los hechos que producen n?rmas con validez formal apoyada y manotenida. por el poder público, y que Incluyen esencialmente una refen:ncia a valores,

Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez for-mal por el poder público, en escorzo aparecerá la referencia esencial a los hechosde los cuales brotaron tales normas 'y hacia los cuales éstas se encaminan; asl comoapareced. también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normasse inspiran.

Cuando se investiga filosóficamente los valores en los cuales el Derecho debeinspirarse, no nos moveremos dentro de toda la región de las ideas valoradoras pu-ras, sino que, por el contrario, consideraremos tan sólo aquellos valores que puedenservir como guías para elaborar precisamente los contenidos de unas normas huma-nas con especiales características, que los hombres elaboran para su vida social. Ycomo quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exi-gencias estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas, antes bien,por el contrario, a situaciones sociales históricas y particulares, la estimativa jud-dica, o sea la teorla de la valoración íurídica debe tener en cuenta esta relación de-las normas, cuya elaboración quiere orientar, con las realidades paca las que dichasnormas son proyectadas.

Antes de terminar este capítulo es conveniente insistir en que inherenternenteal Derecho le pertenece la funci6n de crear y mantener un orden ético en la vida

1~,

•..f1~A~;·,·~0

i,11,

6

TRLD1MENSIONIILIDAD DEL DERECHO

humana, Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quién debla más, si a su pa-dre Filipo o a su maestro Arist6teIes, contest6: "il. mi padre le: debo el hc:cho deque yo viva; a mi maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano,"Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes ~icos, eotre loscuajes figuran 10$ cstablecidO$ por el orden jurídico, Los análisis posteriores quepresentaré confirmadn esta a{jmuci6n,

La vid, orgánica es UD fenómeno biológicoj pero la vida o existencia humanaes mucho mis que esto. La vida humana implica una participaci6n en el reino delos valores, " entre ~ en 10$ valores éticos, El hombre se halla ligado por debe-res éticos, entre los cuales figuran 10$ de carácter estrictamente moral, por un" parte.)', por otra, los deberes juddicos en el sentido propio de esta paIabrL

,TOMADO DE: Alvarez L. Mario I. (1998). Introducción al Derecho. México: EditorialMc. Graw Hill, serie jurídica. Pp. 3-118.

,..•.•./ '! ••.,¡ 7

l. Ubicación, función,valor y caracteresdel Derecho

SUMMUO 1.1 Derecho, sociedad y conducta. 1.1.1 La presencia cotidiana de! Dere-cho. 1.1.2 LafunciDn tÚ/ Derecho. U.2.1 La funcián original del Derecho. 1./.3 Elk"guajuJeIDerecho. 1.1.4 El Derecho como knguaje del Estado. 1.1.5 El Derecho y elpoder polúico. 1.1.5.1 Soberania Y legitimidad. 1.2 El valor del Derecho. 1.2.1 Ordenjuridico. 1.2.2 Seguridad juridica: 1.2.3 Igualdad jutidica: 1.2.4 El doble esuindorvalonuivo del Derecho. /.1 Los caracteres de! Derecho. 1.3.1 El Derecho como fenó.meno social, culsurol, histórico y polñlco. Resumen.

SINOPSIS INTRODUCTORIA

En este capCtulose pretende. a un mismo tiempo. identificar nuestro objeto deestudio. a saber. el Derecho y justificar la razón de ser de dicho estlldi.o.

Paca cumplir con tal objetivo procederemos de la siguiente mane~-..mconocecemos la foma en que el Derecho se manifiesta en n~v.id¡¡s. esdecir. 1lti!1t:.Il!ffi...Cl\fi:moS..J..!'!1i~~'!s_a...~r de lo~9ato!!.gu~ .s!!s_Q~'p!'~en·cia nos aporta, con éstos. podremos deducir 11IS.~~~}.ªclIS 9~ ~i!!g~!Iri·un y. a la.'f.!<Z..dis!Ín&!!ende otros fenómenos de naturaleza similar. como por..ejemplo. la mOrnl o los conveocionalismoS ~iales. '-- ------9En segundo lugar. una vez ubicado e identificado el Derecho, será factibledeterminar cuál es la función que cumple y el1'9.!'9uéde su presencia e imP.Q!"-. ffi.~ill, esto es, el valor'o valores que comporta. Asfjuslificaremos la motiva-ción de este trabajo y el esfuerzo que implica introducimos y ayudar a otros aintroducírse en el oonocimiento.del Derecho. Tal es, entonces, el fin perseguidoen e ftulo inicial, el cual recisamente en . objetivo se denorni-n .Ubiazción,/unción, valor y CIJIYlCteres del Derecho;.

~

4 APROXIMACiÓN AL DERECHO

1.1 DERECHO, SOCIEDAD Y CONDUCTA

1.1.1 La presencia cotidiana del Derecho

1. Quizá la forma más característica de comunicación humana es el lenguaje,con éste manifestamos nuestro modo de pensar, nuestras emociones y, en gene-ral, nuestra visión del mundo. Precisamente en nuestro lenguaje coloquial utili-zamos con frecuencia la palabra 'derecho'. Asf, se han vuelto comunesexpresiones del siguiente cuño: "Tengo derecho a "; "No hay derecho ... ";"Es conforme a derecho ... ": "Por derecho propio "

2. Esta circunstancia revela que el Den:cho es una.real~q~!<~_encuen-trapresente en [I_u~traviQ.~r ello nuestro lenguaje la al~d_e,.ten~_~~s_ o nocO,n'?i~!!~ d~ ~I~ ~ 2.1!.'!io. que el .~~_ho y'.cQ!!~.!.e ~ fen~'!!.~p's ju_~icos(dellatfn iuridlcus, lo que atañe o se ajuste al Derecho) afecten directamentenuestra existencia. La pregunta ahora es: ¿cómo la arectan?'" ...- .

3. En una primera aproximación, notariiosqüe-el~().se P!~~1!~~Q!!10una realidad a la que el ienguaje alude, y en la que de forma constan/e consi-deramos un hecho la presenc[Q e interaééMi1 co,iiOi detRás. OOfq~do.'l.O~!~r~¡'¡iñ'QÚr~;;C~os'kmpre: o casi siemp~,.qllc:.~~mos ~!!l1!!ª"J¡J.1!l_$j-t!!~<;iºn o estad!l_~s~!~c~. de nuestra persona denlrO.<!.el.g~~ social al que.pertenecemos .. De ahí que cuando decimos 'tener derecho a algo', estamosconsiderando que podemos actuar de una forma determinada o disponer comomejor nos parezca de determinados objetos o bienes; de igual manera, cuandoseñalamos que 'algo es conforme a derecho', estamos haciendo referencia aacciones que se justifican o legitiman en funcián de parámetros que nos indi-can que esa acción es posible o correcta.

4. Sin embargo, <;QI1Vi~ne.pe~~.taJ:se~!:'.!lU~..t.Q43S_wauitllacjQnes tienen~'!.~arácter relacional. ~fi,!!)!!!i~~ !~.i!a<:emos_a diario en nuesga vida y_enn.~~stJ:.acomunicación con los demás, que se tiene derecho a algo o que alguienpued~.~t;tUfl~ uil-ocüOiiñOdé: nOeS-iliá$·quejii:s'if1!E.arY-iegfjjjjiár r¿i~f.rESacciones o comportamientos en relación con los otros. Es decir. quelel Dere-.;¡;;!.-;,!!...."!!fi..ms¡;;,.pre. en forma directa o indirecta, a acciones u oiñfiiOñi¡humanas que implicl3,n...,!n4n~cesai'ii.iref(JciOnconToi7jiie-ñes-JVifiiiii:-_· ..·

5. En tal entendido..lM2J_a expresi6n 'derecho' nos indica variis ¿o~: quehay una realidad a la cual se alude y que esa realidad se manifiesta en nuestravida sodai:es deCir, ~n~~iñi-rcl~4~i~~ñiPortami~iO co;;-i~~~rií4,re-afiT71!án.dos.~~!...I~J,resencia cotidiana e Ineludible del Derecho. <,

6. Cados Sanliago Nino denomina a esta constante manifestación de lo.J!-\ff!iif..!.!~.n.n.l!~!!!ISvidas, cQg¡g,Ja omaipm.ell.da..dd.lhucbo,1 omnl-pre-

'Cfr. cmos S:lDtiago Nino: l"''''~tl6n dAn4IIslsid De,ulco;AñeJ, Ban:dona, 1987, p. 2.Hay. y DOdebemos olvidado, ciettos 4mbllos de la vida del hombre, por ejemplo, el de su

conciencia individual, que IOn j~bIes para el Denocho. CIsaDdo hablamos de la omoi¡xuen-cia de lo jurídico aludimos a ciett.,. aspcdoI de lá vida soeialY. por tanto, COIl<tÍtwda de -.

UBICACIÓN, FUNCIÓN, VALOR Y CARACTERES DEL DERECHO 5

senda que se manifiesla en los aCIOsm4s simplg~YESre.cjernkJ. en impor-rancia a medida que éstospueden afectar o involucramos de una forma deter-mindLÍa co.n íOsdeñiás. ¡;~~1llii.!Q,el solo1iécño ifesiiIii'lOOOSlOSOías-denues¡m'i:8ü$'y d'irigiñlOs hacia el trabSjo; el hacer uso del transporte público ode U~i?Prop~y'i#l~iiü~~an~-¡Xiie¡tiiiliájCi:"'l.ue ~s, SO:ntOdas':"~¡(}-nes af.ectadas por el Derecho.

7. EstuitllJl~Q!!!los,sob~ ~<?! cuaM:o.~J!gi!imJdm! de nues-tras (lCclone, le pone ~n dUf!a o IU realWzdón eapeligro, entonces nos referí-!'!os a ellas utilizando. la ex'p~~~"idere~!W":Eñ esOs-casos las aludimos delmodo siguiente: tengo derecho a trabajar y a transitar libremente por las calles;como ciudadano me asiste el derecho de hacer uso del transporte público; comopropietario de mi automóvil puedo; por derecho propio, utilizarlo en mi trasla-do, y los demás no p<>ddn disponer de éste, no tienen derecño a usarlo sin miconsentimiento; es conforme a derechorecibir un pago o percibir un salario porel tmbajo realizado.

8. Conviene subrayar que AA.C~lÍlo_s.r~f!.re.I!~!!.a,IIt1~!rO4er..ec!!.l!..<?al Dere:.,cluLe~~l..~~~ !l<?~_~'E~~!I.l!l..~~.Qedele!l!1e.El!!:!1.t.!g~-zir algún bien (cosa o hecho) de las acciones o cuestionamientos de otros.!!!!.C:I!I~!!'sdel ~po soci~ o tlClpoder socialmente organizado (cosas o aeonte-cimientos en apariencia nimios o comunes, como poseer y vivir en nuestra casao circular por las calles). Es evidente que en la medida en que ese bien puedaafectar o vene afectado por los demás no.s acercaremos cada vez más al Dere-cho. incluyendo el solo empleo del lenguaje. Considérese, verbigracia, sccio-ll~.4e tanta.~!I~~~~.~!B:I.E.~.!...~as, com~_cg~.!.~~~?nio,~~~.!I'.I!l~~~,~lIgJ.¡ijg!....~los o.J.!!Qrlr,.llit_~~d,I\tJ!I!A.P.~.se~.ci~_~~~ntuada de lo jurfdico, aunque ignoremos el ~~.

1.1.2 La función del Derecho

9. Sabemos ya que l!l sola presencia de la palabra 'derecho' en el lenguaje_1;9.~'ª-aJ.~ Í!!'!~qa'lue existe un hecho o fenómeno al cual aludimos, estemosconscientes o no de su existencia. que éste es de naturaleZ:!!soc<il!l.Y.que su~'!~!a.se ~enta.~ la mear~~~r la ~~~I!~-~ ~ ~rdarJ!'!! de unct!Lº~_.modo ean lo, dem4.t.m.~..JIe1&nIpO rockd. Sin embargo, estas afmnaciones de hechos O realidades no res-ponden por sí solas a nuevos cuestionamientos que surgen junto con aquéllas.Entre tales cuestionamientos.es menester plantear, al menos, dos fundamenta-les: ¡POI' gui,paraqú vivimosen sockdad?¡Qrd tlinculac16" erisú entr«nllestnJ vI44'It IOCÚdad,,¡ Dtncho'!

;'. -,

~~ CD los que, IUD iportDdolo, csIin ¡qIdo& por las 'normas jwfdlcas. Pocquehay bIInbI6I ~ plVIdoc de la.vIda Iwmau ea lOdcdad que ""'* CII lIDIo DOafcdca •teroeroa o DO c.ipl ••• 1a !licitud .,......."..,. wdadoo panI d DmdJo. auaoque ~ 101proIeja.PlbIsese, -"ip-acIa. •••la vida rnlima de las penoIIQ.

9


10. "Que el hombre no puede vivir más que asociado a sus semejantes noes, desde luego, señala Giuseppe Lumia, lUI4 constatacián reciente, como tam-poco lo es la conciencia de la variedad y complejidad de los problemas susci-lados por su naturaleza social'? Efectivamente, nuestra vida se da y sedesenvuelve en sociedad, en asociación, querida o no, con nuestros semejantes.

l L El hombre, cabría afirmar, está "contÚmulo" 11 Plvir en socled4d, esaes su dimensión existencial, dado que, como explica Recaséns Siches, el serhumano requien de una interpreúu;¡¿n inicial del mundo en que se halla y esinCllpaz de satisfacer por sí mlsmo todas sus necesidades? Ambas circunstan-cias nos constriñen, más allá de nuestra conciencia y voluntad, a desenvolver-nos en el mundo colectivo dentro del cual nacemos o nos desarrollamos.

12. En el mismo sentido se expresa Trinidad García, cuando afinna: "Nor-malmente, la vida del hombre se desarrolla en sociedad, porque as! lo imponenlas leyes de la naturaleza a que está sujeta nuestra especie. La vida humana esvida de relación; las actividades de los hombres se desenvuelven las unas allado de las otras, bien tendiendo a alcanzar propósitos independientes entre st,o un común objeto, bien persiguiendo por medios encontrados fines opuestos ydando nacimiento a inevitables conflictos".'

13. La explicación del porqué y pata qué de la vida en sociedad tiene, evi-dentemente, un carácter antropolégico: el hombre para ser y desarrollarse comotal requiere de la sociedad. De hecho, su concepción del mundo y su merasupervivencia están dados siempre e inicialmente por aquélla. El hombre, eneste sentido, es un ser social por necesidad.

14. En consecuencia, la vida del hombre en sociedad se rige por circunstan-cias que tienen que ver con necesidades derivadas dela misma condicion huma-na. De ahí, que en párrafos anteriores, al referimos a la vida en comunidad comouna especie de "condena", no lo hicimos utilizando el carácter peyorativo de laexpresión, sino en su sentido de irrenunciabilidad, de necesaria realización. Estoha dado pie para elaborar una explicación más específica de esta necesaria reali-zación y de lafunci6n original, gen ética o primigenla que el Derecho viene adesempeñar en la sociedad. Con ello se intenta dar respuesta a la segunda de laspreguntasconlasqueiniciaesteinciso,esdecirJsaberaqut!~eI!!acil!!i~Q.-(o del Derecho y cuál es la función original que cumpl~.enJ.Oda..sociedad.l

, Giuseppe Lumla: Principio. de T.orlil.ltúowg(n túl DuuluJ (Trad. Alfooso Ruiz Migucl);Debate, Madrid. 1985, p. 9.

'Cfr. Leis Recaséns Sicbes:lrúrodu<:ci6" aJEJúuljqdulHruluJ; Ponúa,MtWco, 199I,p. 21y ss,

'Trinidad Gan:ía:Apunú.tú fnlroducci6l1 oJ EJUUlú>túfDer.cM; Pon1la. M6xico.I99I, p. 9., GioIgÍo del Vecc:hio ha expresado en este 5CIlIido <p>c: "La '''Ullón mrt los ong •••• de!

de •• cno posuivo ofeaa a la T<a/ivu;i6. ,mpfrica o[tnenlÍlÚCIJ; aq"~ pues, túlHmes prescindir d.lodo modelo especu/aJivo (salvo. bien Colendido. el respeto túbüJo Q Ialorma /6gica del Derecho)y observar tan ,610 c6nw .1Derecho "''8' y se tksarrolla his/6ricanwtle. di Ittc/w. En coara d.es 1<1.a menudo fue confundido dorigen túl o.rtc/w con .ljiuu/tuncolD racional túl mismo (elll,.otras causas. por la ambiglitdad tú la paJobra 'principio'). 'd. la cual cor!fu,i6n rtsui/6 prtju¿ga·do ti estudio tú wnbos probkmas." Vt&se: Giorgic del Vcoc:hio: FIIa'''fla túl Derecho; (T1lId.Luis Recaséns Sicbes) Bosch, Barcelona, 1980. p. 465.

USICACIÓN, FUNCiÓN, VAlOR Y CARACTERES DEL DEREQiO 7

1.1.2.1 La.f"!!fión original del Derecho

15. En primera iDstancia.JJJ.¡Q!!Iyre requiere de la soc!!..~J!f?!:.la me!!!.!!!E!:...sidad de superv¡~tncla. A esta inicial e insoslayable dependencia se han referí-..do"ñ\dltiples autoCCs:' Tal circunstancia constriñe al hombre a una vidacomunitaria que no solo se limita a la existencia blolágica, pues desde losprimeros contactos de éste con su entorno recibe una serie de influencias cultu-rales dadas por el lenguaje y la convivencia que establece con los demás desdeel mismo seno matenw; esto, evidentemente, dota al ser humano de elemeruospara inkrprtW el mundo en que se encuentra.' La necesidad de superviven-cia es un aspecto que la sola existencia del hombre impone y su condición nopermite satisfaga por sí mismo, produciendo una obvia dependencia respectode los otros. La constatación de este hecho explica, en primera instancia, lapresencia de la dimensión social del hombre como una necesidad impuesta enfunción de 5U existencia biológica, condición sine qua non para realizar (hacer)su vida.

16. Las causas biológicas vinculadas con la necesidad de supervivencia.por las que el hombre se desarrolla en sociedad no bastan pata explicar su di-mensión social. Otra razón propia de la condición humana determina con enor-me fuerza tal dimensión, y es que la vida del hombre no se presenta como algopredeterminado, sino que ésta se va dando gracias al hacer humano, La vida---<>plnaRecaséns Siches- "... es un hacerse a st misma, porque la vida no

'AristóI<:\es lbonIaba la dimensiÓ<1 nece.sariamenle social del hombre"" estos tlnninos: -... eIhombrt n por lI4IIUr1IaJzIUI Q/lima/ pol/tico o SOCÚJ/;y";' IIombrt qut por lIIJJuroklJl y no mera-_111. poul_ropolfticooúuocl4blt. obien tslr!f.riortnla esClJlad.1a hulOOllidado bitn u/dpor tnc/trJIJ de ella. .. Y la mzdn por la que ti hanrbrt '1 UIl Q/limal polflico en mayor grado qutcualquier abe}4 t> cuaJqllier tJJÜmIllgrrgario es aJg/) nidtnJ •• La NQ/I¡ralaa. en t/tcu>. stgllntúcimós, no .'lIIuI;Ui1Iw.[rndeunniMdo; y el Iwnrbrc udlÚÚCOtlllrr wanilMlu qu<posu.1 don tkl kR&"4I" La simple V"" es verdad; pude Wlicar pena Y plDar y. por kWo. la po seenlamblln '" dcm4s OIIinIQÚs-)'<1 que su lIO/urrJltlA St ho dt.sarrol/adt> baua ti P"1Il0 de /tnasensad01>U ik lo qUl es ptllt>S()" grtláDbk y de podtr signi/ic"r esto los IalDS a los otros-«: 1"'"el /engua}t liOle ,Ifin tú indiCtJr ID p",,,,,,hoso y /o /IOCiv" ~ por cOlUiguiMIt. lambU4 /o juslo ylo injuslo, 10 que U porlicular propjuJad del homb,.. qUilo dÍJlingu. d. /os dem4s animalcs •• 1ser .11ÚIicO que IkM la ptrtepci6n túl bien y del mal. tú lo justo y /o injusto y d. ku túm4scuaJi<loJu "",rala. y ti la COII1JUIitIoJ Yparlicipaci6n en estas cosas lo que hace una[amiliD y unaci~". V~: Arislótel es : Polúka. Ubro primero. capitulo 1 (Trad. Francisco <le P.Samarucb);A¡uilar.Madrid, 1973, pp. 1412-1413.

Gu¡1iclmo Fem<o le a>enIa, 1lIllbiá>, entre los CSIIIdio_ que ¡c han referido. esta nc<:<WÍa<lepeodeaciadel bombre paI&vivirCllIOCÍcdad. de cuyo ~to Ocstw.:a d miedo ala muec-te y Jac:ooocaJCGle acccsidad <le&II¡>CfVÍYaI<:ia como mDIOCinicial <lela &OCicdad. Puede consult&tS<:de CSIe aucor su obcadwca: Poún-I G.1I1IIIr1slbilJ túlúJ CiU-; Collana Al¡omcnti, Suga¡CoEdilioni. MUaoo. 1986.

HoenItt, por Al panc. ha dicllo que: "En prindpio. como .njoqut tú ftuul<Jmtlllación. bastanlos ÚIIeruu de ...".,..iYUlc/a d. ku ptrsonas rtaJu y la inul.ceidll es to« ""dios tmp(riclJlfttnltad.CIM14ol porG la ~ tú UOS ÍlUtrt'u", V6ase: Norbett HoeaICr. Ea 114"114 dtI poslJi·rlslMjllff4i&o (ThwI. Jorge M. SdIa); Gedi" Editores. Baroc:lona, 1992, p. 27.

, Vú,s,c: 1.. Rtcas6l¡ Sichos: op..cit, pp. 35 Y 36.

j ; i

8 APROXIMACiÓN Al DERECHO

nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada instante cadauno de los seres humanos".1

17. Efectivamente, Lavida es un hacer permanente, hacer que implica, asu vez. una permanente toma de decisiones, inclusive la decisi6n de no hacer.Es este constante decidir hacer o no hacer lo que permite identificar el librealbedrio humano, capacidad de optar, que está dada singularmente a la razahumana?

18. Este hacer, o mejor aún, este decidir u optar que es característico de lavida humana, se convierte en una necesidad que no se agota en el hacer parasobrevivir. Porque el tercer elemento que nos impulsa a lo social es otra carac-terística singularmente humana: Lacapacidad de proponemos fines propios eindividua/es, esto es, Un hacer distinto del que está motivado por la supervi-vencia, un hacer que nos diferencia, como casi ninguna otra cualidad, del restode los animales que habitan el mundo, es un hacer no impulsado por el instintode vivir, sino por el vivirpara algo. 10 En consecuencia, si bien el hacer inmedia-to tiene que ver con nuestra sola supervivencia como condición de la que de-penden el resto de las actividades humanas, todo otro hacer es de forma obligadala realización de fines, mayores o menores, que son creaci6n humana: cuüura.El hombre y sólo él es hacedor de cultura.

19. Las necesidades de sobrevivir, decidir (libre albedrlo) y proponersefines pr'O,n;;slQüiOno~~.i~~.!=~Y~~=~~mri~L«:q~~ la ~edad aY.i.~.arealizar y que nosotros hemos caracteri~.~0'1l? intuesel.primigelÚOr. Esdecir, situaciones que con independencia de cualquier otra condición hacendel hombre un ser social y que se producen. reproducen y presentan en todasociedad, sea ésta primitiva o compleja."

20. Estas necesidades se han caracterizado como intereses en la medida enque son situaciones objetivizadas por el hombre, es decir, han sido concebidascomo provechosas y, mejor aún, como convenientes. Giorgio del Vecchio en

'1.. Recastns Sic""': op. cil. p. 17.• Puede oonsultarse ,oIxc este tema el capitulo titulado "I1brr: Albtdrlo '/ De/trminirmo" de l.

obra de D. D. IUp/IIel: F/lD.ojflzM.rol (Trad. Juaa }os¿ Utrilla); Fondo de Cuhura EcoOOmiea.Mtxlco. 1986, pp. 199-225.

,. Jaime Balmos, rdirh!ndooe ea este se "'ido alas aspiraciones del alma humana. más .114delamero supet'<i""ncia. escribe: "Poro IDti'¡""" SIlS necesidad •• '1 o~tvllIT o la cOllUrYdCl6tt dttindiviCÚloy <k la e~cit li.,.. t1 honrb", stlUfJC/OfILS'/'tnl/miefllm qw U dlrlg'" " obje/M delu-mlMdos; JHro 011Dt/. <k.1aS a¡eCCÍ<JMS,/imi/4dtu" la n/era en que U lralla dIClUISCrlJo, ~-rimenta smlimJentOs m4s elewulos que k arm}allfutra <k su 6rb1/4 '/ qa e,porIkeirlo as(. obtorlHnsu indivldua/ldad DI tipillago dellnfinilo ." Fllooofla Fundamental; BiblioleU deAutores Cató-licos. Madrid, 1980. p .• ,8.

lO Al respecto opino R~ Siches: "La sociedad nos da reseeltos una "rle <k probkmas.CM lo CIIol no. JHnrúle <kspm1CUpornCl de ell<Js,y de /DI manera nos!GCiü/D J¡zpaslblUdad deotras tareas a cyrDllitr por propia cw"'a y la posibilidad <k In_ar _ CO$O.l(lwmildu otgrr:g/a.r); ola u. M' proporr:lona 0CflSÚmes y liempo poro v;';rpor nueampropia au"'a yrltsgo. Eso 110seria IrDctd."" Ii "",I~ qve rtlo/m; C4daqllltll por " mIsmo..U>d.n losprobltmas dt J¡zexistencia." V&se: op. cit, p. 36. .

.v J.

U8ICACIÓN, FUNCIÓN, VALOR V CARACTERES DEL OERECHO 9

este sentido ha afirmado: "Ante todo, Laevolución jurídica representa el pasode la elaboracl6n espontánea, bÍstintiva e inconsciente (o semiinconsciente),a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente. El derecha nace de mane-ro espontánea casi como un producto orgánico, sin ser precedido por una deli-beraci6n consciente. ""

21. Resumiendo lo dicho hasta aquf podemos establecer que: el hombre~ee n~.!.<!..a~.E.rim!~ni~~~_!!a5!~er ~ial, éstas tieneñQUevefCC?!!_~u~tlP:«".i~~~II:.:.!.~~~~~e d~idir ¡Í~ hacer su vida y la realizaciónde fines propiO.'l,que tales necesidades al objetivi~ se convierten en lntere-~~pr!J.njgenios. eSiOes.eñs¡tiiiíé¡Oñ~ -;"~nv~~i~ntes para el homb~e laconvivencia social ayuda 8haCérposTb1eS:Eiñ¡iero:eu(Propio hbmbre en loiíüJjviíl@J. socilififque,paroJJjicamenfe, puede ¡'~-';~r;;' p;Ügro'uos inú......~iin7iPlIJ:a ~v.iw.lo.las_~k.d_~~_ in~.t!yr:..n ;:¡L~.t!i_é(jmpórlliñ:i.ento 9~-faciliten una convivencia social que asegure sus intereses primigenios.--22. La sociedad regulará entonceS,-de ñlOOo especiiiJ;"aque\lis- conductassoaiales que pudieran afectar o interferir la realizaci6n de tales intereses. AsC,en una primera aproximaci6n,_IaJ~ión original del DeTfcho nOl permiteconc,birlo COIftO un instrumetüo que regula la conlÚlcf4 o el comportamien-··iO·~OCfii-¡;lOIliómbns para/acililar una convive"cia que asegure ,uslnú-n," prlmigeRJOS. . .__ ._-~

23•.E!..Derecho no e' Laúnica forma de regular CO~uC!~S. mas_es!~q,!!:.!Clu~nosinteresa, y IX>!" sf misma nos ir(mostrando las peculiaridades<i..uclo distinguen de otras regulaciones de conducta q~en..a laveZ, ;,¡i-aCiiiü de Intereses. rfosreferimos a.s.l:!.te~_4.~f!!.":4!lc~_q~f.e reali-ltln de un modo distinto al Derecho,.f'!J.!..ruJ. St!!.!.uobl~til!..op'rinciP'!!g~antizaLlQ$.1ñ{é~~ªP.rj¡ñlgeñ-iOSdé; iüimbre en sociedad.

24, Estamos haciendo alusi6n a oroenamientos que, v.!!!.P.rec.eptosreligio-sos o de moral individual o social, que si bien es cierto, son tambitn reglas ~_t;9_~.~~.Y_~.!C ~imilan al Derecho, en vir!J!dde la f~:.lIan,~&een un modo de rcalizaci6;, distinto al ~ las reglas jurídicas. No obs-tante ello. es posible, como de líeCliOSuCe4~tas.reglas.de_l:onduc-la 9OÍ1Jfidal¡ .Y._t¿onviVOl!..en la realidad social. No debe dejar de mencionarseque en sus primeras manifestaciones era difIcil distinguir al Derecho de las

,. O. del Vecchio: op.dI., p. 411. E.!e mllIIIO IUtor abuDdo: "TDdoest« Induce a udlll, laposibIl/JaI de qu<! /raya lliJbidJJ 11M /p«Jl ~. J¡z cual 1M r-rbrn uhWi~_ priYadM de todautnlCfllra}arl4iaJ. EllHr«kJ u .~fllt """ tsf/nMd6lo M tapcnOftQ••• ,.1ad6ft conolrllSpc_ ('MIIIÚflS "" 1oDMbt_ ,...,¡HHtiq' se,411 /JJ definki6lo det Dant.~ En aula/ase dela vida_-. t:oIUf,N~, por 1" _IN rwdbwllltnIÚllHIoclto, ello ~•• Ioa/la·IMltÚg_ eootrIi•• d6lo t1I1re IrDmbre .,hombrr:. por lo _,.",dmtroM ••• dena ,rupo. en ravSnde paslbllldadu, iIyoslbllidadu rtcfp"roau. La obsuvac/6ft IlisI<1rlCilIlDl_atra s6/o hombrr:sque 1:0"""""" /JJ ~ I{W ••••U lIi pwM ur IIIIIlIIIpk CIItn, inlpliCII )llllUIlIIIIlw ., """n'''' ••• ·1Gpr4ctka rtdprrx:a. """ ••• rlgúrtm j¡u{dim por ", __ urbrlONlrlD ." v..lbId.•. DCIi:.t..dao Fd/icaaI:.~ 1 ~ (TrId.S •••••CIrios Bayóll); ea SIstaa ••

No. 74, MadrId, sepdc:mIxc de19M, pp.3. 11•

11


reglas de conducta religiosa, y tocaba a los ministros de culto la aplicación deambas." .

25. lal",-~~4n..o.rigfn~.lA!IJ}~~!:.1!.a_~~ca l~ ~ción de éste en cu~l-5l18~r socied~~rim.!.ti~~"'pleja, asegu~!!!!:ok}s in~e.'!~~!'~Ü!!~8!.~i~~e~V~mbrc ~see.i~!e~_que ~rgen ~v~~ de las ~e<:~i~~~u~~~~POf l.a.prOP¡ILC9~di<;.i~!lhumana ..G.\aS son \.fl:S: J¡~.s~p.¡;rY.il!e.ncia,~l.libr~albe-qrf!D.J!.E9Pfl.'iidi!!.q'!.l! ¡¡;;¡el hombre de proponerseflnes, mismas que sesuscitan en la vida social. Cabe recordar que el Derecho es sólo uno de los va-rios modos de regular la conducta social, pues existen otras reglas de conducta,como las religiosas o los convencionalismos sociales que también rigen el comoportamiento humano, pero cabe diferenciadas de las jurídicas porque no persi-guen como tin principal el aseguramiento de los intereses primigenios a los queantes hemos hecho alusión. Aunque, convendría continuar pregunt.ándonos:¿ Cuál es el modo característico de las reglas que constituyen el Derecho?

1.1.3 El lenguaje del Derecho

26. Sabemos ya que el Derecho se ubica en el.mundo de la vida social y cum-pie la funclán original de regular conductas que pudieran comprometer losintereses primigenics del hombre, es decir, las necesidades que su condiciónbloláglca (supervivencia) y psicológica (libre albedrío y autonomía) imponen.Estos intereses pare concretarse han menester de lo social, de la presencia, co-laboración y panicipación de los otros. No debemos olvidar que entre mayor esnuestra retacián con los demás la presencia del Derecho se acrecienta.

27. El Derecho se ocupa de facilitar la necesaria vinculación o colabora.~ª'-Ya.P.2! supuesto, el garantlml' q~eño~}~ej{iCf.¡~~o..li·!.~ real~iónde tales intereses prim~i~. Esta garantía implica una regulación, el estable.cimiento de un determinado orden que formalice con precisión las facultades ylos límites de quienes conviven en sociedad. ¿De qué medio se vale el Derechopara facilitar la vinculación o colaboración social necesaria, y garantizar la nointerferencia entre los fines e intereses individuales y/o colectivos? Pues bien,el Derecho utiliza un lenguaje, es decir, posee un modo de expresarse, al igualque sucede con las otras formas de regular conductas (la religión, la moral, losconvencionalismos sociales, etc.)...E.stc lenguaje común es el de las normas, esUn&"aje oormQlÍl1.Cl.

. ·28. La palabra norma, en una primera acepción, significa: "escuadra paraarreglar y ajustar maderos, piedra u otras casas". Por extensión, una nonna es"la regla. la pauta que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas,

" Del V=hio "" escrito que: "En las fases primitivas, roda ti Derech» tien« "" caráctersagradl>:<1úu se confund, ccm tlfas; as! como ÚJ clase Ik /os juristas ~ confuM' con la ctasesacerdotal. La normajvrldica u considera como un mandato de lo Divinidad J por ende el tnJ••er-10jurídico cOIUIÍlU)'C IUI(J ofensa a ta Divinidad misma •.y u. además Ik Injuria. pecado. Dtaqu(.1significado upÚllDrÜJ que le alribuy' a la pena." Véase: op. ch., p. 47S.

I,UBICACIÓN, FUNCIÓN, VAlOR Y CARACTERES DEL DERECHO 11

tareas o actividades"." AsC, .el, De(CC.bº.-ªL.!I.9m~Ijija, establ§!!J-EÍ!S.!!1..1aconducta so~lfll que pue~ ~f~E~~ los .ÍI!!ereses~,-!s primlgenlos. En suma:~IDerecho a travésde lasnormas jurídicas es!á.!~cO!jjll!, p'.'!sc.TfliíeñifjJ;:qu¿~!!LfP.fl!!!!!uctas sociales deben seguirse. El Derecho no describe cuáles sonlas conductas que son o se dan de hecho en la realidad. Las normas j urídicas,señala Carlos S. Nino, son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. ,.

29. García Máynez apunta que la palabra norma suele utilizarse cn dossentidos, uno amplio (lato sensu) y otro restringido (stncto sensu) . 11 El uso dela palabra norma en sentido amplio recibe el nombre de regla práctica y consls-te en la prescripción de determinados medios a efecto de realizar ciertos fines.As!, cuando se dice, según Garcfa Máynez "c..que para ir de un punto a otropor el camino más corto es necesario seguir la línea recta.formularé una reglalémica".ll Contrariamente, cuando en sentido restringido utilizamos la palabranOrmll, nos referimos a las reglas de comportamiento cuyo cumplimiento tieneun carécter obligatorio -y no potestati vo como las reglas técnicas-, esto es,imponen deberes o conceden facultades. "Si afirmo ~ntinúa el autor cita-do-: 'debes honrar a tus padres', expresaré una norma. nI'

30. Las reglasprácticas se expresan fonnaJmentecomojuicios enunciasivos,porque, segün indica su nombre, describen lo que es, denotan el carácter con-tingente o necesario de los fenómenos sucedidos en la realidad; en cambio, lasnormas en sentido estricto son juicios normativos, es decir, son reglas de con-ducta '1'" ¡"'poR~n un modo determinado de comportamiento, o sea, se ocu-pan IÚltübultr, del deber ser de alguien." AquC nos topamos con otro datoque nos subraya el carácter relacional y, por tanto, social del Derecho: la normat~IJumlido,n la medida Que Da:scrib~J!~..E!8El!'1:_

3 J. En consecuencia, .el modo característico de las reglas ~bo.es..el~rmativo, o sea, o.rrJenar;determinar; prescribir /as conductas s2E..iE.l!!:guelos hEmbl'e!!!eben adoPJfP:._e.n.f!i..'!Ei.É.'!..t!.c.PI!Sf.TJ.<;'r:.gprotu.~(.s.ime ••iIIJ.<M·_~. De tal suene, el lenguaje del Derecho al ordenar impone conductas, nosugiere, determina lo que debe o no hacerse. Sin embargo, toda regla de con-ducta hace uso de las normas, del lenguaje normativo. Las normas morales, aligual que las jurídicas, ordenan, prescriben, determinan un comportamientodebido, ¿En qué, por tanto, se distinguen unas de otras?

32.. Tenemos la certeza de que las normas de Derecho prescriben las accio-nes que deben hacerse o no hacerse en función de facilitar la convivencia social

u Manío Alonso: EIocido~di4 IklldW"",; Tomo lll, Aguilar. Madrid, 1982, p. 2987.•• Cfr. C. S. Nino: op, cit .• p. 63 Y ss, Aunque al estudio particular de las normas jurídicas

dedi<:aR:1IlO5mú adeIanIe un iJK:iso cui boc, conviene remitirse. para una visién gencrnl sobre estepunto, al capitulo segundo de la obn del autor en cuestíéc.

"CIr. Eduard<¡.García Máyncz: llJlJT/dJ;cci4n ¡¡J EsJudio IkIOtru:Jw; Pornia, Méxko, 1992.p.4.

•• B. Garáa Ml1yncz: op, cit., p. 4.•• lbid ..." Cfr. Ibld, p, 8.

1 '1

12 APROXIMACiÓN AL DERECHO UBICACIÓN, FUNCIÓN, VALOR V CARACTERES DEL DERECHO 13

y, con ella, asegurar los intereses primigenios que propicia la cooperación entrelos hombres. En cambio, otras normas de conducta, las morales, por ejemplo,garantizan fines individuales que pueden o no generalizarse y cuando se adop-tan en la forma prescrita por el propio sistema de Derecho (vfa el proceso legis-lativo), se convierten en jurídicas. Por eso, ciertas normas religiosas o moralescoinciden en contenido con las normas de Derecho. Pero ¿de qué modo singu-lar ~i lo hay-los intereses que cuida el Derecho se garantizan y en qué sediferencia esa garantía de la que es propia de las normas no juridicasl

33. La notma juridica garantiza la efectividad de sus prescripciones a tra-ves de la amenaza del posible uso de lafuerm, La fuerza organizada y legiti-mada de la sociedad se denomina poder político, esto es, la institucionalizaci6nde la fuerza y potencia que, aplicada al cumplimiento de las normas jurídicas,recibe el nombre de coacci6n. El Derecho así garantiza por via de la coacciónel cumplimiento de sus normas, Por lo tanto, la caracteristica más acusada delDerecho es la coercibilidad, es decir, el reforzamiento de la observancia de lasnormas jurídicas a través de la posible utilización de la fuer<.a socialmenteorganizada e institucionaiizada (el poder).

34. ¿Cómo distinguir de manera más precisa estos dos fenómenos fuerza ypoder? ¿A quién queda encomendada la aplicación de la coacción en el caso deincumplimiento de las normas jurídicas? Contestaremos a la primera preguntaa través de la explicación que de tales conceptos lleva a cabo Elfas Canettl, paraluego resolver la segunda interrogante en el siguiente subinciso.

35. Dice textualmente Canetti: "Con/atroz se asocia la idea de algo queestá próximo y presente. Es más coercitiva e inmedlaia que el poder: Se habla,con mayor énfasis, de fuerza fisica.. A niveles inferiores y más animales, esmejor hablar de fuerza que de poder. Una presa es agarrada por la fuerza yllevada a la boca confuerza: Cuando lafuerza dura más tiempo se convierte enpoder. Pero en el instante crítico, que llega de pronto, en el instante de la deci-sión y de lo irrevocable; es otra vezfuerza pura. El poder es más general y másvasto que lafuerza; contiene mucho más, y no es tan dinámico. Es más compli-cado e implica incluso una cierta medida de paciencia. La palabra Macht,poder; deriva de llna vieja rai; gótica, magan, que quiere decir 'poder; sercapaz', y no está relacionada en absoluto con la ra(z machen: 'hacer' ." 1\

36. Para el Derecho el podes se manifiesta como la posibilidad de que lasnormas jurídicas vean garantizado su cumplimiento por vía de la coacción, esdecir, la aplicación de la fuerza. Otras normas de conducta social que no seanlas juridicas carecen de esa posibilidad y ven reducida su observancia sólo a lavoluntad de las personas. Puede afirmarse en este sentido que las normas jurí-dicas sonjulcias normativos dotados de coacción.

37. En este mismo tenor, respecto de la coacción como característica ex-clusiva de las normas juridicas, sé expresa Hans Kelsen: "Otro nota común delos sistemas sociales designados como 'derecho', es que son órdenes coactivosen el sentido de que reaccionan con un acto coactivo [esto es: con un mal).como la privación de la vida, de la salud. de la libertad, de bienes económicosy otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables. en cuanto 50-

cialmente perjudiciales, en especial ante la conducta humana de ese tipo; unmal que debe ú¡J1igirsecontra la voluntad del que la padece, inclusive, de sernecesario, recurriendo a la fuerza fisica; es decir; coactivamente. Que el actocoactivo que funciona como sanción it¡flige un mal al que lo padece, debe en-tenderse en el sentido de que ese acto normalmente es percibido por el pacientecomo un mal", 22 El mismo autor agrega: "Puede aceptarse que el acto de coac-ción que funciona como sancián, normalmente será sentido por el que lo sufrecomo un maL En este sentido, los sistemas sociales designados como 'derecho'son órdetu!.rcoactivos de la conducta humana. ••2)

38. Puede afirmarse. según todo lo anterior, que los intereses primigeniosque asegura la vida social se regulan por normas jurídicas, cuya obligatoriedadpuede ser garantizada hasta por el Usode la coacción con que el poder (fuerza)social cuenta. No obstante ello, bien se podría apostillar que hay normas quesin pertenecer al mundo de lo jurídico pueden hacerse cumplir a través de lafuerza, EnIOoces. cabría cuestionamos: ¿Toda fuerza social es poder? De no serasí, como preguntábamos antes: ¿A quién en particular se encomienda su apli-cación?

1.1.4 El Derecho como lenguaje del Estado

39. Por'pdocípío, podemos sostener que, desde el punto de vista de los fenóme-nos jurfdlcos. el poder es la fuerza social que puede aplicarse paro garantizar

"Ellas Canetti: Mas••, P""er(Tntd. Horst Vogd)¡ Muchnik Editores. Barcelona, 1981,p. 271.Mú adelanto este mismo autor establece coa \1M interesante lIICIMora l. distinción en/te ruerza ypoder: "La djfe,."t:/lJ enu« jIltT"llJ Ypoderu pueik e}mrplificor d. """,era nidtnl. por liJ.",/0..d6n tn("'1l1li<J yrat4 •. El rat6 •• 1UIlJvez atrapodo, esrd bajo el 'iglmt"dt/rUr:.a ikl '010: Istt loagarNJ. lo marrlÍOlt "I'rtsado. su ÜlI.nci6. es ma,,,,to. Pero apenas com/ellnJ a Jugar con 11.agrega algo ""evo. Lo ."ell4 yl. permile correr 1m treebo. No bien tI ,at6n se _/ve 'J corre,escapa ik su ,I,/1fWt dt ¡'t= Pero tsld en el poik, dtl fOlo el Iwcem ,.".= Si It ik]a ",.deflnJlivantLlllt. IDluJ dtsptdido ik SIlfuer:.a dopoder. ~ ikl ,atlJO ." qw p«<ik alcantPfloea" ceneza pt/l1lafltct ttI su poder. El espacio g/Ud gato controla; 101vislwttbru de upUIJltQol

que cOII,eik al ratmt. vipldl\dolD rtteliculo~nte. 1mpenkr ni Inttrú por l/y por su dntrJIC-ci6n, lodo tUO rtllllido -espado, tSpWJJlUl, vigilarocliJ t in/trÚ tlulnli:liw>- podr(iJ tlulgnarucomo ,,/ CUtrpo ptr1pÍlJJltDlledie"" dd podo o ImdlkImtrrle cómo 01 poder l!ÚmI<L -

V~ ~ CD tomo .Ia idea do poder la obra clWca de Mu Weber. &O""""", S«k-dIIII.EÚIal.tIdI S«WT#tfac-v-1IIIwz (T1Iod. J,.MedinaEchavanía"Juan Rowa Pozdla, Eugeniotm&%,BdtWdo OaráaMáyna Y JostFcmd.er M••.•); Fondo de Cultura Económica, Mi!xlco. 1984.l'IIede~eaespecW, la p&rteprimcn de dichaob;a. capitulo l. en SU> apartados S.6 y 7;os! como lodo el c:apftulo ni de esa misma primen! pmc dedbda a los üpos do dominación.l¡uaImcoIe.,IIl¡ieteeJ cexlo de Heiorich PopII%:F~ del PoIu'e (Trad. 1'I0Io Volcnlt);nMaliDo,BoIopa. t99O.

•• llana KeItc:a: ""'" ,."". ikl lÑnw (Trad. Roberto J. Vemeneo); Unlv=idad N..,ionaIA~dotMsIco,~ 1986,pp.~7.

"1bId1 p. 47. .

13

14 APROXIMACIÓN Al DERECHO

el cumplimiento del Derecho, cuyas normas facilitan la convivencia social. Elpoder, además, se distingue de otras clases de fuerza que conviven con él en lasociedad en función de un elemento que es, a la vez, una de sus condicionesesenciales: el sujeto que lo detenta y lo aplica, es decir. a cargo de quien quedalegñlmamerue encomendado.

40. La distinción entre lo coactivo del Derecho y de otras fuerzas sociales(como una banda de ladrones o la mafia. por ejemplo) es establecida de formaacertada por autores como Kelsen, Lumia y Kriele, entre otros. ,. ¿En qué con-siste tal distinción? Las normas jurídicas prescriben una conducta específicaque, de no darse, implicará una sanción la que podrá ser impuesta coactivamente.Lo prescrito por la norma jurídica y la fuerza con que ésta se impone está deter-minado como un deber ser. En cambio, la acción de un delincuente y la fuerzaque impone o con que amenaza a su víctima no pretende ser vista como 'algodebido', es decir, como correcta o justificada. La persona agredida por un asal-tante se ve forzada a, y por lo tanto tendrá que, mientras que aquella otra coac-cionada por el Derecho se verá obligada a, y por lo tanto deberá de. Dicho enotros términos, la presión física del asaltante podrfa expresarse en juicios des-criptivos y no normativos, como seda el caso del Derecho, al que le suponelegitimado, justi,fICado para exigir un determinado comportamiento. Es ob-vio, por supuesto, que también existe una distinción clara entre el sujeto apllcadorde una coaeción jurídica y quien es protagonista de una acción violenta contraotra persona. Veamos.

41. Toda sociedad experimenta un proceso evolutivo, Lumia lo explica así:.•Como consecuencia del nacimiento del fenómeno del poder; es caracterlstlcade los grupos sociales estructurados la insütucionoüzacion de la reaccionfrentea la desviación. Esto no quiere decir que todas las reacciones a cualquier com-portamiento desviante estén instltucionalizadas: continúan subsistiendo for-mas no institucionaliuidas de reacción al lado de lasformas institucionalizadas,las cuales. por lo demás, no afectan a cualquier comportamiento desvianie,sino sólo a aquellos comportamientos que amenazan intereses consideradoscomo merecedores de una especial tutela por quienes detentan el poder." ~

42. Este proceso de institucionalizaclón implica la discriminación de ro-les, esto es. defunciones sociales. A ciertos miembros del grupo social se asig-na la tarea de aplicar aquellas normas que son consideradas como obligatorias,como consecuencia se crea la au.toridad, que es la Instltucionalización de la[unclén coactiva. La tnstitucionaíizacián de lafuerza socialmente organizadada lugar al nacimiento del Estado, en tanto fenómeno cultural e histórico quebusca dar respuesta a una problemática social, en este caso, la relativa al de-pósito y ejercicio del poder, de lajuerza social que puede aplicarse en el casode que las normas jurídicas no sean observadas.

,. Véase: H. Kelsen, op, cit. p. ~1 Yss. o. Lumia: op. cit., p. 17 YM. Krielc: Imrothu:ci4n Q /¡¡

r.orla de! &tUa (Trad. Eugenio Bulygin]; Depalma. Buenos Aires, 19&0, p. 11 Y&S."G. Lumia: op. cit., p. 16.

U6lCACIÓN, FUNCiÓN, VAlOR V CAAACltRES DEL DERECHO 15

43. La aparición del Estado aporta Iluevos elementos al análisis del Dere-cho y de su función primigenio, porque en la medida en que las sociedades sevan haciendo más complejas, las normas jurídicas pasan de ser un lenguajepuramente social-en cuanto medio original de regulación de las conductas (aveces confundido con la moral) que pudieran atentar contra sus interesespdmigenios=- a ser el lenguaje del Estado, de la autoridad. Es decir, se produ-ce un avance que hace del Derecho no sólo un lenguaje que prescribe las COII-

ductas debidas entre individuos, sino que legitima y justifica los actos de lapropia autoridad.

44. Esta circunstancia tiene una significación mayúscula, ya que los intere-ses primigenios que protege el Derecho si bien son originalmente determinadospor una necesidad vital y psicológica del hombre en sociedad, tal determina-ción pasa, con el fenómeno de institucionalizacién del poder, a la autoridad y alEstado. L. S. Yavich afirma a este respecto: "Son principalmente los interesesde aquellas que ejercen el poder del Estado los que se apresan en el derecho.Hasta donde coinciden con los intereses de los miembros de la sociedad y conel interés público depende tÚ la etapa histárica de desarrollo. '>lO

45. Entonces, es evidente que laforma en que se estructura, otorga y deter-mina el ejercicio del poder estatal es condición del tipo de Derecho que cadaEstado produzca.Así, un Estado fascista, autócrata o monárquico, producirá unDerecho de la misma naturaleza, lo mismo que un Estado democrático produci-rá un Derecho democrático. Nos encontramos asf con la expresián polútca delDerecho. el Derecho entendido como lenguaje del Estado y el Estado como laforma en que la sociedad. a partir de un momento histórico determinado,iflstitucionaliza el ejercicio del poden"

1.1.5 El Derechoy el poder político

46. El poder político se revela, según hemos visto, como un factor clave en larealización y efectividad del Derecho, toda vez que gracias a él es posible otor-gar a las normas jurídicas su singular característica: la coaccián, EusebioFemández acota a este respecto lo siguiente: "La conexión Derecho-fuerza seve claramente si la analizamos desde la perspectiva de la relación Derecho-poder soberano o Estado (entendido como el monopolio del uso legítimo de lafuerza) ." uAnalicemos, pues, tal relaci6n.

47. La organizacwn de.la sociedad determina el tipo de Estado que éstatendrQy "i., la condición de/funcionamiento de un Estada es la obligatorie-

"L s.Vavlcll:,t0d4·a.ntr..J dd Derecho. Prob\e/roS sociales y filosóficos (Trad. AlejnndraArroyo M. SoIosnay()(); Nucouo TICIllPO, México. 1985. p, 242.

P Cfr. A\essandro Passerin O'l!nIJéyes: lA /)(JllTÍIUI ddJqSlaJo: G. Gillppichelli Editcre, Torino.t967.

" Eusebio FenWldez García; Ttorla tú la JUSIicÚl y Dutclws Humano»; Debate, Madrid.1987, pp. 23-24.

, ,I


dad de sus decisiones ." 29 Por ello, antes se caracterizó al Derecho como ellenguaje del Estado. Este lenguaje se expresa a través de las normas jurídicasen tanto formas de conducta social acompañadas de la posibilidad de imponer-se con el uso de la fuerza. Las normas jurídicas, en efecto, son coactivas. ElEstado no aplica tal coercibilidad a ningún tipo de normas mientras éstas no sehacen jurídicas, como las morales o los convencionalismos sociales. ¿Qué es,entonces, lo quejustificn que algunas normas.Jasjurfdicas, sr vayan acompaña-das de la coacción y otras, como las morales, religiosas o de trato social, no?

48. En principio, las normas de conducta social que aplica y garantizacoactivamente el Estado son las que adquieren, precisamente por tal circuns-tancia, el carácter dejurldicas. La diferencia entre las normas jurfdicas y otraclase de normas es de tipo formal: las normas aplicadas por el Estado son jurf-dicas, independientemente de su contenido. Recordemos que la determinaciónde los intereses -<jue a más de los primigenios-« garantiza el Derecho, estaráen/unción de la organización de cada Estado, del tipo de Estado. Por eso, enlos Estados monárquicos o en los fascistas o autocráticos, era el rey -Q eltirano- a quien correspondía dicha determinación, junto con la aristocracia olos miembros del aparato gobernante, según el caso; es decir, el grupo en cuyasmanos se encontraba el poder. Un poder que se manifiesta en normas de con-ducta obligatorias y coactivas, que se sabe eficaz en la medida en que puedeimponer sus decisiones.

49. Empero, cuando el Estado y con él sus normas jurídicas a través de lascuales funciona. desconocen la funcién original del Derecho, esto es, la satis-facción de intereses primigenios, se provoca un primer cuestionamiento de suvalidez. Por esto, Yavich afirma: N ••• el derecho y el Sstodo nunca pueden igno-rar totalmente los asuntos comunes, ni mantener y defender las condiciones deexistencia de l/1Ii% sociedad dada, aunque sea únicamente a causa de los intere-ses dequienes manejan el poder:" 30 .

50. Esta circunstancia nos permite' desarrollar varias conclusiones: el Dere-cho, corno medio de regular conductas sociales comienza a ser cuestionado sino cumple, al menos, su función original, esto es, satisfacer los Interesesprimigenios de! hombre en sociedad; por tanto, la validez del Derecho no seagota en la coacción, sino que requiere de su obliga/()riedad, la que est4 dada,en principio ---$e esté conscienie o no de estacircunstancia; según ya vimos-por la función que éste rra/iza. La conciencia social que se tiene del Derecho,como algo obligatorio, surge de presupooer que su presencia garantiza, al me-nos, sus intereses primigenios, El papel o función original que el Derecho apor-ta como contribución a la corivivencia social, al norm:ar las conductas humanasque pudieran impedir la realilaCl6n de ciertos intereses, lo denominaremos elvalor del Derecho, el valor de lo juridico. 31

,. aro M. JCridc; op. cít., p. 14.•• L S. yoMclt: op. eit., p. 244.1I El inciso sobre el va)()( del Demcho de este mismo copftulo cst;\ dedicado cntcrnnenle a este

ttn\a.

: .... '

UBICACIóN, FUNCiÓN, VALOR Y CARACTERES OEL OERECHO 17

51. También es posible deducir que el Derecho no se agota en la satisfac-ción de los Intereses primigenio! del hombre, ya que en la medida en que lassociedades se desarrollan aparecen nuevos y más complejos ituereses queameriten ser también garantizados, Decíamos antes que la determinación deesos nuevos intereses está en funci6n de la manera en que la sociedad puedaorganizarse y expresarse. Entonces, el Estado se legitima y el Derecho se val ida--es decir, se justifican-- sólo .en la medida que reflejen y se conviertan engarantes y reguladores de ciertos intereses fundamentales. Por eso Kriele afir-ma: "s.,lafuerza de imposición del poder estatal s610 existe mientras es consi-derada como justificada en términos generales por lo menos por los miembrosdel poder estatal:" 12

52. De tal suerte, la obligatoriedad del Derecho JJ está dada por su IJOUdezy ésta a su vez por razones de orden moral, la primera de las cuales estariadeterminada por el cumplimiento de la funciáti original del Derecho, a saber,garanJiz,ar tanto los intereses primigenlos como aquellos otros que se establez-can COIllO futu:Iammtales. Circunstancia esta tíltima que estará condicionadapor el lugar, el momento histórico y el modo de organización social que loshombres se den.l.,a coac:cl6u., corno se ve, sólo asegura la eficacia del Derecho,es decir, IU efectiva observancia, pero DO su obUgatoriedad, la cual está enfw1ción de otras razones no vinculadas a la fuerza.

53. El Derecho, entonces, juega el papel de legitimador del poder polftico,porque además de regir la conducta social norma la conducta del propio Esta-do para con sus gobernados. Estamos ante la presencia del Estado de Derecho

•• M; KrIeIc: op. cit~ p. 13.. "~puDIO Je adeode COGparticuIoi aridado al abordar el problema de la obediencia al 0=-

cho ••• la....,... ~ de eIIe libro.SavaDdo Loaa deflne la obIl¡alA>riecbd como: - ... ta Ikcesidod" vúu:vJo morol que ala la

yoÚUll4d 1uuna1ta. la olmrwlN:/4 de cusa delenrthtada t<WlJu:ta. /4 CJUJ1pude COftSistir ert IIJIQ

acriIII ,,""" 0II0ÚJ6ILAl MbI4r tÚ ~ _Nl ••1DIfWI tJ!,.,!ÜMo ti la ~iar., ~CI"'Ue-_e ~ lIVC4nJcD tÚ o¡Mrud6.r de /411OÚDfkJdiIIonaM. qw dlfi.re pro~lII. delal_ M tlpfrr1d6c M'" ~"tÚl,dlU;'Gpetiw ÚTddDIJaJU.IA MCuidDd _rol • ohU,tJ&11ÑIM~."'-"IIMIJ&""-'lwud,wll<ulqufWrit •••"ducribetJ.ll»MpOn-lmlOtÚ 1M _ tÚ" ~ lID doItJdtn de ÚlkU~/a., W>hItuIJd•.• EJJOtrlUpaJobru. clUVldo~qw_-" 'ohligaJOrilJ',tUo6iflllíaJfW"'~UIabkc/dQ~rdic"" __-_..¡..,,, _a«uldad IIIONlo-, ntkd" d Uwbrrll#H oburwuua ~,.ro"'NIIIIIfUIJlD.a aUt.allO qw I*dt hfqNJirla ~ de dicIta ~ tu 'alfO'.M <ItWIIIcI_14 flOIICq1CJ4n tnuIldOfIOl. el ,11ibrt ~ 11IIbotr4d pI/a1l4,/aJ lit la lIOIIutJGd__ o. SeMado Locn Moreoo:"¡üUt •• 1~ Nonuu/1"; ea am.ta JwidIca de lakaeItJ deDendaode la UamnlcllldAD6haac;AIo U,NúIero2. UalYeR(daI! Adhuc. MbI·ee, 1983, pp: 31» y •.Preci-, INrsMos ." laltk4de qw /4 obl/rtllOritJGddio pIWiedaru .It .14mb/1a tÚ la

--'" clflJe. ti 1NlivI<fMa/, hay -. coma GoadIet Vacóe, qIIC lOCIicDea que loJ CXMCqIIo$~ y 0C0II:d6a..., ~cbloc. ~ DOexl<le la posibilidad de unflmdameaID ~ ¡wa obocIecletal DoreciIa si ~ 110ooIDCidccoa la mocaI de cada Individuo. Encoa~ •• Iikle •• autor,sólo hay." ruaclamealo~""'1uco (MItIlla cbobedlencla. V~:PeIipe~ \'IceQ: "la tlHdUIICIa. Dnw<1w'";ea BshMIJR11#PIlorGft¡J úI 0.._; Fa-cuIIad de Denoc:bo de la Unl~ de La l..tp>a, t 919, pp. 365 Y••.

15

18 APROXIMACION AL DERECHO

y no del Derecho de Estado. ,. Esta circunstancia tiene especial importancia yno se circunscribea sólo unjuego de palabras, toda vez que la fuente del poderen los Estados de Derecho es el Derecho mismo; entonces la actividad y ellenguaje estatales sólo serán comprensibles y aceptados en la medida en quetengan fundamento en el Derecho. De otro modo, la actuación estatal será invá-lida e Ilegítima, por lo tanto, su obligatoriedad podrá ser cuestionada, dado quela fuerza o la coacción sólo se justifica si se aplica al Derecho y nunca paraapoyar la conducta arbitraria de la autoridad, o sea, aquélla no justificada poruna nonna jurídica. El Derecho no aplicado al poder deslegitima al Estado. :1.5

1.1.5.1 Soberanta y legitimidad

54. Antes se hizo mención del poder como soberano, ¿Qué es, entonces, lasoberanla? ¿Hay algún tipo de relación entre este concepto y el de Derecho?¿Esta relación existe entre soberanía y legitimidad y, por consecuencia, entreambos conceptos y el Derecho? Hagamos un sucinto repaso de los orígenes delconcepto 'sobemnfa', porque allí se encuentran algunas de las respuestas.

55. La soberanta como propiedad o característica asignable al poder delEstado ha sido objeto de müluples estudíos.> La generalidad de los autores laexplica como la nota distintiva del mismo en relación con otras fuenas socialescon las que convive. El poder soberano es el poder por excelencia, el podersuprema dentro de un ámbito geográfico, cultural y temporal determinado.

:56. El concepto 'soberania' alude, entonces, a la.fuerr.a de imposición delpoder estatal, 37 fuerza de imposición sin la cual las normas jurídicas no podríanhacerse coactivas. Tal circunstancia es la que explica la rdación entre sobera-rua y Derecho. Ha de subrayarse que éste es el concepto actual de soberarúa,derivado de uno que, ~ principio, poseta un ~ mds abeolUID.

,. Para •••.• an>¡>IiAciÓCl de cola concepción. puede coosukarie: Mano L Álv ••.•••: "E&Iado deDaecho o Dem:J>o do &ta6o"; CQElector; A1V>1.NÚIIl. 3. MWoo. Mayo-Juoio de 1994. pp. 5-9.

"SclIala teUualmenle y al respecto Manin KricJc: "Te •• lIII1s '1Meva, ptJa. COt1JUUJ confrollla·ciDro ¡(pi~ düdictiCQ:el",", prv'fÚIUJ1141üred/.o 1 eI.t14ndlll "..'fÚM ül podu. LasdoJ proposkiOll4. qw portOtIl ud";" e; I()II, .in ell!bar¡o. /lIfIbcu•• rrlaJt.TrIL úu ór¡¡/lJIOS esta-l4hs tkciden qui u ti tkrWto, pero .U" d.ciden gracüu lila c~jllrldktL Twnbiilllll.r/IOrmal tk OIJ~ 4'" tkeiJul.obn la amtp<1DICi4 pMelWlur 1MÓi[1C1lÓIIJ. pero sólo porlos 6r¡¡llMI ~UIlIU Y"'" dn</flo al procedimi.nJo prcllÚlo. "Véase M. Kride: op. cü., p. 20.

M Sobre el temo do la id>muú.t la IilUatura es abuocWMc, aqol se ougicrc:o para efecto. deccnsulIa sobro variada!; p<lIIIIIlIi lCÓriQIs. las ,igui_ otn.; PcIioc Bala&Iia: EItudIos de T_tú dd Eatado (TQId. de Elú& Dlu.y Pedro do Vep); Publicacioocs del Real CoIcgio doEopal\&C11Bolooia, Maatid. 1966; Henunn HeUci;u~ (Trad. Mario de la OIev.); UnivmidadNacional A lMÓnO<J>ade Méxi<o. MtJ<ico. 1965;Teoria dd EoCado(Trad.l..uU Toribio); SeociÓCl deObras de Ciencia l'oIfúca. foo<Io de OIl'UllI.EooA6mica. MéUco. 19&2;Prandsco Pomla I't=::Tcoria dd Eotado; Pomla. MWoo, 1982; AndJt HMIrlou: ~ c....tIwcioaaI e IIUtltuck>-_ PoI{llcM (Tndl. Gonúkz c-n.,....); Ediciones Ariel, BarceIooa, 191 l.

)l aro M. KrieIc: op.ti! .. p. 13.

,. I . 1 h.LV

U61CACIÓN, FUNCIÓN, VAlOR y CARACTERES DEL DERECHO 19

57. La idea de souveraineté (soberanía) tiene orígenes hlstóricos remotos,"aunque su desarrollo sistemático se debe a lean Bodin," quien con esta teoríatrata de ofrecer una solución a la grave descomposición que sufría el podermonárquico francés del siglo XVI. "Se trataba,finalmente-'d.cota Pedro BravoGala- de una crisis polttica que, en virtud de causas diversas, comprometió elpoder real en manos de partidos y facciones, con la consiguiente desintegra-ción de la autoridad. ••••

58. Ante este reto y en el marco de una guerra entre dos facciones religio-sas, los hugonotes y los cristianos, de una virulencia tal que amenazaba condiluir el poder de los reyes franceses, un grupo de juristas, intelectuales e histo-riadores. llamados a se mismos 16,polúiros (poUtiques), pensaban que ••...lasupenu:ión de la crisis Yo por consiguiente, la vía de la salvación, sólo podíaencOlltrarse en la constitución de una instancia inapelable capaz de instaurar.y asegurar la concordia y la paz. lO "

59.Lospolitiques, aquienes penenecíañodin, sostenían que el objeti vo fun-damental era terminar con la guerra religiosa, estableciendo la paz corno condi-ciónclave para poder llevar acabo cuaJquierotra actividad humana en sociedad,dentro de las cuales quedaba incluida, porsupuesto,la profesión yel ejercicio deuna deu:münada fe religiosa. Deesta forma, la doctrina de lasoberanCa perseguíafonal«er la auloridad de los reyes, a un grado tal que permitiera hacer efectivassusdecisioncs. Dichaautoridadestabacuestionadaporotros poderesoon los cualesconvivía, como el de losestamentos y el de las ciudades. Son éstas las vicisitudesde un poder no soberano . "En la práctica -4ice Kriele- se trataba de que elejército realfuera lo suficientelnentefuerte para poder imponerse a ambos por-tidos en guerra para forzar la paz. Para este objetivo era necesario crear unabase de leolúJd srificientemente.fuerte que todas las ataduras feudales y merce-narias. A eiu objetivo servfa la doctrina de la sob¡:TWIÚl.-

60. La bale teórica que III$telIta la doctrina de la sobCI'anCade BOOines lasiguiente: la razón impone reconocer la estructurajerárr¡iúca de los imereses deabajo hacia arriba. Por tanto, lo primero es conservar la vida, lo cual no es posi-ble sin la paz. como convivencia civilizada que garantice la supervivencia. Unavez satisfechas estas primeras condiciones, se hacen relevantes las convenien-

"Eacñbc ~ Bnvo GIIa CQ••• t$lUdio prclimiAar a 10&•• Jit>roj¡ de la República de BodiDo.que.: • ••.11fin de no txlJJl.nu '" 'rwwJ4d' de '" aporIIICión bodiAúuw. u prrciso lJmNu 14 "'en·c~ M1bn /UI pGTde lwdIOI. eo. iIIIItrioridlld al lig'" xv. p.wk •• íiaIoru ,... _ .1_ tkIW1CQb/o 'M1buwúiI'.....nq ••• ti! /UI UIlIit/o dif.rrllJ«· Cf)fljO111uisladn...u_ del cOftCeplO. sibúAtxpfUIIIIo ti /l'allÚtkotraspald",;u, En efecto aparúr de/siglo XlI.1IaJIIIntos. upecio/mnttt.11 1M IUUII qw on¡- 111polillli", Wn '" Igluiil 1 ti Imperio. cottapIOS lIIks comoau:toriIIu y ~ q"" tnciurun aI,lUJIIS tk 1M IIDCÜ"W '1"" hDblaIltk JeT uprrsodlu MJ1sranU por el ,¡nrúflq JOuHt'aIMII". Cfr. kM Bodin: Loo sda ilbro. de 111República (Trad. PedroBravoGa1a);TtaI05.Madrid.l992.p. LVII.

" Cfr.: Jcaa Bodio: op. c:it•• P. Bravo GaLtA: op. cil, pp. XlI·XlII." Ibid .. p. XllL., M.KrleIe: op. aL. p. 58.

20 APROXIMACIÓN AL DERECHO

cias para la vida (construcción de herramientas, medicinas, etc.), Logrado esto elhombre puede dedicarse al cultivo de las ciencias y, claro, de la religión."

61.La doctrina de la soberanía afirmaba que la ünica manera en que el po-dcr era capaz de concitar y crear una base de lealtad suficiente que lo pusierapor encima de los otros poderes, era situando en 10social la satisfoccián de lasintereses fundamentales como primigenla (la ética de la política), pues la jerar-qula de los valores era propia de la ética individual misma que no podía, singraves perjuicios.ser trasIadada íntegramente al ámbilO social. Sólo de ese modo-según Bodin- era posible crear una lealtad polftica que garantizara la paz, yno tuviera que imponer, a costa de ella, los valores morales de un grupo.

62. Con esta sustentacién Bodin definió la soberanía como ".•. el poderabsoluto J perpetuo tk una república (Mojestas est summa i/l cives ac subditoslegibusque soluta potestas} .•••• Es evidente que este concepto original de sobe-ranía "s.:no limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo" ., estásuperada.

63. Hoy día, se comprende como poder soberano: el superior-por supues-lo no absoluto- en U/I espacio y tiempo determinado. Más al1n, en términosdemocráticos -acuñados un par de siglos después al calor de la Revoluciónfrancesa-la soberanía reside originalmente en el pueblo: sólo en este sentidopodría ahora referirse a un poder absoluto y perpetuo, lo cual fue excluido de laidea primera de Bodin."

~lbld.•• J. Bodíe: op .•••• p. 47.., lbid., p. -'9.•• Da:fa Bodin n:<pe<to de 1M~cu del conoeptO IObcnnla; •Es necesario ckjirUrla

~I<I, J'O"IM pele G<1'" C'OtUtilV)!<eí lema principal y qw ttqui.", ur ~or CCIOpnn&dD altratar rk /ti rrp4b/ica. /IiIttIÚI jllrUClMSulto "ifilósofo poIIlico la M tkfW¡/D todavúL H~dicho qw la ,.pilb/iaJ.u lUt recto fOb/tmock varlMf/Jllll/üu, yck lo r¡wla Of oolfIIÚI, 00" potúrJoMnlIW, a",..asoaJJora acIamr 11>'1M sl8";jiC4p<>Úr60bt""",. Dl80"., Ult poder u ~rp.'/lUJ. ptlUlo~ p<Wk oaotir que Mcoroc.oo potúralno/lIIOa ",.,,., ttdriDlpor tkmpo tkltnniM-00, ioJ cruúu; IUIQ 'lQ.lrruucllnido ble, 110IOn mdr 1/1«s6bdl1M. Por -'IID pwrk /ID1ff4,../uprlnc/pa Mbo"'''OJCl.IJlIdoO_1GI pockr. >"''1'" 141D"". ~odqxn/tarior, /ta.slaquptace 111patblo o IIIp~ n!W1OIl1IoJ.Es /su qlllnt ~ntI41I«t!si.."",.. m posuiM ckl podu.De! múmo MOdor¡w qlÚtrW c","" tI_ ck SIlJ blmu G -'is"""""" pr<JPklarlrn.,poln·OOrutk 101__ tul ""iDID con«ck" tI podtr' fa_rldod tk lIIlF 11-.dar. I.a porti."'P" ckretMiItadtl., /boJJa4o,••• por _o tkrIrpo e_la p/au;D, ~ lIDobItattIe. '"posuUoc dd potkr., la ¡urlsdkd6tt. r¡ut los ofYtll f~rr:f!fIo f{/ldD•• ~ 11•• pttCdrio. Porutd-.6n. la ley-.la Fd PMmockl pals," ti /aIJ'UftIÚmttMl~ ~/wJ IIIIQ_

qru .•• pIazi1 ",. upirvJo, d,.,." pwst" 91J1J 1610 ti ni ckpoIlltJrlo " ~ EA c.rk>110hoydif.tWJtCi4__ " ,-l1{Ici<tl ., el /H'1JIdID.lh o"" 1ItOdo,si M l14M.a sd>ttOlÚlJal potúrab","'", "to"",*,1Il /aganDÚ_tklprillcipe. 'si< Iopo4r(G 1IIi~_",p~ quiouln11""'" Itrl'<l. tulÚIIIIIdO que d ñbtIho MDIIdarla 101>",,1uIfor., ti crloM ~ ,IGIM. C<wut.CI<OICÍa\rbJllnfa, Ji se ti••••••• """"" <1'" laperJOM d.1 "1Y1M uId $k,.".,. _ ,,. 1InrrhIo.ck d,,,,cño. por ftldro pockr" lJJIIOridtJdque di a otro. NIt1ICIJ 00 _ qu 11<> rt/Otttl mdr parasi.y jam4s u txt:IaJdock lffiJlIdar odt mwctr por prntnc/dn,COIICUmwia G ftOacocl6l1,"ckltrIOdoqut qwWtrt. tk WC/lJIJMqat M tllCtJr8adattnl ~Io, Sta c"""-/o" "fici4t a qulenuplltd. qu/ku.1 podtr atribuid.! •• -'{mu/ tk SIl comUf61l11ojido. o lolm"'" IOdo .1114"'P" r¡ut."islttu ." 1bId., op. CÍI., pp. 47-48.

1 ....- ¡·1

1

UBICACIÓN, FUNCiÓN, VALOR Y CARACTERES DEL OERECHO 21

64. Vistos pues los ongCIICSy finalidades de la idea de soberanía, proceda-mos a esbozarla en términos de su vinculación con el Derecho Y el Estado:

Soberania es poder que se IIIIl1iiftestaen MS direcciones distintas, según seexprese hacia afuera o hacia adentro del Estado. En tal virtud, cabe hablar de:

Soberanía interna.-La capacidad de que goza el Estado para actuar Iegítima-mente. Esta capacidad, enteudida como poder, adquiere dos sentidos:

a) Soberanfa como podw pleno.-Es la fuerza mayor dentro de un ámbitogeográfico, cultural y temporal determinado ••fuerza reconocido y capaz deimponerse a las otros ¡xxh1f!S con que conviv •••

b) Soberunla como p0d6 tl1n4mko.-Es la capacidad de ser fuente foromal del Derecha] hacer efectiva la obligatoriedad de las normas jurídicas otravés de la coaccién:

Soberanía extema.-Enteodida como la capacidad (poder) para conducirsecon independencia (no arbilrariedad) y ser tratado corno igual en el ámbitointernacional.

65. AsC, sólo nos restarla responder a esta pregunta: ¿Qué relscíén existeentre soberanía y legitimidad por una parte, y sobetanfa. legitimidad y Derechopor la otra? ·Legitimar-expresa con claridad Elías Díaz- esjustiflCOT,tratarde justijiau y -hablaruJc de cuéstiones pollticas-« tratar de dar ra:r¡1nde lafuerza (en este coso de la que está detrás del Derecho y del Estado) por mediade la raWn o de su valor -[J1ES/mtO o real- alegando y probando, pues, lasposibles ra1.IJrlt!Sde la raWIL 00C1

66. El poder soberano requieie, necesariamente, de una justificación. ¿Porqué? Porque dicJro poder 11() podrá imponer sus dectsiones si 110gOllJ tle lUlO

base mlnbna de aceptacl6l1, de voluntad; del querer ser obedecido en virtud deconsiderdnele just(fo:tJdo. La Iegitimidad, sostiene Leví, es • •..aquel atributo

. 'de~ Estado COIIJistenu en la existencia en una parte relevanze de la poblacwnde IUI gradIJ de consenso tDl que asegure la obediencia sin que IN necesario,salvo en casos nÍarginales, RICIIrrira la fuerza: Por lo tanto, todo poder tratade gQIIIJTU el consenw.parrz que se le reconozca comq leglJimo, transforman-do la obetIiencUJ en adhesi4a. ••••..

61. En efecto;1a te¡ldmWacl como justijicación del poder polilico hace del. Derccho,por extensióD. UDkuguaje legitimado, ~Q lIOIlIIaS prescriben con-duCtaSo Comporwiúeill¿ii sociales dotadOs de obligatoriedad. comportamien-"" que, de DO ser asumidol a omitidos. pueden juúificadamea~ -gracias adicha iegitimídad-impoocnecoilctivamente, haciendo uso do Ja fuenaque elpoder soberano les otorga. Eaevidente, que sólo.~ ~ dotado de IegitiRÚ-

" rua. [)foz:v.,.McIátI ~, ,. S<>bttUÚ I'"",w; Dcbere, tMdrid, 1984, p.21.• Lodo Lm, 'VOZ ~ •• DúJ<uuuW ~ ~, cIúeao da Ncxberto lki>bIo e NicoIa

~; RIxIoroce 0iIIlfruc0 1'lIIqaIDo; Unioae ~ Thrioo, 1976. pp. S2O-S23. Hay ~ apIIola de 11ola •• la Ild"If.OriaISí¡Jo ~ Uadri4. 1983.


dad puede hacer uso de la fuerza para imponer sus decisiones. traducidas enDerecho. sin ser cuesuonado."

68. En suma y con base en la ya explicada relaciónpoder-soberanÚl-legiti-midad-derecho, puede concluirse que:

a) El poder SObUClM del Estado hace posible que las normas jurídicas pue-dan contar con lafueruJ necesaria para, en su caso, garantizar su cumplimien-to. La soberarda es así lafueruJ de imposición con que cuenta el Estado. ElDerecho, a su vez, el media que utiliza -legltimamenre- dicha fuen.a.

b) La legiJimidad otorga las razones quejusrijiC411alpodery a sus normasjurídicas. Por tanto, la legitúnidDd afecta al poder político Y al Derecho, pues seconviene enjustijicación de anJ6os.

c) La legiJimidad transforma la relación Derecho-fuerza en Derecho-po-der, o sea, el Derecho como norma de conducta que se considera obllgatoriapor los gobernados y que en caSo de incumplimiento puede hacerse efectivapor medio de la coacción. sin que ello afecte la estabilidad polñica del Estado.

d) Es obvio, entonces, que la obligatoriedad del Derecho no se agota en lacoacción, en la fuerta de imposición que la soberanía hace posible, es necesa-rio que las normas jurídicos estén dotadas de una ~ material (un sustentoo motivación moral o de justicia) que las haga obligatorias. Ello permite distin-guir también a las normas jurídicas de otras normas con las que convive ensociedad y de otras relaciones de fuerza, como por ejemplo. la exigencia de undelincuente o de un grupo de mañosos, que puede imponer a alguna o algunaspersonas sus deseos, y en casos ocasionales la adopción de ciertos comporta-mientos a través de la fuerza. La fuerza aplicada por los delincuentes no es(considerada) ni soberana ni legítima, es fuerza pura que, en consecuencia.,

• Tu funcIameDIol.., pucs.1a rdacIóo CDIJCesios coJ>CqlWO que. dice Kriclc: ·Cuando u",,,,,,,,ft'<! ~J~ de r.. k,itimidad MI pothr del ~ ""g~ la ruist_ia paslva Y<ICÚ •••• r.. ugocúM M obtJJea, /as tlDf1fIQS ¡iufd¡CIU. ~I soboIa~. y.Jina1nwrJe la polariUJCi6n10,," Y la g""mJ civil. '1"" tIeumboCJJ ~II tlsomaimiUllOM IUlbtwID po' el OlIO. el decir. ti 'mor,tllla 8wcmJ c:iWl..,.....&dos poli&iaJU. La sobenulfaMI EsId40dtpende M SI< kgilimid4d. Y la~ri,imidDd~1U411f >Ob<rDIIÚL• VéaJc M. KrieIc: op. ea., p. 13. SobR el lema de 1&IcgW·mi<J.d "/ la cotal>iücIIId del poder poIftico puede CQII5U1w.c el tnbajo de flmc:¡Io Gamlo VaIdés:MA<:.rca MI co""l'"l.~; enAJo.....w MDlreclwcHIUIIIUIlJ' •• Wncro.5; lnstituIo deD=dIoo HIUIlAIlOO,FaaabI de Derecbo, &lilorial de la Uoivasidad CoI1l¡>Iut=c de Madrid.Madrid, 19S&·J989, pp. 30·366. Ea genei-al sobIc el lema de la Icgjtimidad. doIIdc: la bibliografiaes abuudaIllc, le oo¡im: la oouuIta. en i:l1e1\OCde la lqitimidld por lIOOOUOl manejado, de: !lilas[)(u: .úrilÍlrlÍdQd dcttocnfrK:ti-yt~-k&i,imidad jíositiVÚfI¡J kgitimidad ¡/4JNWU"aJisIO"; CD

Anuario deDmd>os HIIlDIDOI. .1Imero 1; m.uIUlO de ~ Humonos,l'IocWlad de Derecho,&litorial de la UWY'CWdOdCool¡>I- Madrid, 1981-\982; 'Laftulijicoci6n de la d4/ROCra·d,,~;eo S~ PIImero/i6.IIlIIYO. Madrid,1985;Jür¡cn HabcmJu: l'r1>bkmasde 1c¡IIIIAId6oen el capl~ &af1I{o(Trad. Joot LW5f!lcbeveny); AItIOmIfUIeditOR$, Bueoo5 AiIes. 1913;\..f.GmMACYIUlOITIMJI1!; (ProcccdilIas oCthc eonrcr-:c bcId iD ~Junc:l ond <4,19&2):Edil<:d by ~M04IIakU. Series C. PoIiticaJ OACISoc:W Scieo<:<s.Eutopean l/nivcr<ity Wlitut.e.WaIu:r de Gl\lyter, Bcdin-Ncw York. 1986; lUooll H~ 'kp.: l'r1>b1••••• de Le¡aUdad 7Lqltlmadóo •• eI PodcI-; Uai-udad Vcraauzaua, Xalapa. 1986; Lcóo Olivé: Estado, LegIU-lI1Mi6a y Crisú; Si¡Io XXIBdilOlQ, México, 1985.-

1

UBICACIÓN, FUNCIÓN. VALOR Y CARACTERES DEL DERECHO 23

"fuerza", no obliga., que implica un tener que y no un deber. Es mandato eficazaunque carente de validez.j(J

e) De tal guisa la coacción que acompaña a las normas jurídicas dotaal Derecho de eficacia, mientras que la l'alidet. dota al Derecho de obliga-toriedad.

f) La validez.del Derecho, es decir, su obligatoriedad. radica en la conside-ración de que su presencia y su observancia garantizan algo bueno y valioso.En una prirnCnl aproximación tal valor es" dado porque el Derecho facilitala convivencia social; asegurando, gracias al orden que su normatívidadcOactivaprocura: la m¡!irJlción de intereses prúnigenios y fundamentales queson objeto de la vida en sociedad. Nos hallamos en presencia del valor de lejllridJcO,

1.2 EL VALORDELDERECHO

69. Es impor!allte baca" bincapi6 en que al plantear la explicaci6n de laflUlCiónoriginal MI IN'"M, se trata de mostrar alfen6meno jurídiclJ del modo comoprimero aparece y se presenta a la experiencla humana; es decir, en cuantohecho socüd y creac¡Jjncultural gestoda y vivida en sociedad. Queda claro quela t\mCiÓDoriginal del Derecho en cualquier grupo humano consiste en facilitaruna convivencia que 8aran~ la satisfacción de cicrta.s necesidades, lo cualsólo" posible en medio de una relación social ordenada y pacífica, reguladay asegurada por ciertas reglas que la hagan posible. Estas reglas especialesde conducta social, difl:lClltesde la moral o los convencionalismos sociales,se estructuru con base en un IWema de n_ coactivas que conforman el~-

"I!& ••• n:IocióG aClta~ ~ RonaId l>wO<kia bacoailO: "/)«ir 9WC"¡JlIlÚll ti.,."lUlO 'DblilQd<llo k,.u·~. t1fI- fW 8Jl1iIIMIci4II aJd~ •••11M IIOtma /eJla!wWda /IIIC"obIJta tIoMarfil,., 011obIIfMrJIl M/warlo. (Olci, fW ritM/UtMr«M Ie,a/. DIUlpoduk,al" r.. dau "'" _ o••••••~. /Ut prillikgio. u ~r. ,,~. q•••_ '"- obIi~ klQla. rm/u D /UpDttliau.M tlbnuo iÚ 1J/ukMI"U U MklJllillado.MIJidor). &<llUClldaM /iJ -le,.u WIida./IO /tayob/iggd6olIcJ!Ol. ••"FooIaioia-. OwodránampUa la Idea lIc obIiplOric:dad ••• d lIJIsID(JoeodcIo dIIado por..oaos: "CIMlIJdo lUlOpen"""ut4 _dda tIo """ __ " lr<IlIa obIig"""- _" "" oUigadapor JinvIIe alGCd4ft. d Ilaur lo9"" UII _ orrlota; de Q}ú la difortMia mi" UIDr n.)tlO a lUlO _ Y txpONru a "" d4iIo,11# ~ ••••• otrlos. U".. __ di/ú,. de •••.••orrJa.. '1Im DUW 1»$4Z, por u, """"""va.por Ul4bltccr •••••f'4I'I4M c-pona.Wuo que CA/7IIIla lUlO ai~ sobro.1 011)<109"" tnu-cw..u de la poIibk _ p<JSD_glUClT •• CVJOIp/úniUlJO.Uf/II """"" /10,,1'6 j<urt4J obIig4lQ-rlapo,d mtroMdtDdt q"" ••••• pu$ONJ dOlDdad.poder 1fIIJkriaJ 4Il1o rUJ.<; UQptnotJ/J /la iÚ'UII,QJlJOrídadp<JSD tlfÚtirlo o If{) /uJbrd ¡aJ ""rma, ydichdQMloridaJ.4Iopwde provtnir M otra__ qw oblizw JI''' 1MptmJnIJS" quienu It dirig e. Ésa es la di/<1VIC1a mllr lUlO ley w11iJaY /as 6nSmu M /Ut plstoklP. " V~ del ucor: "¿Enl OlrrcJw U/lIÍSltI1l4 deno""",'- (Tnod.Javi« ~ lIc 101 Terreroc); ea PiJl>uft4 MI Dlndo (R.M. Dwoddn. compiJad«); Fondo lIcCululIlIl!c:006mlca. B~ MWoo. 1980. pp. 76, 80 y 81.

lS

24 APROXIMACiÓN Al OERECHO

70. El interés que mueve las acciones humanas surge de la convenienciapor satisfacer una necesidad o un deseo. El interés es objetivación de la ventajao provecho que la satisfacción de esa necesidad o deseo nos aporta. Sin embar-go, es preciso subrayar que aquí se utiliza el concepto interh no en el sentidoque le otorga el subjetivismo valorativo, como reacción directa y siníntermediaciooes, que se reduce a un me agrada o no me agrada, sino a laopinión que un sujeto se forma de la conveniencia de algo, opinión con carácterintelectivo que considera razones o motivos. SI

71. En cambio. el concepto valor corresponde al mundo de la ética y, con-cretamente. al de la axiologfa, !2 CutUUJo se habla de un valor se alude a un bienmoral. es decir; a ideas o criterios (ideales) que nos permiten discriminar en Inrealidad entre lo qUl!es bueno y malo, correcto e incorrecto. In fealdad de labelleza, lo útil de lo nocivo, lo agradable de lo desagradable. Los valores estánrelacionados con los distintos ámbitos de la vida humana, en tal medida esdable hablar de valores económicos. religiosos. estéticos y, por supuesto,jurí-dicos. "Por ser una realidad culJural-<lpina Jaime Brufau- el derecho esuna realidad de sentido y. por tasuo,orientada hacia la realizacién de un idealvalioso. "3'

72. Los valores. según Frondizi, surgen de la relación entre el sujeto y elobjeto -individual o colectivo-« la que otorga a dicho objeto una cua/i44destructural empúica (GestalquaUtlJl).S<Icualldadss que se da en UDasituaciónhumana concreta, pues los valores dependen de las necesidades y éstas, a suvez, varían segün los cambios económicos. sociales y polfticos. La jerarqnfade los valores. en consecuencia, es también situacional y compleja, no lioeal,Los valores sirven de fundamento a las normas éticas y éstas, lo mismo que las

"Cfr. Risicri Prondiz.i: I~" 111<"probklMS fruui4¡M1IIIIIu MI 1wlllbre; PoIIdo deCulnn l!coo6mia, Modrld. 1m.p. .503.

"Pata obIcuer UNI vtMn IntrodlldOña YgcneraJ sob<e el problema de (os vaJon:s .~ a•••·tavo l!scobor V&lcnzucla: tdu. lllllwlllcd4. 11•• ",wf411f111ka , •• 1úIt<Hfa; McQraw.IúIVt..-.....de Múlco, MáIco. J9S1. pp ••• y ss.; y RlsIcri Ptoadlzi: l(lal''''' 1M.,...,.,'l~ 11Ia~; FoDdode 00II.n l!con6mica. MúIco, 1972.

"Jtdmc Brofau PnIII: TNÑ p~ úl DcrYd •••;TCCIIOI, ~ 1990. p.66.,. "El ...Jor -aplica Fn>ad'1!i- "" a •••••estructlUtl. .1"" ••••• CVtJIIdad Uf/1lCrrlroL U••••

CIlted,al tMiaJ. IUIII ort¡IUIJ1d $JJ(dIáeG, _ ulatloa, _ utn<Ctl<l1JI. ,,_ MIto. bc/lo, .mI.erra·dGbú.. 1JOliDIe ~u CIlJ'rkIU;••••••t:IItJlúb/a, dIij.tivos. La lJDCI6ft de 'cll4lld4d ntlllC1vrWl' •••••~17IfI"~, •• , 'fW d """"dtptNkM bCfllllJIhlut/uQipd_ 1"""ptUItierÑIIdrllID_ de .1JJu.EnouMbe 119"" ID•• fllti6tde/ COfIJII1IIO u IDf¡utt/aInuútIL ~ ID1IIMt"UIlIOIpais<1/.:, ""antt,IDjI«GJ. ""NJk~ ",,¡oIúmo, _~1"SOfI/I. & _ptúDbras. e/WÚN'-'"de ""'" tkurrrdllililll •••1IIci4ftde CJMJIidadesdampflwu. U" ,nv' CIHIIÚt.ni lttJmJar tWI/IdttQ 11

""" ClllÚidlld~"" o "'..- de <illlt:d otm,trtuufulrloa •••~ "" 'Yrke. ~.;IDbcllaó lo "-'od"f'<ll&rtIII de umcJ<uctlul/aIu". V~ 11Itro4uccIH. 1M ¡woW- ...; 01'. cit.. pp. ,..3-544-

"Tatrhita Gtqariol'Ua-BattJaooncibe.loc vaWoes como ',MlllJd44aM "" tlb}tt4I'. Vh-se del0ut0r : Loo .•••••.•• 1Uperiora; TCC1IOC,MIdrid, 1982, P. S3. Soboecllema puode COIIMItMse•••i.rumo: Joo6 Mma R.odtfpez P*>lqua: La &!al de 101"alo"" -~Juñ<I1<a: l'ocooIIadde Dcrocl>c>.UniYetridad CompI\IIeNC. Madrid. 1972.

UBICACiÓN. FUNCIóN. VAlDR y CARACTERES DEL OERECHO 25

jurídicas, son situacionales. En suma, el valor es el resultado de la relaciónentre. el sujeto y el objeto. y ofrece, por tal razón. una cara subjetiva y otraobjetiva." Los valores, de esta suerte. se traducen en cosas o conductas queestimamos -valga la redundancia- valiosas, buenas moralmente para nues-tra vida yfuncionan como parámetros para calificar nuestras acciones o nues·Iras omisiones, tal calificación puede aludir también a una institución o unfenómeno social como el Derecho.

73. ¿En qué se distingue entonces un interés de un valor? En principio,opina Frondizi: "Quien hace equivaler el valor a interés tendrá que abandonaresa interpretaclén si se muestra que hoy intereses que no otorgan valer a unobjeto o. por el contrario, que hay objetos valiosos que no suscitan interés. ".,El interés contribuye a dar origen al valor, pero éste no se agota en el interés.Asimismo, el valor precede moralmente al interés. toda vez que mientras elhecho de satisfacer un interés nos aporta siempre un provecho, cumplir con unvalor nos puede aportar hasta un perjuicio, incluso de índole material. Hay ejem-plos muy i1ustrativos de lo anterior. el ayuno es para algunas religiones unvalor que se encuentra por encima de la necesidad de alimentarse, del interés dehacerla. Quien ayuna puede provocar peljuicios a su salud, de hecho, un ayunoprolongado puede ocasionar la muerte. Sin embargo. por encima y aun en con-tra del incer& primigenio de sobeevivlr o alimentarse, se impOnen valores comoel ayuno. Por otra parte, los valores pueden o no realizarse, el hecho de surealización no afecta su fuerza moral,

74. Otro ejemplo es claro: la honradez y la honestidad son valores moralesapreciados por la mayorfa de las personas. Empero, a pesar de que en la socie-dad haya personas deshonestas ello no significa que la honestidad no exista,que sea meDOS importante o qué no pueda darse. Recaséns Siches apunta alrespecto: M ••• la efectiva realidad ik algo no implica In garantta de que ese algosea valioso: el lucho de·que algo sea, de que esté ahl; na implica que por esotal algo UICtUM un valor; puede representar pnclsamente la negación de IUI

valor; esto es, IUI desvalor o tintiValor:..,.. 7S. Finalmente, respecto de l. distinción entre interis y valor, cabe apuntar

que divenos estudiosos" otorgan a este 41timo ciertas características que lo

•• lbId., P. .537.n Ibid., p.~.-1JId."c&. O.1Iecobr. op. cit.. p. 94-9&. Oorc/a Mtyuu ~ allVdoftDJ/nnalUial4giat de

HeiJuIch HeItIr.d ococpalao VIIota ••••••••••••• ~ (Jd.dooaI): 101valoRo eaUa CDClCCIC.li(!¡¡ -.daI .,.. IRJ .ujcIo, t6lo •••••••• 11lIIIO nieta 'pera aIgulco', para quIca paoda ~.u-A wliad4ad;uIde_"""'ac.ia\ •• !red wIotYIII JIOI1*Ior. •••••• "" Vlkrsó10~ vIpoacia CIIUdo os porI8do por •• obJdo ftaJ. por eJ=pIo, 101val""" vicIJcc como lataltad.1a C-fIdao,c:tc..1ic:aca eomoportad••.••• lao tcre:5 vivlcolel; hay lImbita \IDaconWórt-w _lo vaIioIo YcIeIennIaadaItiludoca viIaIoI, por cJcntl!lo, la lIoiIftduo la .alcotlade IlllIIoatbre t6Io paedc maaifc:ounc ea ••• tiIuaci60t ~ Y ~ ooodidoaa 110C!aica-__ le la l¡lIIid6a del vaIot sIDoque ddcnaúIa ",1IIwa ~ 100vaIoru racdocau tomaD-do cIccIIIoea ea _1i1llldtSo cIoda,lo qtIII upoac •••• decd60a cIec:anIcIet~. ve-e cIeJ!4urc1oGItáa MAyDClC I'fIDu/TI1. MI o...c.v; l'I3af.a, MúIco, 1980. pp.• 32~3-4.

19

26 APROXIMACIÓN AL DER¡¡CHO

singularizan, algunas de las cuales, como podrá deducirse, no pueden asignarseal concepto de interés. Así, se dice que a los valores corresponden las notas dedependencia (no existen por si mismos, requieren de un depositario, que es elbien; los valores son cualidades de los bienes; la belleza es el valor; una piezade música, una pintura son el bien respecto del cual se predica el valor belleza);polaridad (encierra dos opuestos: bien y mal, belleza y fealdad);jeral11uia (po-seco una gradación; hay valores superiores e inferiores, de hecho se dice que elhombre tiende a realizar los primeros). Para Clyde KJuckhohn: HUnvaler no essimplemente una preferencia; sino una preferencia que se cree y/o se considerojustificada-ya Sea moralmente. como fruto de IUI razonamiento o como conse-cuencia tk unJuicio estético aunque por le general se compone de dos o tres dees/os criterios o de la combinación de todos ellos.••••

76. El Derecho, con su solaapariclén y presencia en sociedad. al cumpliruna función. adquiere un valor." El valor de le juridico, entonces. está dadoinicialmente por le que el Derecho aporta a la vida social. Consecuentemente,es dable afirmar que el Derecho, por si mismo, en cuan/o conjunto de nonnasjurídicas. encarna y propicia ciertos valores, ciertos bienes propiamente jurí-dicos. sin les cuales sería imposible cumplir su funcián original. a saber, la defacilitar la convivencia social que asegure intereses primigenios. Felipe Gon-zalez Vicen ha afinnado a este respecto: -El Derecho como ordenamiento deconducta crea ya de por st toda una serie de valores ...../Q que Fuller llama themoraJity of law- que son otros tan/as razones para su cumplimiemo. "62

77. Los bienes o valores que el Derecbo con su sola presencia aporta, cons-tituyen el ya mencionado valor de le jurídico, el valor del Derecho. Dichosvalores los contiene todo sistema jurídico normativo, independientemente de

•• Oydc KIuckhobn: -1WlIc lWi 1Iú•••.•Orimuuions út 1M TM;,ry af Adi.,,·; TC7W4II1I'. (k"I-ntl TheoI7 ••/AcdD.;TalCOIt Panoaund EdwllllA. SbiU, Halvllld Uni~1 PJeu, Combrid¡e.MuI, 1971.9.396. Para O. M.cholb, ti WJ/oru •.• COfIjlUtlOútlc.-wt(r.Ddodc prineipios _~n·tados erafiu¡d6n Ú ni mora/UkuJ. Los principiDJ pennit.ft Gl individuo adoptor IUIQ col\d¡¡C1<Jp,..visib~, _Iddica. CDIIpkM eonciVICÜJ tU uu actos y IUIG JtllJaci6n inurior de eor"cdón.Cfr. Oukar M..:hoIb: ne Utte<J••• dD ••• lit s.dIJI Rl!1GIIo1U; PhiIosophical Ubrary. IIIC~ NcwYorit. 1964, pp. 221 Y •••

lO AristÓl.Cb tuodieboal respecto: " ...•• <lpllW1ú las re/4cionusoc/oklopo/lticoJ<fI"" /osIIDmbn,. MUPW<k hiJarllOdaJÜI q"" ha", ec<i 110mb""" rxmIcuro C/MJüdtJdmoraL - V~:G"", &a. (Tr.d. Pmncbco de P. SamoOOch); AguiIat. Madrid, 1973, 'p. 1314.

., Feljpe GonziIez VJOCn:"lA obuIkl\C/4 ,,¡~Iw. u"" 4JJ1Un11u ••••ea Súkmll. n6rnero6S,MAdrid. mano de 1985. p. 103. El mismo IIiIICC,rdiritodose alu razones que el propio De re•c:bo apooa ponl'C obsczvaocia. a¡rep que: •UIIOde esuu RIlOtIU u '1"" ellH"cho boc« pwibklo e<tU:t.a de las relociones ~ IUI /o conlliwAci4. COfIIIJlo es tamblbo '1"" por.1 D<,..chopoue "" dmbilO de acci6n socüú újWdD J P"*lidQ efiC4UIVIIU. ~omo /o u. Ulflll, d Iúunodopriltcipio tU foJnuu. san <ti bola '" .1 pe~ jurfdico Mllostlj6A a ptUtjr de Rtlwls: si80UJmoS tU ta v.IlI<lja d. """ MX:iLdod~ tkbemos uunbIbo cumplir SIU wgtncillS. si elcumplimJenro tU /as normas juródi= por parte tk /01 d.m4s _ilDce pasib~ ti diifrutt tU ciertosde,"""" es "" impcrGrl •• tUl/oIr play que yo IIJIftbiln cump/4 tos 110"",,, <¡.,/Ioco ••posible eldisfrule tk sus tUrtC"'" a los d.m4s. Al D<rtcho Itay '1"" oJHdeurlo por e.stas , atras TOlJJtItS.pero lo qut nútglUlll de e/Ias MS dicto ti quellayo iUI fuNlanulllO hico paro la obeditneW alDerecho. -

U6ICAClóN, FUNCION, VALOR y CARACTERES DEL DERECHO 27

cualquier uJterior consideraci6n moral, como más adelante señalaremos, Es decir,se trata de valores que la sola presencia del Derecho comporta, a saber. el or-d'II,lau,fU"idad y la igualdadjurúliclU.

1.2.1 Ordenjuddico

78. El Derecho, como conjunto de normas jurídicas, instaura o procura un or-den delenninado. Con ello quiere decirse que la presencia de lo jurídico impli-ca la ~matilJ\ción de conductas sociales, cuáles de éstas deben adoptarse,cuáles omitirse. El Ortkll juridico es el primero de los valores. de los bienesque la prc:sencia del Derecho asegura en la sociedad. De ahí que al Derechotambién se le identifique con ordenamiento jurídico.1>3Bobbio califica a estalabor Ofdenadora como lafonción estabiliz¡;¡doradel Derecho, respecto de lacual ~ uDentro tú la /7IUUICiónhistórica, el derecha representa aquelloque detkM el movimiento, que le canaliza y soüdijica; en la variación de lesacciose» humanas representa la determinación túun orden. ••••

79. El DRÚIIjurúJieo implica la existeecía de un conjunto sistematizado yjerarquizado de normas, es decir, de prescripciOllC3 obli¡atorias 'Y coerciblesque deben ser observadas por los miembros de la sociedad. Delimita instanciasy compcCt:DCias,es decir, el ámbito concreto de lo que la autoridad debe hacero debo abstenerse de hacer y con que llínites. Obviamente, adscribe los ca-racteres y condícíones para ser autoridad, para producir y decir el Derecho (ins-titucionalidad). Todo ello, 8 través de un sistema noematlvo, o sea, un conjuntode nonnasIéglcamente articuladas, o 'sea, jerarquizadas, entrelazadas eint.eractuantes, aé¡uello que Hart deilominarfa el 'Derecho como unión de nor-mas primarias' (las que Imponen deberes) y 'nonuas secundarias' (de reconocí-mienSo, cambio y adjudicaci6n).6S .. . \ ..' 80. Ahora' bien, el valor de la función ordenadora del Derecho implica lageneiaciÓll de paz social. El Derecho como orden es también la renuncia al usode la fuena para dejar su mooopolio en manos de Iá autórídad, a efecto de quelos COIIflictossociales sean resueltos por vfa de lo previsto por las normas jurí-

" AAaII6a 1 VllaDovalC6alao: -El o~ JIUfdM:o /KM cierra ulrMCIMra. Las 100""'"U 11tI.~~ "'/<JTJffIJ UÚ qw GlglINIJ.colOlpQlUl\ lUI ••••••• p/Qllo jlrdrquíco. IfIitlllrGt q""

otraI u..s;. U. ~ de subOllIúiad4ft iup"~ de IUJnrW'·;.,p.rioru·. El COt\!IUJIode IOOI'JIIaJinte'rG' •....; ·1istutD ·~nnaiIiio tIId;;.;ai IUIGJ IOOTritásujilodall o d,"""" tk otras-o Cfr. &ri-queR.AIÍaIióa'11<* VilanOva:~,. ,,¡0;_,,"; AhcJo:d().P\:noI, BUCIl()S Al=. 1992, p.507. D.D. R.p..d ha eaaito aoIn d anIcojIIddico que: "lA ley .wu para _.IfU.1 "nII,. <ti14 ~ c..a..J<> ~ JiIZ#''' 1oI.~ d<«/Urdo """.~I ducellD penal, la iIIlcfICi6tt ~scmuTYCll' /o lOCiuJG¡JY la /lJrmtJ tft q"" ••. ""ida. La s«icMJ u lUlO utructwTll de lrabQjo 'l.'ckpellÚ de uKJdr ~I/as ." V~ : op. ciI., p. 152..

," Nocbct1o Bobbio: -F~ JIITf4Ic." (lhd..E"rocaD Garzón VaIdés): ClI El pro/Ñ"'": ¡.¡p~ JJUUieG; ~ FoDtamata, Múíco, 1992. po 33.' .. "C&.llL.A.1úrt: El~ d<~Iu> (lhd. ()eQaroJL CarriÓ); Editota NaciOO&l.Mt.ú·eo, 1980. p. 10l y ••.

0:1


dicas. Exclusivamente en casos extraordinarios como el de la legítima defensa,el Derecho tolera la autocomposicién, la justicia por propia mano, en todos losdemás el ordenamiento jurídico habrá de prestar los modelos para la soluciónde controversias o, en su defecto, los criterios interpretativos o inlegradorespara que el juez señale, con carácter obligatorio, a quién corresponde un mejorderecho poniendo a su disposici6n, entonces sí, la fuerza legitimada de la auto-ridad para hacerlo efectivo.

1.2.2 Seguridad jurídica

81. El segundo valor que el Derecho genera y aporta a la sociedad es la seguri-dadjurúlica. Esto es. la certeza o posibilidad de predicción con que cuenta etgobernada paro saber qu¿ conductas 50n jurldlcamente debidas y cuáles no.Gracias al Derecho en las sociedades se establece claramente el margen entre lojurídico y lo no jurídico y, por lo tanto. se distingue entre las acciones u omisio-nes que pueden ser reprimidas coactivamente de aquellas que no pueden serlo.Es decir, que la presencia de lo jurídico hace posible discrimlnar entre conduc-tas indebidas desde el ámbito religioso. la costumbre o los convencionalismossociales y las que lo son por virtud de la normatividad jurídica. Es factible queal ámbito del Derecho se traslade alguna de las normas de los otros sistemas.dotándoscle de coacción, pero antes tales normas deberán asumir el proceso yforma que el ordenamiento jurídico en cuestión señale. De esta suerte. a ningu-na norma ajena al sistema jurfdico puede dotarse de sanción coactiva.

82. El valor segurldadjurúJica.encuentta supolo contrario en la arbitrarie-dad. ya que la autoridad tiene proscrito ~ u omitir lo que la norma no auto-riza. Para Ralf Dreier - •..por más injusto que pueda ser ticollÚnido del derecho.hay ltII fin qu« slempr« cumple en virtud de su mua existencla: el de la seguri-dad juridica: - En efecto. la creaci6n del Derecho \J!I signifICado a la civiliza-ción humana unavance substancial entre la decisión caprichosa, absoluta, delmás fuene, Yla decisión de poder ajustada a Derecho, sometida y constreíüda alos lfmites estabIccidos por la ley. Principio este en el que se sustenta la idea delEstado de Deeecbo,

83. La $eguridad jurúJica garantiza dos-situaciones bIWcas: un margen deaccwn a /qs gobernados y la cutidumbre de que la accMn tú la outoridadtendrá Unútes. De a1ú que el valor seguñdad jurídica produzca en la realidadsocial un ámbito en el que las 'Personas PU~.~, e.s decir. coadyuva alejercicio de la übertad (mayor o menor, según el ordeDjurldico de que se tra~te)." e5tableciendo reglas claras que eviten 'la intecfccencia entre unos sereshumanos y otros. La seguríded j~ prescribe y g~tita un ndmero cierto

•• RalfDrclcr: "Dem:bo 7MoraI"(T"",. CarIoode Sontiago); ea IJnw:M, FlknDjf4 (l!mcsIoGan6a Vald6a, 'cooapIlacSor); DIsIribadaoca Poatamora, M6x1co. 1988. p. 11.

" Cfr. 1'raDcIaco Upccu: ~Sobr.el '"" túl IbmirtO ·11ber1Dd'CII el Jent;llQJe po/f1i.,,"; eaSlsk_. MadrId. No. 52, enero de 1983. oo. 23 •• 3.

"

UBICACiÓN, FUNCiÓN. VALOR Y CAAACTERES DEl DeRECHO 29

de procedimíentos sociales. Como afirma Sánchez de la Torre, sintetizando enuna frase los valores jurídicos de Orden y seguridad: "El Derecho es el ordencolectivo de la libertad social. "6&

1.2.3 Igualdad jurídica

84. El Derecho genera, asimismo, el valor igll4ÚlJUl.fN La igualdad en términosjurfdicos significa que las normas de un sistema de Derecho otorgan el mismolrBIo (iguales derechos y deberes) a todos aquellos que se encuentren en unmismo plano nonnativo. Igual trato a los iguales jurídicamente. es decir, a quie-nes la nonna da la misma posici6n, trato diferente a los ubicados en una situa-ciónjwídicadistinta.l.a preocupación por la igualdadjurfdica aparece subrayadaen los juristas romanos a través de frases como la siguiente: "En derecho se hade buscanlempre la igualdad. pues de otro modo no habría derecho" (Ius semperquaermdum 1St aequablle, neque enim aliter ius esset).

SS. En el adagio latino anterior subyace la igualdad corno el valor jurídicoque más se identifica con la idea de justicia. Quiús por ello es que Han hayaeseríto en el mismo sentido que: "E( principio general latente en (... ) diversasaplicaciotsu de la iJWJ de justicia es que las individuos tienen derecho, entrest; Q IUIQ derta posici6tl relativa de igualdad o desigualdad: Esto es algo quedebe ser respetado en las vicisitudes de la vida social. cuando hay que dlstri-buir cargas o beneficios; también es algo que debe ser restablecido cuando hasido alterado. Por ello es que la justicia es tradicionalmente concebida comoque mantiene o restablece un equiJib,.u, o proporcwn, y JU precepto principalseformula confrecuencia de la misma manera: 'tratar los ca50S semejantes dela lIIÍSm/J manero'; aunque es necesario añadir'y trata las casos diferentes dediferente manero' ." 10 .

• Áagd ~ de la Torre: LM ~ C14sIcos MI Duodo; Uolóo EdilOrial, M..trid.1975. P. n. .

• Laporta pItasa CJIICla Idea de \auJIIdAd \q>Iica, 01 -. ba: lODtIdos c:onebUyoc: " •.• lalJttJ ti. ~ <1 laMIIpa/dad MUI4ll tl.MrrúttJdtuprittd~. a f1UiU tU laJ DpGrim-

dcu,,,,,~'" ""_~ ""¡m>JIICItIM Id UIntt:tM ••• IIDl'MdlIwItI. /aMJCkdad.ElJi>qtMfWMdrf_""ull1l~MltiWlMloqutk/iM/afWl4cI6ftdejgUDldadoduilUlÚ-dD4 a-.,ottw.,.,,.~ /a ~'/IOntIIIJi""tUUtllIodJtos

'IV u..." cebo., -y-M 1M__ ~ta1IwuCft _~ al <llribIú, IUlIi"uftcodo Y_-00,,, dmtu lwdtIu-; - .•.laldetIMlpaIdada.,. 'priMIplo' y "" !lila4uaip-c/III,.MncaM Id ~ & tMcIr. 'IV" Idt4M "wJdD4 ••• ,... ••••• ducribI, /aqw 1W:Gle.ya 6aIrluada ~,.mm- a Ii 1« "'-brq CtMIflGII'" ti ""cllrIDI ,.."",.; "u!Ulúlo4~ ••••••••• MI ~.CIIIUÜk..""",, __ Cft4dopIar ""pwfIO M rina fIU

"... "'FW'aliJlMI qff~ rme fNIIIIOM •••• ,Iobal. ÚIa1,.,.". al r:otISitkrrv 14,., MIpaJdtM _ """".. ,_. tup«:fb.1oJ __ tú ,., lDChJad. Ello lWp(ItII.c--"I"' __ ~prucrlpIiw"JJrigúlt>lIellaJ.~_uiletIdD.,mlrlalf¡YltU"lD~ t»fIIeIIIdo y~MUU ""mi<u "",/Q/u.úl.1d IgtUJldad#lpGnCtt:tJ1tID Wll2uigUJ-

cM <1 •••• fm* " _ c..D """ COtUtria:i6tt ,."IriaJ rup«IO " _ et-Duos Inlt·grtlllla ti" ••••~ pDlibln. " Cfr. FnIncloco Upccu: -El prillC/P/" tk 1I..aJJoJ:IfIIrrItIat:d4c" _1III4IiIiI.; ea suu-.M8drid. pp. 3-31.

,. Cfr.HIIt: I!I coecepID •.• ; op. ck.. p. 491.

t ') 1w -"-


86. Sin embargo, la igualdad que en términos jurídicos se predica es, enprincipio, una noción formal, que se circunscribe a la exigencia de no distin-guir donde la nonnajurfdica tampoco distingue. Por ello Bobbio piensa que delH ••• valor de la igualdad de! hecho de que los sujetos a los que se dirigen lasreglas se conformen a ellas. se deduce la consecuencia muy importante de quecodos estos sujetos son tratados de igual manera: Que esta igualdad sea relati-va y dependo. del criterio que ha inspirado la regla, rk la cantldad de ventajaso de desventajas por distribuir y de la cantidad de personas a las que la reglase refiere, es decir, que 110 sea una igualdad absoluta, no impid« que la obe-diencia a la regla ell cuanlO tal. por el solo hecho de su una regla y no ya por'u contenido, tenga como consecuencia la igualdad de tratamiemo. "11

87. En efecto, lo mismo que el orden y la seguridad, la igualdad es un valorinsuumental, porque •....mientras no se establezca -afirma de nuevo Hart-qué semejQllqlS y qu4 diferencias son relevantes;'trarnr los casos semejantesle ia misma manera' suá una forma vado. "n Corresponde, como veremosenseguida, al "gundo eslJÚuJ4r'valoradvo que comporta y protege el Dere-cho: otorgar sentido y contenido a dicha fórmula, precisando cuáles son losvalores superiores a los que los instrumentales, como el orden, la seguridad y laigualdad jurídica han de conformarse.

1.2.4 El doble estándar valoralivo del Derecho

88. En atención a todo lo antes dicho, cabe concluir que la sola presencia delDerecho en cualquier sociedad aporta una ~e de valores Jurfdicos, valoresque realiza, con más o menos éxito, por virtud de su funciÓll original. Talesvalores =-orden; seguridod. igualdad--,le otorgan al Derecho una primera einmediata validez, una validez de orden ronna1. Así, el Derecho obliga, enprincipio, por virtud de sus valores puramente jurídicos. Ello explica la ideasocialmente aceptada de que, con independencia de otros cuestionamientosmorales, es moralmente correcto obedecer al Derecho, a las nonnas jurídícas."¿Porqué? '

11N. BobIlió: MF""""lirmo .••"; ••• op. til, p. 17.11Hart: E1CClOCq11o, •• ; op. CÍI., pp. 198·199."UD cjetqJlodd cumplim1eo1odel Derecbc por ••• propio vaJory la im¡xlctancia de obedoocr

, _ mandatoc, iod"", si fUC$CQ iDju¡tas. cala Ictilud odopIada JMW~ <si el juicio al que fue'ocmetidoy quc.DOobst&IIl<: su inoceuc:ia,'lCcoSIÓ la vld&.1ln _DUlD'01, PIaI6a pone en boca deS<\cnIcs las aigulcola paIabnos: "Pero sin IwbI4r d. tJJ opW6rt, auaI.run. /lO nIt parec« Furos"P1iCtJr al ¡warri~,... a1>wlYer afotrUl d •• úpü.=- E4 p,""" ~nuodit/qy COftwn.:u/o,fH'rr¡u. djuet""ut4JD1J4<Ú> en ••• silla. sino paro hocu JllJdcÍlS obtd.lcilndola.ÁS( uaNOOlo hao/~cidc par Ju/lllllUllq J 110esId C>I$l' pu<kr hocrr gruciJJ a 1I"i••• k agrad e, fH'rque esld .11 ÚJobtigaci6n d.Mur Justicia". Mú Idclanl<:. al escuchar su c:ocdcDaS6crau:io habló asl: ·Yo voy asufrir tJJ """11<. ~ la q/U 1M habtiJ con.tkntJdo: pero ettos sll/rlrrin (sus IlC1<.Mdor-ts¡ la iniquidad Yla in/MIia ~ """ la verdad los conde•••••Con respecto a mi. "" (JUnIO a mí auligo 1euo« seatmdrén. als¡qa ." VúsC: PlaIÓn: ·Itpologra d. Stkral""; cd)i4loJrt •• PomIa, CoIcccióo "Sc¡JQflCuanto s.,; •• No. 13, Mé.ico; 1978, pp. 14 Y 17.

UBICACIÓN, FlJNCtÓN, VAlOR Y CARACTERES DEL DERECHO 31

89. No debemos olvidar que se parte del presupuesto de que la ley (formaen que las normas jurídicas se expresan en la realidad social) es tal porquecumple y asegura intereses socialmente valiosos a través del orden, seguridad eigualdad que las normas jurídicas generan (obligatoriedad prima facle, es decir,que obligan hasta en tanto no se demuestre su invalidez). La traducción delvalor de lo jurit/kQ, del WIÜJrformal del Derecho se denomina legalidad, por-que es en \as leyes donde se traduce, precisamente, la observancia del orden, laseguridad y la igualdad jurídicas.

90. Huelga decir, que lo legalidad es insuJkiente para justificar a! Dere-cho, tUl co,,", parofu1UÚu7le"Úl/'ple_me la obediellCÚJdel orde"jurúlicoelt4blecldo. El valor de lo jurídico no es el único que sustenta el cumplimientode las normas jurídicas, porque hay otros valores a los que el Derecho deberesponder, lo cual resulta sencillo deducir si nos preguntamos: orden. seguri-dad e igutúdad¿para qv.4?Cualquieronlen, ámbilOde libertnd y tipo de igual-dad ¿jUStijiCOll la obediencia a! Derecho?

91. El valor de lo jurídico es un marco que, por sí mismo, aporta algo a lasociedad pero que no se agota con su establecimiento, con su institucionaliuci6n,porque el Derecha 1/Q es un fin en s( mismo, sino que es el medio ordenado,seglU'Oe Igualiuuio por el que cada sociedad, en cada momento histérico, fea-liu 0Il05 valOft$ superiores, como el respeto de los derechos fuodamentales dela persona humana. Los valores jurfdicos son valores instnune"lahl,1< son elmedio que tiene por objeto la reali:zaciÓDy el aseguramiento de otros valores.En efecto. ", .. lo que importa es darse cuenta -apostilla Bobbio- de queestos valores no son los únicos. y que como tales pueden entrar en conflicto conotros valores y, por conslgulerae, hay que considerados como relativos y nover en ellos valores absolutos. ''75 El Derecbo es.un medio para coadyudar a laconsolidación de valores superiores. .

92. En consecuencia, el Derecho implica un doble est4ndor valorolil'O, eléual Wi'confoimado tanto por el valor de 10 jurídico (primer eStdndar) y quedenominaremos legalidad (una especie de justicia (ormal, cuyo contenido sonlos vaíoree insáumentaJes que el Derecho genera); como por un sistema devalores superiores (como la vida y dignidad humanas, por ejemplo) del que elDerecho ea portador y garantizado (segundo estándar). A la adecuación delprimer estándar con el segundo lo llamaremos justicia.

93. La legalidad se manifiesta como una condición necesaria para dar obli-, gatotkdad Jui1dica a las 'normas, mas no suficiente, para dotarlas de YBIIdezmoral. "LA obligalOrúdad del derecho -indica L8pocta- se produce cuando

" "& t»JololfIJ u diJtingwe lwbi/""/lIIuue mUr! vaiores 1ntrl1u«os e ÍllStnunenlaJu. L<upl'ÍllUmJ _ /OIfur ~IIn/fÚUnOS -<:oMOla beUqp, I4Justicia, el <.mor. 14auidad. ac:-; .n ClJlllbioo.los uglUlllos _1M<IiO$ para lograr jü&u que los trosclend •••• C'OIItOtJJ Nlilidad. Un obj<IO u ú/ilpara algo. Sí la C'tDCi6n u refiere a litÍ vator i1Utnune1IIllI quNiJ /úrU/DJo por 14alsura Ikl valorq/U Ikb< IU"tv,. '11 ugll1ldo lirndiJo. por ti tMdo COIflOIksUlfp<lla UD Jwtd6tL " V~ R.1'roodUI: 11IInHIII«Ua.1a problul4I •••;'op. cit. p. 452,, "NOIbcno BoIibio: "PorlIJ.wM Jurl4ko": •• op. cii., p. 63,

o,1I

32 APROXIMACIQN AL DERECHO

sus normas. además de su mera corulición de juridicos, cumplen algunos otrosrequisitos ulteriores de carácter muy variado y complejo.·'16En otras palabras.el que una nonnajurídica cumpla con las características formales que el ordenjurídico asigna. no garantiza necesariamente su validez moral. Por ello, es per-fectamente factible. en prácticamente todos los sistemas jurídicos. la existenciade leyes injustas. es decir. de normas jurídicas válidas desde el punto de vistaformal, por ejemplo. leyes prescritas según las exigencias del sistema jurídicoen cuestión. pero suslantiva o moralmente incorrectas. al prescribir conductasque contradicen el sistema de valores contenido en el segundo estandar valorativoo que son confonne a una moral ideal." La justicia, pues, /10 se agota ni en lalegalidad, ni en laÉtica. Respecto de laprimera; porque el orden. la seguridady la igualdad estarían vados de no hallarse en función de otros valores a másde los meramente jurídicos; respecto de la segunda; porque bien poco eficacesresu Itan los sistemas de valores ausentes del orden. seguridad e igualdad juri-dicas que la coactividad del Derecho asegura.

1.3 LOS CARACI'ERES DELDERECHO

94. En los incisos y subincisos precedentes se delinearon la ubicación. la fun-ción y el valor del Derecho. De las consideraciones que sustentan lo dicho. ycomo una primera manera de acercamos e introducimos al estudio del fenóme-no jurfdico, han ido, paralelamente, cobrando forma el conjunto de rasgos ocircunstancias quedistingucn al Derecho. A continuación procederemos a sis-tematizar y explayamos sobre tales caracteres.

1.3.1 El Derecho como fen6mellO social,cultural, histórico y político

95. El Derecho se presenta antes que nada como unproduclD o fenámeno so-cial. Ello implica que:

a) El Daecho es creaciÓnhumana y por lo tanto surge como un lnstrumen-to que adopta las virtudes e imperfecciones. de los homhlU.

b) El Daecho es creación humana de carécter social, esto es. se expresa enlas relaciones cm los demás. en la vida comunitaria. De ahf que su funciónoriginal se dirijIJ a facilitar la convivencia social que asegure los interesesprimlgenios del hombre.

•• Fruciooo Upona: "tn"" y lH",cho: un";""'ranoa ,_rrtl"; ea &rtr. d Dorweho J loM<1rGJ; Distñbuci ••••• foalamarl, MWco. 1993. p. 38. .

"EsIeCOfleocanllcalopuede.dane. ~ •••1rOla moral aflicao iAdlvklual de ano O varios¡obemadoc y el volar O .aIom que el Derecho p<aafbc. Este ea el. esquema pll!lCelldo ea elproblema de 11 dcsokdiencia civil o la objed6a de COIICIencIa. por ejemplo.AnIbo$ puntosse:lJ'Iúdn cuor.cIo abonIcmoo la obediencia Ot Denrho ea d óIIlmo eapbIo deeoIe libro.

.\ ...• \.1) (l

""J

UBICACIÓN. FUNCIÓN, VAlOR v CAIIAC'TEflES DEL DERECHO 33

e) El Derecho es instrumento creado por el hombre que de suyo posee unvalor. al cumplir unafuncíon social. la cual realiza al instaurar un determinadoorden. seguridad e igualdad jurtdlcas.

d) El Derecho, también, en tai.to que instrumento. se constituye en un me-dio por el que la sociedad o el grupo en el poder y su organizacién estatalexpresan un sistema de valores que las normas juridlcas realizan a través delorden. la seguridad y la Igualdad. Los valores jurídicos son instrumento parala expresión de otros valores. El Derecho, en consecuencia, no es ni buenoni malo en s( mismo: es sólo un medio creado por y para el servicio de loshombres.

e) Por tanto, el Derecho es orden. paz social, ámbito de acci6n y situacióndeterminada por la ley que cada sociedad pone al servicio de cienos fines ovalores. Depende de los hombres que el Derecho contribuya al cambio y a lamejora social:

96. El Derecho es por todo lo anterior un produao cultluaJ. Ello signifi-ea que:

a) Es ruulJaJo del hacer colectivo de hombres ell Úlkrocción social, de talguisa que adapta y expresa los caracteres culJuralu de la sociedad de la qu«formaparU.'"

b) El Derecho es producto de un hacer que. si bien en su función originalpermite garantizar la supervivencia, es además reflejo de las valo", s superioresde cada sociedad.

97. El Derecho aparece como un produclo histórico. En consecuencia:a) Ácaece en ll1I tiempo social, se realiza en la historia.b) El Dcrccho como fen6meno social, cultural e histórico muestra las pre-

ocupackHru. interues, valores f! ideales de la socledod tú cada lpoca Y lugardeterrninadq.

e) FJ Derecho. como cualquier instrumento social, puede evolucionar einvoluciatrar.711 No oiste un necesario duarrollo posilivo. porque ello depende

. de las cooqu1stas hisI6ricas coIcétivas, del hacer de cada sociedad.d) En este JeOtido. el DerechO es reflejo de la civilkacMn, es decir, del

grado de desarrollo de cada comunidad.

••Gcqorio Pccoa-a.t. 110aaico qaC: "El o-cJtq el adlIUP 7UI4 ÍllUrtDen ••••••forrNJ•,."...., 4cCllbwu".",.4cc4tla ~ W#órkD ,1aIfIblIa,..".tk 141IiMlutk ~Jtk141~~esQlda~· V~ do:i _~.'" Fu-ftizMr0.-•.;DdIoet. Moddd" .1986. p. 86. . .

•• 0I0raI0 cIc:IVecd.Ió 110eiaito, ••• lomo al Dcn:cho oomo prodlldo~ que: "AadupWilkllDbul/dqvbfdtl d ~"""Jlpra,rt>pld7 ~ lID ~ bunMt $ÜID

fue _JUOmJIl4. Ú$--.~. Cll'" aútadtJ 1dst4rla.. ptJSÜiwI.UI4n.,;J~ dljlMJoctMIÍAIIO:""'" a.llippttrdlllÍJl ~lII4so _ ~ 7~ _ nbllillddiu.,-aJ-r~ por _ ..• ~ wsrioJIdo 141CONIid<lttutk vidd 7141 cin:Mu/aIU:ÚU tk 1"1"" YIk.".,. UIU~4eba ,qk}tu.ti •• WlM d tk",dw,porr¡v.t todos103~.,,nap«1a/ /Di dt la.ld.i iociaL (_1M auzlaul4lm1tb1iJ1.ljertl1twM jarfJloD)UI4nCt1ftC<Jk-ws

mh'IIlf.·V~deI""op.dt~p .• 76. t, ; .•


98. El Derecho es también unjenómelW politico, es decir:a) Expresa las relaciones de poder en una sociedad, que a su vez se refieren

a los fenémeaos de mando y obediencia.b) El Derecho es normatividad coactivo. lo que significa que puede impo-

nerse por lafuerza.e) El Derecho requiere de un poder soberano, esto es. de la utilización de la

fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones.d) Por lo tanto, el Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas

en que se da. por las relaciones de poder en que se gesta y, en consecuencia,requiere como el poder mismo de una justificaclon que se refleje en aceptación_n mlnima-« por parte de quienes están sujetos a sus mandatos.

e) Si la autoridad conw garantizndora de la observancia coactiva del De-recho es cuestionado en su legitimidad. el Derecho, a su vez, se ve afectado ensu validez moral.

RESUMEN

Ubicación, función, valor y caracteres del Derecho

La realidad de lo jurídico se halla siempre presente en nuestras vidas, por ello,conscientes o IW de dicha realidad, la aludimos constantemente en el lenguajecoloquial al utilizar expresiones como: 'Tengo derecho a .•. '; 'Por derecho pro-pio .. .'; 'Es conforme a derecho .• .' en tales expresiones podemos identificarcómo el Derecbo acn1a en cuanto elemento justlficador de conductas o sitúa-cienes sociales.

LA vida humana posee una dimensión social necesaria. Hay elementos de-terminanUs que impelen al Iwmbre. dada su propia.condición, a desarrollar suvida en sociedad. Estos elementos, de orden biológico el primero Ypsicológicolos dos 61timos, son: la necesidad de supervivencia, la capacidad de decidir(libre albedrlo). proponerse fines propios (alttollOmfa). Una vez que éstos sonobjeto de Rlflexién. de objetivac¡6n, adquieren el.carácter do intereses primi-genios, es decir, situaciones provechosas que DO pueden satisfacersc plenamen-te si no es en sociedad. con la ayuda y colaboración de los otros.

Paradójicamente es el propio Iwmbre. de forma individual o colectiva, quien·ainenaz,a sus propios intereses.P« e·fectode salvarlo de tal amenaza. las socie-dmJ!i§ instíl1lyen reglas de f9mponamien~l!.!J!!!1~en y aseguren ~~ q coope.rrl:CiÉ'!..~ciIlL?aire tales reglas están 1aS-jUrldicas,·Por eso, enuna primera aproximadóll\% función original del Derec'!O no es otra que serun instrumento regulador de aquellas conductas sociales que pudieran afectar-fijs -¡n7i~si;pñmlgiñiiis (Ú11Wmb~:--·-_··_· -'-' - _ .•.. _ .. ----·-·-·-EiD¡;~cho c~nvive'~;;;;;;;i;J;i;j~tras formas de regir la conducta hu-mana, como la religión, las ,;eikr de comportamletuo socia~ la costumbre y la

I)~,o/ /

UBICACIóN, FUNCIÓN. VAlOR Y CARACTERES DEL DERECHO 35

moral. Unas y otras se expresan en normas, es decir. en juicios normativos, yaque prescriba conductas presuntamente obligatorias, conductas que debenasumirse.

Sin embargo, 10 que distingue a las normas jurídicas de otras, está dado porsu papel singular y, sobre todo, por la forma en que puede garantizarse sucumplimiento, apoyándose en la coacción. Las normas de Derecho se encuen-tran respaldadas con la fuerza legítima de un poder soberano.

La institucionalj¡pción de la fuerza social en el poder político y la cense-cuente aparición del Estado, hacen avanzar al Derecho de mero lenguaje sociallenguaje estatal. En otras palabras, si las normas jurídicas se ocupaban origi-nalmente: de regular las conductas que pudieran afectar intereses primigenios,con la institucionaJización del poder, el Derecho expresará y protegerá los in-tereses fundamesuales que se.determinen por la autoridad. La coincidencia deestos Intereses con los de la sociedad. dependerá del grado de desarrollo poli-tico de la comunidad en cuestión.

Asimismo, la aparición del Estado y de la autoridad como institucio-nalización del poder Y su aplicación, implica que las normas jurídicas regulenno sélo las relaciones de los ciudadanos entre st; sino las de éstos con el Esta-do, y al Estado misma. Ésta es la base del Estado de Derecho, es decir, delEstado sometido a las normas juridicas por él mismo sancionadas; la anutesisde éste es el Derecho de Estado, es decir, la prescripción de normas a caprichoy conveniencia exclusiva de quienes ejercen el poder.

Evidentcmente,laforma en que se estructuray ejerce el poder del Estadoes condición del lipa deDerecha que el Estado produce. Un Estado fascista,aútocri!ico O democrático producirá un Derecho de la misma naturaleza. Ellodenoca que el Derecho posee una acentuada dimensión polltiea.

(Olo}La~delDereclwes,?~lerrniruukJparsu.()biig~t~ri~suefic~cill

por la coacción. El Derecho SI bien cumple la funcién' oogmana de garanUzarintereses primi¡enios, tambi6n se ocupo de regida,. otros intereses individualeso colectivos que son considerados relevantes enfuÍtcióll del momento 'Y lugar.hislÓñco rupeclivos. ..

La relaciófl poder·soberanln·legitimidad-derecho expresa varias cuestio-nes estrccbamcnle ri:lacionadas con la función y el modo en que el Derecho sedesenvuelve com~)fcn6meno político.As(, soberonúi ylegillmidod significan,re3p"IivammJe, lafueq¡;¡ de imposición (coaccián-eftcacia} y la obligatorie-.dad (~) de las normas JurfdiCas. '

lcan Boditifue erpdmero enplantear el concepto de soberanía como ea·racterutica propia de un poder polñico ubicado por encima de los demás po-deres con los que convive, con base en un núcleo de lealtad que en tomo a talpoder estructumra los intereses de abajo hacia arriba como ética de lo polhi-co; es decir, primero asegurar la paz y la supervivencia para hacer posible mo-dos de vida superiores..., A partir del concepto clásico de soberanla que propone Bodín se ha desa-rrollado una concepción coniemporanea de la misma, concibiendo a ésta como

36 APAOXIMACIOt¡ AL DERECHO

una propiedad del poder polítlco que se expresa 'hacia adentro' (soberaniainterna} y 'hacia afuera' (soberania externa) del propio Estado.

Soberanla interna es la capacidad de actuar con que goza el Estado en cuantoel poder más pleno dentro de un ámbito geográfico. cultural y temporal deter-minado. Esta capacidad implica la posesi6n de una fuerza reconocida y sufi-ciente para imponerse a los otros poderes con los que convive. La soberanlainterna se expresa dinámicarnente como fuente formaldel Derecho ,qué haceefectivas o eficaces las normas jurfdicas a través de la coacción. La soberanlaexterna es la capacidad que posee el Estado para conducirse oon independencia'y ser trillado como igual en el concierto internacional de 'las naciones,

La legitimidad. por su parte, es lajustificaciºn 4!!!.pqder4~1 Estado con la,cifaise crea la base ni(~ima de aceptación que permite que las normas juridi-cas por aquél emitidas sean vistas como dotadas de obligatoriedad. es decir.,~"_ICl!lid.el.,,' "

( Interés y valor son conceptos distintos y su distinción es útil para entender; la (unción y el valor que el Derecho posee. Los inte~ses,!Jm:~n, de .kl~Jl..lJY.e~,.: nie'!.cía,~e Sf!:~am.IWl,ll.efHkfa4· M>~_f..e!1.en.~~~ ~_~\{ti~ ~.~.D,!I.Q]pg[aJ...s~.~fo!~n c'!'!P.lf!!,.!1!~._ cr.i.tlf.rj?.~,op.r::u3!p'I~!_'I..~J'..er-f.!Í!.tp.E!!.f..ri!!I~~!r:!!2.~~1.!!!.~..J!? co!,:ec~.y'.ro Í1J~'!!c~ De unanecesidad surge un interés, de un interés un valor. Los valorespueden o norealizarse sin que se afecte su fuerza moral. a diferencia del interés que si no seexpresa facticameotepierde su fuerza.

/' La sola aparición y p~sencia del Dmcho en la s~,cJ.e~ t1f~~1IQ(l_ls!~_un{'varor sociol: el valo1:.4LWJut1dj",-o.Jkl12~ll:flw.~~-':ll,~.ql!~_~~,~.I~.t~ El Derecho. como conjunto de normas jurídicas, cumple una misión" social; al menos. la funci6n original ~ velar por los Intereses primigenios del\ hombre. LPs bienes o WJ/o~s ~!!J:,~!}!:.;~!;!..!,o:.s.'!!.o.1f'-J!.'!!.~!,~~,f;UeguraS?!!,'.!l?q,rY.~I!.19..JWJridad.~1JJJz.VIiJII$IIlJI1!.Jf!ift;ll.·_'

El orden juridico aporta la. sistematización de conductas sociales, es el or-deaamiento de la conducta social y la renuncia al uso de la fuerza. o sea. la pazsocial. La seguridadjurldica lI(Iofta a la sociedad el conocimiento exacto de lasacciones sociales correctas o no según el Derecho, diferenciando lo jurfdico delo moral o de cualquier otro tipo de sistemas normativos que no son acreedoresde coacción nioguna. El anti~alor de la seguridad jurídica es la arbitrariedad.La igualdad jurúJica es ~Iid,6!1t¡,cotratamiento que ooofiere el Derecho tanto alos que se hallan en la,misma posición jurídica oomo el diferente tratamientoque dispensa a qu,ien~ ~ ~Ien en situación diferente.

t El v'alo~de lo juridic.o es un ~r inicial que asigna validu.formal al De-recho .•l,.a legalidad, entonces, implica la observancia del orden, seguridad eguoldad,que se traduce en las leyes.

t El orden. la seguridad y la igualtiDdjuridicas no sonfine« en $(mismos, serig.en y,orienton pory hacia otro« finu superiores, porque el Derecho es un

medio, un,/nstnunento., , .' ." '

~\., ,~ ..

UBICACiÓN. FVNCtÓN. VALOR Y CARACTERES DEL DERECHO 37

Como el valor de lo jurídico está puesto al servicio de otros valores o fines.el Derecho implica 11M doble dimensión valorativa: la legalidad (el valorque comporta la observancia de la ley) Y la justicia, es decir. el cumplimientode los valores o fines de los que el Derecho se constituye como portador ygaranJÍl/ldor.

Los _~(.l.raE!~1l!S...a'eIQe!!."~~~E!~~~!1~Ifu.t!!lliy.~ quesc:.,p,:esenta en la realidad. &ias evidencian que el De'!E.h!L~!!!!J!roductosocial, cultural, hlstárico y polüico, por darse; '!ypeclilla~tJ!.I!. en ~~1IlunJ-da#. ser producto dé lo social y humano. estar sujeto al paso del tiempo y serreflej().Mª~rio de las "W:li:iciónislk poder. " - ., ",--'---- ..... --... "-

'2:,5

11. La definiciónde Derecho

SUIlARIO 2.1 Planteamiemo del problema. 2/.l ¿Por qui buscamos lUlO definicióndel Derecho 7 2.1.2 Las dific¡dlO<ks para definir al Derecho. 2.2 Replanuamienlo de laUlJrla lridimmsioNd del Derecho. 2.2.1 Dimensi6nfiklico. 2.2.2 Dimcuión normati-l'a. 22J DilMnlión axiol4gica. 23 Nueslra ckjinici6n tk Derecho. 2.3./ An&iJis de_Ira dejWci6n.. U Princi¡NJks acepciones de la paWJra Derecho. 2.4./ DerechoobjeliwJ, Detw:ho subjefÍ>lO. Derecho como ciencia. 2.4.2 Derecho positivo. Derechovigl!llU. Derecho nalImd. RUU/MII.

SINOPSIS INTRODUCTORIA

t)r

El objeto CenlTal fÚ este capttulo segundo es continuar. el procesa de qproxi-mqcMn qI fWIlI(M jurfqico iniciado en elopattado primero, procediendo aubotJuylWÚilliT los probkmas. errtoquu y posibks soluciones teóricas quese hallan tletr4s tú ÍUJa ccmcepcl4n global del Derecho, cuya op~hensi.ó,. es.aljinal, IUIQ fÚ ltu'Últenciones motoras de es~ übro.

)p~ alpanlJu IllUStro objetivo de la siguielÚe manero: es.l5lbk«-

~~_~_~~!l_ ~.DeT"eE!'Ee.P..'E'ia considuru:i.ón de ltu dificultades

)

nalU1rllu de esta emp~sa.l.a! ~.fkJifMl!l!!!!!_~.tk.P..t!.~ conrprell!kr losrwgos cafacUf'ÚtiCQS fÚl fenómeno jurúli.co. la necesidad de s~.fiHr,tkmentorocioMI Y.f4I conexio~ y dife~ ron otrosfenómenos que cump/m una

(

jiuJciq~!!,:,IJI)IJ1!~_sinú.lariñJij SQCi«IíJJ. como las~8las_~rr¿foj.lái..,!li6io-squ: lasC(JfJvencionoJistn03 sccia~. as{ txJmD la distinción fÚ ltu divef'#QSaa"iéiones que iñíPUca elliiOiJe1á ea,lDbro 'ikrecJii:.

4..np ddinici.ón arribare~ ~ de la metodolo¡ia y facilidad di-dáctica que nos opona la comp~n3i.ón .ridimm.sionol del De~chg;.M....~cir._cons~rwW_~r!f!L~ e inseparabks inL~ias ~-'!!¡urú!Jc.l!~!l c!IfWOheclJl!,norma y valor. El replanJemnim!o de esta uona nos aportará una vi-sión CQbaldel Derecha • .rus diversas implicacWnes. ocultas en ta captaCiónemptrica de lo jurldico como un todo. y la forma y objetivos con que diversasciencias ~.rde ~l ~~chO. vla la Ciencia JIlrúli.co. y fuero fÚ és~. vÚJlascienciassociales y auxiliares del Derecho- buscan explicarlo.


2.1 PLANTEAMffiNTO DEL PROBLEMA

2.1.1 ¿Por qué buscamos una deflníclén del Derecho?

l. En el capítulo anterior nos iniciamos en el conocimiento del Derecho a travésd:.!.u l'!lmc:ra!-.~esB:J:i~ y ob..~~.!l1~~n:&n cuanto fenómeno social yg~l!r!:..a.1.qu.eafectanuestra existencia coti:ij~!!~D~~..p~~n~.ia_<;otjdjanJ1 delf~.~n:Jen!>jl}!fiIico. a~'!~e~_d~l~!Jl ell '!!!~.rroIc:ngl!aj~~ virt':l.dde expre-siones de uso frecuente que de forma consciente o no aluden a él. HUna prime-ra vía de acii-t:anijenio'¡-¡;¡ñaiidadTlD~'':';c¡;;;·=-asientaPeces.Barba-puede su la de/lenguaje. la de la etimologta y la de la consideración actualdel concepto. ni Por más que =-como subraya el mismo aulOr- tales datosetimokigícos y dcllenguaje vulgar sólo sean criterios orientadores para esteconcepto provisional del Derecho.'

2. Efectivamente.Ia !P'E.~.-'!'!lciónempírica que hemos realizado de lo jurí-dico nos ha aportado un conuptOpro~~M.l ~deiij~~iüj:el déSCii6riinIéntode suf'!~'! .C!~ginaIo genllic4 y la inmediata. ~.u~!ón ~_ que éste. come;>hc:~!:f'~C?CiaJ=:e.~p~u:/o de la cultura Y. por lo tanto._l!~tt!sujet.<!.l!~.!!Í!.lQria

_J.E.....Ú!/!.oI.'!!EE..3. Es obvio que el conocimiento emptrico del Derecho no es sujicien/e.

Giorgio del Vecchio advertía ya respecto de la tendencia a pensar que la con-cepción exclusivamente sociológica o pslcol6gica de lo jurídico bastaban paraegotar su estudio y entender su significado toral, cuando escribfa que: "Precl-samente el carácter de intuición simple e inmediata con que el Derecha seinanijiesta en la conciencia; es la razón que tk ordinario 1IQse sienta la nece·sidad tk definir metódictmtente su significado. "J Pero ¿en qué consiste dichanecesidad1¿Nos aportará. acaso, la definición del Derecho, algo que la meraobservación fáctica de los fenómenos jurídicos no nos dé?

4..DdWL~g{!iji.m~-'QJLcJ¡zddad.y.=titud Jcrcaf"!I!~.resgtl!!!i·..J:oJ.Y.difY.mt;.ia1esde uno ,;aJabra o de IUI concepto. No obstante esto, desde unpunto de vista no sólo lexlcográfloo, 4.!Ji!!l!_e.!.!'~!L.u Iogr~r.1!!.P!!cisión dedichas caracteres, sobre lodo tratándose de un concepto como el de Derecho.doode lo que se J!e!Siguees -(colocarlo en Sil ve'rdálkmi'¡gar en el oTden de1f!!.conocimientos. selfalar sujruuJamen/o y las conexiones con otros tvUiíOgoscOnfonne Q su IISt1IClalMIIlt!til' ..----

S. Al estipular una definici6ñel Derecho se indaga de modo sistemáticosobre la explicación de un concepto, indagaci&n que pIlede done desde dngu·los lfIll)' diJtintos según sea el tipo di dejinicwn pretendida. Hay, entre otras,definiciones nominales, reales, rulal{ticas y sintéticas. Éstas persigucn, respec-

'Gce¡orio Pcoes·Barba: l~/6N 11111FilMoft4úl DtrtCM; Dcboce, Madri4, 19&8,p. 21.'O'r.lbid.• Glorzio del Veec:lúo:s~. C.OM'~ , l'rútt:JpI4I 401 Dtnc6ó (Trad. crlAóba1 Masw

Eaoo/"ct); a-r.. Borcclooa, 1962, p. 16.'1IJId.. p. '18.

.~.,." ..

LA DEFINICIÓN DE DERECHO 41

;r

tivamcnte, explicamos ciertos rasgos distintivos del concepto en cuestión, talescomo su nombre, su forma de existencia o sus contenidos. En este caso, lo quese busca con la definición del Derecho no es sólo precisar uno o varios de susrasgos, sino orientamos sobre sU naturaleza, fines y conexiones funcionales. Esdecir, llevar a cabo la .•... transformacián de un concepto inexacto y vago em-pleado en algún ámbito por otro más preciso y exacto que pueda ser usado enla mayoria tk lasocasiones en que se usa el concepto anterior. "J

f6. Para alcanzar ese objetivo y en función de lo hasta aquí reflexionado, la

dejinicwn del Derecho ha de establecer. asf sea de manera resumida. la precioSi.60 de varios aspectos, 8 saber. e. qul ámbito, del conocimiento se preunl4;~ U IU fundamento racional ,..EWik' .on los rasg~~~tlchJkQJjJlU.tY.tennbuzn sus conexiones, difermciIJs ,n rdacwn con otror fenómenos dela mimra o rimilar naJ •

2.1.2 Las dif'iCUltades para definir el Derecho

')'";'-' J

7.fkfi..nir el Derecho. sin embargo. comporta singulares di.ficuftodes AsC pien-san la mayoría de los autores que han abordado este lema. Por ejemplo, GarcCaMáyncz, sei1aIa: -¿Qul es el derecho? He aqsd lo primero q.u el estudioso sepregll1lla, al hollar el umbral tk la ciencla Jurfdica. El problema. légicamenteanterior a los demás de la misma disciplina es. al propla tiempo. el más arduode todos. Los autores que lo obordon 110 han consegujdo ponerse de Qcueafo nien elÚngo proximo ni en la diferencia especffica del CQDI:Cptala Ijue erplica.el.JIWnero jncrefb/e de ddinicióne.r tla anarqu{a reinante AA (SIq 1Il4IllÍJl.. "'

S-,Otros juristas llegan, incluso. a la conclusión de Que es imposible definirel Derecho. En efecto,la llamada tesis de la indefinicwa ha sido sostenida con~ en la 1d9!a ant;sya indicada porGarc{aMáynez, de quc:al moda ori.tor/üco~ u.pmible q.rjgnar al Derecho IUI 81tU!ropróximo ni una djferencia especf/i..fI!- Sin embargo, esta postura ÍIo puede manJttU!ne en pie POIJlIl/l norte delpmup.us/o de q.u sólo existe un IÍfÚcosistema para encO/!Irorla ddWcwn dealgo, ';gllOmndo ~ afirma Vallado B~ qU411QtodQs los objetos del~ento, '- elllre e1los ti Déí#IíQ."Un d(fiííiñé por teual WO«di..JIÚQJI4. Definir es tarea de las cic:ocias y al existir varios tipos. es lógico quebap i.mbi4flmnas diyersas de llcanzar una definición.'

'CIdoI S.NIao:Édec1~ B-. hldoo, B_ AiN. 1984, p. 22-'24 •••.• a.áa JoUJDCZ: 011.dt.. p.l.'CIí. FudoB. v.u..so Bemla:llOlrÑll<d4ll.r EstUJ. MllÑIYdo;!errero, Mexlco. 1961.

p. 21. l!Ite _ •• ........,.~ dIre la IndefriciOO cIel Deftoca.'o ea rd&.:i6e coa elmodo lristocaIoo que: "tJlIÍCdIfNIIIe "" 1nlt/Jt:iq..,ú1t1aS....ss ~npwM:U" Ittut pt!rauadII40IIJ~fl'lDfMUea ""..., qw 1dtlJaIoCJr1fM 1iN'" prdzbM 40 lD)u{dicoa la ,..,""".tMd4tI. •• ~ qw 1IJ..u- '" ~ ser tkjIIfIt/QaJfIID al", dú~ a~ alIÑrrdA D«Irqw 1II1ttJ~ 61d«r -. eI.'1IC#tl"rltI prt.uia qw Upf'DIJ la obIigd'd6rI •••••• 61Ioofrtbn. rodivvlo wúJoM), /o}tull>.101HwM. uqwJarrtllld w",deJ C<UIIiN>.¡HIU """" - tIUda ,.¡pw. _"""*' )Id qw u ...",."¡,,,. aNlb:pIL>f qw C<II'tMl 40 'tÓ/i4n


9. Las dificultades especificas con que se topan los juristas para definir elDerecho no acaban aquf. Existe el extendido criterio de q~ ase como hay unsistema exclusivo para definir; hay también una definición única y universaldel Derecha. Carlos S. Nino piensa que dichas dificultades parten de la adhe-sión a una cierta concepción sobre la relación que se da enlTrlel lenguaje y larealidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los presupuestos,las técnicas y consecuencias que han de tenerse en con$idcración cuando sedefine una expresión lingüística, en este caso, la palabra derecho.'

10. Según Nino, sigue vigente en nuestros dlas la idea platónica de la rela-ción entre lenguaje y realitkJd, ésta presupone que si los conceptos no hacenmás que reflejar la presunta esencia de las cosas,las palabras son I1nicamente elvclúculo de los conceptos, de donde la relación entre lenguaje y realidad nopuede ser otra que necesaria. Por tanto, al definir se reconoce una realidad, lacual no puede Dicambiarse ni crearse, pues los conceptos sálo detectan aspec-tos esencia/es de e.sarealidad, esencias que deben estar ineludiblememe come-nldas en aquellos conceptos. De ahí que este enfoque, también conocido comorealismo ver6al. sostenga que JuIy sálo una definición válida para una pala.bra, que se obtiene por intuición isuelectuai de la naturaleza imrtnseca de losfenámenos derIotados en la expresión.

11.Evidentemente, el reallsmo verbal hace del trabajo definitorio una tareade simple reconocimiento de cienos aspectos esenciales de la realidad.' Pero¿cuáles? ¿Cómo no hacer de esta labor definitoria un ejercicio intelectual su-mamente subjetivo? ¿Quién posee el monopolio de la verdad para decimos queuna persona sícapIÓy otra no, ese aspecto esencial de la realidad? ¿Qu6 criterioobjetivo se usara para distinguir lo esencial de aquello que no lo es? Esta postu-ra ha generado b/U!1lQ parte de las dificultades para definir el Derecha, porquepersigue casi de modo metaffsico, una huidiza esencia que nos indicaráindubitablemente cuál es la definición única de lo jurídico.

12. Nino, en contra del tal postura realista, acepta el convencionallsmoverbal, esto es, el enfoque que posada que la relación entre el lenguaje y larealidad es arbitrariamente establecida por los seres humanos, aunque existaal respecto un acue.rdo consuetudinario para el uso de tal lenguaje que evitaconfusiones. De tal guisa, las cosas sálo tienen propiedade« esenciales en lamedida en que los hombres Juzgande esas propiedotks condiciones necesariaspara el uso de la palabra, decisión que, claro tsttf, puede variar. AsC, al hacerfrente a una palabra como Derecho, resulta útil darle un significado si lo quepretendemos es describir los fen6menos implicados por tal expresión. Igual-mente, y sin peljuicio de estipular un concepto original o más preciso de lapalabra, debe investigarse el significado de la misma en el lenguaje común, lo

IUlÍV<rJ4LSoSI<Mr que /Q valioso tú'" ser;en tansoque lo IlIIliWJJirMO 4bt no ser, equivale aUf'rr:.arlUlO """"' UUdologÚJ,eomo la de qw Ial>uaoulobWNJ olojuslQulojusl<>, toda •••'1'« 110uist<lIinglÚl cruetio objetivo tú lo valioso, lo jlUlO o lo bwno ." Vt8se ibid., p. 20,

•al. Cui", S. Nino: I""""JUX/óll aL. ; op. eít., pp. 11-46.• [bid.

.,. , ,.,

L4 0EF1N1aóN DE DERECHO 43

cual nos ayudará a descubrir distinciones conceptuales importantes que se pre-suponen sin tener conciencia de ellas. y cuyo desprecio -insiste Nino-:- puedeprovocar pseudo cuestiones filosóficas,l° "De este modo =-dice textualmentenllCStroautor- la caracterlmción del concepto tú túracha s. duplu:ard de laobscura y vana blÍSqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investiga»ción sobTrl WS criterios "igentes en el uso conWn para usar la palabra 'dere-cho'; y si. prescindiendo de este análisis. o a través de él, llegamos a laconclusión de que nuestro sistema teórico requiere estipular un significadomás preciso que el ordinario para 'derecho', la estipulación no estará guiadapor IUI test de vetdad en rr!1acióna la captación de esencias nJÚticas sino porcriterioJ de utilidad teórica, de conveniencia para la comunicación". 11

13. Cabe sumar a las anteriores dificultades, dos más. La primera tiene quever con'" pa/llbftl mis_ 'dutcho', la segunda, con el enfoque cienJijico y laposici6n te6rica adoptados por los distintos juristas o estudiosos del fen6menojurídico en geneml. Respecto de Iunlmera dificultad, la terminológiYl. hay.'l1lC tener en cuenta que la expresión 'derecha' no posee una acq1Ci6n línjcas!.1IQ.9!!!:..~_conuario, implictl varios significados entre sr relacLonador, Estaambigüedad o analogía,u se denota en la singular p!!llicularidad de la Wabra'dereebo' •••••que de.rig1lOlldoel conjunto de fll1lÓlrlUW$ jurldico; es 1IJm}¿1Innombre de la disciplina clmtfjiaJ que ws estuditL -uEl concepto de 'derecho',por 10 tanto, no tiene un canic(er unlvoco. ya que su aplicaci6n en cllea¡w¡jccotldJano y en el propiamente jurídico no se Nfiere a una mjsma silUllCi6n.Verbigracia: una cosa es el Derecho ~_~iplina y otra el Derecho comofen6meno social que es es!udia&Ql!9.!.la,.d~ip!i!t~Il!:ll..~ntar la co"iiru-sión, utiliza el mismo nombre. ---- .. -

14. Conviene agregar, todavía en tomo a la primera dificultad q,ue la pala-bra 'túrulto 'posee una fuerte carga enzociona1'4y1(presenta de forma impre-cisa en ¡a TrDlidad.El Dqccbo se relaciona con ideas~la Ii~JajlJSticia,!a igualdad, el bien comón, 9!!C ~~~!JIci6n ~ todo~u~ª é§.~se D«!!i!!!!P.'!c!!~~$~~ más a la pcrsuasiÓD.all}9'yer la vol~~ que ~convencimiento. ~es exl@i!9.,gueen ~na i!l.tyIocución se utilice la palabra'tJ.ere~' como 5ÍnÓnimode justicia o libertad, por ejemplo, con sentidos per-fectamente contrapuestos.

lS. ,En suma, la palabra 'derecho' no se limita a describir propiedades ohechas, sino "e lamblln sirve pora designar emocwnes. Es evidente e en.c.kJ1as Qmones como • ¡No hay rec , estamos dando a ente~ más.,~~!a inexistencia de una norma jurídica, más que la ilegalidad. la creencia o

"[bid.11 Cadoc S. Nino: hJlnHiwxlDa aL.. ; op. cit, p. 13.u Cfr. NIDO:1Iid.; YMipd VIiIoro Tonnz.o: IlIIrOdJJ«I6ael &lwIii1 lid D<rew; Pom!a.

M6.<k1o, 1971, P. 5.u T.Gatáa: op. cit, p. 13."Cfr. Niao: 1~.IIl ••.;op. tito

25


se.nlimi~a.lp_gu.edespierta en nosotros Ú! ..i!liuslit:J.cu!~WJ..EfIO.'SEn muchoscasos, incluso, sentimos o creemos que algo es injusto aunque no sepamos ex-plicar racionalmente por qué. Lo cierto .esque !~x~.i~!l_'tkrec~Q~ ins~ oevoca emociones relacionadas con valores o intereses ue nos resultan impor-tantes; Comoyil: semend¡;ii6~. ~neI_u~ocotid.ia!!.o_icha expresión ¡m¡;.i.i~aj~~o:~EtCiJ~~~i~-'i~ seguridad.ordenque ~bi¿n_es~_dp~~~!!.~a fuerteSl!ga.~tiva y tienen que ver,~y.!.~.<!ijo, ~o.Jl~lyª-Igr:.tkjQilJliJlkJl.'6

16. Por otro lado, la palabra 'derecho' es ciertamente vaga, 17dado que 1W

en todos los casos, según estudiaremos más adelante, se presenta con aquellaspropiedades que se le asignan como necesarias. Por ejemplo. ya antes mostra-mos que la coacción era una nota singularisima de las normas jurídicas, sinembargo, hay normas jurídicas que en los distintos sistemas de Derecho care-cen de ésta. Esas normas imperfectas, aun contempladas en un ordenamientojurídico ¿no son legrtimamente jurídicas por carecer de coaeción o sanción ex-presa? Evidentemente, ~!J~!!2s.!>!ll~ren4.e mds que normas COflS.{IT.as.Y poresto.la.cxp~jp..!!..:~r!~~: ..l'.!!~aludir indístintamen~, con 1!!..C:O.1!!.ocuentew!)fus!~n, a normas programáticas, enunclativas y princlpl~. es deCir, que desuyo carecen de sanción espec{fica, no obstante se encuadren en un oroena-~i~!1~ j~co coactivo concebHlo como un todo. En este sentido es importan-

.. Jte hacer una breve alusión a dos autores que han demostrado que los s~Gy {iurfdicos no sólo están constituidos por nonnas coactivas,J!.!!.9.P.9.!.Q!rn~<1e

I ~~asta por princie.i.os. Me reflClOa Herbert L. Iiar!" y_.a~onald M.w ~ .-;:rt desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos

por diversas clases de normas --:prim4rias y secllllliarias- cuya unión y es-t:uctura es,precisamente, la que distingue al Derecho de otros sistemas norma-.!iY.Q.s.Este 8ulor piensa que además de las nonnasjurldlcas propiamente dichas(normas de conducta o /'t!glasprimarias tk obligacwn), conforman al Derechootros tres tipos de reglas denominadas secundarias. La unión C" Intcraeción deéstas son las que identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus caractcrísti-

" Joho Raw4, pcx ejemplo, habla de UB 'dtbn-1l4l1U't1J tú JIUI/ciQ', que • difeteDcia de Lasobtipdooes CU)'Of1lllC!Mbcllto ea la voIaotad de •• pcI!OI, devIcae de debma DIIlnIes oomo 110causar .100 ~ "" safrlmieo&a iDneocsario o de -ru.r. aI¡uIeo que te euc:ueatrc cu pcIi¡ro.~ deberes lIIIIUIIea lut¡'eQ ~ las penonas pcx SIl rolo \'CocuIo h\lllllllO Y 110tienen q""_,wmbi6I • dlfeaoeoela de Iu obIipcIoaeo jaddicao, ni coa Iulc:yea. la aatorId.od o las fasdlDCiocla;.& cae tcIIIIdo Cxpreslooes Como 'puI "'" jutIcItIl' ~an aludir. _ c:I_ de cIcbucs~. Cfr. 10M Rlwls: nm. .14 JuddIr (Thod. MI. DoIOft:aGoaúIez Soler); PaDcIo deOJItlnllc:oDócDlca, Múlco, 1973, p. 135 y"-

"VtlM lOIwc el wlor de lo JlUfdlco, el incUo 1.2 oopItulo 1,de esta primtnl J)QI1e.rt lbid.•• Herbert 1.. A. Hart: El CÁIIC~ • DurCM; op. c:iL, pp. IlS Y D. Pata UIlI rderenci.

&eO"nI1ObIe átc , 0Ir0I ponIOI de la obra de Hart puede ClOUIIIt.me de ÑIII R. de PIIranIo:I/.LA. Httrl:ll4 noña AJUJUIIu tld D.,.CM; C'a!Iro de EoIudIot ~DCIonaIes. Modrid.1984.

"Ronald M. DwoñIn: "¡&tllHrecllo IUI sirttmad.,co,JMJ?"; op. cit.,p. 7' y os.


cas propias. Las reglas secundarias cumplen ~C!n.la.Ulre,a.Q~..L~I!1if!c.llLJl lasreglas o ~t1tl8S pri!1'~as de ~ligac.i.2n.J.Urillgpª'td~.l!quéll!!Les la dCIt0mi-n~ ...!~:,tlade reconocimiento, g~~rf~.~e!i..n_irse corno e!gjt.!.rjo..M!il!lft.'Ú).J!..C!.ÚE!!f.iq!!f!rio~,particulares para ident!/J.c:..a!..l!!.Q.e_'!E.fp.Dicho criterio, diceHart, en los sistemas jurídicos modernos "..~~':J¡qen !:."!:l_<;2_'!Stituci6neSCJj(a,la sanclén por una legislaiura; y los precedentes judiciales. "20

-18. Han~.bj~Il.!~i.-@(;a~~.~_¡,eii~ ~~ri.d~~.!llas reglas de cambio-<t!!.e_~~I~!lJ.Q!'p'~m.i~nt<;!s_<l.li[C3Ci6n., .m.w.ficaci6n y dero2aciónde:1~_~l1IllIS-::"Y.8 las reg.~.de.fJ:djudicación ::-:<l!!~.E:SlÁlblecenlos procedi-mientos para los supuestos de.violaci6n e intezpreta~ión de las normas-. Ensüñii; coñClüye nuestro autor, que si bien el Derecho está foiñiiído pOr normascoactivas de conducta, principalmente, ni todas prescriben necesariamente unaconducta (como las que confieren poderes o atribuyen derechos), ni todas soncoactivas (como las reglas de cambia y adjudicacián};

19. O.~n,.w..r~, considera que elp~~h!>. .,-!oes só~tem~~e_l).o~ J.Í.!!<'>_~Lrinc~~~ decir! ...'c:a.~ !'~.tri..'!'.Y..0.:.social..9~. ~.nl!~~e .~~erlort.9.~~~o tan':<>' se imponen a otras denuindas Jurl-~icas o éticas con las que pudieran entror en conflicto. Estos princi-pw, 101\ desarroJlados por las sociedades y los profesionales del Derecho 8 lolargo de la historia. Ase. indica textualmente el propio Dwoekín, "... cuando losJuristas nrzonan o disputan acerca de derechos y obligacíones legales, particu-larmente en esos casos dificulsosos donde las problemas que se les plantean aprop6sito de estos conceptos parecen más agudos, hacen uso de pautas que nofuncionan romo normas juridicás, sino en calidad de principios, directrices onormaJ de otro clase. "21

20. Respecto a la segunda dificultad reconocidaJlllf3 definir el Derecho (elenfoque ciendfico y la posición I(6ricates preciso hacer algunas reflexiones.lnici8lldo de la primera aprox.imáciÓnal fen6meuo jurídico llevada a cabo en elcapltulo anlerior, podemos deducir que.~ vez que lo jurídico aha~ 4i.rLiI!:tos dmbltos de la vida soc· es.ló ico ue de su estudio se oc¡qte1l distintasdencias SOCúúu; como lo ~ taIribi6ndeducir que a C1Ida ciencia soc' tmpor-tan11UJ QlP«to especiQldé /Oju~ 10 tanto, el enfoque de la SOCiolo-gía, 18Autropo!ogía o la Historia aplicadas a los fenómenos iuÚdjcos, propiciarásus retpcc:tivu definlciones, predicando el enfoque ya sociológico. yaantropol6gico o ya hist6rico del Derecho. ¿Dichas definiciones variarán? se,.evidentcmcme. Ello nos Invita a concluir que t!l fln!oq". u6rlco corulJclo1UJlIJtú~ ulDerecho gru le pnundeJormular ..

21. La posturo te6rlca es asiinismo determinante y también condicionaráel contenido de la ddinicj6/1. ¿Por qu61 Coda ciencia .rocial compTllílík diver-llJS corriDllu tú pensaml4i11o, distintasJ!E.sicWnes teóricas q/U! no son otraCOSlJ~ rotIStnICCwnu inrelectualu que pretenden aplicar, dude sus hip6-

• H. 1.. Hort: 01'. cit., p. 126." R. N. Dwartla: op. cit., p. 8~.

')1•.. '--'


tesis, el fenámeno o fenómenos de que se ocupan, uulizando al efeclo presu-~üiif;;i"iimifMes. -análogos y hasta contrapuestos: AllguaJ C¡üi como sucedecon la Ciencia Jurídica, la Sociologfa.Ia Antropologfa y la Psicología implicanmdhiples posturas teóricas que, en función de sus propios presupuestos teóri-cas definirán, en este caso, el Derecho. Muchas de esas defmiciones coincidi-rán en algunos rasgos o difecirú diametralmenle1,según tendremos ocasión dever en posteriores ejemplos. De tal suerte que no s610 es el enfoque cúnt(ficosino la postura te6rica (cada postura pondera más algunos aspectos que otros),lo que influirá determlnasuemesu« en la definici6n del Derecho. Esta definici6ndelata la posición teórica que, obviamente, ha condicionado el contenido o pre-dicado del concepto en cuestión.

22.NQ ~~ _~!"~ .~onar, que el 0!i..Bt:!)de la gran dhe~id<ld~eds:1inlcj~_4~J ~h~ ~~I!!L~!.Qerecho, !:$Iá ~Jrccbamente relacionado,~gún se ~ en~ ahora, con la posrum teórit;,aq¡[email protected] Q;píJ.$l-

3!!_~.la~~p'ectiva. Ello se debe a que las distintas doctrinas queestudian el fen6meno jurídico analizan uno o varios aspectos, para ellas princi-pales, de su manifestación. Puede suceder. también. que esas doctrinas enfo-quen cienos aspectos de ese mismo fenómeno que les parezcan los másimportantes o esenciales. uLa ratz de este disentimiento -expresa VilloroToranzo--- se deb« a que se han propuesto nociones del Derecho que resalianun aspecto del mismo y niegan -<1, por lo menos, disminuyen-la importanciade los demás. El porquJ de esta unilateralidad de los pllIIWS de vista hay quebuscar/o en 'las filosofias defendidas por los juristas". n

23, La diversidad de definic~nes del Derecho analizada desde la posiciónque sostiene una conexión necesaria enne el leng~e y la realidad, Y comoforzosa; cOllSecuenlemenre, ta blÍSq~ de IUIQ sola definición. adquiere ea-racteres de caos conceptual y haSta de prueba contundente respecto de que laesencia del Derecbo es algo inasible; todo locual se muestra equivocado. Re-sulla fdcU aplicar y justijicar que cada escuela o clenoia anaUce el fenómenojurtdico tJude las aristas que racionalmeme les parezcan lIIá.r trascendentes,sin embargo. ello no signiñca que esas aristas SeaJJlas úniéas importantes delDerecho, o que esa poslcián sea excluyenie o definitiva en relaclán COll lasotras. Esta circunstancia denota que los logros cienlificos, tanto en las cienciassociales como en las naturales, son producto del análisis constante y no dogmá-tico de las distintas facetas que los problemas plantean, procutando de ese modopequeñas o grandes contribuciones que pcmútirán alcanzar más que verdadesabsolutas, posiciones superadoras' de otras en la escala infinita del conocimien-tohumano.

24. Para llevar a cabo nuestra propia defmiciÓDdel Derecho, paniremos tUlJa esbozado ,oncep/() provisional, mismo que nos ha m9SlGdo.JllfeDÓ.mcnoj\!nCÜCQ..fQffi9..!!.~.~idad que se maoi~.9~~}E_~f~~tes formas odimensiones. Lo cual está corroborado no sólo por la multiplicidad de ángulos

D M, Villoro Tonnz.g; op, cit.. p. 3,

'1

'i


desde los cuales se estudia, sino por la de significados que aluden, también. adistintos ámbitos de su conocimiento. Es decir, que el Derecho -y de ahí bue-na parte de las diñcultades de su comprensión y definición-- 110 se manifiestaUlÚVOCDI7II!rIle ni en lo terminológico ni en lo epistemolágico, ya que Su natura-/evJ es lIarloda.y compleja.

25. El error en el análisis y la aprehensión del Derecho ha consistido. segúnnuestro particular modo de ver. en quenr nducir elfetlÓmeno juridico a UM

so14. 'lISf_úu por,' solo hecho de que en 14 uaJidad as( aparece. Esdeclr,lo 'lII# la rwalidIId IIOS pns~nJ.a como fen6IMno lÍlJica se exprflsa, porsu COIIúIll4o eotrIpJqo, de funtllllllulJidimensiolUÚ.Entonces, negar el conte-nido C<lmplejo del Derecho porque en la realidad se manifiesta como un todoes, en buena medida, causa de las confusiones.

26,S;_ej.l?!'ldw es un todod4 contenido complejo-<X!mo cualquier lodo-~K troduce en dlmensionq distintas pero comple/OOllarias dimauionesrmldaI.-'_I!I~/av;&dtgen /o fundamell~/.es claro que esa complejidad dificultas~mprensi6p~l1>---I.lk.I!iº&lIM,~!l hace imposible. Si discriminamoscon cuidado 106 datos que nos aporta el acercamiento empírico y provisionalque bemol reaJhado del fenómeno jurídico en el primero de los capítulos deesta paree del libro, podremos concluir que el Derecho se manifiesta como IUI

todo IrUIllidbrsensionaJ y complejo del que se advi<rten rrq aspectos distintos yc0!1!P..lementarios.a saber. sus djlMnslonu como hecho s0ci4 normajurú/icapalor. ,

010 21. Quien planteó ya esta tercia de elementos, analítica y sistemáticamente~ articulados en tanto noria de la tridimensionalidad del Derecb», fue el filóJ.O-

fo brasilefto Miguel Real; alm.C9lwq¡ci§n de lo jurídico ha sido desarrollada y~ida pot~c:omo~DSSiches y OarcfaMáynez. 3<Resulta ooor-tuno_subrayar ~ue esta visión más-rica )' cahaI del Derecho, ha tenido un resur-g1ñiiento muy irnpCl!UIIIteen la Teoría y Filosofía 'del Derecho actuales sobretodo. raíz del renaPmiento de la pn:c>CUpacIÓDJl?! los problemas 6ticos dejojurldjm y las crlticas -muchas de ellas i=idas como veremos=- a lasposturas iuspositivistas.

28. Aluden. este criterio de latridútunsiqnalidad del Derteho, entre otros@tores Elfas Dfaz, Eusebio Pernández., Gregario Peces-Barba. J¡¡Jjus Slone ycorocgc Na!chnildan.2SEn relación a esta postura, Femández Oarcía ha escrito:

•• Cfr. de Mí¡lId R.caIc: FiJ4u¡ji4 ú DImIi>; Edialo SataiVI, Sao PaWo. 1953 Y Ttorla~,..¡ '"1Jinu.; Edicao SonIn. 1968.

•• crr. Luia ltcc:MtaI Si<:IIc:a: laIrwla&dh. ~ túl ~; op. ell; 1Nta4 a.uruI• Plltlu/kl tUl n..r.e •• ; PomIa.~, 1981; B. CareCa"")'DC<!l~.&úutú> tUllÑncu; op. ell. 1, aob<e lodo. del mismo IlIIIOr. La 1Ñ,/Wct4•• 'IÑnc"; B••••]Q •

PU'lJHdhú- Juf4It:tr. Stylo, MWco. J 948,,. E. DIaL: lAplJM4-Lq/túJrld;uf ,,. tl socúúu_ ~1'IÚIaI; Ci.ua.. Madrid. 1978; E.

~ T-u tú la JIUIldII,lÑr« ••••H-. op. cit.; Cfr, G. Pec:ca-B.vba: l~-d6•• ,.l'UI1Io,/fI. MJ~; op. ell; S, SWoe: 1111j/f'rIPIIÚ.u ud FIIAQJQ,.()JÚIW; Halvard.1950; Gcoc¡c Nalbnikiaa: EllÑnC";"l b T•."w ÉlJasI Cq~; Distribuciooes

48 APROXIMACiÓN AL DERE;CHO

"El Duecho es un elemento básico de la vi{jaJocia~ cuyo análisis odecuqdoincluye la triple dimensión c!.~~. h~cho ~j.al y ~':!!9.!-La dimensiánnor-mativa se da desde el mg_~lEntoen que el de!!!E~ es un sistema. fo.njU!1!Q.uordenamiento de normas coactivo e instilUcioTU1/iZad.g.El derecho es un hecho;ocial porque es elabor~ por'i~~ho-";i;r~~'q~~vi~n en sociednd.esti!!!u!-¡;j~por ciertas 'MéesidJidiissoCiiilú y con d propósito tanto de evitar como de.--. . .._ ... __ .- ~....----"'"'solucionar conflictos sociale:: ••26 -

2.2 REPLANTEAMIENTO DE LA TEORÍATRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

29. A continuación desarrollaremos la Teorla trldlmensiolllÚdel Derecho ela-borada y reelaborada por las distintas contribuciones de los autores que se cita-ron antes, haciendo algunos agregados que pretenden enriquecerla y/ocomplementaria.

30. El concepto tridi~si«l!l.!ll~~P.~hQ.~Q!!~J~_a1J~~no jurfdicoil~ja de manifestaciones: fOmo hecl!!!6~ll;f!rmaiurúllca y comovalor. Ya nuestro inicial acercamiento a dicho fenómeno evidenció esta tripleimplicación en que se da y deviene lo jurídico. Ahora bien, el análisis de latridimensionalidad puede hacerse desdedos penpeciiwzs cierúf/icIu, o sea, dgfkfuero o dentro tú lajuridico, y en dos ml/eles del collocimúnto, es decir. en elplano del ser o túl túber ser.

31. Una primera penpectiva cientljial es la que nos ofrece la disciplinaq!!l!dUfLT7fJ!!Primorrlia].Si! i!ncarga del Deiicho. ~_~ Ihlninos, la que~e..tY._li?j!l.r@:l!.!!!f~!?ii!to de estudio, a saber. la CU~ÚI Jurúlic4.rI ~

FooIamIn, M6dco, 1993. Este ,\limo autor ha escrito.a1udieado • una concepción tripartila del -estudio de lo jar1dico eIabonda por Julius Stonc • la hn de disciplinas 110 joriIicas. lo s1¡uienIe:

"He aJop/ado la dtforkilJfl tk 'Juris¡muknciD.· d. JlÚÚu SúHN ,. dMsi4fltrlpartilll etl

juriJprvdlolcl4 twIlIJictJ,}lUúprudencia ltíca y ¡.rispnMleflCÚllOC1Dldtlca. •• lAs siplt7IUlSOfI

las t~1 prr,roUtupriAcipalD qru pudm formuliuu aan:a tkl tkrrcM:(1) ,CII4lu _/al tkjfllidOfla YprtmiJal dedelas 11""U pasJbk tIIf«tlrtl cotlUlIido dt IUJ

onk ••jrlrftl/CtJ f- u. lIu I""f'Mkl0000s o p",CtpIO./¡u(¡JjOlJJ, "",JlU dt /os 1fI1mroJ} como ""siJklfllJ f6~ CtJIwmlk (••• ti stfl1úJo Ioglstko)~ (lurisprvdOlda MlÚitk:u).

(2) ,CwU t,ti kk41"CM4Ju 101110, úItal., a 101 qu. tkbtMtn tl'lJttUdtaMCtI4J'rIIltstroord",}rufJlcrJ! lQul debe llj'roar UU! onk •• a Ior IrDMbru cuyo cont/w:,. ,..p/4? (huispnulmcloItICiJ).

(3) lCu4tu _1M qtcIDS rt4la dtl dertClto sDb,., las lJCIl1l1<Ús Y OlJIItiIM:tiJJ de tos IIombrucuyo compa~ rrpla. yCII4Jes""'/os qtClol tk uas IICdlJulu ycttttdMcltJSsob", el orrkll}tIrf4lcrJl (JlRIsprwdDtcúJ lOCiol6t/CO) ." Vrue !bid., p.1:-8 •

•• B. Fc:mbIa:: 011. dL, p. lA." Cobe decir '1'1" ~ re hacia rcfacacia ala ~1fd411d1Ñr«M como Jurispnl.

túltd4. -.:q>dóo que I<lII<erive m 101 palocr u¡Ioajones. 1'.nIIe ~ por Juris¡J<udcftcla se""tiende • •..• 1crimi4 tk Ílltupr<Iad4flJ/;IÜdal tk 1M IIOnnIJSJ¡u(¡JjctJI tk ••••EsuuJo. q/U!prtva·Ieee e,. laI ~de "" tribunal Slip"""''' tk variol trilnutala "",erlo1lU". VÚSie: Rafaelde Pina: Dl<:dDIMII4 le Duodo; PondI. MWco, 1979. pp_ 309-312.

-.,,; '1,..


Qi_~tlnlru!_.f<iI!lasO ciencias especiales (Teoría General del Derecho y Filosofíadel Derecho) se ocu-~n parÍicuiiir:de los divernóSáspecloS y problemáticas~p!~~ _~~jivB!"ente. d~l~er y el deber su del fenómeno jurfd1co.

32 f~_~_~ r!:n_u.na segunda perspectiva cúntl[ICO, el Derechoesestudiado desde otras ciencias sociales (como la Sociolo.Bfa, Historia, Antro-pOlogía, PSIcología, Ciencia Política, Ecoñonlfa.F¡'!OSo.fi~- dentro de esta 111-tima. la -~i1cay la Lógtca;e-n iaiticúTar}.~~~ qué cUando~Se.~g~1!.~_-"-LaIfaY~de su propia metodología, en el fenómeno jurídico reciben el calificativodedUclplbuu o.ciencÚJUl/;'t;jJiaresdelDerecho.'--·--·

33. Ahora bien, 10$ w.!1iy!~!,~.~0lfl!Cimúnto o t!SIudio del Derecho!C~ ~~~~ ~ I~ ~i~.I!~!~que I~es_tl!di~sOii ell¿CikóoPM@'~{qüCSe,mueve en el mundo del ser) 'l!.1J!!!!~/!~!!Jquelo hace en el del deber seO. yQ!!~~~n_ tanto ~ las ~ieilcias Jurídic~ corno ~.9.H:asci~~ll!!!.ociales ya las aUIjI!ares del Derecho. En cada uno de esos niveles de conocimiento laocupación central se concreta en analizar c6mo es o Si!presento el Derecho enla reálídad y CiSnió d;biOileOen¡iu~tTlICi3n qúé para fiñeiaiialllÍcosy dilUcticos se hace del Derecho, quedará mayonnente esclarecida una vez quenos explayemos respecto de las tres dimensiones de lo jurídico (Véase cuadroaplü:otivo).

CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

• Concibe al fenómeno Juñdico como IMleho social, nonna Jurídica y valor• AnaNz.a la trIdlmensIonaIi del Demcho desde:

Toorfa General del De-recho1L ClenclaJurfdIca:

FlIoGotladel Derecho

al perspectivasclentfficaa

2a. Otras cienciassocIaIM:

b) niveles ~ conoCImiento

SocioIogra. Hislofia, Al1tropo1ogra, Pslcologla,CIencIa POIftIca. Eoonomle, Fllosofra (~tIca y lóg~)0IsqIIInas o ClenclaaAuxDlam del De~:SocioIogfa Jurldlca,Historia del Demcho

F~ o positIYo: cómo es e! Derec!lO en la INIIdad

FilosófICO: c:dmo deb6 o d8berfa ssr. e{ Derecho

2.2.1 Dímensíén fáctica

. 34. La dinullS14n fácJJca tUl DeTuho denota al fenómeno jurídico como UD

MCho, un (JCf]fIkc~rque u pruenta ni la mWdod social. A todas luces. la

31


primera noticia que tenemos ~ ~rccho es la propof"ionada por elleng~js:.'y.~u_o.n:milll'eseDCiaen lavida comunitaria,J,.s~!TIQS.2J\~f.on~i~n.te.sdc:_~1!..~...~I.~~ho_~-,-8J!t~ qu~_nada, unle.r:6~I}!J. social y, por tanto, c."ltura~~/j~!C!.~inlerre/aqio.npdgc;q!'_~s..4~"Jé1enómen0!1;1acaecen en el deYenir:.~C!.~!fIl.i-lIlJj!H!l!E9_ los ~~oM.E!i~'?!)'~lfti~~1RlríI sostiene que esta.dimensiéncomprende los hechos sociales en los que se gesta y produce. eL~_~.~~f!loJ()s modos humanos de comportamiento en los que feiI!meJ!!!:~.~!!IDPIDs~_lI~vaa cabo.2&

35·J:;,~~_Wmensi6n fáctica o de hecho en que inic~~~.liQJ!!@ifiestael, ~ho.~es~diac!a tangencialment.e y por vía de sUJ)~!,:.~od~!oJia~r:'_o_~ ciencias sociales como la Socioloiúi, Antropo~~J'slcologfa~.toria •.C.uneia PolfIictz. Teorfa I!el Estado y EconomÚJ. Cada UDade éstas seocupará 'd~ iás ·ciiStiñtáSln.üiifcStacionesreales o fácticas del fenómeno jurídi-co. Veamos.

36. J..a Soc~ analiza al Derecho como un m.OciR de..¡;O{!lJJ:Q11(.U7j{wto

~C?f..ig~!lU!.~nde a ciertas Circunstancias y q~l!J/El]!. .~.~~1'.ción delÚ!~~rmioodasCOfIlÚlCtas,tÚItId5J~~.!igenalenó~nos sociak;s ..t;Specfjicos,JiJla.ÁJJICJW.Jll9g(g COnoce al Derecho como mani(es(!.¡Q4ruJlÚJI.(]¡J~comqhacer <o-ciat que responde a ciertos modos de ver}' en!.ender la vf!Ja y que uparece. ck_unou otro modo, con caracteres idiosincrásicos ptppll?sen los distintos gruposhumanar doruk SI!desarrolla;JIJ~~ ve al ~.!l9_~1JlO 11M fQm¡ade influencia particular en la conducta de 10$individu(u; ItI.H...~~~mpren-de .B:lf~nómeno jurídico C01/l() iuw de lo hechos de la vol~ hlll7Ulll(J quesob!!salen ~_ entre las lNlil.acione.s de los pueblos en los dUtÚllos 1/I()I7IQItosde su existencia;" la Cúlncia I'olílica entiende lo jurídico C01/l() un fenámenoS!I.~ialq'!~...'"!!PE.ndea cienos UilereSl!so circunstancias tjÜe tienen que ver con

• Cfr.1.. R«aás Sicbcs: llllroll.vccl4n al •••; op. cit., p. 45. . ."Cfr.R~T..,.....:lA~ddDt,.dIo.Orlg.nts,ÚI~",_,probluw(T"'¡.

Manuel Aticazo); A.ricI. Ban:dou, 1988. Treves concibe la Sociolo¡í& del Dcm:ho como unadisciplinaquc desarrolla doc ti"", de iovetilipcioocs difuenles. j)CI'O c:oJ>C:<tada<_ oS e iDcIllSOtompleroenuri.os, esIO es, la ddcnniaacióa del Derecho libre o Da-ocho prodoJciclo (...,.. de los""IueJ1\8$ jlllidicoc forrnaJe¡, Y el coQ¡dio y función del Daccbo eA la socicdocl. Váa DOI&deltrodllCUlr. pp. 9'J lO.

•• Evidcntema>lc IaADlropologla que aulliliaaJ Delecho DOse ttduoc a •••vrnióu ClIItuRI ÚIlOfilosófica y. ea ate dÍrimo. seúido ws preeunW Soo harto Itua:ndmtrs Alrapcáll. kw. Ba-IIesI<:rOS ha escdio: •No haJ dudJJ '1"" lt';wropolog14fiÚM6fic... .1 CoMcimicrwtk ÚMcarockrtS"";s",nd4k.r Ikllwmbrt. consIÍIIIJe ti ptUl/O d. parrida MC.",TÍO para la prrglUSkl OC'1"C4Iklulllido o süuuWdo tkI d..-«ha tAla vida, prtglPl/a '1"" con ,<!l4n lwI.ido CDUficadIJcomo la mas'tkcisiWl q~ ~ pkuuear/Q jilruofTa}uiúl¡ca. " Cfr. 1. BalIcstm)C: Sobn • SoIlliJo túl D.,....dio. JnIrT>du«/6l141 ¡" FiJo •• jIa JIUfJica; Tecnos,Madrid. '1984. p. 123.

"Cart JoacIUml'ricdrich5C Id"Jefeala relación de la Historia c:onel D=chom Ioc s;i¡ulent.es1árnlOO$: "El DerteM a JoJ....na "'''8ÚiJiÚ1. & IUI sentido .Um.1U4/, l4do /o '1" t#JMIü1mDscJMlIUJo aludi<Im<Js tkr«iIo u ¡" fIllfl'OCi6n Ik IUI tlCOlllecimJ.1IlO 1tisl4ria>. '1 lOda la /Jin«i,Jconnslt ." ',.Ja¡oz o IarilfWNli<n tk usa clan ." Váa: C: J. Priedridt: lA I'JWufla dd Dcrtclw(Trad. M'aigarica Álv&re'l FB!ICO); Fondo de CulhUa Eco)lÓllJiCa, Mtlk:o, 1969, p. 331.

J i •L 3 ...


las .~lg~io~s de poder,.n litTt.oríadel Estado, que concibe eJ.Derecho COITUJ

1lM- típÍ@fQ~ 4t.~jJe!.IfJ_c.ifJ.'! dellu:¡W es~¡l) ylll ~0/lo..I!ÚJ, ~o-bre todo en su vClSi6npollUca o social, se aboca al análisis del Derecho como~;¡f!lt!dio*- i.eg~i1~ ñÜªY.~I!.f!.ijlúj~!i!~,,¡é~s rekiitvos (¡/apio-ducción y dUlribucwn de la riqueza: )4

37. Dc;sdc:el Pc:m:bo y en iud.iDH:DSión.iác~.()CUpandel fenómenojurídico las ch~.!' di.r~~ jurlflicas auxiJiam, denominadas as! por-que POJle!:l al &«vicio del Duec/¡o una metodolot:Ca r.omprensiva particular,procurándolo como especial objeto de eslUdio. Dichas ciencias auxiliares son:la Socioiogú¡ JIUÚliaI o SodDlDgúJ tUl Derecho y la HistorlD tül DntIcho. ¡,Cabe decir, que son tambi6n ciencias o disciplinas juriJicas auxrl/lllU,aUMuese ~ ~I ~ desde un rr¿to de vista es~ulativo, la Filosofia y•dentro de;cita !Il!Sma.la tdC4 y la _'f!E!!:. ~

38. Para lemlioar con lo que corresponde a esta dimensión fáctica del Dere-cho, diremos que al anáflSíS de su aspecto filosófico se abocará la deoommadaoor MIguel Real; Cu/JurologÚIJurúJica. Para Reale 65ta estudiaría al D,~-

" Bobbio ha aaiIo: "Potkr y tkrtdw soo ¡,.. dos nocionu ~.l4ks tk la filasofTapolúiCG'Itk IajiJosgffa}<ufdiCG 1Up«~"" o Poda' 'J Deaocho. (O,,,IaÚ ... os.... IN" asltkci,la. dos CGnU M /Q mi.sM4111OO1td4. EIIIrt tSc,iloru polflicos '1jlUis/as. .1 coeurast« implicaeudJ tk tSkJ ~ = tlfryllÚ '1 cv4J ti ,. ••no: pa'" ¡,..pTÍlnnO$ .,fr<1Ú4 es e! poder y.1rrN_ el ~cJw, ~ los UIWIdos u la COftIIQTÍO. °Vtac: N<xbcsto Bobbio: "EJ Potk, Y ellÑncho"; m Norberto Bobbio YMictIo:Jan&eIo BOve<O: O",."' fo'""-IIIM del pode, pollJkq(Trad. bl Pcrúadez SIDIiIUa); EaIaoo-GtijaIbo. ~ 1985. p. 21.

D HemwIII Hdlcr ha rdaIado que: "lOú po44,ul4lal, pM _w.ut ulsúacil1l, 114M({/UIISpInT 11__ ••• ,...,., jwfJJcD¡ poo UIa sigtliJica no .sol<utwtu iK/III1T COIftQ pode, DI $tnJidotklJiaJJMrl4iaI, IÚlDwltrco.DlIIIIDridAd kgldlltll qw obIiIlllfI()~ a la WIIIUlltId. °Vtase:fL HdJa; non. MI ~ (fud. LIIÍI Tobio); Foado de 0iIIut& Ecooómica, Mt.tk:o. 1983.p.23S •

•• En IOCDO a la reIaciócI calle 0&UDl0C ccoodmitoo Yel o...d>o. 0tCri<:d /lOffe, ha cocrito:

-lExUlltIlp ••" •• l OIIÚtIta1ft6IIIJco priItdpIos ""tmIlIi_ MjlUliri4 7NtJ4iI discwu '1"" /Q eCOM-

MÚJ tUbe prodllcir , dislribodr bimu )\ por cierto, "" bimu clMJ/uq";'", 1para CIlIJÚJqllk,a

rrocp_ Ella tkbe (a) prodMdr lDI bimu otkCJUJdos.lb) G pfW:ÍOS btJjas.(e) e~ CIIIIIiJad SJIji-

ciDJU '1(d) fIcb. ~r lJqar 101~ a qJliDIU rtIlÚIIoIIe 101 ItCcuiJaA. c.,., IUIQ palabra: laeCOllOllÚlJ tkM IU jIuIdIHtaJ ItIIIIKItI ruptClO -. 0uznJ0 I/IIQtcOlIOtIÚIl u /IuIciDNUPnJfO,cilHlO~ IIIIIlnwJu/J1Odas lospaniciptwu q/4eelloust44 dispUUI0311as""", ÚM co.rlOl tk lalICtMd4d ~. /J pagar ,¡pr«W de los bieMl o auplGT el qf!urvJ tk la fal¡ricGción '1 ladistríbfId6If. Rl-qiütn ••• equilibrio tú WIII<IJtu , ~a. 9U' u NW~IU •••• 1eqWJi·brl4 tk CQItw Y ¡HWd= &. ""IV de eqMiIibrlo p<úÚ bablaru /aJIIbIht tk illI4ldad:pm Iguokladu IIIIplÍ1\dI'iotk laJIUtid4. DUlla _la cconomfa.yrJpor rtWJM.J iNooaMlIIa. uld 1141<10a la itka 1IDIJIJaIi"" btú/aJ tkj1uúd4. "Cú. O. HO.fI"e: "OrduaEcoll6mi&o y JKJlicja o; CIlliUJWDs

. ubfrt TfM4M1Dcrtc1w ,_ &utqoI (T1tId.Jcqc MScA.I);~ ~ Mtxic:o.. -"992.pp•••I-Q.

•• SoOO: ...,. puDlo pocde amuIlarIJC la compilaciOO de Ma. delllcfu¡io Gooúlez: IlIUoTÍO

tUl De_u; UDi.aaidad AIIC600ma MdropoIi •••••• ADwIo¡Iu UAivcnitarios. MoWoo. 1992-•• SoOO: el ideYllltc popd que: la lógica Iiate para los csrudlos y lt1b&joc jutfdicos puede

COII<IIIIIne, CIIIrC-. a: UIiseo ScIuaiII: ~ '1Dcruu; DistribuciocIca Poataman. México.1993'JGetqca JúIJ.AowUI:~úlu NotJrfi#'I Ugtu. D<61ll1cc: Oi.uibuciollea Foo~Méxito,I993.


cho en tanto una forma especial de hecho-social, vida humana objetivada, uti-J¡~d;·i~terminología de RccaSins. S~·tra~de una~Pecie: si cá6e, de Antro-pología cultural referida especfficamente a lo jurídico."

DIMENSIÓN FACTlCA

Concibe al Derecho como un hecho o fenómeno social• El Derecho como fenómeno IOC!!!! es estudiado por.

• Desde otrssCiencIas sociales:

Sociologla, Antropoiogla Psicologla, Historia,Ciencia PoIftica, Teoría del Estado, Economla,

SocIologla JUrídICa,Historia del DerechoDisciplinas jurfdicas auxiliares.

Fllosoffa (Éllca y lógica)• De$de18

Ciencia Jur{dlcs: Cultur%gfa Jurfdica

2.2.2 Dimensión normativa

39. La segunda dimensión, la dimensi6n normativa tkl Derecho, reconoce alfe1l6meno ¡""dico en su presencia estrict~nte jurídica. Así, el Derecbo OO!U9I!~ho. ~i@l.~ ~teriz:a por C);Cuparsede fij~~ y ajustar las COfI-dp..crw ~º¡:iales que los &ereS hu~n asumír •.y_n<?!1I:'l_~nductas queSQrtOM~i!lwt~QS;ial (de esto 61timo se oeupan las ciencias preocu-padas de la dimensión fáctica). En consecuencia, la·di_1IS16n normativa del .Derecho .re ndWa 1m la /'f!olidad como el con/unto de nDl7!I4f coqctivas qu~p'rescriben la conducta social tkblda. Aunque. como ya mencionamos ea pá-nafos precedentes, \os sistemas jurídicos po se componen exclusivamente denormas coactivas, aun cuando la característica más destacada de los oedena-mientos jurídicos sea la coacción.

40. Ahora bien, di.do. que Socialmente hay más de un tipo de conductasdet?ldas seg11nya vimos, como las morales, religiosas..>:los convencioga!ismos~lales, la 4I1twu1611MnIUIIiVd IÚI IHncho " oclJP!!. ti! 11M M1WItIIl~~. que se diSW IX! :l?oias 1IOIaS, entre las cuales está, pripcl-palmente. su imperiti ÚlO o CtHrdtivülad.lI

4 J. En efecto, según se analizó antes. el lenguaje del Derecho es normativo,f2mo lo es wnbim el leagua~ de otras formasde rcgul~ión !!el comporta-~ento soclal, Sin e!Illwxo, se concluyó que las normas jurídicas KgrantkPn

n Cfr. Miguel Ralo: non. Trldbtu,.,/DIW1 ••• ; op. cit. pp. 83-94."!bid.

... .1.

I

11

33

LA DEFINICIÓN OE DERECHO 53

uno .determlnado _cp1J4ucta.~()c:!ql_c'9'!1.efic.'fcia se rese~/da con la fuerzainstitucionalitada como poder político, en virtud del cual es posible coaccionar.sucüm¡'íim¡eñtO~- eñ acj·üeiios casos en qUejas normas jurídicas no sean asumí-dai_Y~.hi~~.~~te· ii?r_~~~ienibros-del gruposoaál:---···

42. Recordemos que JJi_Cü!'!.<;!tz_4!JPere~h..9. o]ur:(t!l¡:g 1I0S ofrece. lapri·mera perspectiva científica del fenámeno jurfdico, haciendo de éste su objetocentral de análisis, englobando la totalidad (le laS'd·iStiñtisclases de conoci-mientos y metiXíoíogfas· con-quiSé8borda ese fenómeno. Hablamos de unaprimera perspectiva en func16n de SIl importancia, ya que .~_g!lDkilu1d~ 1!.q1!«;'~~eZ8 propia, nos o.tQr&ª.elw1QCl.mlen1Qcspec.ffico.deloJ~, mientras que lapelópectiWJ científico que a ~~~cefl otICIl.c;.i.e!!f.ÍflS..!!U~!El!ef!j::....asdimensiones y~r de su P!2P!!.~JOdqJ9.&fu(Psicología, Antropología, Historia, Sociología, Ciencia Política, Teorfa delEstado, Economía, Filosofía. Ética y Lógica), complementa el conocimientotridimenslonal del Derecho, Por lo tanto, la dimensi6n normativa será conocidaY·an3n~;;'8trav~(ieí3$ sigWeñieS·materias clave que_l!.Omponena la..wencio--nad3qeñCiiiJurfdiS y que se ocuparán, respectivamente, del Dem:ho que esy ~1 que debe o debería scr.la TeotW General del D~cho'" y la Filoso/úJ úlDerecho, ,~ TeorfaGerurallÚl De~c,", se concentra en el análisisde les distin-tos aspectos yprob~ftI(U surgidos del ser mismo de la tIOmIIl(Ívidad jurfdico. Al)

s,e trata de la doctrina tk les conceptos jurldicos [undamenJales. ~

,. Ea oportuno molar "'"' no eilile UDI ianoiGolo¡!a homo~ para deuominar alas cienciaso runa de la Cieacla del Deftcho (o Juñd.ica.lOQuí si, como le CIIJIcn) ocupodas de los disrinIooupIáCC " iDlcn'OpDIeI de lo juddloo. conio bmpoco hay UDctilerio UDlfcfmo pon cIcIlmiIar ••••pmIbdoL NI po.- cjempo. Rec8ás Sida odscribc: a la TOCIÚ ~ o Gcnaa/ delDendIo d CSIIIdio ftlooMco de la _ jurIdico '1cita • la T-'a •••• del Den>chocomo an¡uo-Iipo de dldIa ~do eoIUdio. GaráI M4Yncr,poc IU ~ si biea accpIa que la T-'a o-nJdel Derecho !Be WI c:w6:I« 'pocilivúla' '1ioopuedo dejarde lIirlo. adI1Iilequc •••• M _ctJTrkurnryoM4IM~"'~de ••• UtJ_diIcJpIúuJ ~<MpfriaJ'y~·-- H llMJMlI_'J~ "'qué!'" onkNIJfÚeJIIM}IuidJa1$ ,"""". C>IIÚ!I. Lueeoco.du)oe. dIMCIo. Nawiook:y: 'JIu ,.".~ _ '" eNlOda MI dnw;JuI '1dni ••• _ c/IDs los

cOll«plM ~_ar,.. "1fIdII ~ '1link"" d _rlalJru1JIM <1M<>p~c. SilIUIfQcDflSÚl<,,/In," d4b0"" _ -.;"¡.,,trlco M«wnio con piUUDS_ .ÚIllICÓna.-,..uft¡Nladtn. • Ea&atdblcla deGarál ~1ICSUlIa de lUmII aIIIídad pon¡IIe ac:IaraQIIC si bien la·TharfaOeacnldolDcoedoo •••••••••• de lo"'" no le qoIaaa, COIIIO••••~ iDspInIdorespMeDcIioroa. cIc8cIDIIdo QIIJqaIer ~. oIl11t1odo--.dYilb, ya que cIcha 1Coda 0caenIno es odio doctriIItodo las ror-.., de ••• -..ldoojuddlcol. aunque es cbro -y _ esto ledlslilipcdo ia PiJoIofto del ~ea CJIIII'16llIMbe _ •• C1IDIIII/osjiAa;"-- al~ qué!aIIItIia. '1 "'" por cJ-pli> •••• U#rrtDS qw ., tTtUtMIisllJ " ti IlPI1ctItIor «Ha-rlaIt _ ~'. váÍe, rapccliYlJlll:lile: L R",*,,* Sk:heo: n.taIo o.-.t. ..;op. dt..p. 160'1 B. Gan:fa ~ nlorojk. ••;op.CÍI.,pp.ll '113. .

• "/.ti T-" GeImll M liUtútpe Ú I¡jS«I""'8f4/.ñáiCII 'J Mili FilDscfl4dd Dcrn:M CJ\

qué!/lO w •• /os1t«Iw, •• 1asltIou objaDS iIIM~u., s6lo los utlllfl4. C()MD d«t7itvJ Ik100COtI#IIÍ4DI}rIrldkt1s."'" IlVidIdat¡uuIII_ofomtlJTptJI1c 'ú"'substancio' _/tu lUIr--. ."!blcl..p.13.

4I1bid.,p.H.


Derecho que es, tralalldo de definirlo y ubicarIQ~~<!«J<! punlQ.de vj~la.<!~WlIl..cE!~riencia completa de la vida jurídica."

44. H6:lnt..B.alÍl Sandler sellala que el sector del conocimiento jurídicoque se denomina como ~~M.W:, ~~ .ln~~.JU!Qr I~ t~.JÍas quejra-,~ de explicar y resolver los cuestionamienlos sur.gi¡!Q:i..Jkl...o.lll.~.Éstas buscan plantear soluciones a los problemas reales que se presentan enel quehacer cotidiano de los abogados, atienden por conseceeacía no sólo a losproblemas formales sino de contenido de los diferentes sistemas júrídlcos,Así, por ejemplo, la ~~ Ge.'!6{Yfl túDtIT«Iw<l_KOS1!J!5l_~t;ºru.:~ptp!.taksC.Ql!lQ.norrna,S4IICión,deber, acto Y)~s..1wj¡qf¡J{CQS,o..deJnstit¡¡cwru:s~patria.p.:oJg~...!L.t~.iQC"&jw:f4kP.,..I1. [!I{Jt&nP..1J.i!!,"p'Ifl!Y.~....!eorlasq~P~'!!J#.~ ~ :se~ión, sistematil!!Ción, comprensión Y..1,~jl1.r..apl!.c~ión en la~'l

45. Djstjnf,¡l por su función y objetivoi.lte la Teoáa General, a la rama de la, Ciencia Juádica que se ocupa de los sistemas jurldicos en C~~!¡loma Dagwt!*".lIIrúljec¡. Aqur, como afirma Elfas Díaz, para el jurista eldato de estudio fundamental son las normas, el sistema nonnativo delimita yenmarca la ronade su ImbBjo." El nombre 'dogmática' proviene del hecho deque el estudio sistemático de los contenidos de las diversas ramas del Derechode que se ocupa. parte de concebir tales sistemas como algo dado, sin ulterio-res consideraciones valorativas. Son parte de laDognuítica Juridka los estu-QL~!pferid?§~ a cualquiera de las ramas que componen los or~~namiento~jurfdicos de..~~ ~l Derecho Civil, Mercanti~ Constitucional, Penal,Ei.i.f&lJ,.~~~•.~o los que son de interés y aplicación coml10 -Derecho In-t!~Ü!!!"l P!p~va¡1q, DerecJw InterMeional ~ los Derec1UJsHuma-

e>Para ••• ...msi& ddaIIado ooIR la Teoóa Gcacn.l do! Dctecho Y su mtIodo véue de MiglICIYilloro TOCIDZO: n.no G.JtmIllid 0._"": Pom!a, MWoo. 1989_

•• Cfr. Htctoc RAI!IS&odIa: llIIrO<Il=/JJ';. w."",6,.""" 41ÚJ CkMúJJwrldJu: Bibllol.ceadclE¡n¡d~ Uoi~,No..II0. Uni~ NaclomlA.oo.wmade MWoo,Mb.i<:o,1930,pp. 5~ Y S$.

•• Cfr. E. D!az.: QP.át.. p. 18." Cfr. T. Gan:la: 01'. ti!., p. 14: ~LA uc""¡" cúnJ1[JCIJ túl túrtcho ." F,<VtCÚI ha proptlUlO

".lindar lo. a»rtpOS dt la cúrw:iD 1 tú la 1laUc4 jurldkas ..• La idtJJ tk llaúcap.rldica vi•••• ."Ifn<a rr<la tú ideas ¡wrVÍDJ q"" opllllloll dtJtk el siglo XIX J que ofinnlJllla diJ.rrncia utlrr 1MCOtlOClmi.lIlos DiÚ¡uirido, por la cÍ<1ICia túl túru:lw Y la aplicaciófl tú ellos confines pr6c6a>•. •

l'

ri ~

LA DEFINICIÓN DE OERECHO 55

ci6n de problemas tales como la naturaleza de la nonna jurídica como normahipot6tica; las distinciones y relaciones entre los distintos tipos de normas; elordenamiento jurídico como sistema y sus necesidades de unidad, coherencia eintegridad, por citar sólo algunos."

47. Una materia muy importante de la Ciencia Jurrd~~upada de UD par-ticular aspecto de la dimensión nonnativa del fenómeltQj~c11}ucchoCom~ A~ se encomienda el estudio de los caracteres propios y comu-nes, ast como la inlerreklción de las Instituciones kgaJu de diferentes sistemasJurldict>-normalivos.<1El anáJ.isis comparativo permite apreciar la manera enque cada mtemajurídko ha resuelto, por vía de su propio Derecho.fa regula-.ción de 10$ distintos problemas a que da lugar la convivencia humana"

48. ~1nL9~la_~6!!...n~IP.!'!!i~~~e 1o.J'!1~!c~en el nivel delconoclmilIDlO djri~o a la detcrnünación de cómo debe o debería ser el Pece-ch0' hallamos a la F~fl;;~i¡¡;iiC~- parte de la Filosoffa ~adade los problemas relativos aJ cooceptOJ. estructura de la norma juri ea, perono sólo en su aspcCiOfOññil,ooñiOes-iF"wodCla -bOgmauca y la T6CnlCall1XÚÜl:11. sino de lq norma. inserta en IUI JQd()COl)tUf.oiol7iIco-y-~leMnomjno Ontglggfq luddigz. Se lrnIa del análi$j¡ de los concepcos y sistemasnormativo¡ en la realidad que se cooclben X desarrollan." "La indagación porel ser del derecho -anotan AftaIíón y Vúanova- que responde a la preglUllalqué es el derecho], se entiend« para nosotros como indagación que no es depura lógica sino de la 'UIKÚJ del objeto del derecho, de su ser,y recibe por elloel nombre tradicional de ont4llop jllridka. "lO

49. ~blén ocup!!!ia del estudio de esta dimensión nOnnativa a viyel dedeber ser y COOlO pane integrante de la Filosofúl delDerccho se halla la Te.odaÚ la CUIICÚI JurúliCIJ .• cuyos esfuerzos se encaminan, seg1!n Bobb.i!L:....mestudio de los esquemas intekctualu empkados par los juristos paro crear.inlepretar; compktar y coocllJar entre srw reg/áS dé IUI sistema iurldico. ">1EUas Díaz asigna a dicha TeoTÚIdé la CielKÍIJ Jurfdjca'2 varias misiones: unareflexión crítica sobre la Ciencia misma del Derecho Y sobre la actividad cien-

•• Cfr. Nodleno Bobbio: lJuo«M J L6ticc (TnwI.Akjaadlo RDui); Centro de &Iud.,. Filooó-6ooa, UoIwaidad NaQoul AuIá>oaI& de Mt:úc:o, Colcccióa CUadc:rac&, No. 18, Mbia>. 1965.pp. 41 Y •• ~ puede 0IlIISIIlIanc d trabajo de JWp<I1 Schreibet: lÁfIC'I 41llH_""(Tnd. l!mecIo o.rm. vaklts): ~ Fonramara. MWoo, 1m.

e>Cfr. E.l>Caz: "1'. de., p. 18."Cfr. H.R. Saadkr: 01'. CÍI., pp. S4-5S.• Cfr. Nod>ato Bobbio: op. di.•• E. It. MaIióo. Y J. YIIaaova: 01'. de., p. 171. """" 1Il100:a lpIIDWl eA el mismo 111&*"que

~ o/¡DI.Iic:aeaudio del objdo)' •••dc:DocuiAoc:iÓDfue rcI>abilitada por Homc:d. " ••.soIH-t la""" tk 611~ tú k1da lUOIIIJIId¡, JUJ4fs/aJ 1M'~ túfi"'ci4n/<'IOIfUMI4,/aJ 'eg •••• '"cwzJobJtlD u el""""", tú la ~ tú '" cooci<!lCia". Vús.c ibid.

Jl N. Bobblo: QP. dL'" U•• Ia_ coI..:cióa de tAbajos loObR: Teoría de la Ciencia Jurídica. obnl de Carlos S.

Nino,le ¡"JJaa ea d libro:~1 JiMdal N~ tU'CúIld4' JIUfJlu; [)i¡tri~FalIamua, ~ 1993.


tffica de los juristas; el análisis de la metodología y los procedimientos lógicosutilizados en la argumentación jurídica; la aplicaci6n y realización del Dere-cho; la determinación de los elementos y componentes que hacen a la CienciaJurídica; así como el papel que juega en el panorama actual de los conocimien-tos científicos y su relación con las otras ciencias sociales."

DIMENSIÓN NORMAnVA

• CIencIaJuñdlca:

• Concibe al Derecho en su presencia estrictamente Jurídica• El Derecho como norma y conjunto de normas es esludlado por la:

Dogmática Jurlo.ca (Derecho Civil,Penal, etc.)Teorfa General del Derecho: Técnica Jurldica, Lógica Jurldica, Derecho Comparado

Filosof(s del Derecho:Onlologla JurldicaTeorla de la Ciencia Jurldica

2.2.3 Dimensiónaxiológica

50. La tercera dlmensi6n eIUI~.~_~_"~'p'~. ,<1-Perecho es la wzl9r.alil'llJLtuio/Óglcf. En esta I1ltimadimensi6n se concibe el Deruho como un valOr ycomo portador y garantiuuJor de otros vaJo~s superio~. Recordemos que elfenómeno jurídico J\{) se concreta a! hecho socia! que tiene una representatividadnormativo-coactiva, pues hemos de tomar en consi~..a ..Qu~_~esasnormas. como razón <Ixsu oblÍ!rn~~,éStán valores necesariamente ~-gujdosJlOrtodg Derecho. Andrts Ollero ha escrito al respecto: MElde~chou,ante todo,luido ik valor. Una actividad humana que, inevitabkmente se ,qie-~.JJ.:iJIlqm (@ o menos 'superio~s') a cuya luz atultpr relacwl!U "54

51. La dimenslá« axiológica se ocupa del análisis de la doble dimensiónvalaratiya dd Derecho. Esto es: el lHr«ho como valor -el valor ik lo forldi-Cl)-q~ surge de su.sola presencia en sociedad, como generadQr•.inicialmente,de valores jutfdicos cuyo carácter es ÍIISt1IUnetlJal (orden. §.S?guridade igual..!!!!!). Va/gr ik lo jurúJico que se gesta en M... las ~io1lU jórmalu que todoDeTllc}w..INl.W!p,Qr el mero hecho de existir>, ik 0R!rar,.d(.m.gM.d'eclivo", SI

funciones que con mis o menos úito realiza en sociedad todo .istema de nor-mas jutfdicas; y, dDmdw ellltrll/O portador h vahJTn .ÜÍlgigTIII. como lavida, la dignidad h~ etc. ~or eso, el Derecho aparece siemPre. A [m decUEl~. como i:¡Iedioe instrumento de o/ros vawTII$.o.nuncacomg !IlI fin QIl' se.9MT!J_en s(J!I.É!!J!!..

" Cfr. E. Dfu: op. cit. p. 24." Andá OIJem TIaswa: ~_Iun H__ J MItHo~ JlItfJlIctl; CcnInJ de Estudios

Coastítucloulea, Moddd, 1989. pp. 2JG.231. .•• L.R-.SIcbes: 1~d4. 41•••; op. cit.. p. 40.

.;,,, \

\


52. La dimensián valoraliva, axiológica O estimativa del Derecho, es otrade.!~J!.~ ~~p~i:-:~ _~ lolu!Ídi~~~D;,;,;ó-,:n;fu;i;~-sausfaCer·uña serTe.~e.n~~es h.!ll!!~~_'l.ue se ajustan a la exigencia de ciertos valores como el"c..f!e.!!! justic~'!.!.. de los 1Úntás ... ql!.~is!.ll...ingJji~!l....f!'!!!.dos~".! fi..xur(1!l laautonomla de la persona, la seguridad, el bien comúny' otros. H.\6

."·si· Po~~: Ílt!~ tocaal estudio_del De[5ciW ~p~~~lo;.-eSfáC¡Jdeducir QII.e~.~ se_~~uenlra encomendado, en el ámbito filosófico. a la EslinuJJiva Qe~J!Mf!!klJ.Y.,e~elP!!!lI.Jl.JQgj~.al!. Po1lJjca del Derecho o.hlcfdica..~~ es una rama de la FilosofTa del Oen:cho a la que también se le

~mo noría ik laJustiCitJ5\~.I!rop6sito es analizar los valo~s quedan orJK.e~nto al De~cho. se enca'Ila_~l~.ber ~,~ decir, dela:pectQ itico ik 10 jurúfjcQ. La ~!Eg{t;_ &tillll!l.i~aJurf!!!c!! o T~I!!!Ede 10.~.4i~ Garcfa Máy~ no ~~ia al Derecho desde dentro, c~q.Mce1!..T.e.Qé_Generp!J.~!~f\1~ y lo~~dem no sólo en srmismo. sino en~.~~i2!!~ y diferencias ~..!!~_~~~..9u~.!:e.&'!I~Jac~~~.n..~~!I4~~ !.a~~~~_~s oo.nvc~~i.(I~.!~os sociales )' la religión."J\ la P9l/1k!!Juridicd, poc su pane. em~a elu~~o ik la~2!!E'!1Ul1 los.~~ q~l!!!!~~...!!- insp!rTlIIal De~cho se hacen normn jurldica eJee-ti~ .e:s_~lr. el.-~.~. ~~ lIOCm8moral crítica o positiva aI ámbito de loJ.1!ri.d.ic;9._f!J!!.!l.~.~~.~!i~i6tt ~ los criterios estimalivos a !!lelaboración prdctica iklDe~cho. 59

DIMENSiÓN AXIOLOOICA

EstImativa. AxJoIogla Jurfdicao TBOrl. d81a Justicia:

• Concibe al Demcho como un valor y como portador y gllnntlzlldor de valonla auperlores.• El Derecho en esta cImensIón es estudiado por la CIencia Jurídica desde dos planos:

35

anaIiu Ioe valores qua dan origenYfundamento al Derecho

PoIfUcIJ d81 DerechooJurIdica:

estudia la manera en que los valoresse hacen ncxma jurídica

• CIenciaJurfdlcs:

54. La tridimcnslonalidad del Dcrcc:bo nos ofrece una visión mis rica delfenómeno jurídico y, sobre todo. nos ayuda a evitar la confusión ik las planosen los que el De~ se expresa, dando lugar. disputas inl1tilescuyo origen J\{)

es otro que la unilateralidad desde la que intenta definltse al Derecho. Esto,

"1bId., ,. 45."Cfr. E. l'c:nWIdct: op. cit.. p. 30.•• Cfr. E. Gorc:ia t.Uyacz: PiltMjr....; 09. cit., p. 16."Cfr. LRcaIo6u~: 7htI44o (k1Ul'8l. ••; 01'.eit; p. 160. aro Andrts QlJem T_ op .

cil, p. 233.

58 APRO)(J~ACIÓN Al DERECHO

además, nos subraya la nwúiplU:idad expresiva del Derecho romo fenómenocomplejo, cuya presencia toca distintos ámbitos de la vida social.~ 55. Cabe aclarar,queel Derechoes en símismoun todo..!!lla~ú.!ad~'!11Ütialque, para efectos de su ~rehensi6n y comprc:nsi6n,.admite y'justit¡.c,a~e~-!i~t~ri~q~~~ga~~.~i~n~ionc:s,~roqueen I.a~idad~~la!~ynaI?!,!senciaÚIIica peI1?<le cC?!'!U!.idf!.Eomp'~~-<!..áJ;ti~Y n~ati_~.<l~,c:~~iadoP2U~.s:d~io.!!!:!.!/.~ se hallan en unjuego e inrera.E.c!ó!'.c~!!:S~

56. ~II!. de tru dimensiones interacJ.~Lq, unidas ~ fonna inseP'l!ll-1!1.C:.PQrsu inrerrtloción. Ya que, como afirma Recaséns, ••...a~:~~¡;-ca la fI!IsibiJJdOOde esfo:rtrIS diferentes estudios, resulta que no puede existirund·toil4.~pende"f!f! !!}!~uos tru ángúiOi:anÚsbi~,;, cada uno de ellos'1~ceS{1riame.,,_te1Jf>.tln<;~~~~'!.'!.Jo.r otl'V.!do~. ~ ~!.5.Po.-!!lueel De-recho:::...e~.'!!I!!.0bm~IUtUIIIIl,es improducto de la cultura. y'po~~.n¿ie.~ his..M-rico; defo~~nrl:~!i..!'!!.!..EDn validet dada por el poder'pabl~; obr.ahumanaq,~_tm'!'!!.l! realilllr en la vida social unos determinado:r.mklta..:t.Ji1lLUl1J.SÍ=.gu!..!.fic..qciaen la conducta de lPs sujetos. .~

57. La visión tridirnensional del Derecho permite comprender a éste en sutotalidad. mostrándolo como UIlfen6meno social vivo, afectado por circuns-tancias culturales, hist6ricas, poltücas, en las que estdn impltcitos valores, as-piraciones, la búsqueda permanente del equilibrio social a través de lacoexistencia de ituereses que se dan en toda comunidad humana. Concebidoasí, puede analizarse al Derecho con claridad conceptual y metodol6gica, evi-tando disputas bizantinas y distinguiendo que, aunque fenómeno real, el Dere-cbo expresa contenidos dimenslonales distintos. Quien desee conocer lo jurídicoen plenitud, debe analizar y estudiar individualmente sus dimensiones, paraluego comprender la manera en que éstas se integran e intcractúan en el todo(V/ase cuadro ilustrativo en la siguiente página).

2.3 NUESTRA DEFINICIÓN DEDERECHO

58. Antes de esbozar nuestra definición de 'Derecho' con base en todo lo hastaaquí visto y analizado, Y determinar si ésta contiene los elementos que seiIaIa-mos como necesarios en el punto 2.2.2, procederemos a citar los conceptos deotros autores. Con esto pretendemos mostrar cómo el Derecho puede enfocarsepor vfa de la unidimemionalidad, lo'~ aporta una visión del mismo talante,pasando por alto rasgos que han de permitimos comprender la naturaleza coro-pleja que es propia del fenómeno jurídico. A continuación se presentan variasdefiniciones de Derecho. éstas aluden a una o varias de sus dimensiones y, portanto, subrayan ya el aspecto fáctico, ya el normativo o el valorativo.

"1. ~ Síches: I~" 1Il. •• ; op. cic., p. 46.


CONCEPCIÓN TRIDIMENSlONAL DEL DERECHO

NIVELES DE CONOCIMIENTODIMENSIONES EN QUE CÓMO DEBE

SE EXPRESA El QUÉ ES O DEBERfA SERDERECHO (MUNDO DEl SER) (MUNDO DEL DEBER SER)

~I ClENClAS JURrDlCAS I

AUXlUARES

9OCIOLOGI.\ &OCICILOOI.\UIfDItA CUll\JllOlOG!.t.PSlCOI.ooIA NITAOPOI.OQ/AJURioK;A JURIoocAANTROfrulGIA PSIOOt.OOIA JURIOIc.t.HISTOAIA HISTORIA DEI. DEJlECHOCIENC1A l'OUncAECONOIoIIA

(SEGUNDA f'EIISPEClIYA CIEH11RCA¡

~ I TEORIA GENERAL I I FIlOSOAA IDel DERECHO OELDERECHO

CIENCIA JURoIcA IlOOIoIATICA JURIoICA 0NT0I.0ClIA JUAIOOAo LÓGICA JUIIÍOICA TeORIA DE LA CIENCIA

CIEHCIA DEl DmECItO rtcNcAJURIoICA JUAoocADEAECHO COIo4PAAADO

(PANERA PERSPEC11VA CIEHTfRcAI

3A.. AXIOLOOICA I FIlOSOAA IOVALORAnVA DEL DERECHO

R.OSOFI.I POt1ncAJUAÚlICA ESTlIoWlVA~ o olÓGICA DEl. DERECHo AXIOlOGtAJURIoICA

(SEGUNDA PERSPIiCl1VA~

59. Cooceptóan al Derecho desde su dimensiónft:ú:Jica:

- Ildpr Bodcnbeimer: ••FJDerecho es IUI término nillIio e1llrt la anarquia Yel despotismo.'>61

- Oiuseppe Lumia: ", •.11lderecho no es más que un instrumento de controlwi:iaJ, lUIa de las muchas técnicas con las que se rr:alU.JJ el control social, yq¡dtA 110 la más importante aunquesi dertamenJe la más ttpica: -

- Rudolff SIammler. "FJ Derecho es la modalidad formal de la volunsadlIincuIatoria, autáIq"ica e inviolable . ...., .

•• Edpr lIoda>boimor. r.Mf<a ddOuuM (T<*!. VIQOIl/GHem:ro); Foodo de OIItura Ecooó-mico, Mtllc:o, 1971, p. 26.

"<l.1Amia: op. ell, p. t~.ti RoI6oIlf SIwmIcr: PiJoMI/lc Id De_M (TnocI. W. Roces): Reua. MIodrid, 1930, p. 123.

3bt.)!

I


60. Definen al Derecho desde su dimensión normativa:

- Hans Kelsen: "El Derecho es el orden coactivo y soberano de la con-ducta. ••••

- Rafael Rojina Villegas: "El Derecho es un sistema o conjunto de normasque regula la conducta humana, estatuyendo facultades. deberes y san·ciones. "65

- EHas Díaz: "Sistema normativo dotado de coacci6n formalizada einstituctonalimda: "66

61. Definen al Derecho en su dimensión valorativa:

- Giorgio del Vecchio: "El Derecho es la coordinación objetiva de las accio-nes posibles emre varios sujetos. según un principio ético que las determi-na actuyendo todo impedimento. '>61

- Javier Hcrvada: "EI011t del Derecho es el arte de lo justo". 61

62. Muchos OIrOS autores definen el Derecho tomando en consideracióndos o hasta las tres dimensiones mencionadas. Son claros ejemplos de talesconceptualízaciones:

- ~guel ViUoroToranzo: "i2J!!cho esun sistema racional tÚ normas socia-1!s de co~tÚclaradas obligatorias por la autl1..~ conside!E!'lMs~~.J.I!S.~ a les problemas surgidos ~.lfl ~.U~ histórica. "69

- -EdJ.w:d~Mj~: "Drrecho es un orden concreto, instltui4iiP9!....~1_~n:W.'!.JI!J.rala realización tÚ valcres colectivos. cuyas normas integran.·!~~.de .JI!I.s.i!!!'!':'!.~~ulá la coñducta de manera bilateral, externa ycoercibte .SI:!" .1IO~!E.~. 9!rr!PJ!EIas por les particularu Y. en caso dein.observanc~ tljJli!'!lÚl!.o_Ln:l!,!!!.!!!!.2Qrles órganos tk.~r pt1blico .' .,.

63. En las anteriores definiciones encontramos que todas incluyen la comoprensión tÚ a/gllllOSde les distintos aspectos delfenómeno jurldico. En virtudde sus pmlicados puede decirse que son más o meoos completas, sintéticas.~pJ(citas, puo IlÜrguna es lnc<1fftCt4ulloiÚJ. pues cada una de éstas nosdota. sin exoc:pci6n. de un elemento de aprehensién, dlgM de tomarse en cuen-ta. prov~te de la compleja realidad jurídica.

64. Ello no obsta para advertir que si sostenemos alguna tÚ las IhjiniCioMIurUdimeniional o bldimensWnales como ptUII{J de partida, estaremos adoptan-do una visWn pardal de/fenómeno /urúllco. Resulta obvio que enlle más com-

•• H. Kekea: n••íd'IQ'II •••: op. cit. p. 44."1W1Id. RojiDa YiIItp&: I~",,¡ Esfu4lo.wlNrY<,..,; Pomla. Mtl<lco.1967.p. 3.•• E. !XI%: op. ciL. p. IS. .•• G. del ~ F'lú>ujf4 ••• : op. eit., p. 327.·'avierHcrvado:/~aiiltcalDrI'OlClloNattuvJ;EdirO<adeReruw.MtxÍ«l.1988.

p.18.• M. Vilbo TIDIZO: IIII7'odu«tI$M ••• ; op. dI.. p. 127."E.~JM~"""""j(c. .•;op.ciL.p.13S.


pleta sea la definición del Derecho -romo lo son algunas de las citadas, sobretodo aquellas que lo conciben en varias dimensiones- mayores serán los ele-mentos de análisis de los cuales se podrá echar mano para comprender los re-sortes.Ias expresiones. las influencias. los Ifmitesque como norma, hecho socialy valores posee.

65. Vale la pena subrayar que pretender la existencia de sólo una dimensióny una definicián del Derecho harta de todas las ya citadas -salvo que se adop-lata la misma postura teórica-. excluyentes concepciones de le juridico, antesque visiones complementarias de una realidad con carácter complejo para efec-tos tanto de su contenido como de su análisis.

66. Proponemos. con base en las consideraciones hasta aquí hechas y par.tiendo de nuestro concepto provisional. la siguiente definición:

~f.LP.lr!!.clJ!!..!~.':'!l~~.I!!~.np!:f7!ll!iv.o.de.!.!t:.f!lacié.!}.dela conducta so-.~p.~ y garontWuk coactillCUllintepor el p'oderpo1flicQJ/.u¡na.au·.~!~~. q!!eJadliJa y asegura ~ convivencÜ!.o .c!!.t?p.t!racMnsoci!d.,c.'fJi!: VG~ (o~~rie.~d) está condicionada PQr les valprts jur.i4Jc.os.y.itlc4u tÜ lln CIUÚ#11# gelUra40,. y portmlor, l'UIHctiNlflenu, «n "timqmerIÚJl.iüiíi!liii¡¡irlCo¿¿¡"",~os. '

2.3.1 Análisis de nuestra detinlci60

61. Estudiemos ahora los cuaJro elemento« que conforman la anterieuJ~dá.Iu veamos si 6sIos cumplen con los requerimientos que se prescribían comonecesariamente constitutivos para definir el Derecho. Más adelante podremoscorroborar si el contenido de dicha definición es lo suficientemente completocomo para mareamos las directrices que nos den la pauta de una comprensi6n,lo tÚs eabIl posible•.del fen6meno jurídico. Recordemos que en el apartado2.1.1.1105 cuestionamos acerca del porqué de tales requerimientos y directrioes.Entonces establecimos que la definicicSnen cuestión pmend!a aportamos losdDIos bdsicOl gracias • los cualeS fuese posible precisar aspectos centrales tÚla uUtmci4 dú Derecho que lemuestran como lndispensabk.f para su comopmui6tl.. aabcr: ea qu6 tfmbitos tÚl conocimiollb t1evioJe loJurldico; cuál essUfiuItJomento lT1CÜJNJl Y cuilc!i IUS rasgos oamcterl.rJicos.

68. La definicicSnpropuesta. concibe al Derecho,. en su primer elemento.~.J1 nm-IUIrmatlvo ú rqulacúSn úla cond#cta rodal. Un IÍ3Ú_es un conlunto eobcmIte de reglas o principiOl..El Derecho es el sistema com-pUUlO por lar reglas ¡IIrldicos 1 principios articuladM16gicamente entre sr.e~j!!Oes re~J' lUlO ulera especffjca de la c0n4~. Dicha esferaest.6 c:oostItuIdapor las acciones exúnores tÚ ÚJ8 personas en relación con lesdem4s y con la IlIlIOriJadmisma. Es decir, nos hallamos fmlte • una formaespecífica de ordenar la convivencia humana. distinta de otras formas de regu-lación o control Social..

69 En este punlo la definici6n subraya su separaciórl. Que 110 divorcio. dela /IIOral, separación que es parti.;ularmente importante, puu los llmites del

.,-' 3i


Derecho y tU sus normas están dados para no franquear -y por tanto asegu-rar- el ámbito privado de la vida y la autonomla individual: Las nonnas jurí-dicas que invaden estas esferas se confundirían con las normas morales,produciendo un retroceso a estadios de desarrollo ya superados con fa separa-ci6n de ambos árdenes,

70. El Derecho debe cuidarse de no prescribir conductas cuya decisión estáexclusivamente IWervada a la conciencia y autonomla de coda individuo. Porello, cl.llucdlQ.J.Q.lQ ~.!W!Qi:i~.~~!!~.~n. ~I~ll~~llas cc!!!.-ductas qlJ.l? ~ten la convivencia-sociab.~.~1 e.t4n!.bl~op~Jegª'9_eIgualitario q~.permi1;a}ª .~~~ión tU obj!!1vos in4!!!/lhlalu ylo.&alectÍJIos.

7 J. 7bdo tistuJ4 es un instrumento, creacián hUltlillIQde la que nos servi-mos para hacer o alcanzar algo. En efecto, ~Fho.~~ creLlción tUl

. hombre, ,c;~/Ut~.~.por el sistema de disp~sicÚJM$. fJ.u!]Ll'Ucriben ordenan-do, aseg~.e.!8.~!!" cierto ámbito del c0'!.lP9~H.WhUmanos en meágd. ComsLi~~nto humano •.~~i6n ~uman~lDerecho es UII kllÓmeno cultural, afec~..P.f!!.la J¡is!g[i!l.-'i!'po.[(tifq.l~§Q:Mm(a y por la idiasincrasia y tosmovisión que cada.pud1~. Ello nosigni fica qlJCsea imposible identificar elementos juridico-normativos comunesen los disumos sistemas de Derecho que han existido Y existell en el mundo,sino que esos elementos. traducidos en instituciones jurídicas, fuentes del De-recho, rasgo¡ coincidentes de la moral positiva (el respeto a la vida, la integri-dad f{sica.1a propiedad, etc.), están influenciados necesariamente por laformaen que cada grupo humano conlibe y desea vivir.su vida.

7~1 segundo ele_nto de nuestra definición se refiere a dos caracteressingulares de! Derecho, el de ser~iJo y garantitDdo cOGCtivam(nte /Hlrel poder polilico de una IUlJQridiuJsoberana.

73. El Delccbo se distingue de otras f9rmas regul.a4tow de la coQch¡ctasocial porque es prodJlcido y garantiyzdo de una f()rma~~ AsC, El..mcoo en que se prodJlcen y garantizan las normas jurf4icas hace al ()rriwa-l1IÍe/lJo juridicv distinto de Olros sistemas de conducta sociol, como los siste-I!l~.p-_0f<lles,religiosos o de simple convencionalismo con los CjIJCagu61a1terpaen lo:. gcuPQshwnanos. Aun y cuando el contenido del Derecho coincida con~Iros sistemas de normas, le otorga su carácter jurltllco una forma o procesoespecial de pT'OlÚlcción.suspensión, derogación y garantfa que hoy en dfa q~-da encomerrdwlq al Esta@. Es claro que ni las reglas morales ni las rellgÚJsosproducen, publlcan y suspenden su vigencia de la manera en que lo hace elDerecho, ni que tampoco su dinamismo es proporcional, dado q~ las normasjuridicas cambian más rápido en comparaclán con sistemas normativos comola moral o la religión, cuyos códigos de conduela permaneces vigentes bastapor siglos. .

74. Ahora 'el poder polhico soberano se halla organizado tm el Estado y lasautoridades que /o representan. Esto implica que pone al servicio de las nor-

TIAquello que lWt. oegúa bemo$ indicado lOtes, llama ''''gla <k Ttconocinoi,nU>·.

¡.I!

!

t) ,

L) )

LA DEFINICiÓN DE DERECHO 63

mas jurídicos. en el caso de incumplimiento, la fuerza legltima (consideradapor éste como justificada) e instituclonalizada (3 través de la autoridad creadapara lal efecto) que derenla, para coaccionar a aquellas miembros del gruposoclal que vlolen dichas normas. El Derecho es, por tanto, lenguaje estatal.Instituido para regular 110wlo las relaciones de los individuos enu« st; SiM lasde éstos C()fI la autoridad. 71 De este modo, el Derecho adquiere, necesariamen-te, el QC4JIIo del Estado q~ lo produce y lo aplica. El Derecho se revela asfcomo un fen6meno sociopolítico, ya que intenta garantizar los interesesprimige/IÚJI y las fundamentales que la sociedad y cada Estado según Sil natu-raleza (autocrálk:a, dcmocn1tica, cte.) determine.

~E1 tercer elemento de nuestra definición nos indica que el Derecho (aq~.lita y asecun la convi!-enda y la cooperaci6n social. Esto significa. primero,que.ctlDerep11iiJ!ííjpk,@J.JP!Il..íl!m:..iónQt:igipal~hz.4gam!!l.izar9ue la socie-.~ sea el espacio pacf!ico en el Que el hombre satisface sus necesjda¡:!esI!ri...UPJ!enias~mvencia, libre albedrío, autonomía). Es un hecho que todogrupo humano tiene la necesidad de establecer reglas do comportamiento socialque 8SCg11re4un cierto tipo de convivencia y cooperación social, es decir. unánlbito mInimo tU orden; seguridad e igualdad sin el cual la sociedad no po-drfa IIIIJtIIenerl.aJente la posibilidod de que los individubs satisfagOll en ellaciertas necesidades básicas Oprimigenias.

76. Empero. conforme la sociedad evoluciona, el Derecho también se con-vierte en un instrumento para asegurar, además de los primigenios. otros intere-ses que en coda sociedad se determinen como fundamentales (el bien comÚn. lasQ/ud lj4bUctL e!C.).Estos intereses fundamentales decantados por la hístoría yluego de un complejo proceso en el que intervienen factores de múltiple espe-cie, teTI'IIÚUIII por convertine en valores. es decir, btenes tU partiaúar impor-tancia que el'DerecJw debe asegurar y que, al mismo tiempo, determinan Sil

obli~~rieJ.ad y su calidad de justo o. injusto.7f!YJ. cu.a11oelemento de nuestra definición consi~ la base o funda-

menlO de obligatoriedad en que se sustenta el PerecOO •..al constatar que Su va-lidn. •.~ aJ1UlJclafIQ por 106 wdorel jurfdico, 1iticQf de lo, cuak, fl cen.e-

"Rccordcmocljuc ROIUIId Dworkio con¡idcraquc el Dei.:d.o •• mÚi Cjue IIlIlimplc liiIemA delIOIlDM, • áIII bay que _101 principio<. ¿Qut lOa 101priJIcIpioc7hra DwrIda I!stoc _'c:&r(aIde uiualo' •COlO"" ~ hlll6ricMqooc 101puebIoc \'aD ak:Ia;oaodoe~

" ea _ RIK:ioaca ~ y, oobre iodo; ea IUI rdIcioDcc CQIIel Batado. Loo cIeRdIcotawnoDo. o dcrocbot (.'nd._· •••dc.I ~ .ma. pgr ejemplo ••• tipo de priQcipi", que se~ al &lado, ala misma oocicdod e, iAcluao, ala dcciIioocs mayoricmiao. Loo pri.ucipioo,pues, urftMfonIIIJIlklnl,,1QI' /DI WÚDrUa lo.r,islelrlat JIUfdkw ,que. e~ dDercdtopoJi¡iWJ.adl¡fdt- dC/Wat," __ .IIIDQUC" C(IIIIcQidolaIP catKICICI cIWiDIOI al deuoa CÜ$p(lCi-cWe CIOIIcaalda ••• d Códi¡o Ovil o M=antiI, por ejempJo. LDsprlndpiot fiuodoNJn l4UrIbiInc-.o crluriDs t>rÜlIIadoru de la.<<I«úionu ~s. Vúst: 1l.00&Id Dworiti.: 01'. aL y. del1IÚImO"-: El r.,.fD.'" JIIIIkM(frad. CIaudia fc<ruI); GediJa, Ban:doaa. 1m, Sobre lardIIciOO ~ÍOI poocdc coasuIIancd atklllo de ~ PIIi¡peJal MartI: "print:ipio.ry Horwu";•••~ tú ~ 0_. No. 6,Iootinno deDen:dJoo Humaoos. PocWudde Dmdlo, Uni'tellidad CucopI_ deMadrid. 1990,pp.232-247.


radf)J:J'-Jl.O/1Ild.Qr,.r.esp~tj-"9!M.!lt~~!!!!.yn_{7lfJmentfJy ~gar hist6rico determi-.1Ul!!~-

.lf- 78. La vaJú1et. del Derecho significa que sus mandatos y principios estánr<lot9:d..Q.~de obligalomdadl la cual no PUe4t;.J,,~t~ dada por Ja cQOlCCiÓJL...l)uesIést~~~l~ asegura su e/icfuia. Ltl.vaYdez. luego entonces. es propiciada por ~os¡·valo,!s_que kR!~n,_que justifican su observancia obligatoria. 1li 79. Esta precisi6n es de suma importancia porque resulta tautolágico" afir-mar que el Derecho es obligatorio porque éste dice ser obligatorio, tautología

· contenida también en el adagio 'la ley obliga porque es la ley', Es necesario• que la validez del Derecho deba darse enfuncián de otras razones, recordemos: aquf que la coacción 1W obliga, sino que fuerza simplemente, La obligación,·en suma, surge de las nJWnes morales que sustenta al Derecho. de los valoresen los cuales se asienta-

... ' ~., 80. Como ya analizamos en el primer capítulo, el Derecho posee un dobleeSlándar valorativ? Al cumplir su función original aporta a la mimad IInvalor. ell!Qlorde le ;urfdk2,E_tP ~}_e1..4!JJkjJ~JJ..M8u1!!PA e Igllaldg¿lque re!.~~~ la existencia y aplicacwn de un sislema .!k!:rgl.JJUJS iurldlc{y.$.nlodoJ!!'J'O humano Y que hacen la convivencia social. Esta coevivencia nosignifica necesariamente convivencia justa; porque los valores que propicia elDerecho tienen ~c!!.PFter instrumental y, por consecuencillLlum de responder~gunta: ..~mfefl,se.~uridad e ~Q.ualdad¿para qué? El valor de lo jurfdicotiene tal caráctu porque Instrumental es también la naturaleza del Derecho;~te se_~~_cuentra al savicio de otros vaIor~s superiores p.~ .l~ cuales la nor-ma jurídica estatuye un orden o marco de acción cierto, que asegura un IIÚnimctd.~ libertad, de accionar humano. en el que cada uno. en relación oon.l!!..rumnaj!!li~~~_COII tm mismo nivel.

81. Sin embargo, el problema tú la moralidad o 1/Q de esos otros valoresconsiderados como superiores no está exenta tú examen, toda va que, un orodenamiento jurúlico puede garantizar de forma efectiva orden, seguridad e

n Ea ~ precisar qoIC d Ibmino NlJ4a Idquiere. sept A1f Roa, _1f6~ol y/IDIdII,.,.~ •• "1IIdh,,,. ri útbUtt,,, ,,"1m" qI4w. Enaa p' ••••••• cepdÓII. l.II<lÜJatJ¡J/Iasdo. al ~ po6iJtw> •• las exposlcIones de Dend>o ~ sJgr4ctJ fIU l1li aaojrufdlco lÍeN "" qtclor jrrilJcos d~ Así. IIn00IItta!0 a yQIdo al ~ de acuenIo _ lasIIOIIDOSdc IIDordeDImicuIojwfdioo. Dekloontrario __ o aafa larillclo oallo. La~,,, MI ¡m.nUIIIItIo a ,,}tIJdo Jarl4Iu fW ~ •• ""-u- _~ •dmosMcAoI. l!G l1li& segauda acop:i6c¡. vaUde:.lIgtqfiCd,•• Itivd M T-'s GeItuaI *1 Dtrtdlo. f{U

IOIGo •.• slst_ M """"'" tf«ti- UúttJt, qu,OII q~~ ~I. Aquf laNliMz. a M6IoIao 41 f/Iuda. Se trilla, dice Roa, de dar DOU juicio Jatfdico ..., •••• utrdÓIIfW:rica. PinoI-. •• leroC:r ceaIido M wzJJMt.. " rIiwJ <Ü IUI tIi#IInt) 1lIco.1iplIt;a '" cualiJadlfWfIÚ o la fr.nm obIlgat0ri4 MID.,.cho. Aqul, NlJ4a ••• ÚI4IIÚU IÚ ebllrlfll>lWlú. A efectosde lUIA mayor daridod 00IIC:epCIIaI. UÑZ/4rt_ WIY "",illlnu, IeIrSn '" d ouo, qIa1cIa uobligatoriedad •• 14.IUOI qw IoDg(JIfIM tkI til'1lllM 1IIllida. a panlrM utul1p(tuIA Cfr.A1fRou:El C<HJe~. NIIMz, otr..1ISIqOI (Trad. Genaro R. CanI6 y 05vaJd0 Pucbc:Io); Diaribuck>-·DeSI'<lc!w--. Múioo. 1991. "" •.9-32-

N la iautolosla el lA JqJCticI6n de un. idea que no oonfínna ni .- •••• JIfinnación_

.v.. '. ,1

LA OEANICIÓN DE DERECHO 65

/ igualdad destinados afines inmorales, tal y como la historia lo ha demostrado(piénsese en el régimen del nacionalsocialismo, por ejemplo). De ahf que. sibien lo aportado por el Derecho es valioso. el valor tú lo jurldico posee uncarácter necesario pero no suficiente para fundar absolutamente la obligaciónde obedecerlo, más aun cuando lo ordenado resulta sumamente injusto.,.:...; 82. Esta circunstancia no lequita a la norma de Derecho su carúcterjuridico-coactivo, es decir. su validez formal y su coercíbllldad, sino que cuestiona sulegitimidad, su validez moral. su obligatoriedad. Esto denota que la aplicaciéncoactiva tú uno normajuridica no depende tú la moral sino del poder politlcocon que goce la autoridad paro hacerla efectiva. Ello es aún más claro si. invir-tiendo el razonamiento. deducimos que una norma cuyo contenido de moralidadojusticia sea impecable gozará de plena validez moral, pero no será jurídica si1W está sancionada por el Derecho. es decir. si no asume laforma prescrita paralas normas jurtdicas. Dicha norma. obviamente. no podrá ser aplicadacoactivameme, hecho que no le restará ni UIl dpice a SU obligatoriedad moral;

83. Para ñnallzar este apartado: ha de insistirse en que el Derecho no es unfin en s( mJsmD y por lo tanto, lajzullcJa no se agota en la legtúúl.t:ld(valor delo jurúlkt1) lino en ~/ clUlflllimUlito de .,o.lorn superiores que, .lempre, le

I luzlJan detnú de/IHreeIuJ. Por supuesto que estos valores de los cuales elDerecho es portador habrán de estar Úlfluidos por la cultura y la historia, se-gün hemos tenido ocasión de señalar reiteradamente.

L 84. El desglose de nuestra definición nos ha permitido corroborar que:El Derecho se desarrolla en tres 'mbitos o dimensiones: Jafáctica. es

. decir, como hecho e instrumento creado por el hombre que deviene en socie--~ :....''''~'G\1 (dad; la normativa, que concibe alDerecho como un instrumento dirigido a.- .:•. 0-. .. regular el debec ser de las coaductrul sociales. cuya eficacia está garantizada por.>...t j\~;oIo\.e..('I vía de la coacciÓII del poder estatal para asegurar cierto tipo de intereses; y la

: llJCio16gico,dado que su validez (obligatoriedad) depende, necesariamente, de: los valoresJurldicos-<Jue su sola presencia asegura-, y de los valores supe-. riores -<Jue cada sociedad oEstado determinen, o que una moral ideaJ señale: como paóme(ro5 de justici.-a la iuz de los cuales se cumpla con los intereses: que ori¡¡laalmente mueva! lo jurídico.

85. 2u! f!I fUDdameuf9 rad9na! habrá de encon!raae en las razooesfácticas (nec:es1dadcs-intemes> y molll1es..Que el bombo: ha tenido puu~-tauracjól!. dado que como instrumCl\1Q..h!!!!!ano, creación cullural, requiere decaUSIIIIracionales suficlenIes en las cuales~1úvllilamc:nlar y Justificarsu 0bc!!!enc1a. ID Dm:cbo !lO es producto del Instinto, sino de la inteligenciahImwlI- El estudio de este ÑDdamento raclona1se realizará, consecueatemen-te,_4e@.~~_mi~-encuMlO ciencia que analiza lo jurfd¿-,Y desdeotras c~l!s que ~~ auxi~~r ocuparse también de los fenómenos ohecIJ9s llQCia1cs.•..~~.~_!~Ai.tEe~i<?~~.-9~!...~te se.m~i.:fi~ el Derecho. Además, su estudio racional y sistemático podrá llevarse acabo en dos niveles de conocimiento, el fáCtico o POSItivO (el ocrectíO como es)yerfliOSófiéOTeI DeRdíO coaio debe o debCña ser).

11 ''-0J

66 APRO)(IMACIÓN AL DERECIiO

86. Q.tIe son sus.rasgos característicos: seU!!l ~Ül~.1~_no~vo que losho~b~~~.~!:lI~.~.~o i~~E...~ ..Qe..re.&l!Ia.ciPn~ cond.uc~ .~iíiles,distinto de otros con los que convive, como la moral, n:ligión o los convencío-nalismos sOCi3iCs:b.iSti~~iÓ~riq~l~qtÜ~W~d.Uu.origtll,1a.lonnadég;uañtlw:~~~~ia, ~J..~J..!ule~.!.gl!iep q~a~!\C~da.~.lIplic<aci6n, Todo esto, sin embargo, íntimamente vinculado a la moral, entanto que la validez (obligatoriedad) de un ordenamiento jurídico está dada enfunción de los valores superiores que protege, encarna o es portador, así comode su estrccba relación con la costumbre o los usos sociales.

87. La definición anterior DO$ ba permitido establecer las directrices neuralesde lo jurídico, dándonos cuenta de los principales problemas que se han deabordar pan obtener un conocimiento introductorio pero global del Derecho,delfenómeM jurldico como lUl'todo, tal y como el que se pretende ofrecer. Elresto de eSle capitulo y del libro mismo presentan una referencia a dichos pro-blemas, los cuales se dan en las tres dimensiones en que se expresa dicho fenó-meno. Por ahora, trataremos en lo que falta de este capítulo y el siguiente,respecti vamenle, dos de tales problemas, el que se refiere, en lo normativo, alas diferell1esacepciones de la palabro Derecho, y en lo axiológico -aunquevinculado con lo primero- al problema que implica una de tales acepciones: elDerecho noAual y, con éste, la relación entre el Derecho y la moral.

2.4 PRINCIPALES ACEPCIONESDE LA PALABRA 'DERECHO'

88. La palabra 'derecho' se pn:senta como un ~[!1lino Bmbjguo, es decir, Queimplica varias acepciones O significados según explicamos en el punto 2.1.2.Es esta ciramslancia,la de su ambigUedad, una de las dificullades propias delDerecho que complican su definición y su comprenslán:

89. Lactimologla de la palabra 'derecho' no resuelve del todo este proble-'!la. aunque aporta datos que: hacen n:ferencia, ~_~ preferente, a su di-m~nsi6n oormaUva. '~E!:.Oviene del adjetivo latino 'dinclII:lA-~~decir, "/o n:cro, /o que esJá en pie, que esr4 en I(nea recta, ~f:to, de~,lJ.ou,1>q.uc en sentido figurado significa "lo !lue ($14 conforme a la regla, a la ley, a la

....lJJl!!!J.P u, "lo que M se desvia a IUI lado ni a otro, lo que es recto, lo que sedi rige sin oscilaciones a supropio fin. "16

90. Recordemos que en el capñuloaaterior señalamos que la palabra 'nOT·

ma' signi flCa '/!/ICuadrar;arreglar, ajustar' ~Es claro Que la etimología de 'de-recho' alude a 'lo que Mnna', es decir, 'lo 9..uemanJlene recto, encuadrado,~'; Luego entonces; la m4 /DIiM ltace nfen~'!!!"perrcho comonorma o c0"Í.u~o....de..E.~~'

"Cfr. Apaúl B~uez Frailc:Dl<cIDIIGTÚI ElJHÚlOl·ÚJliM y lAIúu>-&ptúu>I; Tomo.sI y 111;EdiloriallWnlla Sopcaa. Barcdou, Irns. pp. 290 Y 579, lO$pecUVUICIlIe.

"M. Vilkw Tonnzo: I~,. ...;"1'. cit., p. 4.

LA OEFINICIÓN DE OERECHO 67

91. En otros idiomas, sobre todo en las lenguas romances que se originan, aligual que el español, dellatln, mantiene la palabra 'derecho' su misma etimo-10gCay el mismo sentido de rectitud. En italiano, francés, romano y portugués,'derecho' se dice, respectivamente: 'diritto', 'droit', 'dreptu', 'direito', Idio-mas 5610con influencia latina pero que mantienen esa idea son el alemán, 'Rechs'y ellng~ 'rlghl'. Sin anbargo, en esta última lengua hay más de una palabrapara referirse al 'deredlo', que seda 'law', lo cual indica que 'deI'ecbo' tienemás de un significado, faciJítándose así el reconocímlento del carácter multIvocode tal palabra, situación que no se da en español, donde un único término sirvepara referirse a todas $lIS acepciones.

92. Cuando utilizamos la palabra 'derecho' y decimos: "El Derecho mexi-cano olOrga iguales prurogaJivas a los ciudadanos": "El Derecho mexicanoreconoce yprotege el derecho que tengo de expresarme libremente"; HEstudioDerecho en la Facultadd« Derecho",' "No hay derecho .•. ", intuimos que todasestas eltpresiollCS poseen algo en común pero que, también, la palabra 'dere-cho' esú siendo aplicada en distinto sentido. Y, efectivamente, asCes. Veamosesto en detalk:.

2.4.1 Derecho objetivo, Derecho subjetivo,Derecho como ciencia

/ ' ,

'íJ

93. La expresión: "El Derecho mexicano otorga iguales prerrogativas a losciudadanos" emplea el significado de la palabra 'decec:bo,' en tanto norma oconjumo de Ml1TI/lSque constituyen un sistema juridico. Cuando asCse usadicha CJtpn:sión recibe el nombre de Quecho OllictifO, toda vez Que alude a loiurídiCO como objeto de estudio. AquCel Derecho es considerado con in~!lcncja de los ¡yje!qs a los c:uaJes se dirige.

94, JD.o.r.dIo obJdiw1, anota GarcCaMáynez, es el ·tecnicismo q~uedeusane patU designar tanto lUlp~ceplO ~!.s/Qdo coma lUlconjlUlfode normas, olM.~uso todo /UI sis~'Miurldico. Decimos. verbigracia: ch~cho SII{;wn:jQ.JJt-refhR..iJlem4n, de~cho ~. '>71..fO ..I!Ot!1••ClIlIDJl.<ueJwWule Derechol!~j~P!'.~~~ el.dereclwcoma ~~Jtr!¡jjca queJonna parte deun conjlUllO o sistemo de la misma TlilIUroler,a.

95. En cambio,cuaado decimos: "El Derecho mexicano ~COI/()Ceyproseg«el derecho que tengo de apruarme libremente", se utiliza la CJtpresión 'dere-cho' en el sentido de Denclw subjetivo, es decir, laLilfll,ltE.!ÜY.dk~ P.Ilr.~Mnna de Derecho objetivo; en este ejemplo. el ~ho mexjcano. ~l.~. el~OO\bre ~ subjtlivopofllue se ,.qie~al suje/Q,la persona, a la q~ ~ ~f~u~tad (~) que le otorga la no~~d!?I,(~.~ obje~vp).

96. La CJtprcsión: "Estudio Derecho en la FaculJad ch Derecho"," ~..plea~abra 'dered!~' como ~~nc!a gue .J~~~pa del estudio l.~isis tfelf!nó-

n E.Garda Máyoa: I~ •.. ; op, ciL .• p. 36." DlnaIC lI¡1!a tiempo •• deáa "EtI1láic~s·, pala referirse a quiw e¡¡udiaba Derecho.

10<:1Il10• la fIaWdca de Den:<:bo se les idclllifi<:aba (;OCI las "fat:1ÚI<>Óudt kyt.s". Si bienla

68 APROXIMACIÓN "L DERECHO

meno jlilldko->.!:§.(I~ir, .I!!.(:k[l.f.iade~. Después de las explicacionesanteriores comprendemos que si la misma expresión fuera usada asl: "EstudioDerecho mexicano en la Facultad de Derecho", no se estaría haciendo alusióna la Cuncia del Derecho, sino al Derecho objetivo, esto es, al conjunto denormas jurídicas que componen el sistema de Derecho en México,

97 -.El Derecho !!N!!..ttvo.Y.!f1subjl!.rivose manifiestan ~~~~~ j~.!i!!ica.9.,-:e_~gula e.l.comportamiento .~jlll. Por esto. Coscntini, afirma en este tenorque: "Considerada esta junció,!.g!l~ ~l derecho as,!~. en.la. ~!da...f.o.cíal.sepuede advenir en el derecho dos aspectos distintos: el derecho como una nor-ma, qu.~,p'!?i.UlU!parte. ;iñpoñe lkbére;TPó~;:ii~{ia~ifi...rBÚi_~~ii!l.~as:esto constituye el derecho objetivo, la norma agendi; y el derecho como lafacultod o prerrogativa atribuida por la '¡oññiiy-po¡'-éó1iSliiJieiité;-en reTá~iÓ"ncon el individuo que actúo.;;i~~e;al';ienté conel1!.~r.l!.o({i¡có-qiii~liE~ o!§.capaz de !!pli.c~r una forma determinada. ~ ~1O~q~~!!!pn~.r:!~IlI~_!1Deret;}¡.Q...6JJ!!je!iYQ,_Jgfas.I}.~.!y:'e!!dil·79'-!,f! 98. No podemos dejar de mencionar. asl sea sorneramente, la discusión queexiste sobre laprelación que supuestamente debe darse entre el Derecho obje-tivo y subjetivo. ¿Cuál presupone al otro? ¿Cuál precede al otro? Se sostieneque en virtud de un orden 1ógico y formal dado, la norma -el Derecho objeti-vo- tiene primacía sobre la facultad, porque sin el otorgamiento que devienede la norma jurídica no puede darse lo concedido. el poder o facultad que deella emana. Sin embargo, también se dice que el hombre adquiere primero lanoción de derecho como facultad y después por vla de la reflexión se elabora elconcepto de Derecho objetivo, el derecho como norma. No obstante, se acepteo no que a estos conceptos puede aplicátseles categoríes temporales o psicoló-gicas. lo cierto es que ambos se implican recíprocamente, porque si lodo De•••••~9 objetivo, en p!jncipio. concede facultades. no ha,v Derecho mbJrtivo..queno provenga de una norma de Demho objetivo

99. Sólo nos restarl'a analizar la última de las expresiones usadas para ejem-plificar las distintas acepciones de la palabra 'deredlo'. a fin de determinar siésta contiene una nueva acepción o es asimilable a cualquiera de las tres ante-riores. Cuando utilizamos expresiones como UNo ha.y.Jkrxcho ••. ·9 UNo tienederecho ... H tendremos que recurrir al contexto en que &la se manifICSta para

_sabet!.~ se alude. !'.Q!".~...PI~.L!!~ccimos "La autorldod 110 tiene derttho aprivanu de mi propiedad·, puede suceder que dicha autoridad sí ~ cum-plien~ de1ílaDeracorreetAcoñiiñ¡¡-iíOOna~Jéiivoy, ~n em~n~~ insistamos en decir-.9,!!ela autoridad no tienedececb9. ¿Porqu6? ¿Existeotro DetW!/uJ tukmás del objetivo'

expreslón es _Iintcdoq~ <_ fonna de IIll:Úfcn) padcoe una sma in<:omcxi6ll y an afánn:duccIooisu ~Ie, porque d Dem:ho llO sólo ~ como ~ c:oastitllido por \e)'es.éstas son pone ~ma cId~, mú IIln ea aUCllm cislemaJII1dico. petO 10 DI aitodos J<)$ tlpos cI8 notmIS juddlcu poIibb ni cabe re les _ como da6aimo cid Dcrecbo. lAsleyesCOfUII1u)ft exdusl_ -1*'0 dellllismo.

""'*'<:aco Coceminl: P/J#s.¡r. 461 ~""; BdiIDrialCultura, ~k:o, 1930. pp. 33-3-4.

..•...... \ ,~

LA DEFINICIÓN DE OERECHO 69

100. La respuesta a esta interrogante aporta varios elementos decisivos parasu comprensión plena. En principio, si nosotros sustituyéramos con la idea dejusticla la expresión "No tiene derecho •••", la oración anterior no perdería susignificado. Probemos: "No esjusto que la autoridad me prive de mi propie-dad. H Como vemos. la expresión no cambia su significado, muy por el contra-río.Io precisa. De tal guisa, en ciertos casos específicos. la expresión 'derecho'alude a la dimmsión valorativa o axiotágica del Derecho.

101. Puede darse un evidente conflicto entre lo .ql{~~e.~.r:rch9 .Q/)jctiJlD..~eilf!:~y 10que t:,&'!Os~aiomj;m~-¡,·¡;~.oe¡;¡-m~~,no todo Derecho ob-jetivo ~_~~Dlejusto. Pero, regresando a la última interrogante: ¿Hayotro Derecho a más del objetivo? Porque, ¿qul sentido tiene hablar de que laautoridad Unotiene derecho" a pesar de que se cumpla el Derecho?

102. Lo anterior nos invita a precisar otras acepciones de la palabra 'dere-cho '. ya que desde el tiempo de la antigua OreciatO han existido pensadores queidentifican a ese otro Derecho no con el Derecho objetivo, SIM con un Derechoque seña traducción o sinónirnQ de justicia segñn ya vimos al sustituir estaexpresión.

2.4.2 Derecho positivo, Derecho vigente, Derecho natural

miEl Derecho obJetivo es la norma o el conjunto de nOnDas ..QL~~~~uci~ de acuerdo con loS procedimientos detennlna49s-P.lW\ ello jlQr~,!ll!~ ~~petente, en U!!..!!!9!!tC<l!tº-yJ~gyJ!Í~!l:jriC9..detenninados, reci-ben el !!O!Dbrc de DutchoporiliyQJAs.í las cosas, f:l Derecho objelivo -r-con-jUlllo tÚ MI'IIUUDbligatorfi;uy coercibles- creado tk confoTfrlida4.gm.lesaclM o procedimientos reconoclda..!JJ.O.r:.ÉJaulPr:k!04...spb.e.mna COmpeUrlU.(~lEstada). del que se derivan de~!.sIfhJetj~g!=u~.qp'~TTOgaJi~-mfavorde les Slljetas que se encu~nJranj1~.r...14dkha asaoridad:

l04 e ,fJ..P.!~-1'l!.si!fvo~i'jg~.e!l.III!~_1!iLt4.1fr:.o...t1!f!.~,recibe el nombrcdcDR,cho W,elUe. La_autorida!i!i~~. J!¡J~uJta:!.de.~!rJgar(una norma jurídica) o abrogar (un conjunto de normas), es decir, ~rirorle suV!g~ 11 DetechO oti§YO:-éOiívutiTndOfOenDeriC/uJ 110 v!g~ De t¡¡lsuerte. todo Derecho vigente el Derecha positivo. pero notodo Derecho eos.ui-.-voñv¡g¡;¡u; éaiieCii-, IULkfdO ~~IiO~jiliiio Ii~ riikil¿;,Pórqlu '"' i~derol#í*@!!.. como vemos,la v!l.enciadeJ..!!I!~~ ~~~_su ~ .~"" .

lOS. Por lo tanto. el DmcIuJ PJ~!f!j-"!!fl~d<.lIIP.ntIIU (D.erecIuJobjetivo) cr«UIJU '" acwnlq co" 191 procMimlAnIo,,stgh¡".u",.¡HW-muJtlUlilridII4lDhmura co..m¡HttlfU,,tu rige" (Dmc1lo vi«nú),,, "" lIW/tWÚO

-C&, AIIIooIio 1'nIroI y Semc Hútt»K * 14 Ffkuljfitld Du-.du>, úllIsl44tt. L /Ñ 1MOrf~ • ,. 6.tJa EM4JlttIi4¡ AIIarua Uaiwnldad TcWI, M8drid, 1981, pp. 95-1&4.

" 1WiJcz ea el ~ de tkrrclrD uútt1CM y,¡iazt. V~...ea 73.

41


y wgar histórko d~tUJllinadoly de las c~,se derrl!!H!iOflliJ9Jk.s,Qpr'r:T.9"gatilltu,(Derecho illlbj,ti'HJ)_~ .r:~,~!, c,?'!,~~_s1l.ieto~~J.QI que se ~gL

106. Cuando se alud~ al otrv Derecho, es decir; al conj/UllOde principiosmorales previos a cualquier autotidad (no es derecho objerillO ni positivo)~rigen-éñcua.!i.~!~é!iñiO.~~i?~~-la hi:!ii,il!J-'!e..~_~;e1!iir.e. ~i~~nte1..en todas pa~~),A!J~!!~!...tkriWJII pa'É!Mtro~ust!E..~_o ~ir:t,1f!!p.!..~ona/,estamas.._hablando del denominado Derecho ltalUral. ~r.~~~ ha consi-derado por al8\\Il.OS~Q.IJIQsin6n1mo de justicia,

107. De las expresiones "No hay derecho .¿" o "No tiene derecho .•. ", tra-ducidas a la idea de "No by iustida, no es justo •••", se infore uno de losproblemas más arduos del Dertcho, el de sus relaciones o vtnculos con la mo-ral. Porque aquí cabe plantear muchas cuestiones: ¿El Derecho positivo es elúnico válido? ¿Está subordinado' al Derecho natural? ¿El Derecho natural esDerecho? ¿Cómo se conoce el Derecho natural, quito lo prescribe. dcSodeseorigina? ¿Puede haber un Derecho anterior a la autoridad soberana, al Estado?¿Si el Derecho positivo contradice al natural, a cuál de los dos ha de obedecer-se'? ¿El Derecho natural es obliialorio para los individuos y el Estado?

108. En el siguiente capítulo abordaremos con detalle este interesante as-pecto de la dimensión axioléglce del Derecho, cuya problemática evidencia laintima relación que existe entre las tres dimensiones del fenómeno jurldico ycómo ésta aparece inadvertida en nuestra realidad a través del lenguaje. Ade-más, es evidente que el conflicto entre lo prescrito por el Derecho y lo prescritopor la moral surge de manera cotidiana en la vida social, no se trata de unproblema meramente teérico o metafísico, sino que se relaciona principalmen-CCcon la validez y, como consecuencia, con la obligatoriedad y obedienciadel Derecho que norma la conducta social de los hombres. Como lo señalaLothar Kuhlen, "•.•las concepciones del derecho y la moral, al igual que elderecho y la moral mismos, rtp~enUm IUI esboza constructivo que, en úbimainstancia. tiene qlU: ajianvJne en la solucién de cuestiones prácticas, plantea-das por la convivencia humana. "&2

RESUMEN

La definkión de Derecho

El conocimiento que obtenemos tkl fenámeno juridlco a través tkl lenguajecotidiano, nos aporta una primera y sólo provisoria aproximación a la reali-dad del Derecho. Es una aproximación empírica que delata la función origina-ria del Derecho. su carácter de producto social, histórico y político. Esteconocimiento no nos basto, requerimos de una definición más precisa para apre-

" l.olhar KuhICa: • Vwúu:iones de l\DtmQ.l.nJn tiderecbo y la moral" (Tmd. Carlos de Santia-go); en IHrtCb , l'iJqwj(G; op. ciL., p, 191.

LA DEFINICiÓN DE DERECHO 71

hender otros rasgos importantes de 10jurídico. Es decir, debemos pasar de Widea del Derecho como hecho a la tkl Derecho como norma, buscando por eseprocedimiento establecer IUI concepto que nos permisa transformar una nocióninexacta y ambiguo en una m4s precisa, a efecto de conducimos con mayorcohereocia en nuestro discurso tanto teórico como práctico.

Sin embar¡o, existen algunas dificultades particulares para conceptuar aiDerecho, ~ se desenvuelven entre posiciones extremas, que van desde latesis tú la útd#juricúm hoJta la postura teórica que sostiene la existencia deuna sola y /ÚIÍCQ definición esencial. Ambas caracterizaciones parten de presu-puestos equivocados, porquelli existe IUI solo método para definlt; ni es posibleestabl«er IIIJQ relación necesaria entre el lenguaje y la realidad; que nos cons-triña a desarrollar la labor definitorio buscando una supuesta y iÚlÍca 'esen-cia' de lo jll.ridico. La naturaleza de la relación lenguaje-realidad esconvencional; lo que nos permite concebir a una definición como la elabora-ción que responde a necesidades u6rico-lMtoclológicas y de una mejor comu·nicación.

A estas di/iculJadu han tk agregars« las que se relacionan con cuestionesterminológicas y posiciones teáricas, Respecto del primer aspecto cabe decirque M el españo~ como en otros idiomas, la palabra 'derecho' es vaga o ambi-gua. ytJqll.e posee varios significaclos entre s( relacionados. Además, se trata deun término que contiene una fuerte carga emocional y que aparece deformaimprecisa en la rralidad. En estos casos la palabra 'derecho' alude, como lostérminos 'líbertad', 'igualdad', etcétera, a situaciones emocionales. lo cual noquiere decir que no puedan describirse racionalmente, sino que a éstos se lesasigna indiscriminadamenCCcualquierpredicado. Asimismo.laforma en que lojurúlico se ntanifiuta Il lIeces adolece tk las señas con que se caractetiza SU

ideIJJidad.Hay, por ejemplo, normas jurídicas que no prescriben una conductay otras que carecen de sanción.

El enfoque cjenJ{fico. la melOdologfa y la pasición teárica que se asumanson laIIIbiilJ túurminanJu M la caracterización de un concepto. Esto explicala graa vlriedad de definiciones ex.isICDCCSsobre el Derecho y evidencia queéste no se manifiesca WÚVocamelllC.A pesar de que el Derecho se presenta enla realidad como IUI [enámeno monolúico, posee un contenido complejo ymullidimensional cuya lIIJlUrrlle¿ase traduce en tres ámbiro.s diuinios pero In- ,timamem« entrdiu.JJdos e lnuractuantes: el Derecho como hecho social, comoIIbnnajurfdjCQ y como valor.

Esta concepción tridimellSipnal del Derecho aporta una visión más cabal dela complejidad del fenómeno juddico. de sus implicaciones y de SIl riqueza. Sedesarrolla a pa.rti.rde la idea de que el Derecho se genera como /Ulfenb~no ohecho social. que se rraducé enforma de normas juridicas para prescribir com-portamiemos y principios de conducta social a la luz. de cienos valores.

El estudio tk las tres dimensiones en que se traduce lo jurfdico, plUlÚ ha-cerse desd« dos perspectivas cimlificas y dos niveles de conocimiento. La pri-mera perspectiva observará al Derecho M términos tk la Ciencia Jurúiica. o

,

72 APROXIMACIÓN AL OERECHO

sea. desde dentro del Derecho, la segunda lo hará en términos de otras cienciassociales y auxiliares del Derecho. Los dos niveles de conocimiento serán losplanos del ser y del deber ser. dicho de otro modo. los niveles fáctico y filosó-fico o especulativo.U) La pri~ra dimensión en que se deno!C!elje'!ó..'!!.t:'!oi'!rfdico es aQuella QueJ.9..f~!1)J?reode como un acaecer socia~cduu¡u~·de.la volu(!1ad h~p.9r.ª re..8.ir cier/l}'! cor!!ft¡stas_de su ..••ida. collllllÚUU.Jgd!.n.esta dimensión el Derecho está sujeto al devenir histórico '1 a los avatares eco-n6micos y políticos. Por eso el esiiií1/ode 10dimensión ¡óCiicQ'sé encomienda.en los dos niveles de conocimiento mencionados. respectivamente, a las cien-cias sociales y auxiliares del Derecho y a la Filosofía y CullurologEaJurfdicas.

Son las ciencias socEalesque se ocupan. desde su propia óptica. del Dere-cho: la Sociologta, que lo analiza como un modo de comportamiento social; laAruropologta; que lo conoce como una manifestación cultural; la Psicologla,que ve en éste una forma particular de influencia en la conducta individual; laHistoria. que analiza lo jurídico como producción humana relevante en los dis-tintos momentos de la vida de los pueblos; la Ciencia Polttica. que entiende lojurídico como un fenómeno vinculado a las relaciones de poder; I2·Teona delEstado, que analiza el Derecho como una tfpica creación estatal; la Economia,que entiende lo jurídico como un medio de regulación de conductas socialesque influye en los fenómenos de producción y distribución de la riqueza.

Son ciencias auxiliares del Derecho: la Soclologla Juridlca y la Historiadel Derecho que hacen de éste su objeto de estudio a través de su propia ysingular metodología. En otro nivel de conocimiento. la Filosofia, y dentro deésta. la L6glca y la Ética; auxilian en la comprensi6n de los aspectos especula-tivos que estan implícitos en los distintos problemas a que da pie el fenómenojurfdico.Q Una segunda dimensión en que se estudia el Dereclw e..s.!fI.!!p.ITr19Iiv.a..don-ge se ie ret;!Lng:~'!..:s!!..!stricta ~it1od..l~~i~~_es.~ecir,_co!7fIJ_un sistema.C;.OOfti-.:P.~regulación de la conchtctasocial. Del análisis de esta dimensión delo jurídico se haCe cargo la propia Ciencia del Derecho o Jurídica a tra\Ú de 12Teoria General del Derecho y lo Filosofla del Derecho •

La Teorla General del Derecho estudia a éste tal y como aparece en larealidad, pero buscando entender la coherencia que relaciona todos los Ienó-menos jurfdicos. Ana/ira 101 conceptos juridicos fu~nJQ]u (oorma. san-ci6n. hecho y acto jurídicos, etc.) Y las instituciones de Derecho positivo (elmatrimonio, la hipoteca, la patria potestad, etc.), La trascendencia de la TeorfBGeneral radica ea el hecho de que sus estudio« y teorias tratim de aplicar yresolver las problemas que presenta todo ordenjurúlico y, en tal medida, auxi-lian a abogados y jueces en su quehacer cotidiano.

Dentro del6mbito de la Teona General se desenvuelven IUIQ serie de mate-rias especificas, ocupadas de las dlslin/ilS clases de problemas que sUlJen en eldesarrollo; complerruntación e isuerpretaclán de los sistemas jurídicos, Entreestas ramas están: la DogmdJica Jurúilca, abocada al estudio de dichos siste-

-~;! , '1..'i U


mas jurídicos en cuanto tales; son parte de ella el Derecho Ci vil, Constitucio-nal. Administrativo, Penal. etcétera; la Técnica Juridica o Técnica del DerechoPositivo cuya encomienda es el estudio de los medios empleados para la elabo-ración, transformación y aplicación del Derecho; la Lágica Luridica o LáglcaDeántica que estudia la estructura de la nonna jurídica como norma hipotética.sus relaciones y distinciones con otra clase de normas. el ordenamiento jurídicocomo un sistema con necesidades de coherencia e integridad. etcétera; el Dere-cho Comparado, que realiza el análisis de los caract.eres propios y comunes deinstituciones jurídicas de diferentes sistemas de Derecho.

En el6mbito de la Filosofla del Derecho. del deber ser;son materias que seocupan de distintos ángulos de 'Io[ problemásica: la Ontologta Jurídica. queestudia los conceptos y sistemas' normativos en la realidad social en la que seconciben y desarrollan; la Teoria de la Ciencia Jurtdica, que se encarga delestudio de 10$ esquemas intelectuales para crear. interpretar, completar y conci-liar entre &! las reglas de un sistema jurídico, ase como de la reflexión criticasobre la Ciencia Jucídica misma, su metodología y los procesos lógicos de laargumentación y realización del Derecho.@ La tt1~era dimensión del feisómeno jurfdieo, la axiológica o eSlimaJiva,fO.~ ~ Derecho en su sentida ético. co~.!l valor ÜJ.rt~taJ.ll!U_q, en!!.f!!ZS palabras, como gtJlTJlllir.adf'r:.Y..I!2.~!A! valores sty!~r:i9~,-J!.sta. dj-menslónes explorada por la Estimativa oAxiologEaJurúlica, tambi6n conocida

.~~~.~¡¡;'.~justic;a;_~~~·~~i~~ los valoees que dan ~_.fwtdamento al Derecho. A su vez, el estudio del modo y manera en que \osvalores-(jiíC fundañiéÍttBn el Derecho se hacen norma jurídica queda encomen-dado a la Polñica Juridica o del Derecho.

Una visión trldbnensiana/del Derecho evita que se confimdan los planos o6mbitos en que ellen.6meflO jurúJico se expresa, confusión que swgc porque elDuecho le manifiesta con una preseacla I1nica en la realidad, no obstante quesu natura1eza implica UD contenido complejo, evidenciado a trav& de tres di-mensiones que le hallan en un ju~go e intenlcCión. constantes .

El Ikrf!clw puede dejüúru desM IUIQ o varias de sus dimensiones. Sinembargo, en la medida en que UDConcepto de Derecho comprenda los distiotos~bitos ea que se expresa el fen6meoo jurídico, la visión que le ofrezca delDerecho sm1m's amplia. Además una definiciÓll asf precisari aspec(OS cenlJ:a-les de la existeDcia del Den:cbo, SÍI fundamento racional y los rasgos caractaís-ticos que le distinguen de otros órdCIIes IJOmIativos como la lIlORI Yla religión.

:1<,¡-~CoIIceblmos al.l2!!!E!Jp como IUI sistema nonnativo tk regulaclóll d4 ÚJ~ social.producido ygarrmtiv:ldq WK~rpolftictJ~ IUIQ tktemtlttoda llIltaridad sobtrtlllO, que facilitan y asegllTtUlla COOl'ÍYen-ciaycooperaci6rl..!!!fJS.Y..f!Il!L....vaJi#gJol1ligaip~.~t:Qrulicionaporlos.~'E.l!!!idicOI.1 !..ti..cosde loscualu u generadoryporúJdor, rup«tivamen-.te. en un rrwrnmto y lugar históricotktgminados.

La dejüticwn anterior contiene CIIIIlro elementos básicos. Primero: que elIkreclw es un,~ normativo tú regulaci6n de ÚJ conducta social, es decir,


un conjunto estructurado 'i coordinado de normas 'i principios que regulanciertas fonnas del comportamiento externo y colectivo de los hombres. Todosistema es una creaci6n humana y por tanto un producto de la cultura. Segundo:que el Derecho es producido y garantizado de un modo especial, diferentedel de otros sistemas normativos con los que convive. Nos hayamos, pues, frentea un modo particular de creación, modificaci6n de un orden normativo al cualse aplica, en caso de incumplimiento, la fuerza legítima e institucionalizadaque detenta la autoridad Soberana. Tercero: el Derecho facilita y asegura laconvivencia y cooperación social, es decir, un ámbito ordenado, seguro e igua-litario donde el hombre puede sSli¡facer sus intereses primigenios y fundamen-tales. Cuarto: que la validez del Derecho se condiciona por valores juridicos yéticos de los cuales es generador y portador; respectivamente, en un momentoy lugar histórico determinados. Es decir, que la obligatoriedad del Derecho espropiciada por un doble estándar valorativo, constituido por los valores jurfdi-cos que el Derecho per se aporta a toda sociedad (orden, seguridad e igualdadjuódicas) y por los valores superiores de los cuales todo sistema de normas esportador. .

Esta definición nos ha permitido corroborar que el Derecho se desarrollaen tres ámbitos y dimensiones (fácticu, normativa y axiológica); que su funda-mento racícnal lo habremos de encontrar en razones fácticas y éticas que justi-fican su instauraci6n y posible obediencia; que son sus rasgos característicosel ser un instrumento de regulación de conductas sociales, distinto de la m011l1o los conveneionalísmos sociales por virtud de su origen, forma de garantizarsu observancia, fines y sujeto a quien queda encomendada su aplicación. Sinembargo, se vincula con la moral ya que todo Derecho implica un punto devista sobre /o bueno y lo malo, Y porque s610 valores morales pueden justificar,en última. instancia, su plena obligatoriedad.

La nalurakr.D muliivoca del término Derecho implica que de 11puedenpredicars« varias acepciones. Eümoláglcametue la palabra 'derecho' provie-ne del latfn 'Directus, a, urn' que significa lo que es conforme a la regla o a lanorma, dentro de este contexto el Derecho alude a lo que norma, se mantienerecto, encuadrado, ajustado. Implica la idea del Derecho como norma o romoconjunto de normas.

En español y otras lenguas romances, asecorno en idiomas con raíz distinta,como el alemán y el inglés, la noción 'derecho' posee el mismo sentido derectitud. En este ültimo idioma existe más de una palabra para referirse al Dere-cho. 'right' y 'law', lo cual evita incurrir en confusiones.

Cuando la palabra 'derecbo'ise utiliza como sinónimo de norma o conjun-to de normas que constituyen un sistema, se hace alusión al Derecho objetivo.En cambio cuando la expresión 'derecho' alude a la facultad atribuida por lanonnadc Dcrechoobjetivo IIOS halIamos ante el Derecho subjetivo.Asu va, siel término 'derecho' se refiere a la ciencia que se ocupa del estudio y análisisdel fenómeno jurídico, estamos ante la presencia de la Ciencia Juridica o delDerecho.


Igualmente, se entiende por Derecho positivo al conjunto de normas obliga-torias y coercibles creadas conforme a los actos y procedimientos establecidospor la autoridad soberana (Derecho objetivo) del que se derivan derechos sub-jetivos -facultades o prcrrogativas- en favor de aquellos quienes se encuen-tran bl\iO el poder de esa autoridad. Si este Derecho rige en un momento yespacio histórico determinados, es decir, no ha sido derogado o abrogado, reciobe el nombre de Derecho vigente.

Al conjunto de principios morales, previos a la sociedad 'i el Estado, querigen en cualquier momento y lugar, de los que se derivan parámetros de justi-cia o virtud personal se le conoce con el nombre de Derecho natural.

I .'"1'1

111. El Derecho y la moral

SUMARJO 3./ El Derecho y la moral: 3././ Iusnaturalismo y iuspositivismo. 3./.2 Tesisde Carlos S. Nlno. 3./.3 Diferencias entre moral y Derecho. 3./.3./ Moral ideal y moralsocial 3.2 Ha1U K~lst!tl Yla teoria pura del Derecho,3.2. / D~ la apDT1ilCWn kelsenianay las impUla<:iotw al positivismo jUTÚÜco.3.2.2 Critica a la teoria úl.WIÚJIfIJ y a algu-nas tuis iu.sposilívistas. 3.2.3 Consideraciones finales. Resumen:

SINOPSIS INTRODUcrORIA

Este oopflulo tiene por obj~to presentar uno de los temas ceturales, sino es queel principal, de la Filosofia de Derecho. a saber. el de las relaciones que hleguarda con la moral: La importancia del lema radica no s610 en la idea deaproxim4mos con seriedad a la complejidad delfeMTnetW [uridico, sino en lautUidadde a/x)rdarlo en esta primero parte del libro, ya que ahl se encuentranmuchas de las claves para comprender y plantear posibles respuestas a proble·masfiuJdamentales del Derecho. como los relativos a la justicla y alfundanr.en-to de su obd1encia..

El orden qu sigue estecaplJulo es el siguiente: se plansean cuatro pregun-W clave acerca de la relación Derecho-moral: Éstas cumplen; a lo largo delteuo; laJiuu:ión de sendas directrices generales que nos van dando la pautapara ÚJcIIrsÚJnaren los aspectos in4s clásicos tk dicha relación. Estas pregun-tas SOtt: ¿cu4ndo Ypor qul surge la supuesta tensión flntre fllDerecha positivoyfll Derechonaturall¿qulut4 detrds de dicha tuuMn y m qui consiste ésta?¿debe el Derecha positivo ser justo? ¿es necesario que el Derecha utl dotadode WJIidef. moral?

Evidentemente, en esta clase de temas las pntmdidas respuestas. a VtICU.

no .,.. m4s fIIU rqJlaiIuamientol de las pregunlal origlna/u. ""gerencias deun cmnlno por donde transitar. La ucursMn que este caplJuÚJofrece pt'OCll1TZ

orientar rupecIO de la akja diiputa entre iusnaturalismo y lusposidvlsmo;sobre 1Moportadones de la Teorla pura del tÚncho elaborada por Kelsen y.por supuesto, respecto de los malos ellleNlidos.fiÚu/adM e infundadas cñticasque el positivismo vleM, a lafecha; cosechando. El destino flllDl tÚ est« reco-rrido tW es otro que hacer ver que el centro de gravedad sobre el que gira larelacú1nDerec~moraJ ut4 dado por la aspiraci6n tk hacer del Derecho IUI

instnImento verdaderament« cUil para las mejores causas tÚ la humanidad.

!.-.~ ..D

78 APROXIMACiÓN Al OERECHO

3.1 EL DERECHO Y LAMORAL

l. Lo primero que debemos preguntamos al afrontar el problema que suscita larelación entre el Derecho y la moral son dos cosas: ¿Cu4ndo y por qué surge lasupuesta t#/Uwn entr« .1 Derecho positíl'O J el Derecko naJllral1 ,Qué /lstDdetrrls de dJcha tenswn y en quf conslste Isl4~

2. Para poder responder a estas preguntas debemos recurrir conjuntamentea la Historia ya la Filosofia, asf como a la fusión de ambas en el ámbito jurfdi-CO, esto es, la Historia de la Filosofía del Derecho. Ya que, como enseguidaveremos, la disputa entre los defensores de ambos derechos, positivo y natural,se inscribe en un proceso polluco, histárico y jilos6fico que llega hasta TUleS'

tras dlas, yen cuyo fondo subyace una tercera pregunta de orden axiol6gico enla que está sumergida principalmente la relación entre el Derecho y la moral:¿El Derecho positívo debe serjusto? Vayamos por partes, respondiendo una auna, las tres preguntas citadas.·

3.1.1 Iusnaturalismo y iuspositivismo

3. La primera de las preguntas planteadas cuestiona: ¿CIUindoJ por quJ surgela supues14 tensión entre el Derecho pOSiJillO(iMpon/Msmo) y el Derechonaturai (iw1UJlUralismo)t Si analizamos esta interrogación, comprenderemosque las dimensiones fáctica, normativa y.valorativa se presentan Intrínseca-mente vinculadas en el Derecho, por eso la respuesta Implica. necesariamente,una rej/exiQIJpolflico-hisr6rlca y Jurfdico-jilos6jica.

4. Cuando se alude a otro Derecho, como el1W1ural. que se dice !U!!SDPr~superior al Derecho positi\lO. nos enfrentamos al problema de la justificaciónültima de las lIOfI1lasjurfdicas, de los mandatos que el poder polftico, pocme-.dio.d~ ellas, dirige a los hombres. En la realidad social han sido los ciudadanosen $US luchas permanentes por la consecución y reivindicaciÓll de sus derechosy creencias -y con ellos los estudiosos de la Ciencia Jurfdica, yen especial dela Filosoffa del Derecho- quienes han puesto en lela de juicio la obligatorie·dad de cualquier clase de mandato estatai; sobre todo 11 éste prescribe com-portamientos inmorales o injustos.

S. Recordemos que es gracias al poder con que cuenta el Estado (o cual-quier otra forma histórica de organización del poder) que éste se halla capaci-'tado para forzar el cumplimiento de sus /IOrmosjurídicas, incluso de aquellasque pudieron parecer injustas. La historia está llena de ejemplos en los quehallamos. de un lado, un poder que aplica su fuerza para la adopción de ciertoscomportamientos sociales, por injustos y aberrantes que parezcan y, del otro, aciudadanos que impelidos por el temor a una sanción, e incluso a la pérdida desu propia vida, se ven forzados a adoptar esa conduela.

6. La tensi6n original, desde un punto de vis~~polílico,.enlre el~~..!!1!tural. tieM_~.lUltig('HIJ. d.~"(fWJnamiento que COR_

EL OERECHO y LA IoIOAAL 79

carrú:ter ético o moral se hace de .tas.norrna..!inj!fS!..U§.p/vducJiftupor UIIiJ aUla·ridad que posee el recurso de lafuerza j":S!irucÜ!~.I!.za¡;ia-,Resulta inaceptableque un poder, por el solo hecho de poseer el monopolio del uso de lafuena; seencuentre, en virtud de esa única circunstancia, justificado para exigir la adop-ción de cualquier clase de mandatos. por m4s que éstos revistan la forma ycumplan cOIIIo, proc.dimien/os que se exijan para tales efectos, Como sabe-mos. llJ 19a1J4!:ul, por~ '!Ú!1tUJ, no I!s, s.in6..'!Ú!I!I!!JU;!tici!!, .l.!!.!p'1a.yaJiJe¡10TmIÚ tiel IH..r.~C.~~1insuMienú para IUfJ.trarela relación de knsión.

7.Ahora bien ¿cómo puede enfrentarse. al Derecho injlU/o~que por proveonir de un poder poift!.c.oJon.1a efectiva capacúJ!;uJdei'!JPOfJerSlUnoT7llOJa!!!!Y#A!J!!É'!.nIl"!'p',:!~e un ~'!.meri"!i.~l!.~ndiciOllal? La respuesta his-,tóricafue y sigue siendo la!l1ismll:,cu~$~n~Q su_va]i!e;..s)J o.b/igatoriedod.."',OTtÚ.

8. El primer antecedente,~ la_d.!s~1!. entre iusnaturalista.s (qu@es se.~11!.~ l'!!I!:i~os del. ~~l!!t~I)y..~J!h"s~_(quj~es .a.:;I(Íandel mismo modo en relación con el Derecho poshivo) se insc.ribe..hislárica.js..O!:~e..~ñ iicüisIiQ-;¡;;;;¡~~oAe ~ ~~/üJe¡de.1as fU!~ j!l.!f.4ic~ i!1nzo.ralel o.in~l!1!! .PfJ.r.1JIds.9f!11.J!tasS/IQ/IP..Péc.ro .d.~1proceso formal de crea-ción QruOlUJcin!i.enJoit¡s14!!.TE5ke ~!ilucionali?J!do. para tales fines.

9. Collviene acl~,ql.le._aquI hacemos ref~nci~ ~,pcige,,- d.ctJadispularespecta de la validez y obligatoriedad moral de un Derecho fonnalmen/e váli·.do y eficaz. pero mO;.aiñliñticuestioiWbie:Po«tu~ ~a inj~stl) de.wJa impre-~~~_'l~ los iuspositivi~~'siem¡;;.e se han alineado del Iad.QJ!9J as causas~E~ y h>lll~~listal! ~e I~ ~n~~es y retr~.f!1~.:..AlfRoss sobreesta cin:unstancla ha escrito: "oo. desde un pusso de vista poliüco-prdctico lasreorlas iusnasuralistas /JQn sido tanto conservadoras como evoluclonistas of'IIVO~ En el 4mbilo de lafilnsofla polñica todos los slstemas pollr/-COI,~ el abSQlutismo earemo MsI4Ia democracia directa; han sido juslj·~ por los fil&sofos del derecho natural. "1

10. LQU~ debe entenderse, más concretamente, !>Qrlusnaluraljsmo ylusposkiYbmQ1 Norllerto Bobbio ha establec~Ji'Ui&!l¡c;\llC$ nociones'. ~Por1~:"t!üi!niJf,.a.q~7Ía·~ºiiJ~JI1..e q!K odmisela dislinción.en/re de-"eho natural y derecho ,e<!!.itivay sostieM la supremacla del p~ro sobn eL

. ~egundo. Por 'positivismg jurídico' tnriendo aquella corrien/e quelUJ odmis«la distincWn enlre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe'otroderecM que el dereclíó posiJillo. JfJ BObblo concluye: "::'/xiíJiüñaiíiTáilSiiiO.¡;¡¡i~la_koriáJe la ~uperioridad del derecho natur,!!.iOiire el ~~~J!<!:s!t!J!,~r posUi!!!.1TW.E:!!lico la teoña de la uchuí~~ de":.~.2.silj·_~§Jj'!'nat~~,"'!!..~~I4; el positivismo juridico, ITWnlsta.")

IAle. Rosa: "El concepto de W1Iide, ,/<1 C<lI,flicto <11110,1 Pcsitívisma J.rúJico y'/ DerechoNtul;rvl": t;8El c"upúI M 'IfJJkúz, oo' : op. tiL, p. IS.

'No<baIo Bobbio: "J~rrúisnw y Positivismo JllIfdjco" (T1lId.EmeslO Gatzón V~):c..E:r~"'L .. :op.cit.,p.161.

J !bid.

lf'


11. E,l surgimiento del concepto Derecho lIIJIuraIse arraiga en la necesi-_dE4,d.eproducir. ¡¡I1,c~nt.~llee,soala idea de un Derecha positivo inmoral o;injusto. De ahf que los orígenes del iusnaturaIismo los encontremos en la ideadePW,i&, <;S .~lr,~ ,~t!lra!.ew •.como concepción de un orden estable y per-manente. al cual. lo continge'!te.:t.pM3-.iero~!l)Q. el poderpolülco y el Dere-cho positivo, por ejemplo-e- debe ceñirse ..Esta concepción, base de la.id~jeun orden jurfdico estable y eterno como sinónimo de Derecho justo. ql!~esgrÚnirá, como ~on~ici~~ ~1E.~~!!!e,~!!lof!!<!e!I!l.Derecho pQ~,tiv9 pasajero y_'TI~.t>le, no se gestá, curiosamente; en una coyuntura histórica de tensión COI1

el poder; sino en las reflexiones de la filosofia natural presocrátlca que, segúnTruyol y Serra, se dan a la luz de la polis, estructura polftica que los griegosconsideraban la forma más perfecta de vida en comunidad.' uPara la incipientefilosofia natural griega -escribe el autor antecitado- tal como fue abriéndo-se camino en las ciudades de Jonia. el enigma radical brotaba del movimiento.del cambio de cuanto nos rodea. Los primeros pensadores buscaban, detrás delas continuas mudanzas a que se halla sometido el mundo sensible. un elemen-to primordial, estable y unitario. una substancia primaria de la que todas lasdemás surjan y a las que todas vuelvan. A esta sustancia primigenia dieron elnombre ck phJsls, ck naturaleza. "s

12.~ importancia de esta refle~~'!. fi!o~ ~_n!!'!l4Hn. (ll búsql)Cda.ca.~..rac.tedsti~e..humana.de lo no contlngent(. de algo pcnnaoentc..a.etemo alo cual asirse, radica en la identificac,i~.4ct!¡n...ailb qll~~comn.parámclro.-principio o referencia de vI!A4~.!l!1h:~, Precisamente por ello.~oques« ~~UY.e.n ~as caracteristicas ck parámelro peT77Ullll!nte.princlpio,fiu!nte

, ...d.e inspi!!JCió.n.Y,8.uJao contrapeso ckl Derecho positivo, ~ le ha denominadoDerecho lIIItural.

cJ¡:;'13. El iusnaturalism!>_~ ~ucto de una larga evoluci6n histórica q~.distlntos procesos y que pasa ck la idu!.M U/I Derec/w ckriyado de 1o.Düdnl=-dad, a la ck un Derecho thducidq ck la naturalga humana e~slu1ados.o...principios pwen obtenerse por mitodos r'CICWnalu.Este proceso evolutivoabarca varios siglos, desde los Inicios de-ia fibófia-cosmológica griega bastanuestros dfas y, como es de supooerse, ha implicado a conientes'surnamentediversas." Sin embargo, no es el propósito de esta obra hacer un recorrido por

• Cfr. IuttooUoTtuyol YSena: HI#nillIÚ '" F//In.,. IÚl De_M, IÚt &14b; l. De ,••Ongotel d la bt.)a Edad MeJJa; Dp. cit. p. t03.

I A. TruroI1 Sena: Dp. clt., p. Ul2.oRealiWl UDdcurroUo de las conIcatcs más d<stacadM.de1 illJllA!Ulaflsmo los sl8"ieatcs .ato-

ees: JostAnlonio M6tqDQ;~ lA BllfgqurAdlollG41lo-eu NMlrtIl;Poaú. Mbj.ee, 19~; Luis Recas6is SId1ea: l•••~ A.eftIoIa ~ P"""kad de 0eRcb0,Uol..ersidac!Comph~_deMadrid. MIdrid.I980. Uo -WOdeodee1 pmlode vistohbUlrico50bIe el Dc:m:bo DII1n1 puede CIICOCItIIneen 100~ tnbIjo.: GulcIo Possb: HII/4tÚ * loFllaso¡r. túI~. Tomo I (TncI. "* P. LorcaNa_1: l!dic:Iones P\OOJIde. Madrid. 1910;~ Corta Gnou:Hlltorl4lÚ" FIIM.¡r. úl Du«M. T.-. I; E!dilora NecIonaJ, Madrid, 1968;Jos4M. Rodrfpu Paniagv.a:H1s/orl4túI p~ ¡.,(¡lb; Paasltad de Detecho. UniWfti..ct.dCompl_ de Madrid, MadrId. 1980.

a. DERECHO Y LA MORAl. 81

todas las escuelas que han contribuido a la formación del pensamientoiusnaturalísta, propósito que corresponde a la Historia de la Filosoffa del Dere-cho. Nuestra intención es destacar de ese pensamiento las características quenos pennltan distinguirlo y confrontarlo con corrientea iusfilosóficas de cuiladistinto. Para esto no es necesario realizar el recorrido histórico del que habla-mos antes, sino proceder a la caracteritacián de las tesis en que se sustenta elDerecho natural.

t4. Carlos S. Nino, en dos de sus principales obras,' identific4 las tesisfiIoróficas fundamentales que están presentel en las distintas escuelaslus1Ulilu'dlUlat.Utilizaremos su trabajo corno base para llevar a cabo un análi-sis que nos permita detectar cu.ál es la tensi6n que existe entre la relacióniusnaruralismo-iuspositivismo y, como plantea la segunda de nuestras pregun-tas, qui es lo que en realidad se encuentro detrás tú la tensién mencionada.

3.1.2 Tesisde Carlos S. NIDo

'::"

~7

105. Para Nino, son dos las tesis filosóficas en que se sustenta la doctrinaiusnaturalista. Dichas tesis rezan así;'" <DHlIJ.JI!i!!E!J1J5J~!l~dete"'!'!!!t!!!.1!sJ~tkigM.!!!nJpJ!.tuciones socialesJ establece';,aránrelros de virtudpersonal qlU SIl" ""iv.rs~nú wiJidos,M.qulb/a. ta;.Qi.6;ihüñUiiUi;Cti)'a Wiiiikz IrUdq.1Uk déi n~~noCimknto<l~PO(ÚeJirtos6~anM.o líUll~'§ .. .- --,-,--.. '- ..,_.,._-,(JjLtn slstenuu o las rwrnuujUTÚÜc4S, QIl1I creado, e impuestos por elPo4n'.,üiif4.~~_~ef.C#fga!!ii ciiiiüifiiiiCho,-ii'ñQUiIis!acen ~I

principio! lfIIuIU/(n ." elpUlÚlJ1.16.SqW¡ escribimos antes. nuestra ilegunda pregunta plantea: ¡Qué elt4

detrú di la úlUi6" ,nIn WsporiIlvisW , lusrlllblnúistlu, ,tI quJco1UUtehta1 Siguiendo las dos teais de Nino, puede responderse • esta pregunta delmodo Iiguicuce; Los llunatwalistu aceptan una o ambas tesis. por lo tanto,COIIIIIIDOSCOIIdos posturas básicas. La prilllua estaría c:aracterizada.p:º~J!qu~.1105que lOStieocnla idea de que existe un lHreclao lfIJIvraJ Df UUIIo conjlUÚ9..ckP~deJ.lUtkl4 eo" val~ rutiv~~9~P.~ ur~duéí;IO;,mcio;,m.~(~!),~ <tue~~tE'!!fi!:rr:r:at!,F_~~p"ere~ po~lJl~qllt 110

CU!"l!...1t!~ .kIÚ!J'~P.if?~'!!! podrá ser co!.~c!!!!!!,_lHre..EIu], {tn,is 2}.Quienes_yí se eXPJ~1! es~!I ubicados dentro dC;.I,~,º-orri~~~JIJ«l)lda,!I!n!!t!!r!Hppn ootológico.

17!~1uI~~~~!~ JasdoSteai!.~~!1o,,~Jal v!r.::,.!~~Qeo_a,l~!lo.~~ laciencigtfelserMIDe.m-múduhLel.,1I9m~""'~R.:91.Y!,g~~~.Q.~_ªJ9J¡l~QJJD:JIJMil¿ ConsecuCDtemente, esta corriente niega ti confcter de jurldico.. a todo

'Cfr.c.doIs. N"UIO:l~" lÚÁJÚJ/116 túI n.-w.Arid, BarceIou, 1983. p, 161u.;&le. , Dosw6ow H_: "-Id6c. BDeDOCAIres, 19«. p. :lAY la.


sj~'!'E.~ no.r.!JUldt;!!I!~.0.o. pos!liy'~ q!'e 1lQcumpla con los principiosdejusticiac!m!!..'!i.4t;!~en el Derecho natural. Es claro que para este tipo de iusneturalísmola relación entre el Derecho y la moral es de carácter no sólo necesaria sino quecondiciona la naturalezajurfdica ck las normas. memplifi~an. N.~t.ófÍ~mellle.ílesta corriente, según Busebio Femández, el iusnaturalismo grecorromano, elescolastlco iricdie~iií; el iusnatunuismoñicionalista, y el neotomísmo.! - .-

1~~.~.~u~ci~~~~i8·-bás}c¡¡- es sOS¡eñi~_~ tD.s..i~tiaiu~aifS_~qu~aceptan la tesis J, pero no la 2_Esto es, la corriente iusfilosó.~~a.~RlIn.!I~.¡leo..nú1l6giaJ, ~~i~_~jO¡'_~UeI.~~~~~ IJl:IC c<?nci~e,!~'!p2;..tencia del Derecho nal~rar.~nJf!IItoprinciP.ÍIJS morale« y de Justicia u~ve!:-salmente válidos, asequibles a fa. razón humana, que son parámetro que le8.ili~el Derecbo Positivo. deterÍnituin su tñidü:Ja y a los éÜaiii thbee;iá;~~~jido.- 9

~~~~aüsmo ~~~14g!~D no fI}.eia ~ carácterJurídicO tk/ pe~1w po-.sltivo, POr.~ q~ sea contrario o violatorio de los criterios o principios delQer~chp_~raL EJ:2 .!.e.!imiia;'á a decir de tal o.cUOI $islemo:iü':¡diÚ).i~~injusto .o.)nv41i4o.!Mr~mente; aunqu~ !!.re.E0!!Ec'!p'lena entúk.!!livall;iezfór- .IJlPU.t;Jl!1I9..l)[email protected]{también es identificable una relación necesaria de lojf:!ffili.co ~n la moral, pe; ;;,;;;·;.e¡7¡cióncuyo carácter necesariO·iüi deierm;MJa.JJ.a1iJl~nn5!L-dÚ.iri!I.c.i~~ ]~rl~iCa~de 1Ul(.I-,¡o~ ~si¡wqªúondi.cimrILSIHrui4Rl@tg;k¡], es d!.c!'i.-!jl2.~!igatori~

19. ~!.I_~c:.Jo r.a establecído, c~~_~ i~~livis~ y mas conc~~en-~J !~~!?~ol!lina<1.os.(>Orla docnina,posilivistas. co..'!'l~1Jlal9. o metodológicas 10

~.!~ ~nque c.on determinadas condiciones, la tesis J y negarian deP.IfJ!W.,/g.2.En otras palabras, si bien diversos autores, incluidos en estacorríen-le, 1UJ tienen inconveniente en hablar de la necesidad de principios 11lOIJl1esque' g~{~~-oron¡iCfO;e;-W -valida ~~ri;;i~tJji;c~itiv~ :=CQ1I!QJ-'2-hacen en ~ teorías Benlh~ y AuE!n.!...~.,:!~ sólo .~.~, sr '!!.l~rf4nque l4fª-p'rinci2i!ls.~!~.~WJ.cadasfOt1W ~erecho. lo ~_f!O es~ue. "'1luijferetl;;CYz4~~f!Ún temúnológico:[email protected]ºJlQ.nflI.km.~JJIH:.esos principios fueran. condicián, #. .Vf!/~f!u!!Kl!,~--PDsiJiIlO, es

_4.!:!CiJ:, que el concepto de Derecho deba caracterizarse en términos valoraiivos-"ú ..(EjusloLÍ!ljJlS!p-::' ~q'!le.ei cq.r~~iLUifii¡f.o~~ ~. 1)l!nñG deb« ser. i¡Je!1ljfi~p,üU.61ohaci~!!4{U!~wi2_'1-aprpJ1..~fiÍftiqE!.~'!!l. S!g ~ilft.Iq Y.. garQll!!zqdQ .tk~ determi~Q!!J14:-.-J~f!likr!!ef]Jtflte de su justicia o1I19tEIl@d.

• Cfr.E. femindcz: op. cs., p. 87.• Ibid. Se ciwo como <Cpresenta/llCS de t$Ia oonic:nIe • Pao$eria O'EIoUeYcs, Hans Wclzcl Y

CosIcrtl&- Noootroc _ a Rccastaa Sidles Y l.oIis Lepz Y L.ccamln. l!sIc ollúmo alltmabaque: •Aq •• Uos p,.COprOf d. Ior qM', """ .iLNlo d. 61do1e '¡ial, ti_fUI/ido posnJ4r su wUidtlpara ., d,.a social d. la .¡¿" /uinwwJ, J ti< los qu< por 1Mmlsmo CO<Il<nidop.ed. p,.dicaTl< IUIcarécter d. justicia.. sonlHncJw natural: El D.mcIw _ ••raJ u /a P-'""Y<CcWnsocial "1 o'nknmomí o, m4J <.UJClam<n/f lapro~cci6n al .nkn sociDt ti</dJ uig.""Í4.J del orden moraL· Vi!asc:FlIoJofo "1~Iw; Bosch, Bon:clona, 1978, p. 295.

•• Norl>etto Bobbio '1CarlosS_NillO, por ejemplo.

EL DERECHO V LA MORAL 83

20. Las tesis de Nino nos permiten obtener algunas conclusiones mediatasque son, también, respuesta a las preguntas que ¡uCan este apartado, LaprinuraconclusIón nos ayudard a trasladar la disputa positivismo-iusnaturatismo delplano verbal a su dimensi6n metodoíágica. La segunda conclusián desentra-ñará el contenido efectivo de la disputa señalada.

21. Primera conclusién: la. disputa enJ.re una determinada clase deiuspositivlstas y iusnaturalistas es, en un pIaDO inicial, de orden verbal ot~pucS aUtofeSealificados de íuspositivistas (iúsposilivi.snio con-uptlUJl) y de iusnaturalistas (üunaturalismo tleonú1lógico) aceptan que lavalidet maJerfJJl-la obllgatoriedad; .no la eflcacia-« de las no,mas júrldlcasno sefunda exclusivamente en el hecho de que el Derecho positivo sea produ-cidQ y gáiaiiilit1dO coac,ivamentepor laautoridad estatal y bajo el procedi-miento estructurado previamente para tal efecto, sino que dicha validez alude.a t:~i:tosprinc-'eiO~.iu~~~_~silil'ist~~ ~,!l_re_ otros nombres- moralideal; y los ~ralis.tll!.J~I!~clw natural,"

22 Ase, cuando decimos: "No hay derecno .,;" lo que expresamos no esque fácticamente se carezca de normas jurídicas, ni que el ecto de autoridadest6 ausente o haya incumplido una reglamentación, sino que ese acto por másforma1mellk jurídico y vdlido que se presente puede SU injusto, es decir, con·trario a cieno« principios morales o de justicia que se consideran razonables,seglÚllos luspositivistas, o al Derecho natural, según los lusnaturalistas.Ejemplifiquemos lo anterior.

23. Piéaseseen UIl Estado posible que, conforme a los requísitosestablecidospor JiU propia legislación, no castiga o pena el que sus ciudadanos priven de lavida --cometan homicidio- en contra de las personas que pertenezcan a unarua deknninada. Es obvio que el sistema jurídico de ese Estado seria formal-mcn&8válido y liUS disposiciones coercibles, pero. muy probablemente, muchaspe¡sonllS, en atención a eiertos principios moralcs. se negarían j¡ aceptar sus 001"-mas juódicu, porque consíderarfan que matar es un acto moralmente reproba-ble, aunque lo autorizara el Derecho. Es decir, matar a personas de cierta raza enestecasoseria legal, pero sería también, para UllAgJ&IImayoría, injusto e inmoral.

24. Los autores luspo5idvlsta.s desaprobarían moralmente esa norma jurí-dica o el sistema legal que la contenga. Su reprobación les llevaría a calificar a

"EIc:ribc Nloo: •&prinur IUBar.prdelicamenlttodos los positMsUlS. alUlln los casos In q1H

IlUpIaII d roáclcode ula IIW (la..,. I lo u ruú/irdJt 41 designar Di ,WI_ de p~ipil>s con.1rólllÜ1 'MndwlUllWrJl'. EJ}oUIIJ( creo,pordos rtWJtIQ. P~pon¡u,uta tlmUnalogÚJq.tiMlMyc ÚJ ....,ruW4 'de,.C/W' pude g'MNU cotifusiOtlU f* invol..e,.n Úllrodw:ir s"¡'replicia-_ ÚJ IUÚ 2 tl<tÚUIIiUJUlÚimw, /mpi<IitAdoques. c_ CM IUI~pto puTOJllOllt IÚScri¡>-liYO de durdu>. lA u,.,.,w posibk ~ t<MraJ por 149'1< /os posili.úIIJI "" _ procli .••••ade~ 'tI<,.dw Mll/ra/' al COtOjIUlJoti<prindpWs túMdidas por la tesis I u que .IJJJ pll4de1II1lmrtul s4/q por rPlPMS etinool4glaJs si/lO por el cOttlUiúJ IúslÓrico en que s"'llió ÚJ ....,re·s/6n- WUlJIGIfJcIIlMOiJIIUf'C/6II••••tailica acerca ti</afonita" jiuuJornDllar laIu piincipios, ouWu: a ",,'lb de 111derivaci4n d. prop<»icion". acuca de la 1I4I.ra/= """"""" J..w ~c(fi-canteAI., Q trIJ'Ib ti< SU tl<riWlCw" tl<1.nfoqUl! arislOltliaHolJIista ti< la ""Iura/rol ÓMlnDna-.

VÚ6t: es. Nino: &Jc...• ;op, ciL, p. 25 .

I rÓ;

'[ '~


esa norma o sistema jurídico de injusto. Los iusnaturalislas coincidirian enque el sistema jurídico en cuestión es injusto, pero además agregarían, respec-tivamente, según sea su postura. ontológica o deontológica: que ese Derechopositivo con normas tan aberrantes moralmente no es auténtico Derecho, por-que incumple con los principios del Derecho natural y por tanto ha de negárseleel calificativo de 'jurídico'; que esas normas jurídicas carecen de validez: mate-rial y por tanto no sería inmoral -aunque se ilegal- desobedecerlas.

25. En el ejemplo anterior hay coincidencia en un aspecto central: la injus-ticia de la legislación en cuestión. Las diferencias están, como se dedujo de laprimera conclusión, en la denominacwn que se otorgard a los principios que,se piensa, han de sujetar moralmente el sistemajuridico. Unos le llaman Dere--cho natural y otros, aun y coincidan con sus postulados, se resistirán a lIamarleasí, reservando sólo al positivo el sustantivo 'derecho'. Aunque, como se podráinferir de lo anterior, la verdadera disputa, la fuerza de la tensián, es más pro-funda, porque radica en la validez (obligatoriedad) del Derecho.

26. La distancia mayor entre ambas posturas, y donde ya no habria tensiónsino rompimiento, estaría caracterizada por dos posiciones extremas. En unalos luslU1luraJUtas ontolégicos, quienes no sólo considerarían injusto a un sis-tema normativo que no cumpliera con las exigencias del Derecho natural, sinoque a tal sistema le negarían, incluso, el carácter de juridlco. En el otro extremose ubicaría el sector del iuspositivismo denominado escepticismo ilico. Esteúltimo negaría de plano la tesis 1, sosteniendo que no hay ninguna clase deprincipios universales para justificar acciones individuales o instituciones, yque tales principios no pueden ser justificados racionalmente,"

27. Empero, entre luspositivisliu conceptuales y iusfUlJuralistas deon-tolágico« las diferencias que en principio son terminológicas adquieren poste-rionnente un carácter distinto. porque superada la disputa verbal y coincidiendoen que la validez material (obligatoriedad) del Derecho está condicionada porprincipios morales y de justicia. la disputIJ habrd de gimr en tomo al tipo dert1acwn que el Derecho ha de tener con la moral y a la clase de principiosmorara que han de justiftcarlo, lo que da pie a nuestra segunda eoncluslénmediata.

28. Segunda conclusián: la teoslón central en~n iusnaturallstas y,I~-rislas radial ea d tiPO de relaci9g g\l~~",.w~,emtIr·'9tre ~raI y Den!Cho. ¿sta; como se analizad ahora, es la principal causa detodas las disputas y. a un tiempo, el raronamiento que termina de contestarnuestra segunda pregunta.

29. En efecto, el origen del problemo que se escont!! tras la tensi6n em71!!iumatwralistas y ÚlSpositivistas no es otro que la rt1acJón que el Denclw ha de(Uflrdar con la moral. ProbI.~.!.q~.~_se_#Ces¿lOa U!!!! gifo.~n.c.iakrmJnológif5!, sino 1a1!~~ de· onlerr meúNfP.M.gl..~_c.0/"9g g!~ ~ orden~~ét!ro.¿9~.significa eslQ?

12Cfr. 14-'110:1:&.. .. ; op. al., p. 26.

EL OERECHO y LA!.IQRAL 85

30. El iusp,!sil.iv~",.o. que metodolágicamente se acerca 01 Derecholndependiuindolo de aspectos valorativos, o que lo define en términos puro-mente fácticos, ~;de~ir. aludiendo o laforma en que es creado y se asegura elcumplimiento de una norma juridica; puede aceptar, sin ningún problema,que el Derecho deba ser justo, pero también que si no la es sigue siendo

_.D.#,e.cllJl.31. Esta postura positivista, opina Bobbio, nos aporta las siguientes venta-

jas: permite distinguir entre el Derecho real y el irreal; entre el Derecho comohecho y como valor, entre el Derecho que es y el que debe ser. "Esta acepciónde positivismo jurídico =-continéa textualmente nuestro autor- asume frenteal derecho una actitud a-valorativa " objetiva o lticam.t!nte neutral; es decir.que acepta como criterio para ·distinguir una regla juridlca de UIU1 no jurldicala derivación de hechos verificables (v.gr.: que emane de ciertos árganos me-diante cierto procedimiento, o que sea efectivamente obedecida durante un lapsodeterminado por cierto grupo de personas) y 110 la mayor omenor correspon-dencla con cierto slstema de va/orts. "13

- 32. Por consecuencia, quien acepte ser un ~ijÍvlsla me~ógico podrácO~r:!".Y..rf#ci4IiJe~ p~i#.le 'l~ ~~P.!~ ~~Pn.~lr taleso auJ-~._~n,.~ro!.e ~~~_l!.co_'!S~ e.sO:l._~ru .~tIJIJ me~gica oU""JItuaJmellÚ releWIIIÚs para deJerminar lo que es el Derecho.---"33J)ifBlUg¡ie alii-¡en:~pi:t8.iüisa ¡,El.lJ!r:!chode.~· sUius.to1, habre-mos de responder, en consonancia con lo anterior. que: el DelYcho 1U) deb~ ~erJruto~!~~c.~!.p.ervI_tf.~eh.t.o.t!:t.~!~rW~gl!.uu.4ePlelUlvali.d.et.fIUIUriIú o ertJI ~!!.~~_ .._

34. Por lo que toca a la difúencia de orden metaético, o sea, la relativa a laposible fi¡ndamenJación moral de las normas jurldicas, la aceptación positi vis-la de la validez moral del Derecho CSIarÍa condicionada a que. si bIen, es me-nesta" una referencia a ciertos principios parajustificar IU obligatoriedad, ellono implica conceder que necesariamente dicha validez tenga que provenir ex-cluslvamentede los principios Predicados por el Derccbo natural, ya que, cornomenciona Peces-Barba, a lo que el positivismo jllrldJeo tambJht se ~ 1U) essólo a ctm/IItJdir Derecho COII moral. sino a laIegnu al DencM en rura con-upcl4Jt ~." .

3S.AlfRoss resume todo 10antedicho del modo siguiente: -&sungo queno hay ninguna raWn para que un ftM;w!o del dencM natural PIO admita latesis posilivista y no reconozca que /DI onlerrjurlJico es un heclw social a serdescritD en tirminos Puramente emplricos, sin rqerirse al concepto d« wzlúk¿EljusrraJllrolista se Ocupa de la cuesti6n de si cieno orden fáctico obliga a laspersonas tambiÚl moralmente (en su conclellCÍa, si ellas tienensll/iciente com-prrlnswn tk lo que la verdadero moral requiere). Pero Q/Iles de que plU!Óa res-pontkr.se a estIJ prtgunra es menester saber si existe tul cierto orden !detiro, y

Il N. BobbIo: "PMitMVIUI JMrld/cl)";op.ciL, p.42.Mar: G. f'IocD.Bouba: op. di.. p. 138. V&c cita 11.

1q".t \/

86 APROXIMACIÓN Al OERECHO

cuál es su cotuenido. En consecuencia. la pregunta sob~ la validez necesaria-mente presupone la tesis positivista, a saber; que la existencia de un ciertoordenamiema jurldico puede ser verificada y su contenido descrito. indepen-dientemente de ideas morales o jusnaturalistas. nU

36. No existe causaiustlficada, según hemos mostrado, para negar la rela-cián entre el Derecho y lamoral, como no existe razón LIImpOCo paxafundirlaso mezclarlas metodoldgic~nÍtl. Históricamente ha implicado un gran esfuer-ro inteloctua1lograr la separación -que no divorcio-- de ambos órdenes. Elreto, hoy dCa,podría resumirse en las palabras de Francisco Laporta: o legalizarla moral O moralizar el Derecho. 16

3.1.3 Diferencias entre moral y Derecho

37. Distin¡uir lo jurídico de 10 momI no significa IUtgQTSu relacián si!W.J?!J!Jlí-sarlg, determinar las 6rbitas de su competenc~, su ámbito de acc19.!!.p~.Por 10 tanto, establezcamos desde ahora cuales son sus características propiasm$ significativas.

38, Debemos a Kantl'la estruclurll teórica más completa para establecer ladistinción encre lo moral y lo ¡tindico. Se...&l!neste autor la libertad humana H

rige por kyes morales. porque se diri&en a regular su comeortamienw;JasleYIl5 morales que regulan el componamiento wenw de los hombres ron lasky~ [Urldicas.l'Ahora bien. dado que las leyes jurldicas se ocupan del ámbitoexlUnO de la conducta humana y las morales, en gcoeral, del interno, !\Q§.n:fe--rimas, entonces, a dos 6iT1ems normativos distintos por su esfera de acción

, pero ocupados. ambos, de la conducta Iuunana. Garcfa Máyncz señala al res-pecto: _~lA idea de que la moralidad constituye un orden interno y t:l derrcJwuna regulaci6n extema del comportomknlp, ~,despuis de las concep"cionu platón.ica y aril/o/iUea. en diversos autores y ipoctJ1: pero es en la~nIctica de Kant donde logra mayqr hgndura y precisi6n. Hit

39. Esu. discriminación de érdenes normativos distintos permite, dada laesfera de compeIcncia propia de cada uno, partir de la oposición iniciaJ~rida4.in/erioridgd; merioridJul del Derecho, interioridad de la _mil. Par.!Kan!, la ~rioridJul de la legislacü5n ttÜXlprocede de la idea del deber, el cualtiene como fuente el dicUídó de ta conciencia dé ¿jJQ hOmbre; eii'C8Jñ1lIñ,1(}S.dictaOOsque proceden c¡; una~nJe dis/insa y, por exclusión. siempre Ulemadd homb'!, son deberes jurtdicos. Por estol el oereclíO, lQSmandatos juridl-

"A. Ross: op. áL, pp. 19·20.•• Cfr. Prucioro Lapona: Bnlrt· d IHnc/so 1 ¡.,McnU; Dislribuciones Fontamarl. Mtxico,

1993. pp. 45 Y59."Cfr. IrnmanucllW>l:CñJk4 de la R4tP_l'TIfatc4 (Trae!. Frmcisco Larroyo); Porrüa, MtJú·

C<J. 1983. ."CfL G. I'\:(e$·BaIba: op. cit., p. 146." E. Garcia Má)'DC2.: FlloJofta •••: op. ci1~ p. SI.

~

El. DERECHO Y LA MORAl.. 87

C.O.L...:;j!.JJ_~~P!'!..~tj§.los ocIOS exteriol!s de la vida del hombre; la moral. los.manda/os morales. se ocupan de los actos internos del hombre. de la bondad o!"fllda.4..t!!su procede¡'-en términos de su propia conciencia.

40. Olido que los manda/os de la moro!.~!.!ifu'al in~rio.,:.y~_I!I!l.~~.Ie<laddec.!Jda indi!!~~!J.!s re1aci~n~~,:_estas. ~~I~~ unÜfJUTi!!!~, !:!!..É~~hombre con SIl propia conciencia. En cambio. el Derecho regula la vida ensociedad; nueum relOciólIt:c/erna con ·/ósaemás, el CidCter de dicha relación:serál1liííUa1. .- _.. . . . .

41.T~ el contraste intcrioridad::<:~~~ridad ~~~ dedu~~IlIÚQMIJÚIJ de la moral y la /uteronomla del Derecho. O ~q!!ru!!¡~~. ~_elindividuo, autmwmamente, quien se dicti:Ja s( mismo sus normas morales. lasnormas Jíiñdicas procedéll de 1m oder weI!W a iI.~ •...10 c\.o. \ ToCO-

42. En consecuencia. la moral es inclHrcibl# y el Derecho coercibk. En.~!.I.~11l!.!XJI1DIlS mornles d,mQííJan un .cumpUñíl/lntoautlntico que d4~iene dela IIOluntDdde coda lndlvlduo (espontáneamente), \os mandatos jurídico~'pue.:.(Jenser impuutos aun iiiCoñiraaeliiViilúñiiiddifñiIiñWiliJiVii&O, ~ decir.~~.!.lIIDCIIte (no~~}~.~.eslxmlánea), por Vfá de la fuena que el poder~posici6n del ~ho.

43. Cabe destacar el criJerio jintJJirlil distinto que com~ la moral y elDerecho. La primera Ifeñde a la peifeccwn del hombre mismo, el segundo a kMfines ~ociales provisorios.20.Micntras las normas morales rigen la búsqlUda delmejoramiento individual e interno de aula hombre, ~ ~~f!.1l8Sjurídicas bus-P.E!.~g~ Io~~"!f.!!........rtamientoisociales en un momenJo y lugar histéricodeterminados.

3.1.3.1 . Moral ideal] moral .ocial

44. La mond como normatividad interna de la conducta del hombre tiene unaforma de manifestacMn colectivq. Por eso debemos hacer hincap¡¿ en las dífe-renciu exWenll;S entre la denominada moral ideal o critica y la moro! rocigJ.taÍnbj6n lIarn!!da poslti..a 9 vigente. .'. 45.A lo I~o de esta parte Qellibro hemos hablado de otros sistemas nor-

mátivos· cM lOs cuDIes con'vil'e el Derecho, visto como un sistema normativo&inguIar. ~ $=.10$ otros por ~ forma~ ~ón,estnIclUni, aseguramien-to y sanción contnllaS conductas que lo transgreden. Como parte de CS05 síste-mas d.istinioSbemos hecho alusión a la morrd en tanto el conjunto de reglas deconc!u"CtafOIl Carocter incoerc:/ble

lsocialmente oceptodasl que prescriben lo

que /lStd bkn o mal, lo que hay de bueno o malo (lo que debemos o no hacfrJ ennuestra relacwn con los dem4s. Nos hallamos pues ante la moral ,ocigJ, ,,0Ii,ti..a o viglnU. .

»Cfr. O. ~.8&rbA: 01'.CÍI"p: 148.


46. Es evidente que todo Derecho incoJJ!<!r:.a_«!¡!l!:t~_as~lQs...!!~J1I.JlIp)Jll}ocillJ, lo que Pl!!'!U_!lA!!~lJl1il!ad.ogrupo humano, donde tiene verificativo aquél,c:sJ:QJIsidmdo como adecuado o no moraJmcnle.Jkl¡r.\,.poU,ierto,.o.~as-~IOS en que dicha moral yel Derecho no coincidan. en virtud de los distintosfi~9ue ~ l!~ye.••.igu~ .Y.. ~bre 1<.?!l5.!!..sles.~'?be_ Pf!l~!!.birJª-ª-do~iónde ciertas conductas o la omisi6n de las mismas a través de normas jurídicas_4QIi~d~'~;;;;i6~i~ci6~~P;;r éj~Pi~:~~~la :~X~~~~~las sociedades se<;o,!St"-~c:<'_~~ Q.blig~i§n.rnoral.~'!IP!l!3~!e.8 los padres_~lm~qy-~ a§~_hiios. A su~ cªlii tod_oslos sj_sJ~!'SJ~&!lJescoin<;i!!.<m.~!L~gmáóJ¡potio.JIu~~h\tfllffi.ilil\Ua!lciºº-ª.il!Ú¡ji_c;MJ~~--ª-Mue;ltQs qucJlo.proce-dan de ese modo,..Q!'.~ril?l~Ao_a!.~fect~.las acciones jurídicas_~c:_las.quc:.~_~ª~!I!:3_~nstrcñj!~ _CUmplimiento_dE.~l!s<J!>_~gaci?n~.8p~r.~jtr~nS!:.bill.,.en este caso, tan!!Ul!ridica como moralmente. En cambio, hay sociedad~que consideran moralmente incorrecto al homosexualismo, mientras otras no-~~!~_9P.i.1)~)ócon~L~sT.~~ ~~ta.~p~n, i~l:I.~~~j~~IS!;e.!!l!'J!!ridiéo,elmatrimonio entre personas de un mismo sexo,

47. La moral yel Derecho son creaciones humanas, de tal suerte, lo históricoy culturollambUn alteta a la moral social, sujetándola a las transformacionesque en todo orden produeeel paso del tiempo y a las distintas CQSmov;s;onesqnelos hombres o civilizaciones poseen, En este senlido podría hablarse de unrelativismo moral, aunque, evidentemente, su variabilidad no es absoluta ni uni-forme. Hay valores que las sociedades conservan por siglos ygue son moldeadosmuy paulatinamente por el tiempo, aunque en general la maY5'rfa~ los valores_mo~c:.s tienden amantenersed~lep:riod_~~ ~ue 1~_!I.Q.1m~.h!Ódi-~ Sin embargo, en uno y otro sistemas normativos, bay principios que parecenconservarse (el respeto a la vida, cierto ámbito de libertad positiva, ete.). Peroqueda claro que hay un mayor dinamismo en el DenrlIo. PartetTÚl que por máqut el4í7íbliódé!ámortíJ soCialopositivaatitíidéa comportamientos rdqcjnna1essus prtscripciones estdll muy vinculadas al aspecto Úllimode la ptf'$OIUl.es de-cir. allllkll a.su virtud moral. Veamos otro e-em lo: la mayoría de las normasjurídicas lI!:q)Can gue las personas, dada la may • puedan llevar el~~~'!C~IesP!~~JlIFYCUll1doDO~Ifmites(oomoque las personas lñVOiucradasno incurran en adulterio, queactóenporpropía Voluntad.que hayan cumplido' una edad mfn.ima,etc.). La monl so-cial. en cienos grupos humanos, suel'1 sin embargo, no~t.!J'..,g!l~~j§~~mantengan-relaciones sexilaleShasta que no ooritraipn malrimonio.

48. Es menester éonsiderar que normalmente dmrro de las mismas so.síe-¡Jgdq ~1ViVeJI mds de lUl tipo de moral·wclal. Diferentes gn¡pos dentro de* colectivo de 11!tJW_l!.assostienen paUtas morales diversas, que obedecen a-m(i]tiplescin:ynstancias como el nivel socioecon611ÚCO,la religión, las coswm-bres )1tradiciones, elc6tera. Sin embargo, no sólo puede hablarse sino ha.st!corroborarse la existencia de una moral social oomioante vía una encuesta, es4ecir, preguntando a IÍ!gente cuál actitud le parece dotada '&C'óiTecc"'"16ñiiloral~ .

.\.! i...

a. DERECHO Y LA MORAl 89

49. Se entiende por moral ideal o crltica, ~IU!Uosprincipios o reglas deorden úkal qut son parámetro 11!. bon.da.4.o.~ criterios de correcto oincorrecto para justificar O conlienar la conducta humana. Esta moral critica""1' vinculada a la moral socUtl, ¿cómo? Nino responde: "La moral po¿jIiV/Jsólo concle~ al razonamitnto práctico del homb~ 'prudente '. quitn está prin-ciOálmtllte o~ocupíUúJ por liü J'- --- d- --- _..actos. El ho1nbrt 'morQJ' --cuyó razonamiento priICilcOeiM dirigido ajustifi·cor sus actos y lkcisiones- uprtocupa sólOpor los dictados de una moralideal; Ptl1TJdójicamente, la mortíJpositiva se genera sólo a través de los actos yaéiiiiuJes del hombre moral y tia del hombre prudente: Una moral social stlIUlIIIíenesólo en la medida en que hoy cierta convergencia en losjuicios mora-les crlJicos qut la gente está dispuesta aformulan De modo que es equivocadoaislar compktamente la moral ideal de la monü social: "21

SO. Qucdaclaro que la moroly el Dtrtcho son órdenes distintos; que puedehablane, al menos, de dos tipos de moral; que existe IUIQ eslrtcha n:laci6nentrt ambos ÓrdefltS normat~vos y ambos tipos de moral. Empero. los

I iusnaturalislas los vinculan fOnOsamente ante la necesidad real de cuestiooarpor su validez, aq~.I~_S:i_~~ jurídicos que prescriben normas moralmenteincorrectas. Por ~~. los positivistas reaociorum en una doble direcci6n:ante el temO('de legaliur la moral y con ello fundir y confundir dos 6rdenesdistintos. o Icg8liZ&r un bpo espedlico #.m~. la que implícitamente predicael ¡lma!Un!liSlllO.Fue Hans Kelsen quien conscimtt de tsras circunstanciasbuscó establecer la-;aiid~(kfberecho déntro lkl propro oí'dén JU&'CO nor-mativo sin necesidad de recurrir a la moro!. El análisis de su obra g imprescin-dible dentro de este apartado y: nos dará la pauta para detenninar: desde laposlci60 pos.Iti~ más coaocida, la relaci6n DcmcltcHno~~I~lc!6rjcga QIIOsurgeg en torno .-dicha rcl",jÓD,

3.2 HANS KELSEN y LA TEOIÚA PURA DEL DERECHO

S 1. El modo pllrticuJar con que Kelsen aborda el estudio del fen6meno jurídico,desde UD,"guIo atrlct4IrullÚ ~iJivIst4. OIOr¡a a su obra UDcarácter de un-.guiar impocuDcia, toda vez que intenta expb, Justificar al Derecho por el.DUKho 1fIÍt.1IIO. sin recurrir a eIemenlos ajenps a 11.&t.a metodología OCorga• la mOrji Uiarol particuJal- porque, como ~ adelante, K.elseIlevitaoo~ toda alusión a los valores moraICs c:omoelementos que ()(Or-gueIl o I'CSU:II validez a la nonnajurídica. Y DO es que ~ niegue la importan-ciadclamotil,linoque siÍnp1emente la CMSidera Irmewwe a t/ectode otorgar~ a lUlO norma o slsr~maJllrúJJcos, toda vez que aquélla pertenece. unorden nonnaIivo distinto.

"cs.NIDo:trt.., .••:"".clt. p. ~o.

51


52. En efecto, el objeto de la obra de Kelsen es reaiizar el aliálisis delDerecho positivo a través de una metodologta que asegure la pureza de dichoanálisis, evitando que elementos extraños impidan el conocimiento pleno delfenómeno jurídico .• La Teoría pUTa del ürecho =-señela textualmente el pro-pio Kelsen en su libro de título homónimo- constituye una teoria sobre elderecho positivo, se trata de una teoria sobre el derecho positivo en general, yno de UIIQ teona sobre un orden jurúlico especfftco. Es una doctrina generalsobre el derr:cJw..• H.:O Más adelante, ea el mismo texto, Kelsen precisa: •AlcaracteTÍVIr:e como una doctrina "pura" con respecto del derecho, lo haceporque quiere obtener solamente un conocimiemo orientado hacia el derecho,y porque desemfa excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objetoprecisameme delenninado como juridico. Wile decir: quierr: liberar a la cien-. cia juridica de todos los elementos que le son. extraños. Éste es su principiofundamental en cuanto al método, ·,u

53. A Kelsen le preocupaba que la cicociajurídica tradicional tal y como sehabla desarrollado en este y el pasado siglo, hubiera confundido al Derecho conotras ciencias como la Psicología, Sociología, Ética y Teorfa PoICtica.Confu-sión que "...puede explicarse -dice textualmente nuestro au~- por referir-se esas cil'llCias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecharelación con el derecho. Cuando la Teoría puro del ürecho emprende la tareade delimisar el conocimletuo del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace,por cierto, por ignorancia o rechaza de la relación, sino porque busca evitarun sincretismo metédico que oscurece la esencia de la cienciajurúlica y borralos limites que le troza la naturaleza de S/I objeto ." ¡o

54. En reswnen,lo que la Teoría pura del dertcho pretende con dicho mé-todo es, exclusiva y Ilnicamente -insiste Kelsen=- distinguir su objeto. Enotras palabras: ~Inlenla dar respuesl4 a la prr:gunto de qué sea el derecho ycómo sea; pero no, en cambio, a la prr:glUllade c6mo el derr:cIw deba ser odeba ser necho. EJ ciencia Juridico; IW, en cambio po/frica Jurfdica. "u

SS. ¿Qu6es, entonces. el Derecho para Ke1sen?FJDerecho, afirma, es ·unsistema de normas que regulan el componamlento humano -.)(¡ Empero, asi-mismo subraya, lo que hace a una normaJuridica DO es su c:ontenido sino elmodo en que fue producida ...• El sistema normativo que aparece como unorden jutidico, 'tiene esencialmesu« un carácter dinámico. Una norma jwtdicano vale por tener un contenida determinado; es decir, no vale porque su con/e-nido puedo ltiferirse; mediante un argumauo deductivo légico, de una normafundaste b4sic4¡presupuesta; sino por haber sido producida de una determina-da manera y; en última'instancia, por haber sldo prOducida de la manera de-terminada por lUI(J norma fundente básica presupuesta. Por ello. y sólo por

Jl H. KCÚCII: op, eit., p. IS." !bid."!bid."'Ibid."1bid ~ p. 18

EL IlERECHO Y LA lAOAAl 91

ello, pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han sido producidascorlforme a esa norma fundante básica. -%7

56. De este modo y en congrueocia con una metodología que busca estable-cer la pun:za del Derecho, éste no puede hallar su validez fuera del mismoOldenjuódico sino por y en virtud del mismo. Es decir, toca al Derecho otorgarvalidez al propio Derecho, una normajurídica ha de fundarse en otra y ésta, a suvez, en otra más, hasta llegar a la cúspide de la famosa pirámide kelseníanadonde se eocuenlm la norma hipotitica fundamen/QJ (la norma fundante bási-ca),lI Esta es la forma en que Kelseo pretmde eIimin.at' la poslbDIdad de queeI·Derecho fwIde su va11dc:z en D0nna5 de WI sistema normativo dh;tiolo aljuriclko, como pudiera ser la monL

57. De tal suerte, Yes aquCdoode la teoría kelseniana ha sido blanco decríticas muy severas, si el Derecho es válido en virtud de su fuente y no porsu C:Ollteaido, a WIIInol'Dl8 le basta ser emitida c:oo(onne al procedimiHltoiDdkado en otra norma juridica del propio sistema, para gozar de plenavalidez 1cleetlvidad, c:on total independencia del coo.teoIdo de esa POl'IIIa,por abemuate, bijUlto o Úlmoral que ate coutenido -. Corrobora lo ante-ríor la cila textual del propio Kelsen, cuando al IC3pCCIo escribe: "... cualquierconlenido ql<t!U(J, puede ser deTf!C/w.No hay comportamietuo humano que. encuanto tal. por lo que es como cotuenido, esté excúUdo de ser el contenido deuna normajlUidica. Ni la validr; de una de ellas puede ser negado por contra-decir su consenido al de otra norma no penenecieme al orden jurúlico cuyanorma juruJanle básica es el fundamento de la valide; de la norma cuestio-nada."2t

SS,E¡ preciso indicar que la separación deórdellCSnormativos a que Kelsenalude ea de orden metodológico, io cual puede eausciarse asC:sólo lo Jurídico.puede fIIDdar J validar lo Juridic:o; sólo la lDOI1Ilpuede fundar '1nlldar iomoral. Es contrario a la Teoría ¡jura del derecho prdCIlder hallar la validez deun .crdcullU'll18tivo como el jurídico en l. JDOrlII. Por tanto, para Kelsen lonlocl4. Du.cJw.l1WnU " RU~ UdrvJsulUhnú ti ~J~ctol dedar ~ tiWIIInonttajurúlica, lo auú 1Wlipi/kG q.,.K.h,. M]4 Mga-

do lo uJstellda tú '"UlllaSj~J~" UV~ f:/UltWn que, conjn·. aullCÜl, lII4Ú GtrlInúnek. "La uigmeia de distinguir el derecho de la moral,. y la ,imcia jlU'fdica de la úica -escribe Kelseo • propósito de lo anterior-,.:·signifjal que, desde el punto de vista de un conocimienlo cienlfjico delcúrechoposiJiWl, SU kgiIimación a través de un orden. moral difennIL del ordenjurldi-co es imlevanle, dado que la cienciajundlca no tiene que aprobar o desapro-bar SIl objeto, SÚIQ conocer/o y describir/o. ")O

,'. 59. Kdsi:n ~ que lIdenW de las jUrldicas existen 01raS normas queregulaael compOrtamiento reclproco de los hombres. Por tanto, la ciencia jurí-

. " lbI4., P. 205.:x Jbid., p. 208."!bid.. p. 205: -r.

x!bid..'p.81.

~J.

92 APAOXlMACiÓN Al DERECHO

dica no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de lasnormas sociales: esas otras normas sociales son la moral." AsC, confirma Kelsen:"En tanto ta justicla es una exigencia de la moral, la relacl6n entre la moral yel derecho queda comprendida en la relacián entre justicia y derecho. un Esdecir, que este autor no niega la relación Derecho-moral, esta relación existepero no es objeto de estudio de la ciencia jurídica, sino de la moral y se resumi-ría en la relaci6n Derecho-justicia cuyo análisis estaría encomendado a la Ética,por más que los resultados de ese análisis en nada afectarían la validez de unsistema jurídico. Es decir, que para Kebco una cosa es la yalldez del Dere-cho y otra muy dic;tinta so justicia o lJYusticia; dicho de otro modo, la Justi-cia o injusticia de un sistema Jurídico en nada arecta su YRlldez.

60. La posici60 de Kelsen con relaci6n a la justicia y por tanto, a la relaci6nentre el Derecho y la moral está signada por el nlativismo, que no por el escep-ticismo Ideo.)) Ello significa que Kelsen niega la existencia no de los valoressino de su carácter absoluto, esto es, de una sola moral, la cual, se~n él, dnica-mente puede admitirse a partir de una fe religiosa en la autoridad absoluta ytrascendente de una divinidad: ••...si se niega - dice KeIsen- que lo que esbueno ojusto seglÚluna moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, yque lo que sea malo seglÚleste orden moral, sea malo en todas las circunstan-cias; si se admit« que mdife1l!lltesépocas, en pueblos diferentes -y hasta enun mismo pueblo, dentro de dife1l!lltesestamentos, clases y profesiones- exis-ten sistemas moraks válidos muY distintos y entre s{ COIIImt:liclOrios;que pue-de considerarse, bajo circunstancías distintas, bueno o malo, justo o injusto, acosas diferenUs, cosas que no puedm considerarse en todas las circunstanciasposibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que s6lo hay valoresmorales relativas, entonces la afirmación <k que tas normas sociales tienenque contar, con /111 contenido moral. de que timen que ser justas para su con-siderodas derec1ui•..rok1significa que esas normas tienen que contener oIgoque su¡ conubl a todas los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. ""

61. En coosecuencia, con su posIUIll~tiea ceJativiSta, para Kelsen el Dere-cho DO debe eer justo para ser Derec:ho, lo cual DO Implica de fonna necesariaque, de hecho, existan. sistemas jurldieos jus/ol e injustol. Por lo tanto, lo quenueslro autor' pmeude evitar es que se confunda una sola mora1 o una cierta

, moral como eleuicnto de validez de tales sistemas j urldicos, pues de ser así, seestarían ~J8lIdo órdenes nornlatiWS de Daturaleza distinta traicIonando no

••• -',':;'- • '.' ", 1" , • "~y'" .

" ar. ibid., p. 71." !bid., p. 72..,. '."1!I nceJ1deb-1dctt ~¡a la cxistenda de los vaJocea o la pocibilidad de IU c:otI!jlmlIión

lKloaaI. lCdseaI ma- upllca IQ postura adldYisla. al dcdr. "U". i«triNJ rel4drfsta M /O,PQ/oIUM sipi/lal """",,,,""IÍJliplü wcu '" $Id(¡ irttú ~ t¡IM lID/laya WlÚJIU" ni

aptdal. I/IU lID <JdstJ jrlttiCÚJ <Ilr1UllJ.Mo fW JW> /taJ t1GÜna abroúd&. IÚIO 14/0 rtlati_: I/IUno Nry """ jtudda ....,brta, ,100 rtl4dWJ; fW w. WlJqrt, IJWmud""- _tIi4Jrk rwutrw«k>. produdOru tú -s, J qw I<Jfl~ tú rIIIU/rol}llJcltu <JJdoI6gicot.lIDpwJorda"eCOOl "'pnklUi6atúclUrrúrDrlapruibilida4tú W1/ora~. "\bid. 01'. ~.p. 80.

"lbid" pp. 76-TT.

EL DERECHO Y LA MORAL 93

sólo la puridad metodolégica con que debe ser concebido el Derecho, sino alDerecho mismo con la moral. "Si se entiende =-expresa Kelsen- el interro-gante por la relación entre derecho y moral como una pregunta por el conteni-do del derecho, y no como una pregunta por su forma; cuando se afirma que,según 3U naturaleza; el derecho posee un contenido moral, o constituye un va-lor moral, lo que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de lamoral, que el derecho es porte integran/e del orden moral, que el derecho esmoral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que semejan/eafirmación lntenta dar una justificación del derecho -y ah! radica Sil sentidopropio-« debe presuponer que s6k1 hay una moral úniaunente válido: es de-cir: una moral absoluta; un valor moral absoluta; y que sólo. las normas quecorresponden a esa moro/ absoluta y, por ende, que SOnconstitutivas del valormoral absoluto, pueden ser tenidas por 'derecho'. Es decir: se porte de unadefinición del derecho que detp-nÜM a éste como una parte de la moral: queidentíjica al derecho con la jÍÍsticia. "35

62. Ante el Interrogante ¿Cuál es la relación entre el Derecho y la moral?,Ke1sen contesta que hay dos postUras Posibles y que, como ya vismos, corres-ponderCan, respectivamente. a las posiciones iusnaturalista y iuspositivista. Laprimera de ta1esposturas sostendria que "... el derech», por su nasuraleza; tamoblén. es moral. ti decir: que la conducta que las normas juridicas exigtll oprohiben, tambUn son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; quecuando un orden :rocialmge una conducta. que la moral prohibe, o prohibeuna conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no serjusto. ••»La segunda postura, por su parte, afinnarfa, en el marco del positivis-mo jurídico, ••••.que el derecho pued« ser moral --01 el sentido señalado, esdecit;justo- pero lfO ti necuarlo que lo sea; el orden social que no esmoraly, por entU. que /lO ti j/Ul(), puede "1; lin Mtbar¡o, tÚrecho, aun CIIIJIIdoseacepU la ulg~ de que ~l derecho deba ser lItOral, esto es, JUSIO."31

63, La atDtdJda y eqlÚVOctJd(j idea de que Keum 1IÜga toda nlación po-tible delIHrtcho con la moral es, como puede ven~fa1sa. Una de las aporta-ciones mú impor1antcs de este autor ndica en hacer ver que si DO se discriminaentre los 6rdenes IIOl'IDItivos de 10 moral Y de lo jurídico. resulta imposible lacalificIIcI6a que de justo o ifüusto ¡\ueda hacene de UD sistema jurídico. Efecti-vamente: ·UnaJutVkaciótt <kl derecho posiIivo por la moral sólo es posiblecJtaNio aparece una oposiciófl oure las nonrvu de la moral y las del derecho,'CUD1U/O puede dane IUI derecho moralmente blletlO y un derecho moralmentemalo. "31

64. La separaCión que Ke1sen hace de los órdenes normativos del Derechoy la moral posee un ~ metodol6gico y CS(O.seexplica en virtud de que

"Ihid., Po76."1bIcI.JJ !bid.-!bid. p. 10.

5J

94 APROXIMACIóN Al DERECHO

Kelsen persigue el conocimiento puro de lo jurídico, lo jurídico como es y nocomo debería ser. Esta separación tiene, sobre todo, un objetivo especial que aKelsen preocupaba particularmente y que podría resumirse en lo siguiente: sidefinimos al Derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valoresmorales, sub~liciamente se está ituegrando al Derecho una concepción tÚ lamerol," confundiendo ase ambas esferas de la conducta humana, lo cual haríaimposible detenninar, lógica y metodologlcamente, si un Derecho es justo, yaque lo moral se haya mezclada con lo jurídico. Ello implicaría. también legiti-mar, acrlticamente, cualquier orden coactivo." "SI se admite -ilScribe el pro-pio Kelsen- q~ el derecho, por su naturaleza; es moral, entonces carece desentido ulglr. presuponlenda un valor moral absoluto, qll4111derecho deba sermoral. Exigencia setn4jante ~/o neM sentido -y s6/o entonces la moral as'presupuesta configura un patrén axioléglco para el derecho-« si se acepta laposibilidad tÚ un derecho inmoral; moralmente malo; si la definición del dere-cho, por /o tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral: ••••

65. Queda claro que Kelsen separa por razones puntuales Derecho y moral,pero acepta que un sistema jurídico sea calificado .Je jll$(Oo injusto, de moral oinmoral. Luego entonces acepta. igualmente, un tipo de !elación entre lo moraly lo jurídico ¿Cuál es CSIa relación? Anotamos con anterioridad que Hans Kelsenes un relativista ltico, por lo cual rechaza la existencia de valores absolutos, deuna sola moral, de 'Iá moral'. La discriminación entre los órdenes normativosde la moral y el Derecho también quiere dejar asentada la no existencia de unamoral por excelencia. De aIú que ... "Si una teoria del tÚrecho positivo sustentala aigencla de distinguir. en general, el derecho de la moral, y en especial, elderecho tÚ lajusticia, de suerte de no entremezclaríos, se dirige as' contra laopinién tradidonal, mantenida como cosa tÚ s¡¡yopor la mayorla de los juris-ras, según la cual, s6/o habrla una única moral wUida; lo qll4 implico: unaúnica moral absoluta, y, por entÚ. una Justicia absoluta. '>4:1

66. Convicuc aquí volver a preguntarse respecto a cómo contestaría Kelsennuestra terrera pregunta: ¿Debe dDencho ur Justo1 Evidentemente nuestroautor responduía que el Derecho poro ser Derecbo 110 requiere tÚ ser JUStf),pues su validez demanda exclusivamente se cumpla con una condición formal.a saber, si el Derecho procede de la autoridad fuente y en su elaboración seobservaron las formalidades adecuadas. ese mandato estalal es una norma jurí-dica, es Derecho. Sin embargo, la re1ad6n Derecho-moral se da sólo en elámbito de U.DII moral relatlva, a la cual, loduso, cabe aceptar, el Derechodebe &:Seu- subordinado.

67. Dice textualmenteel mismo Kelsen: "Si sálo se presupone IUI va/ormo-rol relativo, la exig"eilciade qll4 el dereclw debo ser moral, lo qll4 implica deba

"Cfr. o. r..--Barl>o: op. cit., p. 138.•• Cfr. H. Kcl-= "P. cit., p. 82.•• H. K.eúca: "P. c:it., p. 79." Ibid .• p. 79.

EL DERECHO Y LA MOfW. 95

ser justo, 16/0 puede significar que la configuracién del derecho positivo debecorresponderá undetermlnada sistema moral. entre los muchos posibles; con locual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conforma-ción del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral. con el cualposiblemente de hecho concuerda; alUl contrariando alguno de los diferentessistemas morales. "uEnconsccuencia,continúa Kelsen: "SI,bajo el presupuestode valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general; sedistinga tÚ derecho de la moral y. en especial, al derecho de la justicia, 11110nolJukrededr,poracaso, 1J1l461tÚncho liada teRga IJ~ •••rcon ID moral o conlaJIUticúI¡ l1li gaJe,.,ud, qru:'¡ C01tC.¡w Uderecho no le ,ubordilu al COII-

uptodelblell. Puestoqll4 el conceptadel "bien" no pued« serdetermlnado sinocomo "lo debido", /o correspondiente a una norma: y si se define al derechocomo nonna, ello implica qll4 /o conforme a derecho es bueno .••••

68. Cualqui« evaluación moral que se haga sobre la justicía o injusticia deun orden jurídico positivo, en términos de la Teoría pura del derecho, es relati-WI y no ajecw su validez. Para Kelsen es imposible cienúficamente encontrarun patrón de vaJom¡ absoluto que sirva para calificar al Derecho. u Cabe califi-car la justicia de un sistema jurídico respecto de un cierto patron ••alorativo,por ejemplo,.el propio de cada sistema tÚ Derecho, lo cual no obsta para quebajo otrc patrón moral difereme ese mismo sistema jundico pueda aparecercomo injusto. Por ejemplo, el sistema jurídico del nazismo, bajo su propio pa-trón moral era calificado de justo, pero bajo el de las potencias que vencieronen la Segunda G\MU& Mundial y de buena parte del mundo occidental, ha sidoconsiderado como moralmente aberrante.

69. Concluye, Kelsea, respecto de la relación Derccho-moral: "La exigen-·cia,fort/UllQdapru¡¡poniendo una doctrina relativista de los valores, de sepa-mr derecho y moral, , también derecho y jusiiéla, sólo significa qll4 clUl/ldqseeValúa 1111ordmjlUÚÜco como moral o inmoral, Justo O:injlUto,expresando as'la "/ación del orrJenjurúlico como uno de los muclws'sistemas morales posi-blu, y no con 'la' moral, 8610efectúa un juicio d« valor "lativo, no absoluto,y expresa que la Palida tÚ un orden jurfdico positivo es independiem« de sucorrespondencia, COIl cierto sistema moral "<6 En definitiva: •La tesis de que

"p:

0lbid."!bid.

. ~ Cir. H. ~ "P. CÍl., p. 80. "Es <V~ -<!ice Kd.ea- 'll<e ....a IIIOrWpourvrIUIl' n/JJ··UII<I110 pwJe CIIIIIpÜr /¡¡ fuJlcú111,.awcknu o ;IICMSCÚ1IIUIoII4 Nf"trida tk prwttr tk ""· ptUrdtIGbWIUlo ¡Kuv la ~ de lUI oroo'jUrúlkI1 ~(>. p';'o ptIIrtNa ~jlIIIk 110C<lbt_nu1o ••• ~I CGaÍIID .w C/IfIOdJrú.1fI11ctmírfico. EJJo110 .i"ujIaJ. tmpelt>, 'l'" ••• UÚklpalr6n clg""". Cada slIIc __ Nl"...Je urW como pGJniII UIMjIW e. P.ro u IteCUIlrio wurconcklscia. ..-do u}Iu&G la cctVl1t1III>dÓft de IUIorrlm JJUidieqpositivo '01lI0 "/ffMÚ", CO<IIO

bIUNJ 11~)aSID " ÍllÍUSIO. '1'" d p41r6n es ,.w/vo, qu« "" ul4 ucWdJJ «TG ~i6" Q

{J<1rtlrde 0110 lisJGIIa 0I0Nl; 9"" c/lQJld(> •• cmuid.rtI ••• orrlenJurfJico COMO ÍllÍIUtI1. 'or(tKJM DlpGJniII de l1li .uu- lWDrIll. .1 /IOÚ.S1Monkn Jwfdico puede ser ulÍ~ /"'10, 1ll'lÚllllku alpaIrtÑI de (J(rO Iist._ -"'- •.

"Ibl4., p..so..

~


el derecho. por su naturaleza. es moral; es decir, que s610 un sistema socialmoral es derecho, no es repudiada por la Teoria pura del derecho únicamenteporque implique presuponer una moraLabsoluta, sino también porque. en susaplicaciones de hecho. a través de la ciencia jurídica dominante en uiul deter-minada comunidad, conduce a una legitimacián acritica del orden coactivoestatal constitutivo de esa comunidad. ""

3.2.1 De la aportaci6n kelseniana y las imputaciones al positivismo jurídico

70.Volviendo a nuestra tercera pregunta: ¿Debe d derecho ler justot, pregun-ta que en el fondo, a su vez, se cuestiona a sf misma sobre el tipo de relaclánque debe existir entre el Derecho y la moral y que es. también el origen de latensián entre iusposltivistas e lusnaturalistas, halla en Kelsen un desarrollo einfluencia que dan la pauta para una teoría moderna del Derecbo.

71. La teorla kelseniana realiza un análisis muy riguroso del Derecho posi-tivo y sienta las bases de una Teorla General que discrimina entre Derecho ymoral. Esta distinción es de enorme utilidad porque permite apreciar que laexistencia y validez de un sistema jurídico. es independiente de la valoraclénsobre su justicia e injusticia; es decir. que no puede negdrsek su jerarqula deDerecho por 110 ser justo. Esta distinción va más allá de la pura diferenciaciónentre el Derecho que es y el que debe ser, porque permite, por encima de lossubjetivismoa morales o las preferencias axiológicas, CO/llQT con un criterioobjetivo de reconocimiento de las normas juridlcas. Esta es, sin duda, WI8 delas grandes aportaciones de la teoría kelseníana, a la cUal se reconoce su defini-tiva sistematizaci6n, sin que por ello deban olvidarse las aponaciones que enesa materia habían ya realizado Tomasio (desde el lusoaturalismo) -iXIn susconceptos hotIestum, decorum y iustum-s-, Bentham y Austin (desde el positi-vismo). en siglos y épocas distintas."

72. Norbat Hoerster denomina este legado de la teoría kcIseniana como laúsú lÜ 14rurdnIIidod _la S81.Ón, segtin este autor, la tesú ctlllml del positi-vismo jurldico. La neutrolidad predica. en breves términos, que el concepto deDerecho time qMeser definido prescindiendo de su cOlllerlldo." Esta tesis,enfatiza Hocnu:r, • ... se encuentra -al1M1IOS en 14moderna fiJosofla jurldi-caen el ctlllro de 14Poi/mica. El iuspositivista uige qru el concepto dederecho sea definido Q trrwú de criterios puramente formales, neutros conrupecto al COtIImido. Por le tanto. desd4 el punto lÜ vista del concepto del

- derecho, ~l deredw vigente pue(Ü tener cua/qule,. COIfItIIido. Normas tan ex-tremadamente inmorales o' Ü¡justascomo las ley.lIS rociitas en 14Alemania deHitler o m14 actwJlSud4frica caen bqJoel concepto de derecJw si responde Q

los principios constitucionales internos del respectivo olÚenjurldico. Con 14

41 Ibid.•• Cfr. G. "",-"B.ba: op. cit.. p. I.co,IoI6.•• Cfr. Noc1>ertHocntc:r. "Ett deft/UQ del...·; op. di.. p 11; -

" '. ,-.v. .....•.•

EL DERECHO Y LA MORAl. 97

tesis de la Mutralitúul, el iusposliivismo aboga. pues, por una estricta separa-ción entn 14atribució. de la validtIT.jurldica~ I4fonnulación de vaioraclo-ne&úico-normati'NU .•".,

73. Como ya explicamos. la tesis de la neutralidad no implica que quien lasostenga deba necesariamente negar la existencia de los valores o juicios devalor (escepticismo ético) o adopte, admitiendo ésta, una posici6n específicarespecto de los mismos (de duda sobre su aprehensión racional, como elrelativisrno 6tico de Kelsen, o de certeza como el realismo utilitariSUldeAustin).Asf. una posición relativista respecto de los valores que muchos positivistasaceptan, encuadra dentro de la llamada úsu dellubJeJirismo, es decir, pcnSatque 1M criterios o principios que rigen una idea de justicia o de Derecho rectoson de naturaleza subjetiva. Ello significa negar la posibilidad de que esosprincipios o criterios puedan tener una validez objetiva o una fundametuacíánmeUJjTsica.Analicemos con más detalle esta tesis. 8 la que Hoerster consideracomo una posición teórica propia del iuspositivismo y efectivamente sostenidapor algunos de quienes se inscribirfan en esa !fnea de pensamiento jurídico-ffiosófioo.

74_ Por principio, 110 sobra insistir en que la aceptación de la tesis de laJUuJTaljd¡z¡/ DO acam:a ni lógica ni causalmente la necesidad de adoptar la tuúdelsubJetivisrM. Así, mleatras la primera tesis asienta una posición de neutro-lidad metodoMglca paro definir al Derecho, la segunda lo hace con una deescepticismo eputemológico respecto a la nasuraleza de los valores que con-fomllJlt a IajlUticl4. MIentras laúsu de 141U!uinzlúlat1plantea un problema defaclO (sobre la exlsteocia o DO de normas jurídicas), la tesis tÜl ,ub~livlsmoplantea lID ¡roblema ~ (iOIire el carácter y fundatnentación de los jui-cios morales). Por ello Norberto Bobbio califica la te," de la lIeIlIt'aJidadromodetJ¡1]1f'Oad (acen::amimto) positivista, o sea. el positivismo jurúJica entendi-do como untllOdo de acercars« al estudio del DerecJw. S1

7S. RestAnporac1arardos aspectos: ¿Qui significo, más precisamenu, adop-UJr una posIW'Cl lubjetivistIJl ¿Qui distingue a un ~lativúUJ de un ese/plica oun .JIÚJjetivútal BduanIo Raboui Indica que las respuestas a estas preguntasdcpenderú del aivel de discursd teórico que abordemos. Enlonces, porrelativismo. cbde el águlo Itico 6ix:Iol6glca, se entenderá que la moral varíaen función del tiempo ye! espacio; desde el ideo IUII'IIIiIIlro, un relativisla seríaquien lCIIiade ecuerdocoo sus propias eonvicciones morales subjetivas-unapmona aut6l1ica-,.., oe! que acI11a dé acuerdo con l.moral sociaI-unapecso-Daconservadata-¡ y desde un "'gulo ~, el relativismo ~ puedeadoptar la forma de subjetlvUmo clcacriptivisla -los valores sólo descrí-

-1bW., P. 12. Bv" ", e : le la n:faaIcIa. SucWrica lIudc a1.qimen de ~ aaIcrior.las moc- e~d! •• L •••••••• 10 domproa e bk:ienJa poribIc d _. la preddeacia delIlXiYÜla IICCJONdIooI MaIda. SoIJoe ••• \'id6a t..woollCCoria )' c-nl del aptJJ'IAdJ puedecouaIla'Ie de 0dcaII GoIbrd:~ (1\"Id. J.IarooIlMa); Foodo deCWlun P..ooa6mi ••• Co-lecdÓII PopuIarU46, ~ 1986•.- ,ti aro N. BoIJI>Io:"EI I'Mtil/ÚJfttJ •• "; op. dt. pp. 41-42I¡I~~

98 APROXIMACiÓN Al.. DERECHO

ben actitudes de los individuos o de grupos sociales=-, o de subjetivismo nodescripti vista -los valores tienen un contenido que no se puede conocer ra-cionalmente, y éstos sólo expresan emociones o directrices de comporta-míento,"

76.Latuis túl subjftivúlTUl predica, aunado a lo dicho por Hoerster, variascosas mis y, sobre todo, la posibilidad de distintas posiciones teóricas, lo quesugiere pensar que seña mej~ calificarla de úsis del ,.kúirisfIW, ya que elsllhJetiv/s1flO no es sino una de /as varias fof7IIIJS t¡Ile puede odqulrir dichoreladvislJlO. De tal suerte, en autores como Kelsen, mú que COII una posiciónsubjetivista pura. nos encontramos ante un relativismo d« tlpo sociolágico y unsubje/ivismo metaI/ico, es decir, la aceptm:wn de que los valon.s existen. perono pueden ser conocidos racionalmente pUf S no son otra cosa que las prescrip-ciones prevalecientes en una sociedad, las cuales vatian de lUIll a otra. Quedaclaro que de la posición relativista de Kelsen pueden deducirse varias conclu-siones: la jusIic/Q. de un sistema jurídico será ton relativa y variable como lamoral con rel4cwn a la cual se mida: un sistema jundico ¡xude ser justo res-pecto de lUlO sociedad y un momento hist6rico y no serio rupec:to de una moralpropia tú otra sociedad, incluso. contemporánea; el sistema jurldico tú unamisma sociedad puede ser justo respecto de la moral sostenida en una época. einjusto respecto de la moral de ese mismo pueblo pero €k lUlO época dlstinta;un sistemajurfdico puede ser justo respecto €k la moral social prevaleciente enuna u otras naciones y ser definitivamente injusto respecto de una moral idealo critica.

17. Del aOOlisís de las tesis de la neutraJidDd y IÚlsubjetivismo orelauvismo,cuyas posúnS teóricas no se implican mutuamente y. por lo tanto. pueden acep-tarse conjUDlao independientemente. cabe obtener 0011 conclusi6n interesante:es posible UlCOiIlrar/lUIQresque por su acepwcwn tk la primera tesis, o sea,enfunció« €k la metodologta que utilizan para idenUjicar y ubicar elfen4menojuridico, podrá1I sercalificodos €k luspositivístas (como Kclscu uAustin). peroque. en vinud tk rechazar la segunda. más qUf iusposiuvtsuu SO/l utilitaristas(como el mismo Austin) o hasta iusnaturuUstas. POI" ello, Bobbio ha escrito:"Creo que el modo más prudente de responder a lapreglUlta acerca de si ciertoautor es ftuna/walista o positivista, es decit; con un gesta de causela '._.depen-de'. DepeNle tkl pJ/JIIJJde vista en el cual U1W se coloca pamjuzgarlo. Puedesuceder qve sea positivista desde un cierto punto de vista yjusnaruralista des-IÚ otro. &1 la medido en que sea úti~ pongo como ejemplo mi caso personal:ante el enfrentamlento de las ideotogias, donde no es posible ninguna tergiver-sacián; soy jusnaturalista; con respecto al método soy. con igual conviccwn,positivista; en lo que se refiere.finalmetue, a la teoria del derecho, no soy ni loU1W ni lo otro: "l)

SI Cfr. Edurdo Rabosoi: "R.laJlvlsmo: div<nidIJd de sistemas sociales y conducta """al"; enCuadenu>tMFu.-jf4,No.J.,juli<Hlic:icmbre, 1970,

.., N, BoIbio: "JUSIIIlflUQlisrno y 1J()j;tivlsmo jJUfdico"; al 01'. ciL, 1'. 89.


78. Sin embargo, la mayoría de los iuspositivistas metodolágicos y/orelasivlstas han negado otras tesis que a éstos se les han imputodo injusti-ficodament«, Las tesis de referencia son las siguientes: que el concepto de dere-cho tiene que ser definido a través del concepto de ley (úsü de la ley); que laaplicaci4n del derecho pIlede llevars« a cabo sin consideración alguna a valo·res (tuis de la aubsunclón); que las nonnas jurídicas deben ser obedecidassiempre (tuis 4., I4gaJislnq )." Analicemos brevemente estas posiciones teóri-cas que, a la fecha, suelen ser todavía parte de una disputa bizantina entre su-puesto¡ cIofc/IaoRa de IIDOU otro bando.

79. Rcspccto de laúsÚ tú la ley prácticamente ningún positivista sostieneque la l1nica fuente de Derecho sea ésta. Existen, evidentemente, el Derechoconsuetudinario y el Derecho judicial, según provengan, respectivamente, de lacostumbre jwídica y de las decisiones de los jueces o tribunales. La naturalezadel Derecho no €kpende de un concepto teórico sino de los dictados concretosde cada sistema u ordenamiento jurídico en. particuIar."

80. En torno a la tesis tú la subsllncwn. vale decir, que al aplicar o crear elderecho. jueces y legisladores recurren. necesariamente. a consideracionesvalOllltivas. La teoría jwídica moderna rechaza ampliamente la utiliz.aci6n demedios exclusivamente lógicos para crear y aplicar normas jurídicas." Esto esindependiente del hecho de que para conceptuar al Derecho, como sostiene laú,is de laMUIrulúIad, se pueda hacer caso omísode consideraciooes valorativas.Ambas tesis son, por lo WIto, aut6nomas y casi nadie sostiene que ••... quienaplica el derecho actúa como una especie €k 'autánoma IÚ la subsunción' que,con medios excluslvamenie lbglcos. puede averiguar el derecho que hay queaplicar o{taso COIICreto:'"$I

81. La tesis más uJilizadapara criticar a Kelsen y al positivismo jurídico engeoeraJ, es ladellegi1liu.o. Esdecir. afirmar qUf el Derecho debe ser obedeci-(Ú) siempre. en IOdos las circunstancias, por más inmoral o iniusto que sea su

lOar. N.1iocrWr: "& "'faua.,."; op. ciI. p. 11.»!bid..

, lOLt!' ~ ~ ~ "Se ha escriso lIIMCho,</1, /os Ilbimos ocilmla y /allJo.r <IIlospara lfIOSIIJl" fW d fud""",,"t1UO del D.,..cha 110 16/0 ccftsiste ••• """ 1JINTPd6ts de I4tiaJthJMctiWi, •••par Io""'¡¡" ••• "" elNUuu so"'-iIU en 'uo.' EA ......:ho.r /Mgdru. pero upeciaJ-__ ~ A'-a11i4. FrancÍ4. /os paúU briJ4nú:o<, H~ yA /os Es/<JdD6UIÚdIlI de

'.,N~ -- •• }IuúItu. lo lfIÚJ/IOl.órI<:M "" pr;Jcriau. y <k _, diwrIIU eu:u</as,hauollnúda qw la vida dd.DcredIo lID u IUI "",ro tUIUIID<k 16gi<;a.";debe -W.U oOurwJ'~P<UÚUiUJ fU< de It<dw Ioidin4micoJuridiCil -kz ~ 'it~DIJO yla Individuali-

. iJl&1dft det rx,.,cJÚ>.. ,,;, 'uda4troUa COlfllJ "" p"'IO p/ocaa 14;1có: Las •••••••••• ¡"rfdicos.qu ~ lIÚjiU /nsIi1lidlJau (1Qr<III otrris /IúdaImoIIi. M' j>uedM UT 0fIDIIIIdas COtfID~ll'U1IhDdo de 10ft fKPCUI' tÚdJtdÍWJ, .,. tl q••• le utnltll rwewis COlUtCU<llCÍlll de /as p,..1IÚJ4S yaullladal CIt dDldap.ridico. LasWllencitJJ tÚ /os IribtwJJu. tUl como /as dtcisiQIW admWstra·

l;lIGI, ~ """"" J1IU'ÚII upliauu """" mcndcducci60 ló¡icade lo dicha en /as IUlnoas gene",'les p~-ub1UUU. • Vtase de~ oulor: NII4N Fl1t>Sojf4tÚ '" boIuprdlJCl4. dd Dutdo4; PomIa.MtxIco, 1980, p;26.

"N,H~op,ciI.,p,l3 .

•...~.:,•


contenido. Es13 posición, en tomo a la cual es muy diffcil encontrar autores quela sostengan, ha sido titulada por Bobbio como positivismo úkológico" y pre-dica, abundando en la descñpción anterior, que cualquiera que sea el contenidode las normas de Derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y susdisposiciones deben ser necesariamente obedecidas."

82. Esta posición que también caería en un tipo especffico de formalis-mo jurídico (identificable en las temías iusnaturalistas y iuspositivistas)coincide con la concepcion legalista de la justicia,la cual ~ice Bobbio- es"... formulable en su pureza de la siguiente manera: 'la ley positiva es justapor el solo hecho tÚ ser ley' (reduccién de la justicia a la validez) es, en reali-dad, bastante rara; es muy a menudo un paradigma para los clasificadores deteorias y un blanco para los amantes de la polémica: noo

83. Resulta fácil deducir del análisis de cualquier sistema jurídico que notodo lo legel es justo ni que todo lo justo es legal. Ya demostramos que Kelsenno asume esta posición legalista y, al parecer, ningún otro positivista de tras-cendencia en este siglo lo hace. Hoerster también lo confuma: "Sin embargo,esta imputación (ellegalismo) -que como hilo conductor atraviesa la polémi-ea antiposilivUúJ de los úlJimos cincuenta años-e- es falsa. El falsa al menospor lo que respecta a los dos iuspositiv/sta.r más importantes del siglo XX; elaustriaco Hans Kelsen y el ÍIIglts H. L A. Han. Estos dos excelentes juristas ycompetentes filósofos /10 han dejado la menor dudo por lo que respecta a suexpreso e ilimitado rechazo de lo tesis del legalismo. '••,

3.2.2 Crídca a la teoría kelsenianay a algunas tesis iuspositivistas

84. La teoría de Kelseo y algunas Posiciones del positivismo jurídico no soninmunes a la critica. Una y otras incurren en errores que muchos juristas handestacado y que indican serias contradicciones. Subrayemos algunas de ellas.Una primere deficiencia de la teoría kelseníana tiene que ver con su rnitodo.Existen azgumentos bastantes respecto de la corrección de la ruis de la neutra-Iidad, siempnl que ésta se conciba como una tesis metodológica para acercarseal Derecho ea.b rámiIIOs planteados por Bobbio.Para ser mú específicos,como una teSis llICI para úfWr siiio para Uhn#fiur Itu ,."ItuJurld1ctu.

85. Esta ~n obedece a razones importaI1le$.Ya en el capítulo segundo.'se abundó' sobre las difICUltadesy el objeto concreto que se penigue al buscaruna definición del Derecho. Resulia de dicha explicaci6n que tal objetivo no seconStrille o agota en la ideOtifiCación de las reglas jtiñdlcas, sino que, ademásde ello, la definicióll de 'Derecho' deberá damos cuenta deldmbito o dmbitos

•• Cfr. N. 1IoIno: "JfU1fQ/IUrJIismo y ... "; en op. cit. pp. 67·90 .••aro CS. Nino: llllln>á<d6<t <IL.. ; op. dI.. p. 33.•• N. Bobbio: "F""""/ú",,,Jurldico";elI op. eit; pp. 14-15.., N. floenICr: "Ea dif.,.,.., .. "; op. clL, p. 16. .

.tJ L", '~'i..V I


de conocimiento en que se presenta, de su fundamento racional, sus rasgoscaractertsticos y las diferencias que, a partir de estos últimos, se derivan COIIrespecto a Jen6menos de similar naturaleza: El método propuesto por Kelsen¿nos permite cumplir con esas metas?

86. Salvo para el efecto de Identificación de las reglas o normas jurídicas,el análisis y dejmición del Derecho no puede desvincularse de H elementos G-

traños", como el propio Kelsen los llama. Por el contrario, resulta menesterconsiderar lo jurftÜco como un fenómeno complejo, que implica un contenidodonde interact6an varias dimensiones íntimamente relacionadas y que se con-dicionan unas a otras, incluida la mora~ porvla de la dimensión axiológica quees propia del Derecho.

87. Del mismo modo que por razones didácticas o de aprehensión de lojurídico se distinguen en la teoría tridimensionallos niveles fáctico, normativoy vaJorativo, es evidente que una abstracción. radical de cada una de ellas,desvinculada de las otras dos, nos lleva, como sucedió con Kelsen, a conclusio-nes equivocadas. Kelsen redujo su concepción del Derecho a la dimensión nor-malÍva. Sin embargo, el Derecho es más que un conjunto de normas distintas, yno absolutatne1lte IndepentÜmJes, de la moral. La mora1 también condiciona alDerecho, DO en su validez formal, como Kelsen exclusivamente distinguió, sinoen relaci6n con su validez IDateriaJ,ésto es, su obligatoriedad..

88. Aislar al Derecho de consideraciones sociológicas y ~ entre otras(salvo para su sola identiflCaCi6n), reduce la Ciencia Jurídica a una concepción~ que fonnal, mecanlclsta del Derecho. En efecto, el purismo lcelseniano nologro explicar de 11I(IMraexacta los consecuencias de la relacián Derecho-moral, de ahí que por más que Kelsen sostenga la posibilidad de una subordina-ción del primero ea rdacicSn con una·moral relativa, no acierta a m;poodersatisfactoriameate R:SpCCtO de tos efectos determinantes que, en el mundo delser, en la realidad del Derecbo, acariea la existencia de un sistema normativoinjusto o inmooI1. Porque, si bien es. cierto que el Derecho 110 Tt!4uúre de serjusto para ser DerecJw, es tambiln·cierto que todo Dereclw Tt!4uúre de unmInbrw ,rudo MlIfOrolid4d YjlUticia para ser obedecido. El¡ocras palabras, laobedieIIcia al Derecbo es un aspecto que Ketsen obvió Y queqfecta deformanutancillJ el p~ del objeto que, seglÚlll mismo, ~ guior a laCiencia JurfdJca: la respuesta a la pregllllla 'qul SeDY c6mo.feD el Derecbo',

89. La legalidad. es decir,la validet.formal de las normas jurídicas, garQII-tiuJ la t:jicIICia de l1li onJ.enjllrfdJco, pero no su val~ material y, por IaIlto,lIOgaranth.a SIl obUgatorledad lino su COtrcibili4ad. Es decir, el que &en aplicadoaI1nen conIra de la voIunlad -eD caso de desobediencia:- de los ciudadanos.Lo cual, coaio ya mencionamos, redl,lCela coen:ibilidad y la sanción a un sim-ple problema de fuerza, ni ,iquieta de dominación.a lA concepción y explica-

a MIl Weber IIaIClilzldo a lmpot\a.aIc csIUdlo, )'Il cUsIco; sobre los problemas de poder Y~ I!I poder •• COIICIebicIopacWcberconaoaM ~ la de \mpoDcr Ida caCODltlde 10da •••••••••••• _ ...,(.,..¡ '1 molqulcn que IC& el f1w- de _ poboobIIldad. Dice


ción del Derecho que es, como un mero mandato O un fenómeno de fuerzaalejado por completo de la moral, resulta harto insuficiente: elfenómelW juri-dico comporta una necesaria relación con la moral, IWobstant« ser distisuo deella. La tesis de", ,eparad6n (no de la distinci6n, ni de la neutralidad método-lógica) Derecho-moral es. como se deduce de todo lo dicho, incorrecta.

90. El contenido de las IWT1IIlUjurldicas -,fU valide:, material, su morall-dad; su justicia- es determinante para su obediencia. La obligatoriedad delDerecho no funciona, según Kelsen describe, como un proceso mecánico o demera imposiclán, un mandato exento de toda carga moral eficiente, el cual seasume por los ciudadanos dado el hecho simple y llano de tratarse de una ley,proceso en el que no cabe ninguna consideración ulterior. El Derecho mismo esobedecido porque se parte del presupuesto de que lo en éste prescrito es moralo justo (obligatoriedad prima facie], circunstancia que de resultar falsa luegode un análisis moral, dará lugar a que se cuestione en úllima instancia ya IWsuvalidez formal (que puede ser perfecta), sino su valldez. material Yo por tanto.las razones que justifican su obediencia.

91. La ambición kelseniana por fundamentar la obligatoriedad del Dere-cho en el Derecho fue infructuosa. El deber ser no puede fundarse en el ser, elDerecho requiere, necesariamente. de otras razones para originar una legCtimavalidez material. es decir, ttodcá que aludir a razones de distinto orden. Sinembargo. K.clsen, fiel a su método. a la pregunta ¿por qué obedecer al Dere-eho? contestó: 'debemo« obedecer al Derecho porque otra 1W17I\Qde Derechodice que debemos obedecerlo '. Esta respuesta nos basta basta que llegamos a lanormajurídicajerárquicamente superior, la Constltucíén, Entonces, debemosvolver a preguntamos ¿Por qu6 obedecer a la Constitución? Kelsen responde-ría: porque existe una IWnna hipotética fundamental que nos ordena que debe-mos obedecer a la Constitución. es decir. que debemos asumir o presuponer queéata y, por tanlO. las nonnas jurídicas que dimanan de ella. son válidas. &conclusión. Kclsen no ofrece una respuesta satisfactoria, más bien elude unapregunta que sigue a1ú:¿Por qui debemos asumir o pre:suponerque las normasson lIálidas?

92. Lapona SUSI.eIlta611 crítica a la leOda kelseniana en este mismo argu-mento: "K~isen trota de decimos que para poder considerar las normas juridi-cas como válidas, es decir; coma normas dotadas defueTUlvinculante. debemosasumir o presuponer que son válidas, que están dotadas de fuena vlnculante,

lU1\laImenIcd lUlo<: •••• el COtICeplO Ik Poderu J«iol4,iCDmCfIU QmOtfo. TOlÚu l4s cualid<uksÚM61ni1b1u Ik "" /wtrJbrr Y lOdt>_rte tÚ aJlUle/iJdorou ptuibklp-w. cDl«4ra o1glllo".,.1apoIici6n Ik ÍJffpoMr UI Y<>ÚulIQdUlIina ~ dada. • Si. embargo,!aI rcIocioee< de poder DOpucdell pretender la una rell1C16a de ruena t1nicameoIc siJlo de domiDaciót&. es decir. que y. DOeswnoo anIe uno probabilidad de ÍInj>OI>cr,lino lIDIe • ••• Ia probabIUdad Ik t1IaMIrIU ob<di,ncÍ4 aun mandalo da.,.,,,iNJdD COtrUnidom/n p<nOll4l dtJd<u". ¿Ea virtud de qu61apn>babllJdtJd Ú

/mpDIldtño 10 tnnsr"""" al una pn>hGb1JJd4dÚ ob.1lie1ldlJ7 Pues en \'Inud de tm& justificación(lc:¡itimidad) qbe doIx: de validc:t (obligaloriedad) al poder. Vtasc: Max Wcbet: ~""'" Sod#-d4d. EsHu> Ik Sedok1tf4C-",",,,,,; op. eu, p.•43.

.\J '1 ~.

EL DERECHO Y LA l.IORAl 103

que es precisamente lo que tratamos de demostrar: En efecto, la formulaciánque nos ofrece de la nonna hipotéticafundamental, es decir; de aquella normaque hemos de presuponer para entender al derecho positivo como derechoválido, IWIJ asl: 'Se debe obedecer la Constitución', pero :si nuestro empeñoconsiste precisamente en establecer el significado de wWdez 'j validez es equi-valau« a 1lÍllCV/a/Qriedad,o lo que es lo mismo, a deber de obedUncia, entonoces lo que estanws buscando es uactamente UTUl respuesta a la pregunta depor qui se debe obedecer la Constitución y Kelsen IIQ;S dice simplemente que alhablar de derecho válido presuponemos que debe obedecerse y 110 podemos irmásaUá. ...:1

93. La respuesta o iotc.oto de respuesta que esboza Kelsen es cienamenteincoosisteale. Para Laporta el error radica en la alusión a esa supuesta nonnahipotética fundamental: "Porque una categoria lógico-troscendental puede seren todo CQSO condición de posibilidad del comx:imielllO de las proposicionesdel derecho. es decir, podria ser un instrumento apto para la descripcMn co-rrecta de las normas jurfdicas. pero en ningún caso implicaria la tlUpúu:úJnde las mismas como válidas. ••••

94. Lo5 esfuerzos de Kelsen no se círcunscribían a distinguir el Derecho dela moral. sino a buscar una fundamentación dentro del propio únbito de lojdco. pucslO que -en el rigor rnetodóldgico kelse.niano--- el Derecho ha defundamenlar al Derecbo.Ia moral a la moral, no la moral al Derecho. ••Kelsentrota de buscar a las obligaciones juridicas llIIfundamento «ara-moral --i:S-

cribe Laporta- unjundamenlo jurídico en sentido estricto, pero parece que suindagación desemboca simplemenJe en una apelación a una 'validez' presuntaque 110 ~ dar cuenta satisfaczoriamenJe de una vincuJatoridad especificadeldemcho. Con '" Teoría de la IWnnafundamenJal articula un instrumentoque tiene 60bre IOdojuncionu cognoscitivas: conJiere unidad y IlslemaIicidadal deM;ho. uJIaIa qui normas pertenecen y qui normas IWperteMeen al siste-ma, eIC., pero 'wúidez.' no parece significar en Kelsen $Úllplepertenencia alsistema, lino algo más. Obien significafuertil vinculante, o bien significa acep-tación gt!MraIivuIa. En este se8undo caso. la lIalidez 110 posa de ser sino laexistencia emplrica de pautas de uso organizado de lafuerza; pero ello 110 nosdice nada scbre su obliga/Q,riedad. su 'validet.' en el primer senJido. Pero sivalidet. ~ este primer lentido ~ta obligatoriedad o fuerza de vincular. en-IOncesparecenw:s abocados a dar una fundamentcu;ión moral a las normasjurfdicas..Kelsen, par tanJO, hafracasado; 0f6

95. Otro aspecto complejo y fuertemente atacado en Kelsen. es IU concep-ción morolrelalivísta, PlJCS lo siuia en una posición teórica dificil Yambigua.,Nues&ro'autor afirma que no ~tcn valores JI1OI'a1es Ibsolutos, esto es. válidosen todo lugar o momento histórico. antes bien, existen tantos tipos de moral

u P.l.o¡Kln&: '·ltica y DorttJw: IUI panorrJmIJ ,'/lual"; en "1'. en., p. 16.•• Ibid., 1'1'.16-17. '., lbicI.. PI'. 18-19.

~1


como sociedades o grupos haya y éstos, además, varian según el transcurso deltiempo; lo que hoy es moralmente correcto probablemente mañana no lo sea.Ya antes calificamos a este relativismo kelseniano de sociológico. Tal posturateórica simplemente describe una circunstancia fáctica, anuncia algo que efec-tivamente sucede en la realidad, a saber: la moral, como cualquier creaciánhumana se ve afectada por factores culturales e histéricos, por la acción deltiempo. De ello no se deduce, necesariamente, que todos los VQÚ)~s sean abso-lutamente relativos, es decir, que no existan valores que permanezcan establesy que más de una sociedad, de impronta cultural o tiempo distinto, ase los rece-nozcan. Igualmente, ello tampoco implica que ante el enfrentamiento de dosmorales opuestas sobre un determinado punto. no sea perfectamente posiblehallar a~umentos que nos permitan considerar a una como mejor o más razo-nable que la otra. Desglosemos, ase sea muy brevemente, estas dos vertientes.

96. En torno al primer punto, la relatividad de los valores ojuicios morales,conviene distinguir entre una postura relatlvista absoluta, como la de Kelsen, yun relativísmo hlstárico y cultural, es decir, concebir que tales valores o juiciosmorales están sujetos, como cualquier instrumento humano, a un proceso detransformación en razón del tiempo y del modo en que cada hombre y cadapueblo conciben al mundo. La diferencia entre ambas posiciones es sustancial:si aceptamos que la transfonnación de los valores morales es absoluta tendre-mos que concluir que una variación de ese género harCaimposible detectar ras-gos caracteristicos comunes en los distintos ordenamientos normatlvos a losque llamamos Derecho, moral. costumbre, etcétera, ¿Tienen algo en común elDerecho y la moral de hoy Y antes que nos permita identifJCarlos como tales?, La respuesta es. s( lo tienen. La relatividad no puede ser tan radical. mientrasciertos hechos de nuestro existencia (y que están deIJÚ de la función que cum-plen el Derecho y lamoraJ) no u transformen de forma total, por ejemplo.nuestra Condición de mortales. nuestras necesidades materiales, la erradicaciónabsoluta de la violencia y agresividad humanas, etcétera." 97. En' tanto nuestras condiciones existenciales y de supervivencia se man-

tengan 'igualis en lo esencial. habrd aspectos -as( sean mfnúnos-, que tam-biln se mantendrán estables en los ordenamientos que ~8ulan la conductahumana. ¿Qu~ variará? Variará la concepción que en cada momento histórico,puebles el in"dividuoStcilgamos de la Vida. 10 cual se ve inflllellCiado por ml1lti-ples factores culturales y por la información y conocimiento quede esos hechosinsoslayabtéS nos aporte b cienciL No puede negarSe que el Derecho Y la mo-ral deben "revisar conStaittemente sus enunciados, en la medida que la experien-cia y el COn6cimlento'clentfficocn genmllrallSforincn nuestra concepción deaquellos heqIos. Consi~ la posibilidad de posponer indefinidamente lamuerte o de mantenemos cada vei por más tiempo vivos; o de mejonirde algúnmodo la producción y calidad de los alimentos que se erradique el hambre delplaneta; etcétera. Con todoello, el Derecho y la moral seguirán, a su manera yen sus puntos decolncldeacía, procurando asegurar Intereses primigenios comola vida, libertad, autonomía personal -y esperamos que cada vez COIl mayor

.L: \ .

El. DERECHO Y LA MORAL 105

eficiencia-aunque bajo nuevos presupuestos o hechos insoslayables. Ase pues,hay valores que las sociedades procuran de modo permanente, aún en sus másprimitivas expresiones. lo cual cuestiona seriamente las afirmaciones de unrelativismo absoluto, al menos en este sentido.

98. Han ha escrito. en relación con lo anterior, que: "Hay empero conside-raciones md.r simples ... que muestran que la aceptación de la supervivencia esuna meta necesaria, en un sentido más directamente relevante para la discu-sión del derecho y de la moral de los hombres. Esa aceptación está presupuestapor los propios términos de la discusión; porque 1IOS ocupamos de medidassociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas ...La ~n sobr« algunas generalizaciones muy obvias ",e~ntes a la natura-leza humana y al mundo en que los hombres viven, muestra que en la medida enque ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas de conducta que todoorganización social tiene que contener para ser viable. Tales reglas constitu-yen de hecho un elemento común al derecho y a la moral convencional de todaslas ~ que han alcanzado el punto en que uno y otra se distinguencomo forrnm difemlleS de control social: Junto a ellas encontramos, tanto enel de~ho como en la moral, mucho de lo que es peculiar Q una deurminadasociedad, y mucho que prmk parecer arbitrario o una simple cues;iófl de elec-ciólL. ff .

99_ En torno al segundo punto de la crítíca al relativismo moral kelsenianoes importante decir algo uW. El hecho de que existan máS de una moral, más deun punto de vista respecto a la bondad o maldad. de la corrección o incorrec-ci6n de las acciones humanas, ¿significa acaso que todas estas son lgualmeruevalünt» o correctos? KeIsen derivó del respeto • los distintos puntos de vistamorales IatolavJrda, toda ~ que si ninguna moral es absoluta la mejor acti-tud que puede adoptarse ante tal circunstancia es respetar los puntos de vistamorales de los demás. Por lo tantO. ¿debemos dar Igual valor a una mortú queacepta el desprecio a los más dJbiles o que sostiene la superioridad de algunaTUQ1'l¿Estarvrtos inermes para a~ummIIu en conira de esa moral, porqueuna II10rtú COIItrCJria a _ posiciones es tan 1idlidD como la primera? Elrelativismo 6tico absoluto IIOC lleva a una situación en la que da exactamenteiguallOlnlr una posición u ocra. lo cual parece ser teórica y ~tc in-~~. .

100.Para concluir agregarrmol a las asueriores criticas otras importanlesen contra de poslcJones úuporiIJvistas 4SIII1Ildaspor Kelsen u otroS eusores.Hart, ea-un famoso.lltkulo • el positivismo Y la Independencia ea~ elDen:cbo y la moral,n reaIizcSun ~uy .Inrcusantc análisIs de tales posiciooes.Dicho autor considera cinco argumentos corno dtiles para identificar, a su vez.

. .

•• H.L.A. Jbrt: Ble."..,.pt ••••·t•••;"".aL. P. 238.A Cfr. ".LA. Jbrt: "ElpMiliw- J14~DltlullHncItDJ/q. u",.,,¡" (Trad.

J.vierSú1deIa&T........,.J;eaFa....,¡r..wo.r... (R.M.DwcXüa.~;op. cil..pp.35-74.

~5' .h. :J

106 APROKIIAACICN AL DERECHO

..... cinco O más sentidos de 'positivismo' debatidos en la jurisprudencia con-temporánea .•.•• estos SOn: J} Las leyes son mandatos de seres humanos; 2)No hay una relación necesaria entre Derecho y moral, o entre ,,1 Derechoexistente y el Derecho tal como debe su; J) El análisis de los conceptosjurídicos (o el estudio de su significado): al merece ltevarse a cabo; b) debedistinguirse de la investigación histárica sobre los motivos u origen de las le.yeso de la invesrigación sociológica sobre la relacián del Derecho con otrosfenómenos sociales y de la critica o valoración del Derecho desde el punto devis la de la moral. los fines sociales. las '[unciones'. etcétera; 4) Un ordena-mlento ju"dloo es UIl sistema lógico cerrado, en d que pucdea deducirsepor medios lógicos las decásiones juridlcas correctas de normas legalespreestablecldas, sin rcftrenda a rmes sociales, directrices, o pautas mora-les; 5) No pueden alirmacse o defenderse Juicios moralC3, aunque esto seaposible en la exposici6cl de hechos, mediante argumentos racionales, testl-monIo o prueba ('ética no cognOKitiva 'l.

10 l. A lo largo de estos dos últimos incisos ya hemos procedido al análisisde algunos de estos argumentos positivistas. El argumento 2 se ubica dentro delas Usa d~ la neutralidad y de la separación. ampliamente comentadas ene s pacios amenaces. El argumento j corresponde a lo predicado por la ~sis ddsubjetivismo o de] relativlsmo, Ésta también es sostenida por muchosiusposuivistas pero no implica. ni lógica ni causal mente. al argumento 2. Elargumento .f se encuadra dentro de la denominada Usis de la IUDsunción, cri-ticada y no asumida por la gran mayoría de los positivistas. En resumen. sólonos resta por estudiar los argumentos J y 3.

102. El argumento I es conocido como la~oría impertuiva túl Derecho yestablece que, en esencia, el Derecho es un mandato. por tanto a esta posicióntambién se le denomina tesis del manda/o. En realidad -sel\a1a ésta-lasIlormas juridicas no son más que la manifesmcién que hace una persona con eldeseo de que otra realice un determinado octo o se abstenga de bacerlo, adver-tida de que en caso de desobediencia procede un castigo, Los mandatos ad-quieren. el carácter de leyes si cumplen con dos condiciones: una. ser genéricosy. otra. que provengan de un ente soberano. ya sea un individuo o un grupo deindi videos, al que en toda comunidad polñica se le otorgue obediencia habitualy no esté sometido a W1 poder superior." De esta suene, el "...Derecha es elmandato de las autoridades de la colectividad no sometidas a ninguna otraautoridad; la creación de la voluntad -libu de trabas legales-del soberano,quien. por definicion, se halla 01 margen de la Iry. ,,'"

103. Son varias las criticas que se encaminan contra la tesls de! manda/o.Cabe destacar por su contundencia sólo algunas. La má.s importante de éstas esla que alude a la relación moral-Derecho y es sostenida por Hart, •Es fácil ver

•• tbid .. p. 11.•• Cfr. Itr;d.. pp. 1~·39.'10 H.L.A.lI.tr1: "EJ ptuil,"¡sltN) r..... ;op. cít., p. J9.

J

EL DERECHO Y LA 1AORAl. 107

-señala el auior-« que esta explicación del ordenamiento jurídico estatal esmanida. Por lo que se ve. es posible llegar a la conclusión de que su incon-gruencia se debe a la omisio« de algún vincul» esencial con la morolo Estasencilla trilagla de mandato. sanción y soberano sirve para describir UIIDsi-tuación que. Ji se interpretan estas nociones con absoluta precisión. se OUnte·ja a la de /UI bandolero diciendo a su víctima: '¿La bolsa o la vida?' La únicadiferencia es que. VI el caso del ordenamiento juridlco. el bandolero interpelaa un grupo numeroso de persoreu que están acostumbradas 01 pillaje y cedenhabisualmesue a él. No oostanie. el derecho 1/0 equivale exactameme a la siiua-cion de bandoterismo antes descrita. y segurametue tampoco puede equiparar-se de manera tan simplista al ordenamiento juridico con un acto de cocccián. .•"

104. También se consideran inconsistencias de la tesis dd mandau», segúnHan y otros autores. éstas: la relación que establece el Derecho entre autoridady ciudadanos no se reduce. la de jefe-subordinado. pues cn un sislemajurídicohay diversos tipos de normas legales que no caben en un esquema tan simplistaque se enunciaría as!: 'lID<. esto quieras o no'; existen nonnas jurídicas quecumplen funciones muy distintas, como aquellas que otorgan a los individuosla posibilidad de crear estrucneas de derechos y deberes, es decir. nonnas jurf-dicas que autorizan a contratar. hacer testamentos, etdtera. cuyo esquema se-na: 'si deseas hacer esto. as! es como debes hacerla'; las normas jurídicasentendidas exclusivamente como mandatos, se obedecen o se des.obodeccn peroDO pueden conferir derechos; las ideas de roberanfa y obediencia que predicaesta tcsI& 50n insuficientes y no funcionan asr en la realidad. n

lOS. En cuanto al argumento J, referente al análási.llde: los conceptos jurídi-cos o el estudio de su significado, nos encontramos frente & un problema teóri-co swnamenLe interesante pero igualmente complejo. Concretamente podríadecirse que autores posiuviszas como Kelsen niegan. de piano. la posibilidadtÚ una /dgiaJ tÚ las MnnaJ, mientras que 000$ como Ausún o Bentham loconsideran posible." ¿Qué quiere decir lo anterior?

106. Para Kelsen las proposiciones, como enunciados verdaderos o falsos.son la signi.firoci6n de /UI acto túpenS4l71úfIÚI. En cambio. las normas mora-les y jurúJlcas son la significación de un aao de ,olunto.d.Asf, s6/o las propo-siclones, a decir,las actas de pensamiento, pertenecen al campo tÚ la lágica,porque ucllUi_nle las proposiciones de este tipo son sinónimo de enuncia-

•• !bid. e. ~.,;oonl&rquc: Kd.CG utitiza el .u.mo ejemplo de 'lo bood.a deladrooes'pata d~ al D=dlo de c(tO< ordeaamicDtoo oonnaúvos. Sin GIllbu&o. pon dUbIccer t.difctmci&. alude. la validez. ob4ipooriedod que 0I0Ip el propio SÍS1em& j 111111100• IUS aomw yDO el qoe <Uibcodadc l. tncnI o por virllld de Ia"""pucncia coa'" priDcipioo~ cont.cDi·doc en ese mi.mo s4umaj",ldóoo. AJI. b ley.., d"'i.,,,,, <101mandato o la CAiJcnciade 00 ~

sólo pexque os •••• ley y dol><""" J"PO"'" q•• 1aJ /q<111 "'" wIlid.u.Po< lo ",",o. ,¡coa buda deladrooca lehieiaa con el poder poliIia> de esa sociedady •••• _"'le OOCIvinlc::u en "'yadcbcrfan su obodccicIos potque babn:mo< de S"po"'" que ahoC1lsi •••• vQicbs

" aro !bid. pp. 4G--4S."Cfr. Han: ¡bid. p. 31.

6 ')

, 08 I\PROX1~I\CJ6N "'l D(RECHO EL De RECHO V U. IAOAAL 109

dos verdaderos o falsos. Siendo, dice Kelsen. /as normas jurídicas significa-cion es de los OCIosde voluntad, no pueden su verdaderas ni jatsas y. por lotanto, no pertenecen a la lógica."

107. En cambio. aceptar el argumento 3. implica considerar que la lágicade las nDl'7fUJS podría constituir e! fundamento de /as infer~ncias normativas y,1'11 tal virtud; constituirse en un medio formo/ de justificación racional de lasnormas mora/u y juridicas. Tl De tal guisa, cuando esta posibilidad se niega.como en el caso de Kelsen, se arriba a conclusiones como las que, entre otras.intenta refutas Kahnowski:"las normas jurídicas no pueden ser ni verdaderasni falsas: no existe ninguna ana logra entre la validez de una norma y la verdadde una proposición; las normas jurídicas no pueden ser negadas ni de ellaspueden hacerse inferencias normativas. En suma, las normas morales y juridi-cas 11000 tienen que ver con la lógica.

108. Las criticas a esta posición son varias. Algunas tienen que ver con eluso que Kclsen hace del término 'significación' y. otra, con el predicado queaquél otorga a la lógica. Coocentrémonos brevemente en ambas, puesto que noes éste el espacio para profundizar en otros de los múltiples aspectos sugeridospor estaproblcrnética. Georges KalinowsJci señala que el argumento en quefundamenta Kelsen su negativa de otorgar carácter intelectual a las nonnas porno provenir de un acto de pensamiento sino de un acto de voluntad. parte de latergiversación del seetido propio y habitual del término 'signlficaci6n'. ya quepresenta como opuestos la significación de un acto de voluntad de la de un actode pensamiento. Esta construcción kelseniana es artificial. ¿Por qué? Los con-ceptos y los juicios creados por nuestro pensamiento son los que hacen posiblelas sign:ificaciones. As!. los conceptos dan lugar a los nombres.Ics juicios a lasproposiciones. de tal modo que resulta erróneo afirmar que una proposiciónua la signlJICación de 1/11 acto de pensamiento. pues es ést«. a través dI! unconcepto O IIn juicio, el que da significación a la expresién; el decir; el nombreo proposición que se elija como signo lingülstico en que eSI!pensamiento setraduce. "Con mayor ra¡én =--concluye KaJinowsJci- es imposible hablar enel sentido propio de los tlrminos de la signijicoción de I/tr ac/() d. voluntad. -17

109. Además, contrariamente a lo que opina Kelseo.tes normas no son unacreación exclusiva de la voluntad sino el producto de la colaboración de éstacon la razón; "... colaboración en que prima el inltl«tO en ti seruldo en que,durante todo I!Itiempo en que el bombre fUI ha conocido=oojettva o al menossubjetivamente-« /o que debe a puede hacer ylo no pued« ser reaíizado, IDvoluntad fUI tiene nada qULotorgar; por medio del procedimiento legislativoaplicado, a la fuerza obligatoria. En consecuencia, no obstant« la contribucián

de la voluntad a /0 creación de la nomlll morolo jurídica. ésta, en tanto juicionormativo dtl intelecto es, sin embargo, verdadera Ofalsa. Su enunciado es porlo tanto una proposición lógica tn el sentido tradicional de la palabra. "11

110. Kelsen eircunscribe la lógica al estudio de las relaciones entre proposi-ciones. es decir. de los enunciados sobre los cuales puede predica= su verdado falsedad. Sin embargo, existen ntras disciplinas lógicas que se abocan al eSIU·dio no sólo de tales enunciados sino de las expresiones no enunciarivas, comolos ruegos, La dialéctica, la tópica o 1. retórica misma son disciplinas que seocupan del análisis lógico de expresiones que no enuncian algo verdadero ofalso, como las interrogaciones o los imperativos." Por lo tanto. pueden serobjeto de la I6g/ca ~n sentido amplio-« otras expresiones distintas a las pro-posiciones, como las normas jurídicas o morales en el sentido kelseniano, aúnaceptando sin conceder, que éstasfuesen soto actos de voluntad:

111. En la actualidad la Ciencia Jurldica no niega la importancia que para elDerecho tiene el análisis lógico y deóntico de los conceptos jurídicos, LaDeóntico realiza el estudio del deber ser a través de los conceptos y sistemasIIOrmaulIO.S.es decir. de cualquier sistema de nonnas. Éste puede realizarse pormedio de la Semántica deón/ica, analizando los conceptos normativos y de laLógica deóntiea, esto es obviamente, aplicando la lógica a los problemasdoontológicos.'" La trasceedencia de eSIOStra.b<\jos. ha escrito Rupert Schreiber,radica en que ... HTambién es necesario un gran respeto de las leyes de la Idgl.ea para poder siuemaraar el derecho y poder conocer; de esta 1I'U1IIera, /asgrandes ideas jurídicas. SÓ/O as! se pueden llenar /as lagunas de la ley sinafectar ID seguridad jurfdica con fundamemaciones dudosos. Pues la relaciónentre ID seguridadjurfdica y ID equidad de ID decisión particular no está deter-minada por la oposicién de insereses sino que también depend« ~IIIQ/-

menr« de ID capacidad dellflOJeriollillgUlstlco. EsIO es, a Su vez. l4mbién unacuestión de ID perfección lógica del lenguaje del derecho. "11

3.2-3 Consideraciones finales

112. La labor Ie6rica de enfrentar los problemas referidos a las vinculacionestnl~ el Derecho y la mora! protagoniu: un relevante papel en ID realidad coti-diana donde timen verificativo los felldrru:lIDs j ••rtdicos. " Sin embargo. el tra-tamiento quid demasiado técnico que a estos asuntos se ha dado genera laimpresión de que nos hallamos frente a una cuestión cuya trascendencia se

• Ibid-. pp. 17-18."CIr.Ibid.. pp. "·19 .•• Cfr. O. K..Il...,....ki: !bid.. p. \3." Rupcrt Schrtibcr. Uc/C- túllHr<CM (Trad. Eme.sIO Garzón V.ldts); Dlslribucione.

f'oawnoq, MÚia>. 1m. p. 9.a Cfr.1..ocNorKuhlea: '~.k ftDrnvu "" .1 Dcnc:IID Y Cft taNornl • (Tnd. Carloo de:

SanlIoIO);'" DnwM' Fa.u/f¡l ~ 0t.n.600 V~ c:ompilador);op. cit. p. 191.

•• Cfr. Geo<¡es KaJino",ru: -$obrr: /o sixnificoció. de /o D,6l11iaJ por" Lz fil_flo Uo,ol ,Jurldico ": 0;>, cit.. p. 15.

"lbid .. p.I"."!bid." lbid .. p. 16.

81


agota en la doctrina jurídica, Esta impresión errada sobre la aparente inutilidadde las dísquisiciones ético-jurídicas es en buena parte responsabilidad de losteóricos del Derecho. quienes probablemente no hemos dejado suficientementeaclarado o 111menos no hemos sido lo bastante enfáticos en señalar cuál es elsingular papel que desempeña la moral en la vida de los hombres. Esta preocu-pación invita a intentar responder una cuarta pregunta, del mismo modo comolo hemos hecho con otras tres a lo largo de los incisos anteriores. Esta cuartainterrogante quedaría planteada en estos ténninos: ¿Es necesario que el Dere-cho sea moralmente obligatorio? en otras palabras, ¿es menester que el Dere-cho esté dotado de validez moral? En definitiva, ¿tiene algún objeto vincular elDerecho a la moral? .

113. El planteamiento anterior desemboca en una cuesti6n previa: ¿Sirvepara algo la moral? Tanto la moral crítica o ideal como la moral positiva ovigente son parámetros de las conductas humanas, demarcan los llmites denuestras acciones individuales y colectivas. Hablamos de razones de ordensuperior que guían el comportamiento de las personas. Pero. ¿para qué nossirven dichas razones de orden superior?

114. Es bueno recordar que'al Derecho corresponde lafunción original degarantizar intereses primlgenlos, asi como de regular la coexistencia de otrosintereses, incluso contrapuestos, que están presentes en la vida de cualquiersociedad. Ello se hace posible a través de la manera en que el Derecho cumplesu papel. a saber, propiciando un orden. una seguridad y una igualdad jurídicasque hagan factible la realización y convivencia de dichos intereses. Pero, ¿cómohace el Derecho para resolver tales conflictos de intereses? ¿qu6 justifica darprioridad a unos sobre otros?, ¿qué es lo que permite exigir a ciertas personas larenuncia a su interés particular en funci6n del de otras o del de la comunidad ensu conjunto? La respuesta parece simple: con base en valores o principios mo-rales que están por encima de' esos intereses, esto es, esas razones de ordensuperior o las que antes aludimos.

115. La moral cumple una tarea de singular importancia: justificar, en úJli-ma instoncia,14 ekccwn,jerarquío J renuncia de 101 inúr6Sel que guilzn lasconductas humanas a nivel individual y social. "Si la moral tiene algunafun-ción --escribe Níno-s-, ella es precisamente hacer que los individuos obren encierta forma deseable aun cuando ello contrarie su propio interés. 'Cuando laconducta deseable es en interés del agente no se necesita la moral sino que elindividuo actúa a la luz de consideraciones prudenciales. Es posible queun individuo perciba que puede resultar/e a la larga provechoso el ser moral,pero el ser moral implica desentenderse en ciertas áreas, de cálculos de auto·interés. "13

116. El Derecho, en consecuencia, si bien es distinto de la moral requierede isla para fundar la obligatoriedad de sus prescripciones, muchas de lascuales ordenan conductas distintas, condicionantes y hasta contrarias a los inie-

u C. S. Nino: É'.tíc4 J •.. ; op. cil .• p. 64.

.v i \! v

EL DERECHO Y LA MORAi. 111

reses de las personas. En este sentido, es evidente que todo Derecho, COIIIO

medio regulador de conductas sociales, como prescripción de lo que debe ser,hacerse o no hacerse socialmente, cotuiene, necesariamente, una moralidadintrinseca; una escala de valores enfuncián de la cual se justifica lo debido. Espor esta razón que Elías Díaz ha afirmado: "c.,el Derecho es siempre realiza-cián de una cierra idea de Justicia, ulla u otra, la que sea, como materializa-ción de un cieno sistema de valores.••••

117. Por virtud de lo anterior, cuando hablamos del valor del Derecho que-remos destacar dos aspectos centrales relacionados. respectivamente, tanto conla importancia de éste en toda sociedad como con la relación que establece COII

la moral. De una parte, el Derecho aporta con mayor O menor éxito, orden,seguridad e igualdad que su sola presencia asegura, por tal razón puede ha-blarse del valor de lo jurúJico. El Derecho, conw instrumenio que rige la con·ducta social, establece UM forma espectfica de conducir nuestras relacionescon los demás y con la autoridad. Asimismo, determina, a través de las normas,un cieno orden legal, un ámbito de acción preestablecido y seguro que estáprescrito por medio de dichas normas. Este marco de acción delineado por laley, establece una suerte de justicia formal que no se agota en sr misma, porqueel orden, la seguridad y la igualdad son, como el Derecho, valores mediatos,lnstrumentales, cuya naturaleza demanda un fin específico.

118. En consecuencia. el orden. la sola seguridad e igualdad formales pro-piciadas por un sistema jurídico -por su marco legal- se justifican por losfines hacia los cuales el Derecho se dirige o enfunción de los cuales ese siste-ma se establece. la validezformal de las normas, sujuridicidad, su pertenencialegítima a un determinado sistema normativo dotado de coacción, constituyeun elemento necesario para hacerlas exigibles. pero no es suficiente para deter-minar su plena obligatoriedad. AsC, el Derecho requiere de la legitimidad quele aporte la justifict¡ción moral y' ültima que dote de validez material a susnormas, o que motive la adopción voluntaria, la adhesión espontánea de lasconductas prescritas por éstas. Es decir, la justicia material contenida en losvalores o principios morales superiores de los que el Derecho es portador ygarantizador y que se persiguen a través de la implantación de un determinadoorden, seguridad e igualdad.

119. Resulta de lo anterior que los valores juridicos son valores mediatos,instrumentales, por estar en función de los valores superiores o finalistas que elDerecho necesariamente comporta y que legitiman la determinación de quéconductas deben imponerse por considerarse buenas o justas, y cuales debenevitarse y sancionarse, en su.caso, por valorarse como malas o injustas. Loobligatoriedad del Derecho está sujeta a la moralidad, a la idea de justicia, a laescala de valores que comporte. Tal seria un primer e innegable nexo entre elDerecho y la moral:

•• Ellas 0IAz. S<>cÚ!Ú1gúl, Fi/o.gfo¡ ddDcr«M: Taurus Ediciones, Madrid, 1971. p. n.

6 !~


120. Laporta establece en relación a lo anterior que: .•...el sistema jurídico1i0 re legitima necesariamente por su capacidad organizadora o coordinadora.sino que. en todo caso. u legitimaría como algo dotado de un valor instrumen-tal respecto de otro u otros valores o bienes ulteriores a los que se pudierallegar por medio de la organizacián, es decir, que el sistema jurídico en cuantoque jurídico no sería legitimo, aunque lo podría ser como medio para la canse-cucián de un estado de cosas étlcamente justificado. "I~

121. La aceptación de este nexo entre Derecho y moral implica afirmar quela validez como obligatoriedad no puede sustentarse exclusivamente en el De-recho mismo, salvo que se trate de una obligatoriedad prima facie, que partadel presupuesto que los normas jurídicas poseen fuerza moral por ser emitidaspor una autoridad sustentada en una base éticamente reconocida -como la deun Estado constitucional democrático. por ejemplo, que proteja y promueva laprotección de los derechos fundamentales de la persona humana-o Si el Dere-cho pretendiera justificarse en función del Derecho mismo, el imperio de la leypor virtud del imperio de la ley, quedaría reducido a un instrumento de ordena-ción y aseguramiento de intereses en función del orden y la seguridad quepropicia, El orden, la seguridad y la igualdad se justifican en función de raro-nes o fines distintos a ellos, de ahf que la sola legalidad no asegura más que laeficacia del Derecho pero no necesariamente su obligatoriedad. Dice Laporta:•....en presencia de una obligación en sentido estricto. sin embargo ésta noderiva de la norma jurldica que la impone, sino de una nonna moral incorpo-rada ocultamente en ella o de una motivacián moral proyectada sobre ella: "lO

122. Este nexo o relación entre Derecho y moral no significa ni identifica-ción ni coincidencia de ambos órdenes namuuivos." Si bien un sistema denormas jurídicas incorpoea algunos aspectos o normas de una determinada moralpositiva o ideal, ello no significa que ambos sistemas deban coincidir absoluta-mente. Además, la eficacia de esos aspectos de la moral vigente o ideal quepasan a formar parte del Derecho adquieren el carácter de principios o de nor-mas juridicas y por tanto pueden exigirse coerciblemente.Io que, obviamente,no puede hacerse con el resto de las normas que integran a la moral positiva oideal.

123. Por otro lado, la separación Derecho-moral es indispensable 'para laidentijiClJcl6n de Ias normas juridicas. Seña imposible aproximarse al Dere-cho si hiciéramos depender el canlcter jurfdico de las normas de su justicia oinjusticia, de su obligatoriedad moral. La identificación de las normas jurfdicasdeberá hacerse por métodos empfricos, es decir, en función de su fuente y DO desu contenido, tal romo se sostiene en el enfoque (approach) iuspositivista oel positivismo metodol6gico. Ello es independiente de que se sostenga que el

•• F. Laporta "Mnroli=.1 Detu/ro";ea op. cil .• p. 77.•• F. Laporta: "üz id •• ,id4d del Derecho"; en op. cit., p. 37.•• Cfr. Lothar Kuhlen: "Yiolact» •• s d. normas ... ": en D.r.clto , FU".oJúz: op. cit ..

pp. 175-209.

.l.} tI .~

EL DERECHO Y LA ••ORAl. 113

Derecho hace depender su obligatoriedad o validez material en razones de jus-ticia. Como puede verse son dos problemas distintos que no se implican lógica-mente.

124. La critica moral de las normas jurídicas l/O lleva a UI/ debilitamientodel Derecho positivo, sino a la necesidad de buscar sistemas jurídicos másjustos. Para tales efectos debe distinguirse entre la pretensión de valldez for-ma/ y lapretensl6n de corrección ojustificacián'" que todo Derecho se asigna.La pretens16n de va/idezfomllll busca asegurar la eficiencia del Derecho. suinexorable coercitividad. Por su parte, la pretensión de COrrección persigue lajusticia como valor supremo que en principio debería guiar a todo sistema jurf-dico. La eficacia del Derecho, aun siendo un problema de orden polüíco. decapacidad de imposición, a fin de cuentas un fen6meno de poder, depende, enbuena medida, de la correcciónmoral de la norma jurfdica. A su vez, la preten-sión de justicia es un problema de carácter ético, estrechamente vinculado ronlos fines últimos que legitiman y dan sentido al Derecho.

125. Asf entiende Lothar Kuhlen lo anterior: "".no sólo hay que proteger,por as! declrlo, la moral individual frente a los esfuerzos hegemánicos del de.recho, sino que también hay que proteger la obligatoriedad jurldica y moraldel derecho frente a las pretensiones de dominación de la moralidad subjetiva.Quien quiera hacer depender esta obligatoriedad prima facie de las normasjurídicas válidas y la licitud y moralidad de las acciones que en ellas se basan,de la manera cómo en cada caso concreto deba responderse a la cuestión acer-ca de la solución nrds justa, desconoce el carácter imperativo del derecho po-sitivo en las actu~es condiciones sociales .••••

126. La pretensión de corrección que el Derecho debe comportar no signi-fica legalizar la moral; sino moralizar el Derecho. ¿Cuál moral es la que debe-mos incorporar a las normas jurKÍicas? ¿Toda moraJ vigente es aceptable, la delas minorías poderosas, la de una mayoría inconsciente o irresponsable? Quedaclaro que aceptado el nexo y la distancia que existen entre Derecho y moral; elproblema se traslada. entre otros aspectos, a la calificaci6n de la justicia, a lacruica y análisis de los principias morales en que se sustenten los distintossisfenuu jurldicos.

127. La moralizacién del Derecho tiene por objeto mejorar sufunción comoinstrumento de regulación de conductas sociales, convierüendolo en un medionrds idóneo para permitir a los seres humanos una vida mejor en UII ámbitonrds seguro y justo. RlSulla urgente reconocer que esa moralizaclán ~ con-siderar a la persona como centrod« gravedad, ponderando el valor de la viday las potencia1idad1S humanas, cama las principales exigencias de justicia quedeberian regir y medir la vallde: última de lodo sistemajurldico. El Duechodebe nt4T 111servicio del hombre, de las mejoreS causas hlUtllllUlS.

• Sobno d ~1I_1IÚ1 tú CO,",,,,,IJIIYO!ast:: Roben Alexy: "Sob,.. las relacioaes «ecesariasmtre elDonclto y IDUDrol";en 0. __ , RM4••l'r4ctb (Trad. Wlsw.o Oroaco); Distribuc:io-••• FooaInwa, Mblco. 1993. p. SI •

• L. K.hlen: 0,. cir. p. tllS

63


-RESUMEN

El Derecho y la Moral , .

Las relaciones entre el Derecho y la moral implican una serie de problemasteárico-prácticos referidos, fundamentalmente, a la validez del Derecho, de loscuales el más característico quitás sea el de la supuesta tensién entre el De-recho positivo y el Derecho natural. Los lusnaturalistas o panidarios del Derc-cho natural sostienen la preeminencia de un orden ideal, internporal yobjetivamente obligatorio como condición de validez del Derecho positivo,dudan de la juridicidad de aquellas normas que sean portadoras de mandatosinmorales o injustos. Por el contrario, el iusposiüvismo no admite la distiDciónentre Derecho natural y Derecho positivo, afirma que sólo existe este último.

El Derecho natural surge de la necesidad de producir un contrapeso a laidea de un Derecho positivo inmoral o injusto. Sus orígenes se hallan en la ideagriega de 'pbysis' (naturaleza), que significa la concepción de un orden QUbley permanente al cual lo contingente y pasajero. como~1 poder poHtioo y elDerecho positivo, por ejemplo, deben ceñirse. En suma.w D~cbQ.IJatUlJÚ.eLuna doclrina que p~¡gJU§l!Jb.l~c;§.t:.pJ:i~ipiflLideAlt:s_d&...j.uslli;ja comoparámetro oermanente..É.J._enrede inspiraci6n y gufa del Derecho posi¡j~EIiusnatulJl.Umw.hluiiliu>roducto de una larga evolución histórica que pasa~ laidea de un Derecho derivado de la Divinidad, a la de I!P.9~ido de la namra-leza humana y cuyos postulados pueden aprchendcrse por métooos racional~

Son do!., Sl!g~nJ~!~TJ()S_S: .t:lino!l~ tesis filosóficas en que se sustenta el.jl!~..!.~f.'!!..~l!!Q@f!.ay princiP.ioJ_~~_2..et~l]l)j!!~.!!.1.!iusticiade las insti\llcjo-nes socia!e.sx ~E.':~I~~.PII!~!'l~«?-s.~!?2'i~d. Pc:~jl.!1...g\!C'i§Qnu!l.iY!ll".§9ltooJ:J~.válidos}' asequibles a la ra:t.6n hU"!fl.!!&..s.~y_ava/ideV:!!Ldeperuk_4e,Lrecorwcimiento .9<!E!ivode cien!!!_~rganas O)ndividuo@ ~.~ ~iE!~!!Q~s juridicas, aun cretuWs e impuestos por el poder estatal, no podrán sercalificados como Derecho, .~.i.~9sa!!sf~e'!l!?§ P.LiE~P.i.<?§_I!Ll!'iidose~!P.!mto.k De acuerdo con estas dos tesis es posible ubicar y entender las diferentesposturas en torno al conflicto iusnaturalismo-iuspositivismo.

Los iusnaturalistas aceptan una o ambas t~~!~.r.~!<Into. ~~~!l.~ pos-turas básicas. ka"p'ri.J!l~r.~q~.<: ~_~t.á.~epresen~.I!d.~.POT_~!..~u.!.'!.I!!ur.alismo~ló8icq._nl? ni<:ga e.1~ct~~)~~~o_de.r J:?eI:~.~opo~it~v,?.JX?~.ffi.ásque.~~'!!!!!C.!Q.Q.y.i.olat2!Jo de los criterios o principios del Derecho natural. Esdecir, acepta la tesis i pero ñola tesis iLi seguñcta; qUe está repieseriiilda porel iusnaturalisnW-oñiotl;icO:a~ptalas dos tesis, en consecuencIa mega elfarácJ.er iurfd.i!x.?!!..e_~~~a o norma de Derecho que no_~~Ill.¡>I~~}osprincipios iusnaturalistas de justicia.

Be.~ecro de ambas tesis también pueden identificarse Ú1J posturas del po-sitivism~}u~id¡;';"iliY¡-¡;-s¡;O~f~!j.tas qU~~..I?!~I!. con<!i~.~?!i~_dariieñtC·liliéSíSI y .ni,?ga!'..~?l'.!!I~o laJ::Sis 2. Esto es, la aceptación de principios morales queg!!~n ..ofº_ndlciºn~_I!.Ja. ..v_alide;¡:material del Derecho positi~~.d>ero la negación

6~

EL OERECHO y LA MORAL 115

<k.Q\I.c:~m:.ip.i9.S ~«l!.!l_~al!ficadcs de Derecho y .de que; éstos determinenel ¡:aráctc:r_iurfdico de las norma~: Por ello, esta clase de positivistas y losiusnaturalistas deontolégicos coinciden en que una cosa es la existencia de he-cho de los sistemas jurídicos, del Derecho positivo, y otra distinta su justicia oinjusticiL. '_lA ealISacentral de la tensián entre iusnaturalistas e iuspositivistas radica

.en.el ~~ ck relaci6~:q¡¿ú-'IOi".Yolroscon;¡d~nde~éex¡;t~e.~i~~ De~e;;'~ )'moral. De esta suerte, ~ ..!E~o.s.itiyismo_pr~!ende acercarse al Derechoindepcndizándolo de aspectos valorativos, es decir, aludiendo para su identifi-cacióíi sólo a la fonna en que sea crea y se asegurael cumplimento de unanorina jurldic8. Por tanto, i:i Derecho positivo debe ser justo pero si no lo essigue siCñ.dó)?er~h~. Sin embargo, ~1.lx.>~j\!.visI)10jurídico sesepara delíusnaturalísmo más atenuado, como el dcont'?I?~~~_porque aun en .~If~2..q~~ptar la necesidadde ¡>rincipios qUI?!Í)~~justi~~a ~~I !?C..!.~~-'és!2~~nDerecho ni los únicosjlrincipIospo~i!>!~ e.~ !l'!.C: ~!l'p'!!'c;4~_Jul\damenU\TSe.Accpw..I!!S P.~i'!>'sJlI}.~p~¡:!!~DeTech~ _natu!!l.t!<§'~¡lJfi.llir.con_unacon-cepción particular de la moral.

~ue u evid:!!1~_iU!.~!.e ".~_ne:o '!I!:!.~"!f..0rtante entre Derecho ymoral, se .,raIa '!e ó'?~.~f!1UUivi!s a!:~i,nti!~_q.':I~.!!i!!:e!!i!'.~e!sorrLU!J!li40.s,lmmanuel KIlIII estableció las diferencias sustanüvas entre uno y otra, partien-do de la idea que la U¡;ertadhutÍzana se rige Por leyes ñWréiíei:ILii~f.~!_IIIO~-"les que regulan la conducta externa de los bombres son las leyes jurldic;;uin~iCooieñdid~ñtrasT~moral"eSpropia-dcldñibTiO iñleñiOOCaJahOñíbñ-:ei.J)~1J!t;.1wse da en el díñbito externa. LOs de&ies morales nacen en la concien~-cia de cadJl ~ •.!os d_~~l~<!1~J>!~ooen'de illi~uiñlc-e~~~~~ comola auto~ !M."~;~~.la_ moral se dan en la soledad de cada individuo,establcccn relaciones unilaterales; las normas jurídicas regulan nuestra rela-ci.dn C¡!Cin I su r bil

gIras dff!.T!.fL'!!.~p'e'!c'!!11 ~ '!!Oral ~ moral es autónoma ue~~'!Q!!L.anJeIllC el hombre se dicta a se lJ.!Í_smosus nol11l~.~ª!~; ~I Derechoes heterónamo porque las normas jurídicas proceden de un poder extem<ft).a~ral es_!t!c.~.é.i-cl§~~p~_Cáda~§~Iire:óbédece·esPo~~~~~.:...ciencia; los mandatos jurídicos ~~_i~~~.!.os aun en contra de la volun-tad del nusmo IndivKlu<?t.emerechO escoerr:iJ?1f:f}.arngr.qljif!!W..gJaper!"dón"~i~;;;;is.roiel De-nclw a lp regulación d« Io.WIJ.t!,Uociales temporales,

C9Gviene distinguir la cknominada moral critica =-esto es principias oi:CgJasde orden ideal que son parámetro_ de ~!Idad o maldad parajustificar laciin4.~_~ illúna_~ ,ie~ta1uii1iQda mo;(¡¡s~sl!iy'~,ate =--<:1Coo,jllll~~~gI!S de CO!1~ucta.SQCial~nlC ~P-~.CJ!I.~~riben lo que está biQuo ml\!-_ [email protected] social se han~ estrecha~1;e Iig~-fcmJa mQfl!!.!9~POI:....qu¡: ~~J~. se genera sólo a tra~~ d.e_I~~~..!.o.~y..a..c~tll~ ~~ptado~J><lr.l'?s._hombl"Ci en lo lndlvídual. Es decir. que lo moral social no es otra cosa que elconjunta ck princ{pios·provenientes de Já "¡¡;ral ideal o critica que reciben unreJ:Q!iOCimient.osociaJ.e¿~~ft.J27.~"El.is§i..EEnvergenda de opinión.


La moral y el Derecho son órdenes distintos aunque relacionados de formaestrechao El Derecho positivo requiere en última instancia de unajustificacjgrl.moral para legitimar su obligatoriedad. Empero. Hans Kelsen bus¡;q estoble- oore, esaooligatoriedad dentro del propio orden jurídico normativo sin necesi-dad de recurrir a la maralo .000 00

El.análisis del Derecho positivo realizado por Kelsen a través d~ .l!nl!J!.eJO:1

dologia que liberara a la Ciencia Jurídica de elementos extraños se llama Teo-Aª-1!!![9 del derecho, Ésta no recha,alare\¡iCl6ridefbe¡:écho~sJ!.ls.«.ip)jnas. sino que busca una separación metOdoi6g0¡cacon·cíobjcto·dé·~t~-blecer la esencia de la Ciencia Jurídica. eliminando éualquier poslb1úOiifiísfón.qué¡mpi~~ ~st~biecedoos·l(miies que al Dereclio íiaü¡-¡áíiátu¡,aleza~esüo.~~.to, IV:lsen büscá -respor¡(ier a la pregim·tlú!e·i¡Ué sea el 6irecho Y cóiiló sea,pero no a la pregunta de cómo ei I)Úei:ho i:febiÚé°i-·ódeha ser hécho: .. -.. El purisll)~ '!Ielo.do.1~~i~~_c!.~Kelsenes~b~ce iu!eo~lD~~~oes UnsislC1J1ade normas que regulan el comportamiento humano, pero ~'?~_.\9dOL.~!!!!rnYa

oqú~io que ha~a-¡;;;;;;'o~ ]"uridic-¡;;o·ess-;; ~onienÚi~·!.!lJo .~t.!!,.2f!g-YUluejl!~pro.d~ci~o ·u;;á ·¡,-ormaes Jud¿iéáp;;r_ha~ ~~j~<>..elabO~a ~l!n..!.Qetenni-__'!~dam!!~ y no por prescribir una acción. ~~~~~!I~~.mora.loJl!.e~te.oo~

pretende el lusneturalismo. En talvirtud, al De~c;ho.J9.I:!f!~e ~lI.fIWI.t.e'yJUUJI. contenido,

Para Kelsen la relación Derecho-mora! es metodológicamente intrascen-den té a efecio ·de t!.l!.~ol!!l!it!ézauna no"!)O~'!r.r4.ié.a.J.C?cuiif no sirilli~ªJlqe<1ichoautor haya ne~5LI!l.~st.encia de sistemas jurfl.!ic~s jus~Q~_C?o!.!!i!lS!~Oque debe entenderse es 9u~..!!;j,!~!icia ~s_!I.~l8!~cia de .É3_If!r.a} f/.Q..dd.!2..~cho. Además, la justicia es relativa, porque no J~!!J!!..!!1f!.ral sÚJomuchos ycOmFui;¡Ú~..É!¡ni~s .4!.°vi.Si~~~o"rl}o~esoI?e tal8.~i§~.)o.q~ !laj~_

_.ciorcll.nstanC}!I;i.5Ccon~~ .!>.~~o~.h:s.t()~.~j~ O~_C)!cj1~~~-lores ~<:!~lCJ_~~o!!!..i~~~~~~.t: resultar mal~~lo. Kelsen concluyeque id DerechO.E!l!.de ser maral, es decir justo. pero no es ,,~e.sarjQ.q~~~ orde,!-social_fJE.~_no_~moral y porende no~s jus~o.oEE~1!~~t;.si'! !'!1kt!~o.!Derecho. no obs.t!':TJt(!.~acepte la exjgenc.~ qe 9.uoe..~1Dery:cho deba ser mara~._o$e(!!justo:

La teoría ke/seniana aporta WI análisis ciemlfico y riguroso de la normajurídica, sentando asi las bases de lUlOteoría moderna del Derecho. ~trelas ¡¡portaciones más importantes de la Teoría pura está el establecimiento de la

.!esis de la neutralidad. El Derecho. ~~e_~~ tesIS, ~!'-~erikfinüJiiiií-cindiendo cJ.~s.!!!:O.f!renidó,P,O!9l1C tste ~e ser cua!9.!I.~~, ..~.t~f!ptaciÓtl.de.IE~esi!.deto MlftriJP.cIad.no.l'!Y'~i~ o~ de.o..trasqu~ ~ado l!.g!!.i..'!1!loQileg{timamente al positivismo jur!!!JI!!'. Todas ellas son in~ndientes tanto

~~~~~a1menteo~'.I~ci~P5!!f~lgunos positivistas es la de! ~bj!!~~ismo. Ésta

afirma que los criterios Q principios que rigen la idea de justicia son~·leza subjetiva, eUo~nifica nellar la posibilidad de que tales criter!~~tener una validez obj~.l~~.!lunda~6n !"etaf(sica: .Sin embargo, tal

65

EL DERECHO Y LA MORAl 117

parece que esta tesis debiera mejor ser llamada. te!i~. del relativismo, pues elsüb]etivis·ffiO-es s610 una °de las varias posturas ql!u?_ue.ck!l.asumirse respectode los principios o juicios morales o de justicia. El re~alivismoQ.mQral se mueve.~ dos extremos: o niega de plano la exi~lenc~_c.!C<oloS.~~Q~~,S:0lJ!o~erfao!;1caso del escepticismo ético. oacepÚ;°su existencia pero duda 'lue puedan sercqn~TdOsracionalmente. _. - _o. . . . o_o ... -

Hay positivistas que aceptan la tesis de la neutralidad yero !lo..lq_del.wu~¡ivTiiíiOort/~i¡vismo. en otras palabras, ~º;;Ceden iW!<p.iU:á¿(;ncep~ar alDerecho o .ide,!~.!!~~II).-<Iebapresc.ind!!:S~jtU>rincipios morales' 1Je"? no queéstos no sean objetivamente válidos ni racionali~QL~o Esta postura r<!Sil!~is~estarláejerñ¡;rif!.~~~.~~ pe;sa~~=-Ulilitari~as c~mo Jeren:i Benlha~o

Exis(e'.l qtrpsJe-!is negadas porla _".!:!Y.t!!ia.Ij~IP.~.iuspositivistas, éstas sQn:.t« (~jL4~laJ!.y. que predica que el concepto de Derecho debe s~r d~fi.n.i~o,exclusivamente, a través del concepto de ley, niega así otras fuentes del Dere-.¡;b.q;.!a tesis de iOSübsuñCt6ii,díée que la aplicaciÓn del Derecho puede i1evar-se.l'5!.8bosin consideraci6n alguna a valores; y la iéSis·de· kgalis~. que predica@~JaSiioññM Turídicas deben ser oliédecídai si-erñ¡;re~··· .. . ..

Quizá la tesis más utilizada para cuestionar a Kelsen y al positivismo es ladel legalismo, No obstante ello, ni ést« ni otros autores positivistas han afirma-do que el Derecho deba ser obedecido siempre por más inmoral o injusto quesea. Esta posici6n es también denominada positivismo ideológico y no la sus-cribe, al menos. ningún positivista importante.

La teona kelseniana en particulary el positivismo en general no están exen-tas..de c¡'iiii:Os~~ oseparo~ión tajante entre Derecizó·y -';;;';'01es ,itil para id~n·tificar o calificar los sistemas juridicos pero ño ¡,a¡'¿iÚjimi-el Derecho ni para~~~.Ú.~ ·~b~d¡~ncia,Jl2.rq~e_ ~s!~ :eS üñ·.féñ6ñieñOcompl~F;·ciúeo se ·e)(-'presa en varias dimensiones Cntimamentc relacionadas y que se condicionanunas a otras. Una abstraceiÓ¡'- ~ai¡¡-cal,.oiliéiüso·co~o finés meramentemetodol6gicos. que desvincule al Derecho de sus dimensiones fáctica. norma-tiva y axiolégica sólo obtendrá una visión parcial del fenómeno jurídico. Kelsen~ijj~J~'-CP1lf~W!l. 4e.lk~c;ha a su dúr¡ensión normativa y es evideñ¡C°queel ~ es mú que un ~j~nt~ de normas totalmente ajenas a la moral.

Tal vez ,1 erro« más grtll'e y. en consecuencia; ,1 aspecto más endeble de laT~rf(lp'u~o tki~cho, ~!~ e!lo~~ ~ui!e..nJ4r.i~~váihii.l.!fr1 DerechO en~IJ!!!!pio simmajurldicc. La.ob1iga!.Q!.Í~04~iunda en razonesmorolu O en motivociones morales. La respuesta de Kelsen' a la preglUlUz:¿por qu/ debemos obetkcer al Derecho? es tautoláglca pues afirma que debe-mos obedeceraJ Derecha porque al Derecho hay que obedecerlo. La tcfc:rnll«iaa ull!l_~~~~~~ !!!~.!Io~.de_V111i~eztiene.unlfmite;pues alllegar a lanormajl!dd~~\!lglffl~n~. ~t,I~ñ..Qr.J! !:onstittJCi6.!l.•-'19,s.t~ll9remo~ oquevolver a m8!!Dtar ¿por gu6_obedeceLI! I¡¡CoIISlitucián2.Kelsen responderla:~q~~lste ~~o~!.ffia bipot~.*aJlln4~!.aLq!1,~_Q(dena que debemos obe-decer a la ~n~~i6n,_~ ~j[,-~mQ$..aswnir.o.presuponer que ésta ylas np~jlJlf4icas que dimanan c!eel1!LSC?nvá1i~ ..~e~n eludela r:~plles-


la, porque la aceptacián de las normas jurtdicas como válidas, es decu; comoobligatorias, requiere en tÚJimá instancia de razones de orden moral. ~I-quiera que sea el origen O n"áiiiralelfl de esta moral.

J:;I rela,lJ.vJsnw I1!P.t:!l! .D!um.i..doP?r Kelsen es. también, cuestionable. Sosr!::..ner la rekuividad de la moral no significa que no podamos hollar argumentosque nos permitan considerar ";'0 morol como mejor o m.tr razonable que-;;¡";.El! oposición a lo que piensa·'Kelsen~Ta'aCi1iüinofe·r.i:nie cju¿-sui>ueslllnícnt~surge del relauvisrno moral a partir de la hipótesis de que todos los puntos devista moral 500 igualmente válidos. nos llevaría a tener que aceptar cualquierargumento moral como irrebatible y por tanto como inmune a cualquier crñica.Esta circunstancia no obsta para aceptar que la moral, como otros instrumen-tos d0.'!.ll!.Tl!,!la.h~r..!S!4..s!lj~a_a_1p Jrj~{º~ÚDi!.2!.r-q!JaS(il[es insertos enla ,c}~~IU.~ _

OITas criticas importantes al positivismo SOIl las referidas tanto a In teoria_i..mp~r:M~:..ad_elr>~q •.qu.e red,uc,!.el12!!!:,:cho a üña ó~in. como a ¡Q tesis_!luf!..so~lj~!.•!!l!!:!. !!!'..!!.S.p.!?sJ..bJ!.ERJica~tg.Bi~a_q Il!.L~(}!]cep!os.jur(dicos -,Enrclacié I! 8 b. teorf a del mandato. es evidente q"e el De!:tc!rc!..'lO.illlPlica..!liloárdenes sinoño,.,,;ru'}~rldié¿;pe,misiv~ q~e crean estructuras de derec~

pebÚi.S;colI res~IO a la segu!ída ~~._e:.~I.q!,!!_q~_1as ~P:s..~~kz i6gicap~M" aplicn.!~e.::Lp~rech<? fX?_T!~~~ lo!.~~~!Ú vol~, a los gu~ JSc~considera.~-' ()ri,g:~.~~.~~_'!.~~ ~o~)~. yj~~dicas.!. co~ juicios .noT,l,~!j~sdel inteJec-'~..2.!'~den calificarse de verriade,?!...!!J~sos..

La it~cia de las relaciones entre el De!echo y !!!_!I1oralno se.reduce JI

un df:~I~.':..~o_e_nE ám!>~I?_<!~la ~~!~ ~icaJ.~L~ g¡u; se_Cl~~-tr:iIJl!limame~.le yi~\ILag_Q.f!?I!Ji!__~dad de ~ar respuesta a los problemashumanos más trascendentes que COIllleva la práclica cotidiana del Derecho. El1!ll2..~~(JIJ ÚJ mornJ consiste en Jusll'ficar /O eleccl6n. jerarqulá y renuncia JiJi;intereses qwe gUÚJn las conductas humanas a nivel jndividua..!Ls,.qc.i'!1YJie /almodo. sustentar y producir razone" úlJimas que justifiquen la adopción o!-!!iia-

_!q¿jf¡~ckl!f!.~f¿~~1i:! -¡;;;esc'riIas por JáS'n"á~ jurúJicas. muc1UiSd; las cua-les implican poro las persoflllS la opción por o el sacrificio de ciertos intereses._.~1Dcrjr.k'!.. !!,_'!!..alj{d DerechO no pi'ileiijlj~.iJeDmiá~_I!.!,XÍgjbili4á4 sinoprocurar ordenamientos juridicos más justos. Es decir, sistemas de Derecha!1u"-lW.s.e_~~rl!~!~ns.on·i0-:.;;¡¡¿é~/.w;oq¡;e 'bUStjiieiíCOristaiiÚrnmu Inj~ti.flcacián tú sus conrenid:!!. -.~ _s~.'-i!~~gui,--c!,üjndo!..~"!!1~. e.l º~!~f~20:pretuu:ier Ieg~!,_1n nwral. Ello signifICa que SI el Deccc.Eo~_3 fin de cuentas. un instrumento creado por y pan el hombre. bien vale la penaponerlo a.!.servicio de las mejores causas humanas.

SEGUNDA PARTE

Teoría general del Derechoy notas de Derechopositivo mexicano

66

Tomado de:Fernández G. Lorenzo (1982). Bases Filosóticas para el Estudio del Derecho. Ed. Tecnos, S.A.PP. 57-109.

67

.1

.'

CAPITULO JI

FILOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS

L INTRODUCCION

Cerramos el capítulo precedente sc:ilalando la proyección de la Ftlosofiasobre la propia vida del hombre y sobre algunas vertientes de su diversificadaactividad, tanto en el orden dCl. conocimiento, como en las dimensionesoperativa y afcctiva. Por ser las que más de cerca tocan el destino del hombre ysu esencial sociabilidad, el Derecho y la Politica son dos formas de manifestar-se la realidad que revisten particular importancia para la Filosofía.

Como conocimiento unifiCado de la realidad total, la Filoso6a alcanzalas vc:Jdaderas razones que necesitan las generaciones presentes y futuras «paravivir y para esperar», razones que están más allá. más arriba que el mundo delos fenómcnos y de las ciencias. Solamente quienes estén instruidos en estasabidUIÚJ tienen en sus manos el porvenir de la humanidad. Pero como la Poe-sía o el Arte. más que elegida. cs: la Fdosofia quien elige a los hombres Convocación y los deja transidos de Ubidad y penetrados de orientación y destinoen medio de esta misteriosa trama de azar que es la vida.

Hay muchos conocimientos que adquirimos y tratamos de «tener paraaplicarlos en el momento oportuno. Importa mucho al abogadoconocer, porejemplo, las leyes especiales en materia inquilinaria para asesorar a sus clientescuando lo requieran. Pero hay otros conocimientos que asimilamos y caían enla entraña de nuestro ser, más por la vía de la meditación serena que por la máslaboriosa de la erudición. Estos no requieren de nosotros esfuerzo alguno paraconservados o retenerlos, porq~ constituyen un modo de ser, una actitud quese adopta y que potencia y fecunda todo nuestro saber y actuar. Por eso,aunque no son el tipo de conocimientos que el cliente requiere del abogado nitenga éste la ocasion deaplicarlos en forma ostensible, los pocos espíritus queresultan elegidos por la Filosofía representan a su época, porque sus palabras ysus vidas no pueden sonar huecas. Me agrada repetir, porque es muy expresiva,la siguiente frase de Corts Grau: «La Filosofía, o se apodera de nosotros parasiempre, o es un aditamento perfectamente incómodo y vano».

El Derecho y la Política son formas de la vida social y representan un puntode vista sobre la justicia, aunque: de manera diferente, pues mientras e~~el

.e

/ .

r,I

r.¡"í

ss

5& BASES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO

Derecho lo justo viene determinado en las normas de conducta dictadas porvía general y abstracta, sin consideración a los criterios subalternos deoportunidad y conveniencia en el momento de ser aplicadas, en Política ocurreal revés: la oportunidad y conveniencia adquieren primacía a la hora de decidirqué es ubjetivamente justo. Aquí tenemos ya una cuestión para preocupamos.Como forma que es de actividad social, esto es, producida en la convivencia ypara la convivencia. la Política debe tener por-meta y finalidad última el valorsocial por excelencia, que es la justicia.

Tanto en Derecho como en Política-suele olvidarse el papel de la Filosofiacomo actitud, como criterio, unificador por las raíces, de los intereses comunes,a la vez que tamiz severo de lo injusto en primer lugar, y después de loinoportuno o inconveniente. Se olvida con frecuencia que la reflexión filosóficainspira la verdadera compresión de las ideas y valores implicados en lassoluciones que se proponen a los problemas de la organización social y políticade los pueblos. Más aún, las concepciones filosóficas influyen con Iuerzadefinitoria en la búsqueda de esas soluciones, y de los principios organizativosy otros medios para realizar los fines y formas que se suponen válidos para laSociedad y el Estado.

Una simple mirada al escenario de la historia nos pone de manifiesto lafértil inspiración que ha venido ejerciendo la Filosoña sobre ambas disciplinassociales.

Platón propuso en su República una teoría del Estado que sólo tienesentido cuando se concibe inspirada en el mundo genial de sus ideas. Aristóte-les hizo pie en su concepción del término medio para proponer una forma deEstado con la clase media Como fundamento, especie de híbrido con losméritos y ventajas de la Democracia y de la Monarquía reunidos. Dejóabiertas, además; anchas y flexibles vías al desenvolvimiento ulterior del. Derecho, con su temprana y afortunada distinción entre lo que es justo pornaturaleza y lo justo por costumbre o simplemente legal, en cuanto establecidopor una tey positiva. Los jurisconsultos romanos recibieron también de laFilosofia fecunda inspiración para descubrir y fomiular las relaciones entre elderecho estricto y la equidad. Y en la Edad Media fue la recia estructura de lafilosofía escolástica la que pudo detener la avalaDcha de anarquía, violencia ydescomposición que se habíá venido formando durante siglos de decadencia, .yreorientar de nuevo la humanidad hacia los viejos valores, sirviendo a la vez depuente y catapulta para Ianzarlos a través de Iostiemp6s hacia nosotros.'

-:«. En los tiemposmodernos, las diferentes tonalidades de la Jdlexión fIlosófi·ea sirvieron también de fértil inspiración ál nuevo orden jurídico del EstadoModerno, y' al cambio del régimen absolutista al régimen constitucional,dejando echadas las bases de las Declaraciones de derechos del hombre y delciudadano, obra concluida por las revoluciones norteamericana y francesa,

'En el campo de la Política, un ejemplo muy claro de esta influencia y fuerza

.: i'I J \. ,~."

FILOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS 59

orientadora de la Filosofía sobre la vida social y sus instituciones lo constitu-yen las teorías acerca del origen del poder político: cuando se sostenía que elorigen era divino en forma directa, los políticos y juristas interpretabanliteralmente la sentencia de San Pablo: «Todas las potestades vienen de Dios»,que se repetía en diferentes fórmulas en las ceremonias de coronación de losmonarcas; pero cuando la Religión dejó de ser un problema político y se pensóque no ofrecía base sólida para soportar la tesis del origen divino de laspotestades públicas, se dio a la Monarquía un basamento natural, productofilosófico del Racionalismo de la Ilustración.

No se puede negar por evidente, aunque algunos lo olviden, que es tareaespecífica de la Filosofía plantear en forma total y resolver las cuestiones entorno al Universo, al hombre y a la sociedad; cuestiones acerca del sentido y.esencia de lo jurídico y de lo justo, o sobre el origen. formas y estructura delpoder político. Estos y otros planteamientos similares y sus correspondientesenfoques dieron origen a muy diferentes conoepciones jurídicas y teoríaspolíticas.

La reflexión filosófica viene, a su vez, condicionada por las circunstanciashistóricas de cada época, de tal manera que un espíritu atento puede percibir,anidadas en las conoepciones filosóficas de cada período, las preocupacionessociales predominantes de ese período y las tendencias que permiten avizorarlas características del período próximo. La Sociología nos muestra la detenni-nabilidad de las ideologías por el lugar y circunstancias sociales en quenacieron; y hay que extremar el tacto para no desarraigar las ideas de la glebadonde germinaron. si queremos comprenderlas e interpretarías en sentidogenuino. 'Esto explica por qué algunos filósofos pronosticaron las formas deYidade la humanidad en etapas futuras, de manera especial en lo que respecta ala orientación política y ec6nomica de los pueblos. Estas consideraciones lasresumió Fichte en su célebre frase: «La ftIosofia se hace seiún la claSe dehombre que se es». La misma realidad se ve de forma diferente cuando se miradeSde un mando próspero y contento de vivir, en el que, como dice Platén,pareciera que los dioses dirigen los asuntos humanos y reina la paz, y cuandoie mira desde el torbellino de un mundo convulsionado, ahíto de tensiones yclesequilibrios, en el que la mitad de sus ocupantes no descansan por tener quedc:Ieoderse en .forma continua de la otra mitad.... Hay, por último •.otra consideración qQC haoer. Una comprensión integral

«la problemática social requiere la interrelaci6n y cooperación de las diversasdisciplinas que estudian los diferentes modos de manifestarse Iareatidad social.~rresponde también a la reflexión filosófica establecer la cuantía de esasprestaciones recíprocas o mutuas influencias, 'J los vinculas de cooperación enlo que podríamos Uamar el campo multidisciplinario social, así como fijarlas metas que orienten las instituciones jurídicas e iluminen las decisiones po-Iiticas. .

"nbJ

60 BASES PARA El ESTUDIO DEL DERECHO

11. EL MUNDO DE LOS OBJETOS O LASCUATRO ESFERAS DE LA REALIDAD

El hombre se cxperimenta a si mismo coexistiendo en el centro de lacompleja realidad que lo circunda. Se experimenta dentro de ella; formandoparte de eUa,Y. a la vez, enfrentado a ella; no s6Jo para conoeerla, sino tambi6nparadescarla, rechazada, amarla, odiarla, utilizarla, dominarla, ete.; todo eRoantes o después do ooooccrla, porque la relación de oooocimiento es sólo unade las m\lc:bas relaciones en que el hombre trata con el mundo de los objetos,entre los que se encuentra lanzado a la existencia. En esto sé diferencia de ellos,en que, como deáa O~ y Gasset, «(C5 una entidad extraaisima que, para serlo que es, nea:si~ antes averiguarlo».

Esa experiencia humana se estructura a base de tres ingredientes irreducti-blcs que se coimplícan: el yo que actúa, la actillidad que despliega y el objetosobre el cual actúa. Por objeto entendemos, según el sentido etimológico de lapalabra ( ob-jectum), lo que está en presencia del sujeto y puede ser término desu actividad intencional, convirtiéndose a continuación en aquello sobre locual podemos predicar algo, es decir, en sujeto de un juicio. O, como diríaJoaquín Xirau, objeto es «lo que aJ ver veo, lo que al querer quiero, lo que alimaginar imagino loque al pensar pienso». Cuando efectivamente10pensamos,aJ acto de conciencia por el cual el objeto se nos hace presente lo llamóEdmundo Husserl intuición, palabra que por su origen semántica (intueor)significa visión. .

En parte por su propia limitación cognoscitiva, y en parte por lo vasto yheterogéneo del campo todo de la objetividad, inaccesible desde un únicoángulo de visualización. Iue necesario para el hombre dividir el mundo objetaJen cuatro grandes parcelas, a fin de estudiar por separado cada una de ellas conel método requerido según el particular modo de manifestarse cada una de esasesferas .de objetividad. Facilitó mucho estas visiones parciales la clasificaciónque hiciera Husserl, de inagotable fertilidad, en la que ahondaron autores comoManuel Garcia Morcnte 1 y, en el campo específico de la fílosoña del Derecho,Luis Recasens Siches2 y Carlos Cossío, en un intento por localizar en quéregión ontológica del Universo habita eso que se llama Derecho.

Cossío, partiendo de las investigaciones de Husserl y Hartmann, elaboróun expresivo cuadro en el que distingue cuatro grandes familiasde objetos queél denomina regiones ontológicas, señalando a la vez, en meritoria síntesis,junto con las características peculiares de cada una de ellas, el métodorequerido y la índole de) acto gnoseológico por el que se hacen accesibles,Estees el cuadro de regiones onlol6gicas de Cossío;

, Gan;ia MolCllte, Manuel: Lecciones preliminaus de Fi/osoJia. ya citada. y. en colaboracióncon Juan Zaragücla. fundWMnrol lit Fi/oso[w. Espasa-Calpe, S.' ed.• Madrid. 1960. .

• Recasens Siches, Luis: Filosofia del Derecho, ed. Pornia, S. f,~Méxko, 1959.

FILOSOFIA y CIENCIAS JURlDlCAS 61

Tcrt:Crc:adcter

Primercañeter

Segundocar'ctcr

Ml:todos Aeto ano-ICOI6ako

Objetos

E.11n en Neutrosla cqlCIieo- al valorda

Ioductivo ExpIicaclónNaturalo RealescllÍltClKÍamall:rial

Ideales IrrWes FlIOra de Neutro.ClpcricDáa al valor

Deductivo Dcmotlración

EsWl.CII VaIeo«pcricDcia

Cull1lralc:s No lOA:

vaIeoEmpiric:o ·Comprenaión

MctaIlsiC:OI Reales(cWtcn<:ialógica)

Fua-a VaIeode C1pcóeDcia

Combinado Demostración

Es fácildescubrir; en la inmediatez de nuestra relación con los objetos, queentre estas cuatro esferasde la realidad existen notorias diferencias que debemostratar de determinar por medio de conceptos, Pero antes se requiere tomaralgunas prevenciones acerca de la terminologia que suele empicarse en estamateria, a' fin de no perder la vía entre la hojarasca de las palabras yexpresiones extrañas a que nos tienen acostumbrados algunos autores.

Llamaremosíndistímamente esferas de objetividad, ontologias regionales oregiones ontológicas a las cuatro parcelas en que está dividido el mundocbjetal, Cada una de ellas tiene sus propias características, su propia forma, supropia estructura; llamaremos a esas estructuras categorlcu óntJcaS. Categori4sporque asf llamó Aristóteles a los estratos elementales y primarios de todo ser;y ónticas para destaCar'que se trata de la estructura del ser mismo, tal como se. encuentra en la realidad frente a nosotros.

Es de observar que Kant empleó la misma terminología, pero con sentidodiferente: Llamó categorías a las características o condiciones que adquiere larealidad cuando se convierte en objeto de conocimiento. Kant, y el idealismoen cualquiera de sus formas, acertaron aJ subrayarque la realidad requiere unesfuerzode elaboración por parte del conocimiento para devenir incorporada aalguna teoría científica o filosófica, y sufre, como consecuencia, algunasmodiñcaciones al entrar en relación con el conocimiento; pero erró mucho alcreer que no existe otra realidad distinta,· anterior y más profunda que esarealidad transformada en objeto de conocimiento. Por esto, las categoriasKantienses no son ónticas, sino ontológicas. Señalamos como diferencia entreambos términos que el primero connota las características y estructura del ser

....

I

62 BASES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO

mismo, mientras el' segundo designa las formas y modalidades del ser yamodificado para su ingreso en la relación específica del conocimiento.

Aclarado así el significado de algunos términos o expresiones de frecuenteuso en los textos de filosofia actual, hagamos ahora un breve recorrido por lascuatro regiones ontológicas en que está parcelado el campo todo de laobjetividad, a fin de descubrir a cuál de ellas pertenece ese trozo recortado de larealidad que llamaremos Derecho.

1. Objetos naturales

Son todos aquellos objetos con existencia real. no hechos por el hombre enfunción de valores y que nos vienen dados en la percepción sensible, interná oexterna. tales como las plantas, los pájaros, las montañas, las nubes, lasestrellas, etc., o también una emoción, un dolor, un sentimiento. '

En contraposición al mundo de la cultura, la totalidad de estos objetosforman en su conjunto «el mundo» de la naturaleza y son estudiados por lasciencias naturales o cosrnológícas, la física, la química, la biología, la psicolo-gía, etc. Sus caracteres o categorías ónticas pueden resumiese así: 1)Son reales,en el sentido estricto de la palabra (res), porque tienen una existencia concreta

, en el tiempo en todo caso, o con dimensión en d tiempo y en el espacio, comoocurre con los objetos de índole ftslca: 2) Constituyen una realidad emplrica,por cuanto es posible acceder a ella por medio de la experiencia sensible, ya quecon esta familia de seres reales tropezamos de continuo en nuestro quehacercotidiano; 3) No tienen significación axiológica, esto es, no hay en ellas sentidoque interpretar ni valores que captar. Esta última. es la característica determi-nante de los objetos ubicados en esta región óntica, presidida por las leyesnaturales, que sólo registran la manera como suceden inexorable y ciegamentelas cosas, sin que nos sean dado ordenar que ocurran así o impedirlo.

Le preocupa a Cossío que pueda resultar sorpresiva la afirmación de quelos objetos naturales se,nneutro» al valor. Cuando admiramos la belleza de unapuesta de sol, por ejemplo, ¿no estamos haciendo una valoración? Larespuesta de Cossío es que la referencia al valor resulta extraña al mundo de losobjetos naturales. «Nos puede resultar hermosa una puesta de sol; pero lo quees hermoso en esta circunstancia es el mundo de quien tiene sensibilidad parapercibir el fenómeno de eses modo»', -

Sin embargo cabe señalar que los objetos naturales pueden incorporarse almundo de la cultura y de los valores, sirviendo de sustrato o soporte a unsentido espiritual o significación que conocemos e interpretamos mediante lacaptación del valor hacia el cual se orienta esa significación.Volveremos sobreesta idea más adelante.

, Cossío, Carlos: "El Derecho en el derecho judicial •• citado por Torre, Abelardo enInlrolucc/óll al lHncIto, Po 11, ed, Perrot, Buenos Aires, 1965.

.: .....• :_-' •....,


A las categorías ónticas señaladas agrega García Morente la causalidad,que expresa la forma en que los hechos físicos se empujan y suceden unos aotros, causándose transformaciones sucesivas en una secuencia que la cienciapuede racionalizar. Hay que distinguir dos grandes subregiones de objetosnaturales: Losobjetos flsicos y los psfquicos. Los primeros se dan en el ámbitobidimensionaJde tiempo y espacio, y son objeto de percepción externa, COmouna nube, una puesta de solo una noche de luna llena; los pSiquicos, en cambio,nos YÍCIlCII dados sólo en el tiempo y mediante una percepción interior, como elamor, el odio, el dolor, etc,

Garcia Morente distingue, además, en esta esfera de la realidad naturaldiferentes capas. de profundidad que responden al mayor o menor grado dereflexión o curiosidad que suscita en el hombre su relación con elmundo, A la primera de esas capas le da el raro nombre de 'mundo amanual, esdecir, mundo que está a mano; comprende todas las cosas con que entramosen contacto y manejamos cada día en nuestra habitual ocupación, sin hacemospreguntas acerca de ellas ni sentir por ellas especial curiosidad, salvo elautomatismo de la relación vital en que se ofrecen,

Pero cuando algo imprevisto ocurre y quiebra ese automatismo se detienela rutina, se despierta en el hombre la curiosidad y pregunta qué sucedió ypor qué, ~ estemomento el mundo amanual se transforma en problemdtico, enun mundo sometido desde ahora a inveStigaciones. Finalmente,. COmo elhombre está naturalmente inclinado a conocer, se instala con sus problemas enla tercera capa de profundidad, que es el niundo ckntlfico. En él se'descorrenlos velos y se descubre el ser o esencia de las cosas, después que se hanconvertido en problemas y que éstos han sido resueltos.

Esta escalade capas de profundidad en la región de los objetos naturalesnos condujo hasta el fondo, y allí hemos descubierto un elemento nuevo que yano pertenecea esta esfera de objetos, sino a la de los objetos ideales, pues lasesencias allí desveladas forman parte de esta otra familia de objetos.

2. ObjttO$ideales

No es tan fácil definir una región de objetos/tales como los números, lasfiguras geométricas,los conceptos,las relaciones lógicas, etc, que constituyen laporción de la realidad acotada por disciplinas como la matemática, la geome-tría o la lógica.De ellos puede decirse que no tienen una existencia concreta nien el espacio ni en el tiempo. Por esta razón se les llama también seres irreales,ya que sin negar que son, puesto que nuestra mente tropieza con ellos comoobjetos, son de una manera diferente a como son los objetos naturales o realesen sentido estricto, que están enmarcados en el espacio y en el tiempo, o, almenos, en el tiempo, mientras que el ser ideal no ocupa lugar ni se produce enel tiempo.

71


Qua de IUS catcgorias ÓQt~ es que no 19Sencontramos en la.cxperienciasensibJc. porque ésta ~Wcre la praenda individual de las cosas y el acceso acUas por los lCaUdo.. y los ¡eI'CS ideales no son renómcnos naturales opUquicos. por lo que no rcúDcn tales requisitos.. También puede decirse de cUos que son IttIllros DI oalor, como los objetos

. natura1ea. .Por. último. Garáa Morentc sdala la iúaJidad como catc¡oria ónLica

contrapuesta a la CQlI&lIIidlId que caracteriza a los objetos naturales. LoIobjetos ideales no se "usan unos a otros; la conexión entre ellos no es lacausal. sino una conexión de inferencia o impücac:ióo,como la cml.cnl.c entrela coDCIusión y la p"misa de donde se infieRo

Vinculando estos caracteres o cal.cgorlasónticas, diremos que son idealestodos aqucUOI objetol sin existeaeia real en el tiempo ni el espacio, sinsignificación axiológica. que ~ultan imperceptibles por los senudos, a pésa.rde que coruisten en algo y, en COD&CCUCocia.se puede decir .al,o de ellos, Yno cualquier cosa. sino que tenemos que decir lo que en realidad el objeto idealnos exige según su naturaleza. Así del circulo tenemos que decir que todos sus .puntol equidistan del centro; del triángv,lo, que la suma de S\II wgulOll in-teriores eqwvale: a dos rectas: y si nos daa como prcmisa que dos 00IIlS soni¡uaJes a UDamisma tercera, tenemos que inferir que 60n iguales entre si. Esdecir, que no podemos ~r de 101 objetos ideales ptnsamicotos caprichosos,por que, como objetos, son independientes e irreductibles al sujeto que lospiensa.

3. ()bjelos culturaLesEsta tercera región óntica abarca toda la actividad propiamente humana.

T04o. lo que el hombre crea o modifica con su obrar. Desde el hacha delhombre primitivo, hasta la sustitución del cerebro humano por la computado-ra. Este gran conjunto de obras humanas, incluyendo }a conducta misma delhombre, que es su tarea mas íntima y personal, constituyen c:lmundo de lacultura, y es estudiado por las llamadas ciencias del espíritu como la historia, lasociología y todas las cicocias políticas, morales o jurldicas.

La oultura tiene de común cenia naturaleza que ambo, mundos pertenecenal ámbito de \o real. y.que ambos son accesiblespara el hombre por la vía de lapercepción sensible; pero \os objet,os naturales DO son obra del hombremientras que 101 culturales son producto de la acción humana. Se puedendefinir como todas las obras hechas por el hombre actuando según valoracio-~. .

Asi que el hombre viveen dos mundos: el de la naturaleza y el de la cultura.Por su pertenencia al primero, cumple todas las funciones biológicas de losseres orgánicos vivientes, y por ser capaz de experirnentarse enfrentado a la

FllOSOrlA y CIENCIAS JURIDICAS 65

compleja realidad que lo rodea, desplegando actividad consciente y tejiendoconducta calificablede buena o-mala, justa o injusta, decorosa o indecorosa,por esovive enel mundo de la cultura, que es un mundo hecho por el hombremismo.

Si la categoría óntica determinante de los objetos naturales es su neutralidadal valor, la -de los objetos culturales, en cambio.ves tener una estructuraesencialmente valiosa. Ello se debe a que toda la actividad del hombre -y lacultural es un producto humano- se origina en el binomio elección-renuncia,La vida dél.bombre es un prQCCSocontinuado de elecciones, a la vez que unacadena' ininterrumpida de renuncias, Cada nueva decisión, eligiendo una entrevarias. posibilidades de actuar.supone la renuncia a todas las demás. EstodemueStr~~qUe,el' hombre actúa según valoraciones, pues en síntesis, paradecidir hay que elegir; para e!Cgir,preferir, y para preferir, '~alorar~En conse-cuencia; la éondúcta elegida ~íempre'~nt¡'añaun valoro uri"¿o'~travalor,por 10que siempre admite la calificación de buena o mala.justa o ~rijusta,Y a la veznos da el sentido de la Vida y' de la 'auténtica vocación delhombre ..

~a~IQsCOSsio;prQcundii:!ndbesta idea; expresó sus coriclil~ióri~así: 1) Sipor VU:tudd~ .Il)., libertad. delaconducta algo ,h'ade llegar.a ser, ·estealgo tieneque ser vividocomo deliiendo ser para que Ileguea'ser.Jo cualsignifíca que laconductavije su 'propio proyecto Comoun deberser existencial, 2}Al propiotiempo, si.~ libertad por serio:es una preferencia, quiere decir que la conductapercibida.por dentro a través delcontactoIntimo de su propia emoción, ~porlo tanto.comprendida ellacomo un sentido-e- es un deber ser '~xiológic04~

O'rtegá y Gasset amplió, sobre la Ír!isma idea, que elhombre «pararesolverse a hacer esto y no 'a'quello tiene.iqúiera o no, quejustificai ante suspropios ojos la 'elección, ~ decir, tiene que descubrir cuál 'de sus accionesposiblesen aquel instante es la que da más realidad á su vida, la'que posee mássentido, la mds $Úya .••Elhombre no puede dar un sólo paso sinjustilicarlo antesu propío í.ntimotribunabx " ~ ...:'. ;..... ,:.:'10. .

Los objetos .culturales ..admiten unaclasificaciér; en dos subregioncs:la de)ós.objelos·inunda"áíe~; Y. la de 19~'egológicos;losmundiuíáles son lasobjeUvaci'onesde la vida humana, vida humana' óbjetivada, dirla RecasensSic~~~·s.Q.'níÓdós·Io.spro.duqóS,de la aCti~ida~:di:J~omb¡:eqUl!:Per~ane~h enel tiempo; ~.~ndespués·desudésaparicióri, De ellos,:Jii:e Cossío que ti~nehtiriaexistenciá hermética,cerriída:'eñ sí. Están sencillamente;en'el mundo.isin otrosentidoqueel queles dio odescubrió el hombr< . .... :.:. .. .Los o.bjeió~ego·16gicos; en.cambio, son vida hU,m'ana vidente. ~~ trata de la

- •••• - '.-. , • .." •. . •. ~ •••• > . J. , .'conducta del hombre, tejida,de,respuestas y reacciones ante el rnúndo quelorodea y en 'el que Se enc'ü~nt¡:an'coexistiendo con otras diversasfamilias déobjetos y, en especial, con otras con,ductas.

• Cossio, Carlos: La teoria <gológicu dil Derecho, p. 29. Abeledo Perrct, Buenos Aires, 1967.

~ ..

66 llASES PARA EL ¡;STUDIO DEL DERECHO

De los objetos rnundanales podríamos decir que son existenciales, del hom-bre yde su-conducta tenemos que decir. que -son coexistencia/es. La palabraegoMgico ilumina. la. zona, de donde nace su-peculiaridad, porque destaca la,.presencia de un }'O (ego) que tiene como particular manera de existir el estarsiendo en el.mundo, enfrentado a él•.y a la vez formando parte de él, explicandolos objetos naturales. asícorno .descubriendo el sentido de los culturales.

4,·' .Objetos 'l'flttajlsico.~· ··,.CJ .

Por ~ltim~;\Iegamo~'a la región' de las cosas en sí o noúmenos de Kant. Esel mundo de las esencias en su .diversidad de sentido. Desde Aristóteles 'seenÚend~ por ési!ncúi'el qué de una cosa. la quiddiilad 'de las ·cosas •. porquerespondea I~preg\1nt~.«q~i4· est ens», En términosmás modernos la esenciapuede re¡" considerada '0011\0aquello por lo cual la realidad es tal cual es, y se\lama 'talidad' a la máne¡'~' dé estar constituida lá rosa como tal.

Kant esta.blci;íÓ. una divisióndecotómica"de' ¡os objetos en fenómenos ynoúmenos. Losfenómenos son los 'únicos objetos que alcanza nuestro conocí-miento, El no~'men~ debe ~rent~ndido en sentidonegatfoo, como' un cooceptolímite que señala todo lo qué 'no es objetó .de·nuestra Intuición .sensible' Ensentido positivo, asignándole el carácter de cosa en ~ sólo cabe admitirlo,según Kant problemáticarnente, esto es•. en cuanto algo no contradictorio,porque es incognoscible.ya que según sus propias palabras «lo queseextiendefuera de la esfera de. los fenómenos es para nosotros vacío». Con eSta frase'Karit disuelve la re~l¡'~iad toda en fenómeno y confirma que en su construcciónlilosófica el fcnomenismo es prevalente sobre el racionaíismo. Sin embargo, delos tres noúrnenosque tuvo Kant a la vista (Dios.Ia inmortalidad del arma y la'libertad), la filosofia e;dstencial rnoderná pretende ~tablecer contacto conalgunos de ellos especialmente con la existencia o vida humana plenaria, esdecir. con la libertad; si no Por vía de la razón, si de tina intuición' o vivencia,bien .sea de tipo in~~Jeq~al. emocionalo ;.:olutiva '. '.. '.' .... :. .

A este respecto, los autores Aftalión. García Olanoy Vílanova.exprésan losiguiente; «'Comq .r~p'Íica~lI.la.~pjeCión' kantiana a i~a metafísica quéquierapr~nta¡'s(cbmo·.'Ci~~ci.a! Cabría decir qtie,'''ampliándo razonablemente élseÍl¡j~o:p.cJa. 'p'al~br'~é_~per;eIlCip. la- vidahumana pleriariami~má 'es lael';pei-ieri~lá y 'es: ·pJr"lp'tajlió. un objet.?·de eX~rien~a que, sin em~argo, no seeriéuentrá-'ell'la 'experiencia» 6. l. . . . .

.' lo que venimos buscari~o·eiiestúxcu.rsiÓn podas regiones óriticas 'deluniverso es descu'titit en cual de 'ellas habita'el Derecho.Necesitamos sáber quéclase Úrealidad ;;S,!'porq'Ueia Filosoffá:eS ciencia dé'todas las cosas (Scientia.' ~.: . - o': .. ~.. . r.J:: j- •. ¡•..,_ .Ó: .:::,!;. ';. . . . ,1._ •• "..", ': r.

.• Gurcía Moreru e. tlf'. cit. t Lecctones Prrli;"inti~t'. Je' Filos.!fiJ'. pp. 32-48. !,.'• !\ftalion. Enrique R, y otros, lntroduccíén 'al Der ••d",. p. :!O.l!.' ed, DtKE. Buenos Aires,

14Xtl. . ',.,¡. .

flI.0S0FlA y CIENCIAS JURIDICAS 67rerurn, saber pantónomo), y el Derecho es una de esas cosas, un trozorecortado .de la realidad objetal que necesitamos ubicar. __. Es del todo evidente que el Derecho- no puede estar entre los objetos

naturales. Tampoco pertenece a la región de los objetos ideales; ni hay huella deél en la zona del superser u objetos metafísicos. Nos queda entonces, la únicaparte donde. puede estar- y es forzoso que allí esté: el mundo de la cultura.constituido por todo lo que el hombre cultiva, íncluselos-objetos naturales,teniendo ..corno meta fines .previamente valorados, y también la-propia activi-dad humana en su entidad especifica....«El Derecho 'está en la conducta de la gente -anota con firmeza Carlos

Co$SÍ<>- y es.obvio que sólo aJll puede estado) '. «Lo encontramos en el reino dela vida humana», dice Recasens Sicbes~.:Vida es todo lo que.hacemoscuandonos damos cuenta de .que lo hacemos. Por-eso decía.Ortega-y Gasset que «lavida es una realidad de peculiarísima.condicién.quetiene el privilegio de.darsecuenta de si misma,- de saberse».' De este principio vital se. desprende lacaracterística esencial de la.vida humanar-que el hombre, quiera o no, tiene. quejustificar a sí mismo cada una de sus decisiones. Por consiguiente, tiene queestimar o valorar para preferir, a fin de elegir para decidir. En .consecaencia lavida humana se va Iorzando de un. conjunto de valoracionea.deuna sucesiónde estimaciones que se transforman. en: decisiones.

El. análisis. de los objetos de la cultura permitió a Cossío distinguir entreellos dos .espeeies: -los mundanales: o vida .humana ..objetivada, que son latotalidad de los productos.de la actividad del hombre.y los objetos egológicos ovida humana viviente; en la que se dan y.de la que provienen los objetosmundanales.. Unos y, otros ·tienen una ..peculiar estructura integrada por unsustrato materia/ que.sirve de soporte a 'un sentido espiritual' Pero ocurre queen los objetos egológícos el sustrato es la propia conducta del sujeto actuante,circunstancia:que quiso subrayarCossío cuandcacuñó ese.término cnraizadoen el.«ego»; y el. sentido específico- en ellos es. precisamente el, ser. un ·SDIlido.

Conectando ahora esta idea; de que los objetos egolégicos consisten en serun sentido, con aquella otra de-que el hombre, quiera o no, tiene que juStificarante sí. mismO:cada una de sus.decisiones, salta a. la vista de inmediato que elsentido.de:losactos:egológicos depende desu-carácter valioso, puesto que laconducta <humana; desde Jo más hondo de su entraña, es de lndolc va-lorativa, ' .. ,., ., :...'..:: .,. ", :~.) '':'.: .. ,:" .,':: .,),_.. Ahora nos preguntamos .en cu~1 de estas dos subregiones. de objetosculturales mora ~1 Derecho:' Disienten los autores.Luis Recasens Siches piensaasí:,euandó!lás·normas:humanas són: producidas; en conductas, por ejemplo,en el obrar del legislador, o en el obrar del juez. constituyen, en ese momento

l.

.ir ._ ,"" •.~...1.

, Cossio, Carlos: op. cit, (ÚJ Teoda E"oIóglcaJ. p. 19. .',• Rcc:asens Skhes. Luis: O,. cit.; P. lB.

"., .\

.''- .1 (0'


- de ser engendradas.jormes de'vida humana vilia, esto es, en acción. Una vez quelas normas han sido ya .prcducidas, y están formuladas en leyes, reglamentos,sentencias, resoluciones, etc.• entonces constituyen objetlvaciontS 'de vidahumarul,·vidahumana:objelÍvadu9: Así que el Derecho, según la concepción deReeasens Síches, es un conjunto.de normas elaboradas y vividas·por el hombrebajo el estimulo de las necesidades de su existencia colectiva'Ycon el propósitode.realizar determinados valores en ésta; y pertenece al mundo' dela.cunura,bien' de.la vida. humana objetivada; bien del .revivir y modilicar,esas-normasobjetivadas. . .... {:.~:i..•

Por su parte, Carlos Cossío comienza rechazando la idea de que las normassean el. Derecho o de .que lo sea la voluntad de un lcgis1ador. «En' estaspiemisas como .punto de parudac-diee Cossío-vse Verificaun construecio-nísmo. antifcnomeno1ógiC(Il.,lo: Rechaza' igualmente-Ia idea'de que' algúnlegislador. pueda crear el Derecho, porque esto sería.coménzar.desde-el vacíojurídico; el legislador' puede' sólo modífícarlo, es decir, crear la modifteación,pues siempre encontrará preexístiendo unDerecho que le viene dado:' conanterioridad en la·ellperiencia.·Ese·Derecho preexistente es elque está.en laconducta de la gente, 'Mú aún, el argumento egológico de Cossío concluye queel' Derecho es.esa misma' conducta; pero no-una conducta cualquiera sino' «laconducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida» 11.

'. La afirmación que dejamos hecha de que el sefllido de los actos I?gológicosapunta hacia-un valor que justifacaanteel hombre cada una de sus decisiones,impone a .nuestra' atenciónuna nueva:familia de seres: 10$ oolort$.· . ;..'. A 'pesar de que todavía la filosofia Casino tiene nada serio paradecirnos

sobre los valores, comoadmíteel mismo Cossío, la sola palab'ra:-oolor:yaesalgo para-deciren.torno a aquella justificación de sus decisiones que el hombrenecesita..No fue sino hastael último tercio del siglo xrxcueido se comenzó ameditar, sobre ebvalor en'general, si bien desde Platón en adelante se habíareflexionado sobre algunos, valores en'particular, comola belleza; la justicia, elbien.da-santidad; etc_· :..:..... _. :. i . ',,',: .... ")

;,'>i;a.:primera duda que. surgió; fue silos valores constituyen' una provincianueva en.él mundo de los-objetos o.ipor el. contrario;' son sélo-uá.nombrenuevo para .desigriar viejosomodos deser.: AlgUnas escuelas .fi)os6f1CllS..-Hussérl.sScheler, Hartmanrn- y. .Luis .Reeasens Siches, .quien adhierea ' estacorriente 12_ sostiene que los .valores constituyen una casta especialentre losseres-ideales,aunque con características que los distinguen de otros seresde esamisma región.r Por, ejemplo;, las .demás.estrncturas .idealescsoo, ala .vezestructuras-reales, puesto.que no es posible ningún' acto de-rebeldía contra lasc.·.•. ~.. ". ~.,_.. ~.... '= •.... 1·~~1···

.1. -: l';'. t . ~ ., .. ,

• Reeasens Siches, Luis: lbidrm:'o Cossío; Carlos: "p. cit~ p. 17.11 Cossío, Carlos: op. cil~ p. 21.12 Recasens Siches, Luis: op. rit~ p. 58.

••• I

~.:..,. I (1

fll-OSOFlA y CIENCIAS JURIDlCAS 69

verdades lógicas O las matemáticas; mientras que los valores -ideas éticas,jurídicas, estéticas,etc.-, aún cuando transidas de vocación para ser realiza-das, su esencia es independiente de S)l realización por lo que frente a ellas lasconductas pueden ser indóciles. t<Unvalor vale -dice Recasens Siches- noporque se haya realizado, sino a pesar de su no realización»,

Para otras corrientes de pensamiento, en especial las que recorren lasdjversas tonalidades de la escuela fenomcnológica.los valores pertenecena unaregión indCpcndientede los seres reales. Para distinguir entre realidad y valor,hacen pie en el argumento ciertamente válido, al menos desde el punto de vistaformal. del ostensiblecontraste entre 10 que es y lo que debe ser. Nadie puedenegar la gran realidad de las injusticias en el mundo, que repudiamos comoantivalor que no debiera ser, pero que es. Lo mismo sucede con otras virtudesque reputamos valiosas y que deberían ser pero no son, porque la virtud esdificilde practicar,desagradable de cumplir. Ya lo decía el poeta latino: «Videomeliora proboque, deteriora sequor» (veo lo mejor y lo aplaudo, pero practi-co la peor).

As!pues, que ni la idealidad de algo implica que eso que es sea.valioso,niviceversa,concebir algo como valioso significaque se dé en la realidad por elsolo hecho de concebida. Sin embargo, Recasens Siches, insiste que, aúnaceptando esto, f(5C debe buscar, en una consideración más honda, la conexiónentre la realidad y los valores, puesto que, aunque sean independientes, hayuna especie de recíproca vocación, y las realidades sólo cuando encarnanvalores se presentan como justificadas» u.

Pero, ¿qué son los valores?Recorramos de nuevo las diferentes esferas en que la realidad se nos

manifiesta como objeto. mudándonos de una a otra enseguida que logremoscaptar su peculiar índole. Si los sentidos nos anuncian la presencia de unpájaro que reúne las características esenciales de un turpial, decimos: (Estepájaro es un turpial», Estamos formulando un juicio generado en los datosempíricos que nos suministran los sentidos. Así .procedemos con los objetosnaturales, convirtiéndolos en sujetos de predicaciónde lo que nos vienedado enla experiencia sensible. Si, en cambio, nos preguntamos a qué especie depájaros perteneceel turpial, ya nos hemos mudado a la esfera de los objetosmetafísicos;y si aún descubrimos que el turpialtiene una contextura aerodiná-mica, nos habremos trasladado a la región de los objetos ideales, donde haycabida para la noción ideal de lo aerodinámico, noción que no tiene existenciamaterial pero la tiene ideal.

Por último, siadvertimos en el turpial la belleza de sus colores amarillo ynegro distribuidosen perfecta armonía, exclamamos: [qué hermoso pájaro es elturpiall Esto nosplantea nuevos interrogantes. El primero, acerca de la índole

r

l· .

I

lJ Reeasens Sicbes, Luis: lbidem; p. 65.


del mundo objetal en que estamos instalados al hacer esa exclamación.Después, acerca de la separación y prioridad entre valor y valoración, es decir:¿Deseamos las cosas porque tienen valor o tienen valor porque las deseamos?En otras palabras, ¿la exclamación nos fue solicitada y arrancada por larealidad hermosa del turpial o fue sólo la proyección de una impresión quelanzamos afuera, comprometiendo nuestro gusto estético?

Esta última cuestión quedó resuelta después de la famosa refutación quehiciera Husserl del psicologismo subjetivista de Alexius Vons Meinong quientérmino convirtiéndose al objetivismo. «Desde entonces --dice Frondizi=- nobubo manual o diccionario de Filosofia que no incluyera la objetividad de losvalores como una de sus notas esenciales, admitida sió reparo por la Axiologíacontemporáneas I", Manuel García Morente, en sus conferencias de Tucumánen 1931, ya afirmó con cierto destello del humor, que «la objetividad de losvalores constituye el puente de burro de los principiantes: quien no entienda, nopuede estudiar Filosofía».

El otro interrogante, el primero y más profundo, acerca de qué índole de seres la hermosura, qué son los valores, no es este el lugar adecuado para ensayaruna respuesta amplia, sobre todo considerando que la Axiologíaespera unareelaboración de sus temas principales y su inserción en la nueva Filosofíageneral. Pero una vez que hemos planteado el problema, se impone insinuarsiquiera. una solución, aunque no analicemos in extenso el proceso mental queconduce a ella. .

En primer lugar, reunamos todas las ideas que hemos venido repitiendoacerca de la vida humana como coexistencia, como estar siendo en el mundo ycon el mundo; también acerca de aquellas muy peculiares características comoson darse cuenta de sí mismo y de imponer al hombre el deber ineluctable dejustificar ante sí cada una de sus decisiones, lo que requiere en forma previauna conducta valorativa. Con sólo entender esto ya nuestro conocimiento seasoma a la esfera de lo valioso. Pero de inmediato nos damos cuenta de que losvalores no existen por si mismos en el mundo, sino como cualidades quedescansan siempre en algún depositario: belleza de una puesta de sol,justiciade una sentencia, bondad de un acto de liberalidad, elegancia de un vestido o lahermosura del turpial. A esos depositarios o cosas en las que descubrimos,sobrepuestas a sus notas o caracteres esenciales o existenciales, estas otrascualidades valiosas, los llamamos bienes si apuntan hacia un valor positivo, ymales si connotan un valor negativo.

y podríamos concluir. como lo hacen la mayoría de los filósofos, afirman-do que los valores son esas cualidades que adhieren a las cosas y hacen de ellasbienes o males, según el signo del valor que entrañan.Pero pensamos que ésta

'4 Frondizi, Risicri: ¿QUt son los valores? p. 43. Fondo de Cultura Económica. Buenos Aires.1958.

mOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS 71

es una manera de retrotraer el interrogante y no de responderlo, puesaceptando que los valores consistan en esas cualidades adheridas, aún nospreguntamos. en qué consisten esas cualidades en sí mismas. La cualidad dehermoso que tiene el turpial o de justa que tiene la sentencia ¿qué inplican, enrealidad? .

En segundo lugar, replanteado el tema en esta forma, busquemos unarespuesta en la noción de relación. Hay una figura en Lógica clásica que nospuede ayudar en este punto: el concepto de universal lógico 15. Consiste en larelación que establece la mente humana entre cualquier idea o conceptouniversal, al concebirlo como apto para ser predicado de cualquiera de susinferiores, es decir, de cualquier sujeto que esté en el ámbito de la extensión de laidea o concepto de que se trate. La belleza, la justicia, el bien, la santidad, 'etc,son ideas o conceptos. Comparando su contenido (su intensión o comprehen-sión) con la realidad existente, nos percatamos de que hay cosas que son bellas,cosas que son justas o cosas que son buenas; y nos percatamos igualmente deque lo son objetivamente, es decir, con independencia de nuestra estimación ovaloración, pues la valoración no crea el valor sino que lo descubre y 10 capta.y nos percatamos de ello, porque en ese acto comparativo nuestra menteestablece la relación entre aquellas ideas universales de belleza, justicia obondad, y las cualidades descubiertas en los bienes, y percibe que esascualidades son valiosas. De esa relación depende, y en ella consiste, cuanto hayde valioso en el mundo,

Reeasens Siches se acerca a la concepción de los valores en base a la nociónde relación,al subrayar que cuando un valor se realiza, no se transforma en cosa nien cualidad O ingrediente de las cosas. «El valor realizado en una cosa, diceRecasensSiches, constituye una cualidad relativa de esa cosa, es decir, la cualidadque .tiene en virtud de comparar la cosa con la idea de valor» 16.

Para concluir estas consideraciones sobre el concepto de valor, mencione-mos siquiera sus características principales: Tienen, en primer lugar, lapeculiaridad de darse siempre en pareja: Bien, mal, verdad-falsedad, justicia-injusticia, belleza-fealdad, etc. Esta circunstancia se conoce con el nombre depolaridad de los valores. Es de advertir que los desvalores o antivalores nosC?nla mera negación o inexistencia del valor positivo; tienen su presenciapropia y efectiva. Todos tenemos la experiencia de topamos con la fealdad ocon la deslealtad y frecuentemente con la injusticia. Pero hay en esto algo quellama a la reflexión: Cuando se da la negación del valor en la realidad a la quecorrespondía -i:Omo corresponde a un acto ser moral, a una sentencia serjusta- se percibe el clamor del valor positivo correspondiente, y da la

u E concepto de unillersal lógico está explicado en el Capitulo VII de esta obra. El lectorapreciará de inmediato las bondades de este concepto para captar el sentido de los valores:

,. Iteasens Siches, Luis: op. cil~ p. 62.

75.II :~."

72 BASES PARA EL ESTuDIO DEL DERECHO

sensacion de que la realidad mostrase, en su raz antivaliosa, la penuria omutilación de su destino.

En-segundo lugar, los valores mantienen entre sí relaciones de rango ojerarquía. Hay especies de valores que valen más que otros, como los valoresmorales valen más que los intelectuales; y, aún dentro de la misma espeeie.Ioshay inferiores y superiores. En esto se basaba el filósofo alemán H. Lotze, en lasegunda mitad del sigló pasado. para establecer su famosa distinción entre elser y cllJalo, contenida en su afirmación, tan repetida como discutible, de quelos valores PlO son, sino que valen. Argüía que los seres son o no son, pero noson más o menos; los valores, en cambio, valen más o menos según que lacualidad relalil}{len que consisten se acerque más o' menos a la idea del valorcorrespondiente, y también según la tabla de valores que se adopte.

m. ESTRUcrURA DEL SABER JURIDICO

Venimos de efectuar un recorrido por el mundo de los objetos en busca de.uno en particular: el Derecho. Lo encontramos en el reino de la cultura, dondeestán todas las cosas que el hombre hace y deshace. Entre las cosas que elhombre hace está, en primer lugar, su propia conducta, no sólo después dehecha (objetivada), sino muy especialmente mientras la hace involucrándose enella (egológica). Este es el terreno propio de los juristas, el objeto de su estudioy de su saber.

Nos preguntamos ahora si ese objeto puede ser estudiado desde variosángulos o puntos de vista; si es posible distinguir en los vastos predios delsaber jurídico diferentes maneras de conceptualizar y definir ese mismo objetomediante estructuras nocionales diversas, a distintos planos de profundidad, demodo que se puedan delimitar sobre el mismo terreno varios 1Iiveles de saberjurídico específica mente diferentes.

Ante iodo, examinemos las vías o formas de especificar los modos del saber.En algunos casos el tema o materia de que se trata (objeto materiaQ ya muestra.con .precisión las fronteras de un determinado nivel de conocimiento. Nadieconfundiría. por ejemplo. la Geografía con la Medicina Legal. Pero frecuente-'mente es necesario recurrir al particular ángulo de visión o punto de vista(objeto formal) en que cada modo de conocer expone al conocimiento el mismotema u objeto material; así, las perspectivas filosófica y sociológica sobre elobjeto Derecho nos mostrarán, por vías y métodos diferentes, distintos aspectosde la realidad jurídica que hay que tener escrupuloso cuidado en no confundir,aunque tales perspectivas se complementen e incluso se necesiten. Y, porúltimo, una tercera vía para especificar los diversos modos del saber son lostres grados de abstracción: «cum materia sensibili, cum materia intelligibiletantum et sine omni materia». Son tres grados distintos de visualización .

I fl!.OSOFIA y CIENCIAS JURIDlCAS 73

comparables a tres diversas formas de sintonizar la mente con el objeto deconocimiento, mediante las cuales lo situamos en diferentes niveles' de inmate-rialidad que nos permiten descubrir en él sus diversos núcleos de inteligibili-dad.

De modo, pues. que tenemos estas tres vías o maneras de especificar elsaber: el simple tema u objeto que se trata de conocer, los distintos aspectos operspectivas qlJC se pueden distinguir en él dentro del mismo grado deabstracción, y, por último, el más importante y decisivo criterio .espccificador:los grados de abstracción o tres maneras distintas de sintonizar la mente pacailumínar con mayor o menor intensidad el tema u objeto de conocimiento, y,como consecuencia, constituido en un mayor o menor grado de inmateriali-dad, que es. en definitiva, la última instancia en la tarea de especificar losmodos del saber.

El siguiente paso es analizar, con los medios de que estamos ya provistos, laestructura del saber jurídico con objeto de determinar qué grados de conoci-miento esencialmente distintos lo integran. Corno en cualquiera otra forma desaber, se pueden distinguir en el jurídico los tres niveles de conocimiento quehemos comenzado diferenciando': el saber vulgar, ingenuo o común; elcicntífico, tanto en su vertiente de conocimiento prudencial, inmediatamenteorientado a la práctica y a la existencia concreta, como en su propia consisten-cia, .de índole intelectual y especulativa; y, por último, el saber filosófico.Comencemos el análisis por los dos saberes superiores, en orden jerárquico: elsaber filosófico y el científico, en su doble aspecto (especulativo y práctico oprudencial), para concluir con algunas reflexiones sobre cl saber común acercadel Derecho.

t .

fr·I

1. NIVEL FILOSÓFICO

El Derecho es, antes que otra cosa, undeterminado tipo de ser; enfocadofilosóficamente requiere que nos planteemos aquello en que consiste, quid jus,como decía Kant, su esencia, y que localicemos dónde radica su inserción conla realidad existente, puesto que nada es en forma aislada, sino dentro delcontexto del mundo objetal. Por su apetencia radical de integridad, detotalidad, es elfilosóñco un modo de saber que no admite Iragmentaciones,sino proyecciones desde un centro total y unitario.

Partiendo,como toda actividad cognoscitiva, del conocimiento primario delos sentidos acerca de la realidad jurídica, trasciende lo empírico y se dirigehacia la captación de lo inteligible, envuelto en lo sensible, para penetrarfinalmente en el reino de las conceptualizacíones universales. Instalado en esealto nivel, el saber filosófico 'sobre lo jurídico es el saber supremo e inapelabledel Derecho, que fundamenta, delimita, orienta y define los otros saberescientíficos particulares. .

. ·.~.tl íS11-


No repetiremos aquí el elenco de temas o aspectos distintos en que elDerecho ha sido objeto de especulación fúosófica. La búsqueda de la temáticaespecifica de la Filosofía del Derecho es materia que, por su importancia,requiere ser tratada más adelante, en forma separada. Pero hay que anotarbien que buscar la unidad última de todos los aspectos diferentes que laFilosofía descubre en el Derecho es el problema filosófico fundamental acercadel mismo: .descubrir, con toda la trascendencia metafísica de esta palabra, elauténtico ser del Derecho.

La especificidad del saber filosófico acerca de lo jurídico es el. modoparticular del análisis que emplea en su determinación conceptual. Con laperspectiva formal y la especial sintonización de la'mente requeridas por estenivel del saber. el conocimiento filosófico crea una serie de nociones y elaboraun aparato conceptual completamente típicos, que, aunque guarden relacióncon la conducta del hombre, siempre apuntan a los prIncipios supremos .queregulan esa conducta.

La instancia filosófica acerca del Derecho, o como prefiere el-profesor JoséMaría Martínez Doral!", «el nivel filosófico del conocimiento jurídico), sonexpresiones más cqmprehensivas que la de Filosofía del Derecho, puesto que a'este nivel del saber jurídico concurren también otras disciplinas Iilosóíicas,COIOO la Etica y hasta la Metañsica, La Etlea, porque el obrar jurídico es unaparcela del obrar justo en general: y la Metaflslca, porque todas las demásdisciplinas filosóficas se subordinan a la Metafisica y encuentran en eUa sufundamentación, aparte de que uno de los temas primarios de la rcIlexiónfilosófica sobre el Derecho es definirlo en su universidad lógica y descubrir loscaracteres generales de su esencia, lo que constituye una especie de Olllologlaregionar, esto es, centrada en el ser del Derecho.

En síntesis, dentro del nivel filosófico sobre lo jurídico, podemos distinguirdos dimensiones: una, netamente especulativa, en la que se ubica la ontologíaregional acerca del Derecho u Ontorogla jur{dlca; y otra, de orientaciónpráctico-normativa, a la que corresponden la Etica y la Filosofia del Derecho(stricto sensu). Sin embargo, creemos que, en sentido amplio y manteniendoclara la distinción entre estas diferentes tonalidades. se puede designar con la:sola expresión Filosofta del Derecho todos los matices implicados en lo que el.autor Martinez Doral denomina «nivel filosófico del conocimiento jurídico».

2. NIVEL CIENTfFICO

Sobre el mismo tema o materia de estudio, la realidad jurídica, es posibleinstalar otra preocupación: la cienrifrca. Partiendo también del conocimiento

•• Mar1i!>el Doral, José Maña: lA Esll'IICflua dLI CO/lOCimiento JJUiJico, UDivenidad deNavarra, España. Psmplona, 1963. p. 45.

:;; i.'.J 1.

ílLOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS 75

sensible, llega, a través de un proceso de generalizaciones cada vez más simples,al dominio de lo universal. Pero es una forma distinta de interrogar acerca de lamisma realidad. La ciencia no pregunta por la esencia ni por los elementosconstitutivos de lo universal, sino que analiza el Derecho en sus condiciona-mientos más próximos y aparentes: quid jui'is. En otras palabras, el tema esidéntico en ambos niveles, el filosófico y el científico, pero son distintos losaspectos formales que sobre el mismo tema' descubre cada uno de estos dosmodos de conocer. Por tanto, nos hallamos ante dos modos distintos deestudiar el objeto Derecho; dos perspectivas diferentes, dos estructuras nociona-les distintas que generan dos niveles de conocimiento qeneraiizador, contra-puesto al conocimiento individualizador de la prudencia. Dos léxicos también,porque los mismos términos reciben, al ser empleados en estos dos diferentesniveles, significaciones completamente distintas.

En sentido estricto, saber científico del Derecho es, como dice FranciscoE1ías Tejada 18, «el saber de alguna rama jurídica particular, con pretensionesdé conocimiento seguro, universal y sistemático». En sentido amplio, encambio, Ciencia del Derecho es el conjunto sistemático y metódico de todosesos saberes fundados por sus causas. El elenco de ramas particulares delconocirniellto jurídico es variable, dependiendo de la aparición de nuevosyacimientos' de datos jurídicos que puedan configurar una parcela distinta en elámbito del Derecho, o de la pérdida de vigencia de algunas Cuentes depreocupación jurídica en otras épocas de la historia. Puede decirse que lasvariaciones' en número y calidad de las ciencias del Derecho se origina por dosvías: por vía extensiva y por vía intensiva. La primera se refiere a la apertura denuevos frentes, de nuevos horizontes como consecuencia de la configuración deparcelas nuevas en .el campo de 10 jurídico. Por esta vía nació la Sociologíaespecializada en las ramas penal, civil o administrativa; surgieron también deesta suerte las ramas jurídicas de alcance universa1, como el Derecho interna-cional econ6mico, etc.

Por la via intenSiva, en cambio. ocurren mudanzas en el número de lasciencias jurídicas debido a que algunas formas de actividad humana decaen ose reafirman con el transcurso del tiempo. Por perder vigencia en la estima delas respectivas comunidades, hay partes del Derecho que gradualmente vantransformándose en realidades 'pasadas, históricas; el Derecho romano, porejemplo, carece: hoy de la preeminencia que tuviera siglos atrás; las rígidasregulaciones del tráfico económico en los paises comunistas hacen nugatoriastodas las consideraciones del Derecho civil, mercantil o penal sobre la materia.Por el contrario, con la reafirmación de ciertas temáticas ya comprendidas enalguna rama 'del Derecho, se han ido desgajando nuevas ramas de la ciencia

!~,¡-

:;

,. Ellas de Tejada, Francisco: Tratado th Filosofia d~llHucho, Publicaciones.de la Universi-dad de Sevilla. España. t. 11, ,. 195.

77


matriz en que se hallaban insertas, a medida que crecía la esfera de suproblemática o se hacía más intenso su cultivo. Por ejemplo, el Derechoconstitucional se independízó de su ciencia matriz, Derecho público. cuandolos documentos políticos fundamentales que llamamos Constituciones se con-vierten en los cimientos de los ordenamientos jurídicos nacionales, después delas revoluciones de 1776 y 1789, en Estados Unidos de Norteamérica y eaFrancia, respectivamente.

En razón de que el número de ciencias juridicas varía, como acabamos dever, en cada coyuntura del tiempo, desapareciendo unas, naciendo o a1ianzán-dose en su autonomía otras, etc, sólo puede hacerse un catálogo o elenco deellas en un determinado momento, sin que podamos'asegurar que sea válidopara el momento siguiente, La única división fundamental que trasciende aesta circunstancia es la que se puede hacer entre ciencias jurídicas históricas yciencias jurídicas del presente.

Estos dos saberes superiores del Derecho, el filosófico y el cientffico, apartede la esencial diferencia que entre ellos establece la diversidad de su ángulo devisualización (objeto formal), ya antes señalada, se diferencian, además, por lomenos en estos cuatro aspectos adicionales:

1) Por su ámbito: Las ciencias jurídicas estudian sus respectivas parcelassegún les fueron recortadas, cada una de las cuales viene a ser una faceta de larealidad jurídica; la filosofía, en cambio. abarca lodo el Derecho, en su esencia,caracteristicas y demás ingredientes universales, a la vez que fundamenta '1define los demás niveles del saber jurídico.

2) Por su oriqen: El saber científico nace siempre a través de un proceso deracionaiización de un saber técnico, esto es, se produce en el esfuerzo racionalpor establecer príncipios inducidos del análisis de los resultados de la experien-cia jurídica; así, el Derecho mercantil nació del análisis de la actividad de losmercaderes que hizo pensar en la conveniencia de dotaría de una legislaciónmás expedita y ágil. En cambio, la Filosoña del Derecho parte del análisis de lanaturaleza humana y del puesto que el bombre ocupa en el universo, deducien-do de' ese análisis los principios de justicia que fundamentan las instituciones ylas leyes del Derecho positivo.

3) Por su contenido: En este particular, conservan toda su actualidad, si lasentendemos rectamente, las palabras de Kant: la Filosofía del Derechoinvestiga quid jus; la ciencia jurídica, quid juris. Es decir,la Filosofía estudia elDerecho en sí y como tal, sin adjetivaciones; las ciencias, en cambio, secircunscriben a la temática insinuada en el adjetivo que las determina y lasrefiere a algún sector particular de la realidad jurídica.

4) Por su jerarquia- Se desprende de todo lo expuesto sobre estas dosformas de conocimiento que el saber filosófico precede y preside el saberjurídico, pues es el saber supremo e inapelable del Derecho. Las cienciasjurídicas permanecenjcrárquicamente subordinadas a la Filosofía del Derecho

flLOSOftA y CIENCIAS JURIDICAS 77

en un doble aspecto: el de la universalidad, en cuanto que la filosofíaproporciona el saber total de lo jurídico, y el de la fundamentación, en' elsentido de que la filosofia fundamenta y delimita los demás saberes jurídicosparticulares.

Se desprende de estas consideraciones que la Filosofía del Derecho nodepende de los cambios en el número o calidad de las disciplinas jurídicas. Laspreguntas y respuestas a nivel Iilosófico sobre el Derecho nada tienen que vercon las mudanzas en la enciclopedia de las ciencias jurídicas; pero, en cambio,ninguna ciencia jurídica podría existir sin que la Filoso(ja del Derecho lafundamente, la deíina y la oriente. Por eso dice, con razón, el profesor Elías deTejada: «La Filosofía del Derecho es siempre necesaria, el saber ñlosóñco delderecho es imprescindible; las ciencias del Derecho no son necesarias, antesnacen o perecen al giro de la circunstancia histórica, sin que ninguna de ellascomo tal sea imprescindible para el estudio de la realidad jurídica» 19.

3. NIVEL DEi. SABER JURíDICO PRUDENCtAL

Existe alguna confusión acerca del contenido preciso de este nivel deconocimientos sobre el Derecho, derívada de que, según algunos autores. noestán bien determinados los linderos entre las disciplinas jurídicas denomina-das Arte del Derecho y Técnica del Derecho 20. Ulpiano nos dejó una definicióndel Derecho como arte: «Ars boni et aequi», que debe traducirse como arte de laJusticia. Es constitutivo de la esencia del jurista servir a la Justicia. Pero laJusticia es UDa virtud social que implica alteridad, relación entre hombres.Mora en el hogar, en la plaza pública, en el trabajo, en todos los afaneshumanos, en todos los lugares donde hay hombres. Y allí hay que servirla. Denada sirve el Derecho si no promovemos su realización en forma noble yfecunda, guiados por la luz de la Justicia.

Ahora bien, el aspecto anlstico de la actividad práctica del jurista consisteen elegir de entre las normas jurídicas; cuya justificación previamente hízo laFilosofia del Derecho, aquéllas que considere más justas para la solución delcaso concreto. El Arte del Derecho está empapado de la Ciencia del Derecho.Esta se ocupa deljus conditum. es decir, del Derecho ya elaborado y constitui-do; el Arte, en cambio, del jus condendum, esto es, el Derecho que debe regularcomo norma viviente la conducta social de los hombres. Pero mantienen entresí una vinculación muy estrecha, porque la labor artística. en el sentidoexplicado, es la culminación de la misión del jurista y requiere un acopio de

'9 EI~ de Tejada, Fraocisco: op. cír., p. 203.10 Yilloro Toranzo, Migud: Introducción al Estudio del Derecho. Edil. Porrúa C. A.• 3.' ed ..

México. 1978. p. 144.

",",e')

1


conocimientos teóricos y de criterios prácticos acordes con el sentido de laJusticia, que podemos resumir así: conocimiento científico de las experienciasjuridic;o.históricas en casos semejantes; conocimiento científico del sistema deDerecho positivo vigente, que debe presumirse legitimo, esto es, previamentejustiñcado según las exigencias de la Filosofía del Derecho; y, finalmente, elsentido o criterio jurldíco para seleccionar con prudencia la norma o normasmás convenientes, oportunas y operables según las circunstancias concretas delcaso.

Pero la actividad práctica del jurista comprende, además del aspectoartístico, el aspecto técnico. La Técnica del Derecho es la disciplina queproporciona las reglas necesarias para la realización práctica del Derecho, o,como lo expresa el profesor Francisco Ellas de Tejada, saber técnico delDerecho es el sistema de fórmulas que hagan posible el acercamiento de lanorma a la realidad del convivir humano. ,

Las características del saber técnico pueden resumirse en el siguienteesquema: no es un saber ingenuo o común, sino científico, especializado,porque requiere el manejo de determinadas fórmulas que exigen su estudioprevio; es un saber práctico, porque apunta a la efectiva aplicación de las leyessin cuestionar su contenido ni su valor científico o filosófico; 'es un sabersubordinado, ya que el sistema de fórmulas que lo integran han de ser valoradaspor los niveles superiores del saber jurídico: el aentlfico y filosófico.

Se piensa a veces erróneamente que, por ser el saber técnico derivado de lossaberes superiores y por tener como misión la humilde tarea de individualizarlos saberes generales, desmenuzéndolos y haciéndolos descender desde suconstrucción universal a las incidencias de la vida, es un saber secundario,apenas justificable por la exigencia de hacer eficaz ,el Derecho, llevándolo a lacasuística de lo inmediato, de lo concreto. Pero si lo miramos desde el ángulode su utilidad o rendimiento, que son los parámetros para valorar todo sabertécnico, vemos que es el que hace posible que las construcciones teóricas de laciencia y de la filosofia se tornen útiles, al acercarías a la realidad cotidiana. Esel puente desde la orilla del saber general a las márgenes de los hechosconcretos. El objeto terminal del conocimiento jurídico, en cualquiera de susniveles, es siempre algo orientado a la realización, una decisión jurídica atomarse en una circunstancia' concreta.

Se puede apreciar que la actividad práctica del jurista, tanto en el aspectoartístico como en el técnico, está íntimamente ligada a las valoracionesfilosóficas y a las construcciones científicas, de tal manera que en la tarea decomprender, interpretar, integrar y aplicar el Derecho no es fácil distinguir en eljurista esos diferentes aspectos, pues no se desdobla el jurista, sino que esdepositario, a la vez, de ciencia, filosofía, arte y técnica. en ese momentoinsustituible de la decisión prudencial.

Sin embargo. es posible y se debe distinguir entre esos diferentes niveles del

FILOSOrlA y CIENCIAS JURlDlCAS 79

saber jurídico, que generan diversas actividades en el campo del Derecho. En elanálisis que venimos haciendo, encontramos dos actividades teóricas y dosprácticas. Son teóricas la actividad filosófica y la juridica; son prácticas laconstrucción o elaboración artística de las formas, figuras o esquemas del jus ,condenJum, Y la aplicación técnica de esas figuras o esquemas.

4.' EL SABER COMÚN O INGENUO SOBRE a. DERECHO

Todos tenemos un conocimiento racional inmediato acerca de lo jurídico.Es un saber de evidencia que, por extenderse a todos los humanos por el solohecho de serio, podemos Ilamarlo saber común a todos ellos, El profesor Bias deTejada lo define así: «Es saber jurídico común aquel saber racional y evidentemerced al cual todos los hombres se. hallan en condiciones de calificar lasinstituciones, los hechos o las relaciones sociales con los criterios (le su razón,sin necesidad de estudios especiales ni de profundizar filosóficamente' en laconsideraci6n de los hechos o de las cosas».

La protesta encerrada en la frase que oímos con frecuencia ¡no hay derecho!.o aquellas otras expresiones, muy repetidas también en la convivencia humana,¡tengo derecho!, mo tienes derecho!, etc., son manifestaciones del conocimientoingenuo, común a todos los hombres, porque es el conocimiento racional de laley natural, anclado en la propia naturaleza humana y en el conocimiento queel hombre tiene de su puesto en el universo. El hombre agrega su comprensiónracional al cumplimiento ciego e indefectible por parte de los demás seres de lasleyes que constituyen el orden universal.

La reacción contra lo injusto en la convivencia es la inserción de la ética enla sociedad; es la dimensión de los valores, la valoración de la conductaintersubjetiva. Es, pues, una reacción propiamente jurídica, pues correspondeal Derecho establecer lo que es justo en la corivivencia humana. En consecuen-cia, el hombre añade a la materialidad inexorable del orden universal, no sólosu comprensión racional, sino también la moralidad de sus juicios valorativosen cuanto conciema a la conducta del hombre.

El saber ingenuo o común tiene muchas áreas de coincidencia con el saberfilosófico. Ambos se asientan sobre la misma razón y recorren juntos muchostrayectos del quehacer humano; ambos tienen más raíces en el campo de lameditación y de la reflexión que en el de la erudición; y, en reaIción con elDerecho. ambos proceden de la consideración universal de la Justicia, yconstituyen ambos los dos únicos momentos creadores del verdadero Derechopor intuición inmediata de lo justo. Claro que no se confunden, porque el nivelfilosófico es el mismo saber jurídico eómün, pero perfeccionado y sistematiza-do por -procedimientos racionales.

.!

¡:~f'I

.: ¡ \ "" r. 9..•.) u t ,1


IV. LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y SUS RELACIONESINTERDrSCIPLINARIAS

1. Su UBICACIÓN EN EL CAMPO DE LA FlLOSOfÍA EN GENERAL

Antes de que la Ciencia del Derecho iniciase un verdadero análisis científicodel fenómeno jurídico, ya había sido sentido y planteado el problema delDerecho Natural. Sin embargo, la denominación Filosofía del Derecho esbastante reciente, pues como ya lo indicamos, hasta principios del siglo XIX,esta disciplina se distinguIa con el nombre de jus lIalU(ale (Derecho natural) 11.

Frente a la milenaria tradición del jus naturale, ocasionalmente sustituidapor la nueva y más comprensiva denominación de Filosofía del Derecho,insurgieron las voces, apenas cornprensibles unas para otras, de las diferentestendencias del empirismo, en una vana pretensión de destronar a la Filosofíade su reinado sobre todas las ciencias. Concretamente, en el campo delDerecho, la pretensión se centró en el esfuerzo por absorber el Derecho justopor el positivo, el valor jurídico por la realidad del Derecho, la Filosofia delDerecho por la ciencia jurídica. Como muchos otros intentos repelidos en lahistoria, más ricos de agudeza sutil que' de luz penetrante, el positivismo sedesplomó, poco después, En la segunda mitad del siglo pasado, el DerechoNatural parecía tambalearse: bajo sus ataques. Hoy, sin considerar la perviven-cia del Derecho Natural en los medios filosóficos-juridicos del cristianismo,que nunca lo abandonaron, se aprecia un vigoroso renacimiento de la reflexiónfilosófica sobre el Derecho y la justicia, reflexión que, como dice muy bien DelVecchio, es coetánea al espíritu humano.

La Filosofía del Derecho, que, como acabamos de ver, es una denominaciónnueva para un objeto antiguo, es una rama de la filosolia en general, la rama queconcierne al Derecho. En el punto VI del capítulo I vimos distintos criteriospara enmarcar la problemática Iílosófica en las diferentes disciplinas. Deacuerdo con esos esquemas, para Marítain,la filosofía práctica se centra sobredos temas fundamentales: la .belleza como obra que producir, objeto de laFilosofia del Arlt, y el bien como obra que realizar, que es el campo específicode la Filosofla Moral. .. Pero la moralidad o inmoralidad, en sentido amplio, abarca todos los actos

humanos, ya se refieran a las relaciones del hombre con el Ser Supremo, consigomismo y con los demás hombres. Por consiguiente, la Filo$ofia Moral abarcaestas tres direcciones de la moralidad que dan lugar a otras tantas disciplinas

•• Sin embarllo, se conoce un texto de Cícerón en el que alude a b. filO5OIiadel Derecho: «Exint ima pbilosophia ~uriend. juris disciplina». Posteriormente, en 1650, el autor f. J. Chopiuspublicó UDa monografía con el titulo de Dt rUQ pioilowphiajuriJ: y Lcibniz. en 1667, incluye unaparte que denomina ••phiJosophia juris» en su Nuevo Método p:1I3 aprender y enseñar l.l uti'prudencia.

. ~i :

.t.i ~" ¿

FILOSOflA y CIENCIAS JURIDICAS alfilosóficas: filosofia de la Religión, Filosofía Moral (stricto sensu) y laFilosofía del Derecho.

La misma ubicación le asigna Ismael Quiles, con la diferencia de que, deacuerdo a su concepción tripartita de la problemática filosófica sobre el ser, elCOniJCC y el dnar, la Filosofía del Derecho está entre las disciplinas que tratanlos problemas del obrar aJ lado de la moral y de la religión.

Por último el profesor mexicano Guda Mayoez divide la Filosofía en dosgrandes regiones: la del ser objeto del estudio de la Ontología, y la región delos IJOlores que constituyen el campo de la Ax.iología, la cual a su vacomprende la ética o teoría de lo bueno, la estética o teoría de lo bello, lafilosofía de b religión y la filosofía del Derecho.

Para concluir, hacemos mención al hecho histórico de que los temaspropios de la /ílosofUl jurídica, los cuales determinaremos un poco más ade-lante en este mismo capítulo, fueron tratados tanto en la antigüedad clásicacomo posteriormente en la escolástica, y podría decirse hasta la Escuelaracionalista ~elsiglo xvu, en forma dispersa en tratados de Etica o de política;en diálogos sobre la república y las leyes, etc, Fue a partir del siglo XVIII cuandoel Derecho Natural se constituye en disciplina autónoma, separada de lamoral. Aunque a partir de este momento se usó simultáneamente la expresiónFilosofía del Derecho por ser un nombre más acorde y gozar de mayoressimpatías que el viejo Derecho Natural, sin embargo en rigor no son expresio-nes que connoten el mismo contenido, pues mantienen entre si, como dice conrazón Serrano Villafañe, la relación del todo a la parte: El Derecho Natural esuna parte de la Filosofia del Derecho así como ésta lo es de la Filosofia engeneral+",

2. RELACIONES CON OTR.AS DISCIPLINAS FILOSÓFICAS

A) Con la Lógica

. Si en cualquier nivel del conocimiento la Lógica facilita y asegura larectitud de nuestros procesos mentales, esto es particularmente cierto enrelación con los juristas, dada la especial estructura lógica de la Ciencia delDerecho. Es posible razonar correctamente sin haber estudiado Lógica, porque,como dijo Izibniz, «las leyes de la Lógica no son más que las reglas del buensentido puestas en orden y por escrito». Sin embargo, nada contribuye más quela Lógica a formar pensadores exactos ya ponerlos en guardia contra errores ydesviaciones en el camino bacia la verdad, puesto que sus cuatro principiosfundamentales constituyen las cuatro columnas inconmovibles de toda cons-

H Serrano Vill..r...Dc,Emilio: Conc.pdonu ¡",naturalistas ae/uolts. Edil Nacional, Madri\!.1967 .

r"\ r I~ :.~

~2 BASES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO

trucción intelectual: Identidad, contradicción, razón suficiente y tercero excluí-do.

«Muchos hombres capaces -decía Stuart MiII- no logran desenmarañaruna. idea confusa o contradictoria por no haber sometido su mente a estadisciplina».

En su obra Jurisprudencia el! broma y el! serio dejó planteada lhering, afinales del siglo pasado, una polémica, aún DO dirimida, acerca de si la Lógicajurídica csuaJ cumple o no con la runción que de ella solía esperarse:suministrar al juez normas jurídicas aplicables a cualquiera que sea el caso quele sea sometido. Sostenían las escuelas jurídicas predominantes en el siglo XIXla tesis de que la función del juez se limitaba a conocer las normas jurídicas ysubsumir en ellas los hechos alegados y probados en el juicio, aplicando en elproceso los principios y reglas de la Lógica. Hoy todavia hay la creenciaconvencional de que la sentencia consiste en aplicar una norma preestablecidaa UllOS hechos determinados, por lo que se piensa que el derecho es cierto consólo hacer una inferencia correcta según las leyes de la Lógica. Pero la verdades que la mayoría de los casos ti derecho es solamente probable, referida estaprobabilidad a la suposición acerca de una sentencia futura, porque ni lasnormas preestablecidas contemplan todos los supuestos posibles con plenacerteza, ni )05 hechos bajo análisis resultan determinables con toda seguridad.El civilista español Joaquín Dualde, en su libro Una revolucM" en la Lógica delDerecho, critica la aplicación de la Lógica deductiva en el proceso judicial enesta forma: «Le Lógica no lo cubre todo ... La Ley contempla en hipótesis eldrama, consistente en una contradicción de intereses, en UD encuentro deimpulsos, y escribe la escena final, la solución del problema. Al juzgador se lepresenta la hipótesis convertida en realidad, el drama vivo, y ha de incorporara él preceptos vivificados».

No siendo este el lugar para uo análisis más detallado sobre la significa-ción y alcance de estos planteamientos, no resistimos el deseo de aclarar que elcampo del loqos es mucho más extenso que el área de la Lógica puratradicional. A propósito de la proyección de la Filosofía. hemos mencionadootras regiones como la de las Ciencias del Espíritu cultivada por Dilthey, la dela ratÓn v/.tal de Ortega y Gasset o la de la experiencia práctica de Dewey, pormencionar algunas. Luis Recasens Siches agrega otra. hacia la que él apunta:La Lógica de lo humano o de lo razonable. Por otra parte, es preciso distinguirentre el tratamiento de los contenidos de las normas jurídicas yel de las formasjurídicas, esto es, los conceptos jurídicos puros, tales como el concepto denorma jurídica, de relación jurídica, de supuesto y consecuencia jurídica, dederecho subjetivo, de deber jurídico, etc., el tratamiento de los contenido.!normativos, es decir, de interpretación y aplicación de la norma, no es unproblema de Lógica fonnal, porque esos contenidos no son conceptos jurídicosesenciales, no tienen validez en sí y por sí. Las normas de DcrecboPositivo son

\ .

FlLOSOFIA y CIENCIAS JUktDlCAS 83

únicamente instrumentos ocasionales o circunstanciales para la acción, no sonverdades definitivas, no son el Derecho. Algunos autores las han denominadoetiquetas clasificatorias de la conducta humana para una buena ordenación enel conocimiento jurídico, Naranjo ViUegas u dice con acierto que su estudiosólo interesa a1li1ósofo del derecho en cuanto connotan la conducta jurídicadel hombre, y DO por si mismas, de igual manera que el astrónomo estudia lasleyes que rigen los astros sólo como medio para conocer los astros mismos.Cossío, por su parte, también descubrió que la norma es sólo un instrumentopara interpretar la conducta o una interpretación de la conducta con la Le».. Con esta aclaratoria, concluimos que el empleo de la Lógica formal

(Lógica tradicional de lo racional) continúa siendo no solo correcto, sinoindispensable en el tratamiento de los conceptos jurídicos fundamentales y enel proceso de extracción de consecuencias de las premisas sentadas. Pero en eltratamiento de los contenidos normativos y de los hechos para sentar laspremisas correctas; es decir, en el proceso de aplicación del Derecho, hay unaserie de otras razones que no encajan en la Lógica tradicional y que algunosautores Uaman buen setuido 14, y otros, como Luis Reeasens Siches, «eda Lógicade lo razonable>. que contrapone a la Lógica de lo raciona11!1.

En el. siglo XX se desarrollaron dos formas distintas de investigación lógica,ambas de envergadura y con importantes derivaciones en el campo de laFilosoña del Derecho: Una, impulsada por Iós estudios de S!2mm1er y Kelsen.,con resonancias fenomenológicas (Schreier) unas veces o de ontología sociovi-talista (Reeasens Siches] otras; y la segunda orientada bacia la lógica yontología formales del Derecho cultivada por García Maynez, Miró Quesaday otros. Todos estos esfuerzos, y otros análogos, se orientan a aplicar legítima yconcretamente la Lógica formal al estudio de los conceptos fundamentales delDerecho y a los procesos de inferencia inmediata o mcdiata.

Por último, cabe mencionar como cuestión específica tradicionalmenterelegada al campo de la Lógica, el problema de los universales o valor de losconceptos, que también se plantea a propósito del valor de las ideas jurídicas,y las soluciones en esta área han sido el nominalismo jurídico, el conceptualis-mo jurídico y el realismo jurídico.

2S Naranjo Vülegu, Abd: fllcnofla tI.1 Drrrclto. p. 2&, -4.• ed, Colección Jurídica Bedout,Editora 8ET A. Mcddllll, 197~.

J. A fina.1es del Ji&Jo xvc..el famoso mapstrado de la Suprema Corte de los Estados U~Oliver w. HoImes sos1cnJa que el esquema lotal del Derecho es eln:suIlado de unconnicto entre tal..6&ica y el -buen _tido». Se dio """"la de que en el desarTOllo del derecho, Y sobre todo en elprocese de su aplicación, hay n tipo de razones, que no son razones de ló¡ic:a m.1Item-'tica, sinoque son ruotIeS de ¡buen SClltidO!

u Ilecasa>s Sic:bcs, LWs: op. cil. p. 642.

81

84 BASES PARA EL ESTUDtO DEL DERECHO

B) Con la Etica

Etica o Filosofía Moral. Dos nombres: el primero, de origen griego(Ethos),hace referencia a los usos y costumbres de una comunidad; el segundo,precededel vocablo latino Mos que designa costumbre o el modo constante y uniformede obrar. En ambos casos el sentido etimológico de los términos apunta haciauna ciencia de la conducta.

Lo ético, en sentido general, es todo lo que nos permite enjuiciar laconducta humana y determinar los finesde la voluntad que la alimenta. Estavaloración de la conducta humana puede hacerse en base a. por lo menos,doscriterios diferentes: el moral y el juridico. Es decir, que lo ético se bifurcaen,por lo menos, dos direcciones: el éticomoral y el éticojurídico. Esel sentido dela conducta humana el que nos va a indicar en qué orbita se mueve: si en laestrictamente Moral O en la Jurídica. Si se trata de una conducta coordinadasubjetivamente, libre de toda coacción externa y sin ningún pretcnsor al frente,estamos en la parcela de la Etica acotada por la Moral; y el sentido de esaconducta será también moral, si tiene la estructura especifica de los actosmorales y tiende a realizar valores de esa misma naturaleza. En cambio, si lacoordinación de la conducta es objetiva. tiene una exigenciaexterior cocrciblcy un opositor al frente que puede actuar en su beneficio esa coercibilidad,entonces hemos traspasado los linderos de la moral y estamos en los dominiosdel Derecho. Pero ambas formas de coordinar la conducta humana estánenmareadas en .los más vastos predios de la Etica o Filosofía Moral (latosensu) que comprende, como el género a sus especies,la Moral (stricto sensu)yel Derecho.

Corresponde a la Filosofía del Derecho el estudio y vigilancia ideal de lasmúltiples relaciones interdisciplinarias que mantienen estos diferentes órdenesnormativos de la conducta humana, especialmente por lo que respecta a!Derecho y a la Moral

Como es bien sabido, Kant, tomando pie en Tomasio, quien fue elprecursor de 'la idea. abordó el problema especifico de la relación entre elDerecho y la Moral, concluyendo que ambas disciplinas son independientescomo dos líneas paralelas trazadas sobre la conducta humana, sin otro vínculoque el hecho generado por la razón práctica, de que ambos se integran en lametafísica de las costumbres. Fichte extrema la conclusión de Kant hasta elpunto de que no sólo son disciplinas separadas por la razón sino completamen-te opuestas, ya que, según su apreciación. la mora! prohíbe ciertos actos que elDerecho permite, repitiéndose el viejo aforismo romano: non omne quod /icethonestum est. '

Desvirtuar estos equívocos es una de las importantes tareas de la Filosofíadel Derecho en el tema correspondiente a la Ontología Jurídica.

Otra importante misión de la Filosofía del Derecho en conexión con la

r

(S ~

FII.OSOFIA y CIENCIAS JURIOICAS 85Etica esdescubrir la presencia de los valores que fundamentan las institucionessociales. No basta estudiar lo que es debido según un determinado sistemajurldico; esto y mantener la plenitud hermética del ordenamiento jurídicodesdeel punto de vista lógico, corresponde a la Lógica.Se requiere, además, laplenitud ética que, como lo expresa el ftlósofo colombiano Abel NaranjoVillegas,«es la que satisfacela cogitación de si lo que es debido, debe ser debidoo no segúnlos valoresque fundamentan esas instituciones positivas o naturalesdel Derecho»l6.

Para concluir, nada más oportuno y adecuado para dejarlo sobre esterobusto trípode que constituyen.la Filosofía, la Etica y el Derecho, sobre el quese apoya cuanto hay de sabio, bueno y justo en la conducta del hombre, queesta frasede Maritain: «Nada puede haber más singular, y más claro a la vez.que los temas de la Filosofia y del Derecho para exaltar, con todos los valores,la personalidad humana».

C) Con la Axiologia o teoría de los valores

La aplicación.de esta nueva tendencia al campo del Derecho es de muyrecientedata. Veamoscómo se vino cumpliendo una especie de condensaciónexitosa hasta convertirse hoy en uno de los capitulos de la Filosofia delDerecho que el profesor Luis-Mada Olaso califica con toda razón de másatrayente.

Cuando Stammler emprendió la tarea de restaurar: la Filosofía del De-recho, devastada por el positivismo y el naturalismo reinantes é", su primerapreocupación fue determinar qué le correspondía a la razón y qué a la historiaen la tarea común de elaborar los ideales jurídicos. Decidió que el papel de lahistoria era suministrar el contenido o materia que debía ser ordenada, esdecir, la realidad de la vida social, mientras que el de la razón era proveer laforma de ordenar aquella materia sociaLEstableció como criterio ordenador laidea formal de justicia. única e invariable. El contenido o materia ordenada esmudable porque está condicionado históricamente. Como consecuencia, eslimitada la variedad de posibles derechos justos, como ilimitada es la variedaddel contenido social, que es parte constitutiva de los ideales jurídicos.

Esta.es, en síntesis,la conocida tesis Stammleriana del Derecho natural decontenido variable. Reconociéndole todo el mérito que le corresponde comorestaurador de la Filosofía del Derecho, sin embargo hay que decir que esteesfuerzo pronto resultó insuficiente, como una teoría axiológica.

Fue Max Sehelerquien descubrió la falla delformalismo jusnaturalista de

2. Naranjo Vilkgas. Abel: op. cü., p, 285.11 Recasens Siches, L\Ü$:Djrm:io~s conrtmporáneas del penJ4mitnlojuridico, p. 198, Manua-

les Labor, Barcelona, 1928.


Stamrnler, mientras luchaba por destruir el concepto de la moral kantiana 18,Yquien avanzó más profundamente en la investigación para fundamentar 'laAxiologia Jurídica con la específica misión de enjuiciar las institucionesjurídicas positivas y orientar la producción ulterior y la renovación progresivadel Derecho. Se requería todo un libro para seguir los pasos de esta meritoria .investigación. orientada por rutas nuevas, cuya característica principal fue (desplazar la atención de los filósofos, instalada desde los griegos sobre el ser,hacia la nueva perspectiva de los calores.

Como complemento de las prenociones dadas a propósito de esa clase deobjetos que ahora se llaman valores. al analizar las cuatro esferas en que sereparte la realidad, añadimos ahora que el tema fundamental de la Axiológla,en general, es determinar qué es objelÍllidad valiosa, es decir, qué clase derealidad es la esencia intuible como valiosa que nos viene dada, soportada por. aquel otro ser que llamamos valioso. Retornando el ejemplo del pájaro .hermoso, es tarea de la Axiología decidir qué clase de ser es o tiene la hermosurade que es portador el pájaro ..

Por lo que respecta, en particular, a la Axiología Jurídica, sus tareas.principales son. en primer lugar, -determinar los valores supr.emos que debeninspirar el Derecho y establecer entre ellos lá debida jerarquía; y, en segundolugar, estudiar las leyes de realización de esos valores, y las de la relación,combinación e interferencias de valoraciones que puedan confluir en losdistintos tipos de situaciones sociales.

3. RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS JUR{DlCAS

A) Con la Dogmárlca Juridica

Comencemos por decir que hay cierto bizantinismo o anarquía de nombrespara designar las diferentes disciplinas jurídicas. A nivel filosófico, la reflexiónsobre el Derecho tiene una tradición milenaria; puede asegurarse que laexistencia de la normatividad de la conducta fue mantenida como una de lasconstantes del pensamiento humano desde los albores mismos de la actividadespeculativa del hombre. A nivel científico, en cambio, ni el pueblo griego, nilos romanos llegaron a establecer bases definitivas para un conocimientodentlfico del Derecho. Elprimer intento por realizar un esquema o síntesis delmundo jurídico se remonta al siglo XIII: es el «Speculum Juris» de GuglielmoDuranti, considerado como el prímer antecedente de una disciplina de inicia-ción a los estudios jurídicos, en la que confluyen las enseñanzas filosóficas y

•• Mu Schdc:r: _El formalismo en la Etic:a y la ética material de los Valores», citado porJuliá:1I Mañu en Hinoria d~ la FiltneJia, p. 476.

;'.J 1..' ". 83


científicas sobre el Derecho. Posteriormente, en el siglo XVII, como ya loindicamos, se dictaron cátedras de Derecho Natural en los principales centrosdocentes europeos, y que aún conservan algunas Universidades españolas.Tenían como objeto explicar los fundamentos éticos y filosóficos del Derecho,así como dar una visión sistemática de lo jurídico en sus diversas ramas.

En los dos últimos siglos, el auge de las corrientes positivistas trató deatraer hacia el nivel exclusivamente Científico la atencióo de los juristas, en unesfuerzo por emancipar de la filosofía este nivel de conocimientos sobre elDerecho. El resultado de esta actitud cientifista fue la aparición de la DogmáticaJuridica como ciencia integrada por un conjunto de principios inducidos dé laexperiencia y del estudio del fenómeno jurídico, mediante un proceso degeneralización por el que pretendían lograr una visión orgánica del Derecho yofrecer la posibilidad de dominarlo según un criterio exclusivamente científico .

En realidad, la Dogmática Jurídica no parece que sea un hallazgo nuevo.Es la misma Ciencia Jurídica, quizás con un poco más de orgullode clase y conínfulas de independencia y emancipación de la Filosofía del Derecho. Peroambas, Ciencia Jurídica y Dogmática Jurídica, tienen como objeto de estudio elmismo trozo de la realizada que el Derecho, y lo estudian ambas dentro delmarco de los caracteres que definen el nivel científico del saber jurídico, los cua-les hemos señalado más arriba, esto es, indagación acerca del Derecho vigente,racional y metódica, formulada en conceptos y juicios (DogtrUlSJurídicos), conobjeto de dar a conocer, interpretar y sistematizar los principios y las normasdel Derecho de un determinado país, abarque todas las ramas en vigor de esasociedad, o, inclusive, se extienda a todo derecho vigente en la comunidadmundial.

Ambas, Ciencia Jurídica y Dogmática Jurídica, pretenden responder a lacuestión quidjurls, es decir, qué ha sido establecido como Derecho aquí y ahorapor un determinado sistema. La diferencia está en que mientras la Ciencia delDerecho, como lo expresara Kant, deja que la Filosofía le resuelva la cuestiónquid jus, esto es, que debe entenderse por Derecho en general, la DogmáticaJurídica no se plantea tal cuestión. ni podría aceptar un nivel superior deconocimientos para recurrir a él en busca de soluciones.

La Dogmática Jurídica, cuyos más destacados representantes IueronSavigny, Windscheid y especialmente Ihering, se orientó en varias direcciones,sobre la plataforma común de su método empírico y su carga de dogmasjuridicas. Entre sus principales ramificaciones se pueden señalar las siguientes:

1. Enciclopedia Jurldica: Bajo este nombre se han agrupado diferentesorientaciones cuyo propósito común fue la síntesis de los conocimientos acercadel Derecho. Las dos corrientes principales son las que atribuyen a estadisciplina la misión genérica de establecer el vínculo o nexo puramente externoy formal existente entre las diversas ramas del Derecho, y.la que le asigna un


doble cometido a la vez representativo y sintético: Representativo en cuantoreproduce el organismo lIillienze del Derecho determinando su contenidoesencial y sus principios fundamentales; y sintético, en cuanto ofrece unasíntesis de las diferentes ramas del Derecho.

Ambas corrientes confluyen en algunos autores, como en la EnciclopediaJurúlica Filosófica, de Ahrens, quien aspira a lograr la síntesis juridica másperfectaposible.El mejor logro en este sentidoesla obradd italiano Francesco F.Guelfí,Enciclopedia Jurúlica. que el propio autor calificóde síntesis orgánica delas varias ramas del Derecho en sus aspectos filosófico,histórico y dogmático.También, a veces, se han titulado con el nombre de Enciclopedia jurídica.obras de introducción a los estudios jurídicos o trátados que pretendensintetizar el Derecho positivo vigente, o a coleccionesde contenido preferente-mente legal.

2) Teoria General del Derecho: Con esta expresión se circunscribe en ladoctrina y en la enseñanza académica un objeto más reducido que lo queostentan expresar las palabrasj". En sentido estricto, comenzó por designarseTeoria del Derecho al estudio de las normas, a través de las cuaJesse manifiestael Derecho. Una especie de ciencia' normativa, monográfica o dogmática,puesto que se ocupa, no de indagar normas como la Etica o la Lógica. sino denormas ya dadas o puestas, como advierte acertadamente Félix Somló.

Más tarde, se comenzó a hablar de Teoría General del Derecha y también deTeoria particular del Derecho. Aparecen en Alemania como una revisión críticade los conceptos comunes a todas las ramas del derecho, como sistematizaciónlógica de las mismas. La teoría general se ocuparía, en principio, de lo que lesescomún a todos los ordenarnientos jurídicos concretos, resultantes de la'existencia de la pluralidad de Estados en el mundo. Pero no suelen considerar·tod05los Estados espacialmente, sino los que tienen ciertas áreas de coinciden-cias cultural o de otra índole; ni consideran temporalmente todas las épocas dela evolución jurídica, sino las que guardan entre si ciertas afinidades,

Además, a raíz de la autonomía de cada una de las ramas del Derecho,integrada en la Enciclopedia Jurídica se hizo sentir la necesidad de buscar unprincipio de unidad en cada ordenamiento jurídico concreto; así fue comosurgió la idea de dividir las ramas del Derecho en parte general y parte espe-cial, dedicando la primera' al la obtención, por el método inductivo, de losconceptos jurídicos fundamentales, constituyendo así esta parte general unaespecie de dogmática propia de cada .disciplinajurídica, que recibió el nombreespecifico de T eorta parucular del Derecho.

Ante esta multiplicidad de 'conceptos y teorías, algunos autores, comoAdolfo Merkel, pensaron de nuevo en la necesidad de encontrar lo que es

lO Nawiasky, Hans: Teorio General-de! Derecho, p. 20. Edic. RiaJp. Madrid, 1962.

9'..) 1

FlLOSOflA y CIENCIAS JURIDICAS 89

significativoy común a esos diversossectores de la vida de cada país, reguladospor el Derecho. Con este propósito, aplicaron, reducida ahora al ámbitonacional,la teoría general del Derecho, teniendo como contenido únicamentelos conceptos jurídicos fundamentales. Merlcel pretendió, de esta manera,dcvolvcr\cal Derecho su fundamentación filosófica,pero fue un intento fallido,porque la Filosofia no consiste en una exposición sistemática de principios o deconceptos.

3) Teorla Jurid/ea Fundmnenla1: Esta corriente, representada principal-mentepor E. R. Bierlingy Bergbhom,el más sagaz y encarnizado enemigo delDerechoNatural de los tiempos modernos, en opinión de Serrano ViIlafañelo,es también una especie de añoranza de la filosofía, pues aspiran a crear unsistema normativo abstracto con estructura permanente y fija.

FélixSomló hizo en 1917un fino análisis crítico de esta Escuela, tambiénconocidacomo Escuela de los Conceptos Jurídicos Fundamentales, haciendohincapiéen que lo que debe investigarsees lo que es el Derecho, y no lo quelas normas, siempre cambiantes, establecen por Derecho. En este aspecto, seadvierteuna proyección hacia 10metajurldico, puesto que las inducciones no sehacen a partir del contenido jurídico, sino que se basan en la realidad de laconvivenciahumana.

4) Escuela Analítica de la Jurisprudencia: Fundada por J. Austin, conmarcadasinfluencias de Bentham, tuvoamplia difusión, y la tiene hoy todavíaentre los juristas anglosajones. En líneas generales, distingue en el Derecho,comoobjeto de la Jurisprudencia, dos aspectos: el contenido, analizado por laJurispredencia particular, y la estructura, cuyo estudio le corresponde a laJurisprudencia general. .

Trasel eclipse del positivismo,a finalesdel siglo pasado, se hizo un balancede resultados. Se babia adelantado mucho el conocimiento del DerechoPositivo; el deseo de buscar sus elementos universales y profundizar suconocimientosistemático había dejado huella entre los estudiosos del Derecho.Pero se sentía la ausencia de la reflexión filosófica y era indispensable unresurgimiento de la Metafisica y una reestructuración de la Filosofia delDerechoque la dogmática jurídica no había logrado suplantar.

Por otra parte, las experiencias políticas internacionales de la épocasacudieronel espíritu humano y lo viraron de nuevo hacia supremos principiosy fundamentos del Derecho, sus razones éticas, su valoración. Porque, comodice RecasensSiches, «las atrocidades del Estado autocrático han producidoun renacimientodel Derecho Natural. Se ha comprendido que, de no admitircriterio>ideales colocados por"encima del Derecho positivo, careceríamos de

,. Serrano Villafañe. Emilio: op, cír., p. 23.

l


base moral para protestar contra los crímenes cometidos por esos gobiernostotalitarios».

B) Con la Introducción al Derecho

Fue, en su origen, la Introducción al estudio del Derecho un intento más dealcanzar un esquema o síntesis del mundo jurídico aunque con una visióndiferente de la dogmática juridica.

Ya en la primera mitad del siglo XIX, cristalizaron algunas iniciativasorientadas hacia la creación de una disciplina juri(~ica que sirviese de exordio alos estudios de Derecho, ofreciendo de él una visión de conjunto a través delestudio de sus nociones fundamentales. En 1908 el profesor Carré, Decano dela Facultad de Derecho de Rennes, publica una Introducci6n General alestudio del Derecho; y en 1819 aparece la obra de Lerbette Introducción alestudio filosófico del Derecho. Por fin. en 1840, el filósoCoVictor Cousin crea enla Facultad de Derecho de la. Universidad de París la primera Cátedra deIntroducción al Derecho, quedando así fijado el punto de partida de unproceso de generalización y desarrollo de esta asignatura, tanto en las demásUniversidades europeas, como en las iberoamericanas.

En su accidentada trayectoria, esta asignatura ha sufrido variaciones quevan desde su mismo nombre hasta las diferentes direcciones y sentidos, que lasdiversas influencias doctrinales le han inspirado. Nació con definida vocaciónde llenar un vacío existente en el cuadro de las disciplinas jurídicas, vacío quese manifiesta en la Calta de unidad en el campo de las ciencias jurídicas, lascuales no pueden, sin traspasar sus propias fronteras, ofrecer al estudiante unanoción universal acerca del Derecho, ponerlo en contacto con los problemasfundamentales del mismo y brindarle una visión de conjunto sobre el vastocampo de lo jurídico. Además, significó en sus comienzos una reacción contrala actitud legalista y exegética, genera1izada a raízde la codificación napoleóni-ea.

Y más tarde, después del ruidoso desplome de la dogmática jurídica, laIntroducción al Derecho se constituyó en el escalón más elevado del nivelcientificosobre el Derecho, facilitando así el paso hada la reestructuración dela Filosofía Jurídica.

Fue así como los juristas comenzaron a dedicar buena parte de sus aCanesala investigación de métodos idóneos para el estudio del Derecho, llegando auniformar la tendencia de incluir en los planes de estudio una Cátedra deIntroducción, en la cual confluyen hacia un fin didáctico la tradicional fibrafilosófica y los modernos conceptos y teorías. Esto sin perjuicio de que, encursos más adelantados de la carrera, se estudie, con mayor profundidad yprovecho para los alumnos, la Filosofía del Derecho.

Así, en México, siendo rector de la Universidad Nacional el Licenciado don

.",J v . " 85

FILOSOFlA y CIENCIAS JURlDlCAS 91

Manuel Gómcz Morin, se estructuró en 1934 un plan de estudios jurídicos queconsta de tres partes fundamentales: la introducción al Estudio del Derecho,como materia preliminar; las disciplinas jurídicas especiales, como cuerpo de lacarrera, 'i una materia cumbre, la Filosofía del Derecho, que eleva al estudiantea la comprensión de la naturaleza y los fines del Derecho, después que, a travésde las disciplinas particulares, obtuvo abundantes detalles sobre la multiformeactuación del Derecho en los problemas de la vida humana.

En Cllile,a pesar de que pueden encontrarse antecedentes de esta asignatu-ra en los Cursos de Derecho Natural que se dictaron desde 1813, no hubo unaconsagración expresa de la Introducción al Derecho. hasta 1934, cuando,debido a una tardía influencia del positivismo, se impuso como sustitutivo dela Filosofía del Derecho en la Universidad del Estado, claramente matizada decientifismo. En 1949, se le imprimió en Chile un rumbo distinto a estadisciplina, debido,. esta vez, a la insatisfacción que producían las tendenciaspositivistas, lo cual originó la actual denominación de esta asignatura en Chile,«Introducción al Estudio· de las Ciencias Jurídicas y Sociales», ase como elrestablecimiento de ·la Filosofía del Derecho.

Por lo que respecta a Venezuela, podemos encontrar los antecedentes másremotos de nuestra asignatura en la Universidad colonial, sobre todo si losbuscamos bajo el predominio del aspecto ftlosófico; siempre hubo en Venezue-la una fibra iusnaturaIista. Don Andrés Bello nunca olvidó la formaciónrecibida en la Universidad caraqueña de Santa Rosa, como lo prueba el hechode que, siendo rector de la Universidad de Chile, creó una Catedra de Filosofíadel Derecho con el nombre de Derecho Natural y escribió un texto sobre temasde Derecho Natural-del que inCortunadamente sólo se conservan dos páginas.

El gran educador Cecilio Acosta, el Canciller Estaban Gil Borgcs, el Dr.Carraciolo Parra León, quien enseñó en la Universidad caraqueña PrincipiosGenerales del Derecho y Filosofía del Derecho inspirado en los sólidosprincipios del Padre Catbrein; Mario Brieeño Iragorri, en su obra Tópicos deHistoria Patria, Angel Crisanti y. tantos otros, incluyendo nuestros actualesMaestros, como los proCesores Arlstidcs Calvani, Rafael Pizani, Luis M. Olaso,J. M. Delgado Ocando y muchos otros, de quienes hemos aprendido la dificiltarea de hacer noble y fecundo el Derecho en Ia vida. humana, son algunosexponentes de esta fibra iusfilosófica en Venezuela.

Concretamente, el 12 de septiembre de 1874 se produjo una reorganizaciónde los Estudios Jurídicos Patrios, dando cabida a la Cátedra de Principios deDerecho y Legislación. Desde entonces, ha suCrido nuestra asignatura frecuen-tes cambios que afectaron más bien a su nombre que a su contenido, hasta queen 1956 el Reglamento de la Facultad de Derecho de la U niversidad Central deVenezuela, en su Artículo 56, confirmó la Cátedra bajo la denominación delnrroducción al Derecho.

Sin embargo, el problema de circunscribir el objeto especifico de esta

l·

L


asignatura, pienso que no está resuelto aún en forma satisfactoria. Sonbastantes los tratadistas que no se lo plantean siquiera. Muchos otros loresuelven en el sentido de que sólo tiene un objeto pedagógico: presentaralgunos problemas científicos y filosóficos sobre el Derecho y facilitar a losestudiantes su comprensión. En consecuencia, para quienes así piensan, laIntroducción al Derecho únicamente adquiere y conserva perfiles propios enfunción de su fin didáctico, y la defincn como una disciplina en la que confluyenvinculados por ese fin didáctico que la caracteriza conocimientos de la Filoso-Ha del Derecho y de la Ciencia del Derecho.

Es claro que, así concebida, la Introducción al Derecho carece de objetoformal propio, como lo tienen la Filosofía y la Ciencia del Derecho, así comolas demás ramas particulares en que ésta se divide.

¿No sería posible encontrar el ángulo específico o punto de vista desde elcual la Introducción al Derecho se justifique como una disciplina jurídicaautónoma? Gustavo Rabruch, habla de «un supremo escalón de la CienciaJurídica». El profesor Han! Nawiasky le da un sentido nuevo a la expresiónteoría general del Derecho y el profesor Donatti reivindica la autonomía de laIntroducción al Derecho como una disciplina distinta e independiente de laEnciclopedia Jurídica, de la Teoría General del Derecho y también de laFilosofía y de la Ciencia del Derecho. Según Donatti, la Introducción a laCiencia del Derecho, como él prefiere llamaría, es «el exordio de los estudiosjurídicos, busca. la prenoción científica de la esencia del derecho y tiende, enúltima instancia, hacia la noción completa, hacia el concepto de Derecho,porque recoge la vida entera del Derecho en la misma visión del existir y delprincipio del ser».

C) Con otras Ciencias Sociales Particulares

1) Con la Sociolog(a: Al pensador francés Augusto Corote se debe enfilosofía la creación del positivismo y en doctrina social la fundación de laSociología. Como positivista en Filosofía, concibe la ciencia como estudio delas relaciones constantes que guardan entre si los fenómenos de la experiencia;y como hombre preocupado por la problemática social, se propone llevar acabo este programa científico aplicándolo al estudio de los hechos sociales.

Paralelamente con la Sociología general de Comte, surgieron en variasdirecciones diferentes sociologías, entre ellas, la Sociología jurídica.que estudiael Derecho desde el punto de vista de su naturaleza, esto es, como producto yfactor social. Como suele suceder siempre que una idea nueva se proyecta confuerza, el positivismo sociológico pretende abarcar\o lodo, invadiendo los pre-dios de la Filosofía del Derecho, tanto en Francia como en Alemania e Italia.

Pronto se alzaron voces de protesta, como la de Petrone, quien argüía que«concebir el Derecho como un hecho solamente, es negar la Filosofía del

flLOSOFIA y.OENCIAS JURIDICAS' .: 93

Derecho». Correspondíéca SliImmlet en Alemania y a V~ en.Italia el-méritode recuperar la autonomía y el.sitial de.honor.de la Filosofía del Derecho entrelas .disciplinas.juri~r;,·;., ,)¡...;,;;. ": (11... .~:: . • i :'~;>'(1:' ,:' ..•" $ -,

•. Pero, como'también'suele-ocurrir, la n:al:ciónlfu~tal.vcz excesiva.'quedan-do la SociOlogía Jurídica .relegada,' no -sélo aIa.condiciónde .ciencia ·socialsubordinada, sino· .talIJbién, de, GiCncia···cuyui~véStigaciónCs y. 'cCsultadoscOmenZaroila ser indifcrentCta ·una)FdOSQfIa·ijd-·DerCcho¡ qáe.se recuperabaCQD vigor sól>rCbascs¡~das;enCun· momento~'quc; 'ideiná&,'renaciadidealismo .neohcgcliano:-i' se~piodúda fiu'neiofQOl!D8Sivo ~ la· noción'.·delDerecho Nauiral: ;;<.,r¡c·>:;,'¡~:;.:·.; lBI.~~'., ::!l!.:, ~ < •• ;;.¡ ..<., : ,·:¡·f:: ::,:.. ~.J¡:~

Por fin, llegó la síntesis.' Nq puede ~ltar;extraño:e indifererite para quienemprenda:1a .consideraciólI;: filoSÓfica integr&I: dekDen:c~i.el·i, esfuerzó delsociélego.que investiga -elhech05Oi:ia1;:poiquc ,~, Dereehó CIr. uii' trow· dé:1ilrealidad, ún-Irozo'··ex~berantc; muy.;ñco en conteDido;·de :faz¡1011l3SOIada,'queofrecc;¡¡ue.vaSsQrpreSasl~d4t 'Vezque Seestudia desde tiD·nucvo:áDgulo o 'puntode .vísta: nuevo; Porejemplo; el; punto: de; vista: de ,:Ia: Sociologíad uridica,ajustando eUente'cOn equilibriO'-objetivo,eS inves~igar las/caUsaS y los:efecrosdel fenómeno jurídíco.deacuerdó.aía definieióá que desus teriiaSfundamenta~les nos dejó el gransóciólógé francés:Emiliopurkheim; Ahora'bien.esetipo deinvestigación no puede resultar extraña; ni indiferente para el jusfilósofo,porque·cl.Derecho:.ensuprooucción, ·cÍl su' desenvólvimiento;· en su cumpli-micntcr.:espontáneo¡ o· ¡aplic@Íón'forzada cuando- ·es;·transgredido, 'en ;susproyéc:ciones:prácticas, en todo TÓ'>que'en élrbayde condüct~'.;.!..que es todo¡salvo.las signiflcacipnes"propiamentC aormatívas que-la -dan la forma-v-sepresenta como un JJecho-.sOcilil<o:CO'njunto debechossociajescon sus.vínculosde.~usalidad-i¡¡tersubjetiva; .Ó:: ;-<,••....•• :-t,:,' " ', .. ";; ..: ;:~., .",::.: ..

Por eso dice con sobrada razón el profesorLuis M-" Olaso que en algunosaspectos especiales, rcomo eb de:r1a .noción ~dCljusticia ¡de- to~: pueblos másantiguos; el de' eiertaswinculaeiones entre-el 'poder "i. e"'Dcrtcho;en·· relacióncóndetermínadas Iormas. .socialcsp el -de -algunas soluciones posibles .'de~uñDerecho justo; y, en ~eDeraI;.en:tOdo lcque.se.reñeré.a la conductásociall'losinter:ses de:!lilFilOso~ª IdelDerech~y,J~~ ;rlt;·lá. Sociologia.se-encueniranasociados SlD confundlrse:l~.,·j;; ..•:.; ~ ."'·li~·::~·.:t'·r' .~-.,n::':'( :~:"1.. ,;!':?~.~.¡... " .

.ESta idea de síntesiseutre ambasdisciplinasl manteniendo cada una de-ellassupropia.entidad, está' muy.bien-reflejada en:la: Declaración de motivos yfines, contenida en el Acta de fundación de la revista Archive~ de Philo50phie dudrott et de SQciologkJuridique:'«EHinperseguidoesjante tódó, elde.llenarunalaguna constatada entre las'iDVestig~¿¡ODes·puramente juridícas-ydas puramen-le filOSÓficas.Sc.:afitma .síempre.ycada 'vez más: la 'necesidad :d~''¡I¡¡iriinar con

~:. ."...... : : 1:, ; ; ~: '; . '. ::;: ::,~.:,'.: .. ,', -·r: ~0b#'~----JI ·01aso. LuísMana; S, J:: FilosofladtUxr~ho,'tomo I:p. 26. Cuadefnos de Derecho de laUCr\.B.·

o l'QU.1.

Y4 BASES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO

espíritu flIosóflCO y sociológico las perspectivas que se abren sobre las profun-das trailsf'ormaciones de la vida jurídica contemporánea» .. ·'

A los esfuerzos de Comte y de su movimiento sociológico de los siglos XIX '1xxse debe.ese-credeme-Interés por la prorundización en el· estudio dc lafenOmcnología· social, demostrado por los fundadores de la revista francesamencionada; Le Fur y Gurvicbt Pero siempre baupcrmanecido claios losIindci'QS. entre la nueva' ciencia que' Comte denominara con el cómodobarbarismo,. de Sodologia, como dijo Stuart MilI, y la Fllosofia del Duccho.Mientras ésta se ocupa con prioridad de .Ia determinación del concepto y delideal del Derecho, aquélbi es ajena a estas investigaciones; se atiene exclusiva.mente;a los hechos acontecidos,.a:lo que es. y DOa Joque debe ser,.. ' AÚDadmitiendo, como lo hace Del Vcochio, que en el clenc:O dejos temasde la Filoso6a del Derecho figura la investigación fenomenológica, que, en ciertomodo •.es parcialmente coincidente con el 'programa asignado a la 'Sociología,e1Io no. autQOza"a nadie :pata pensar válidamente que la Sociología sea unnuevo nombre dado a la .Filosofia del Derecho, como alguien pretendió. Por elcontrario, podría pensarse.que.el intento de;sistematizarlas dispersas investi.gaciones:sociológicas que se aduce como razón deeÚ5tcocia de la sociología.está en buena parte satisfecho por la Filosofia de la Historia. .J

~..: . 2) .Co« la Economfa: El profesor Georges Ripert dice que los economistasse dividen en tantas escuelas que sus doctrinas agotan las palabras terminadasen: lsmo,:·y.:después, ,las remozan con prefijos. ·Así tenemos neoliberDlismo,neosocialismo, II~ocomunismo, etc, En el rondo, esto demuestra la importanciade la actividad económica y la influencia de los hechos económicos en la vidasocial, y esta circunstancia no puede ser desconocida ni por el Derecho ni por elEstado; " :" ~,.,Con este. arma en.la mano,.'1;cn la mente, eJmétodo dialéctico de HegeJ 1

para .Ia interpretación deIos fenómenos. sociales; Carlos-Marx y su amigo '11.

Federico. Engels echarca-a andll! lalesis del materialismo histórico, scglÍn lacual.todas las manifestaciones de la vida sócial están causadas y dependen delfenómeno económico, Por lo que haceal Dereeho.en particular, deberá correr . 1una de estas tres suertes, que, en dcliDitiva. se reducen auna sola. o se conforma fcon ser una süperestf'UCfW'a de la economía. o elige ser.un mero instrumento al fserviciode los intereses del proletariadó·organizado como clase gobernante.,« ~se_r:c:signa.a·dcsaparcccr .. r.: ;'. ::..;. '. , ,,,:''' ".~; ;;J .v.. .: ":' f,~,:;Otra vei.Rudolr,Stammlendzó suvozén defensa del Derecho.convocando Ilas :menlcsanás·:lúcidas dessuvtíempo para·dcnuliciar',arite.d·mundo·1a 1inversión dervalores que la-tesis marxista estaba adelantando.La combatió con Ila prueba de la Historia de que ninguno de los llamados hechos sociales es lsustantivo.y fundamental por, $í sólo. Lo. único-.sustantivo es el hombre de fcarne '1 hueso, el hombre con sus necesidades materiales '1espirituales que debe ¡

'~

FILOSQFIA y CIENCIAS JURIDICAS 95

i!f;

..~sausfacer: y la vida social es la coexistencia de esos hombres bajo la regulaciónexterna del Derecho. el cual, lejos de ser una superestructura del orden.económico, es un supuesto lógico previo a toda actividad económica. Nopuede haber orden económico. sin Derecho; que.es princípiode todo orden.

Lo social. por su propia índole, ejerce in~uencias '1 las sufre; es siemprerelacionado en cualq uiera de sus manifestaciones. El.profesor Luis M.• Olas" loexpresa así: «Las formas sociales progresan o degeneran.con relación a. ungrupo humano determinado, de acuerdo con el períeccíonamíento o degrada-ción de los individuos que.Integranese grupo».31.

:.~

3) Con la Historiadel Derecho: Todos lósfenémenos sociales tienen, comodecía Comte, una raíz psicológica y una forma histórica. porque surgen en laconvivencia como. una resultante de elementos de índole psíquica y se trans-forman en el curso deltíempoal ritmo de los. cambios sociales. La formahistórica del Derecho, como una clase especial. de hecho sociDl que es, como unaespecial clase de obra humana que es, si se estudia a nivel flloséfico da lugar a10 que han llamado algunos autores Culturo/pgla Jurf4ica, y. a nivel.cientííico,conduce por una parte a la Soci%gia del Derecho y por otra a la 'iliStorla delDerecho. .

El objetivo.especñlco de la Historia del Derecho, como un.capüulo que es dela Historia en general, consiste en el estudio "d progreso, desenvolvimiento oevolución del Derecho. Suele distinguirse una evolución externa o Cuantitativaque alude al incremento y dismin\lción. de actividades reguladas, y unaevolución interlla·~ cualitativa. que se refiere al contenido mismo de lasregulaciones y su aproximación, o distanciamiento en caso de involución oretroceso, al ideal de justicia. Esto dio lugar ~ ~na división de la Historia delDerecho en externa e imerno: la primera estudia el fenómeno de la produccióndel Derecho y.los hech~s. político-sociales que 10 'originan; la segunda,másteenifieada, investiga- la transformación de las _j~sti.tuciones jurídicas.

.Para muchos autores :esta ~visión tiene un carácter endeble. un valormeramente didáctico,'porque la .Hístoria del.Derecho debe ser siempr¿~ i1iter~

• . '". o;. ', '. .•.• t .•.

lIo-exterllil, que son las dos caras de una nusma moneda: Compartimosplenamente este. criterio, LQ q\IC 0,0 debe co.n.fundirsc esHistoria delDerechocon Historiadela Cieneia-delDerecho, pues-mientras la primera tiene comoobjeto de estudio el mismo Derecho,la Segunda~Ítidia las tco~cioñesque sehan hecho sobre 'csc objeto. . . - .

•. .' . j ~)", .:::.". ..• .';.. . . ... .. ;;1

4) Co,lIla Psico/ogla::.Otra d.c.'as. caras deeseobjeto deestudio inagotableque es elDerecho .••essu consíderació» como un hecho del espíniu humano, porser producto de presiones y persuasiones que tieneníndole psíquica. y de' las

" OI..so: Luis Maria: oo. ci;_ pág. 29.

87.. ¡

~6 BASES PARA El ESTUDIO DEL DERECHO

v.alor~~oncS O ~,I>rcciacioneS'de los hombres en convivencia, que también latienen.' , . ' .

Cf:!!l ~Jli baSC,~gUDOS psicólogos abordan el tema de lo que ellos denoml-nan psjc~éñesi5' de los conceptos jurídicos fundamentales, aduciendo que paracOmp"rtnd~r él ~Íigen del Derecho es necesario conocer la naturaleza de lamente hum1Ula'y de los procesos psíquicos, "

'Nadíc'&scoitocc;la Importancia quc'las concepciones mágico-religiosas delas Cómunídades prurutiv'áS y su temor supersticioso' han tenido en la estratifi-cación de algunos de sus derechos y obligaciones: Todos podemos suponer elpapel del hecho sexual, por ejemplo, como preservación de la exogamia, en lalegiSlaciód'tnbaL Pero los 'orígenes -de' I~: actitudes' de 'conformidad o acata-miento 'porpariedelhombre primitivo a la' norma de conducta social fue,según loexpííca el'destacado psiqáiatraprofesor Mira y López, «la capacidadde establecer reflejos condicionales.entré ciertos estímulos, coactivos o propul-si vos, Y ciertasimpresiones o'vivencias (de satisfacción 'o de sufrimiento) lo que;en un' momento dado.vhízo arnuestros-semejantes prever o anticipar laconveniencia de adaptarse a lás pautas de conducta que su personal experien-cia les bábía {demostrado ser másútilesa P, '

En cierta forma, todo el Derecho se desenvuelve en el mundo psíquico: allíse genera, y allí retorna cuando, en' Corina' ya de norma imperati va, se dirige acada conciencia exigiendo ser-obedecido. Es ésta una perspectiva sobre, elDerecho no suficientemente ponderada por' los juristas y filósofos, quienestienen puestas sus 'complacencias con exclusividad en otras bases para lafundamentadón de sus conceptos jurídicos. El ya nombrado profesor Mira yLópez presentó unainteresante ponencia en elXlfl Congreso de la AsociaciónInternacional de Psicología Aplicada, realizado en Roma, en 1958, en la cual setiende a demostrar queel ejercicio honesto del Derecho es imposible sin unaprevia base di: psicología que debieran poseer, no sólo los jueces y abogados.sino todasIas :personas 'que; intervienen con alguna-responsabilidad en laadministraciónde justicia, Por, su 'especial/actualidad y: fuerza expresiva mepermito transcribir' er'sigwélld:' párrafo' 'de ;ti! -mencionada ponenciar.. '".: .. ',' '.-.: ,~: .: .

. " :~;Hollá justlci¡lj"con su'l~me'nso' aparato oficial y paraoficial, con sus': poderosos' recursos de"in'v~stigación y 'sanción,. puede 'decirse que sólo'r- interVlene'éuando'';e't'péndiiro dela 'conducta seinclinahacia el 'lado-de

los desvalores, De aquí que su nombre produzca en la mayoría' de lasgentes una impresión desagradable, en vez de suscitar un sentimiento de'seguridad:'Dé'aquí, además; que-su acción ~n una gran parte <lelos'Casosl~reSU'¡te ineíectiva, como I¿; pruebaelporcentaje de reincidencias... .," .. " . ."...,". •....: ~,-" .. '. . ~. '. '

u Mira y López, Emilio: Monual d, Psicología Jurídica. p. 91. Edil, El Ateneo, Buenos Aires,I~bl, '

FlLOSOF1A y CIENCIAS JURIDICAS 97

delictivas. Y esto encuentra fácil explicación psicológica: precisa recono-cer que muchos dc los órganos y los procedimientos de acción judicial sehallan dirigidos contra y no afavOr del bienestar de quien los precisa. Enprímer lugar, se exige legalmente de una mayoría de seres mucho'más delo que éstos, por su naturaleza y cultura, pueden dar. En segundo,cuando rallan, no se les redime, sino que se les castiga, creando en ellos laidea de que habiendo pagado su deuda con la justicia, pueden volver aempezar, aunque aleccionados por la experiencia habida, procuraneludir mejor la amenazante sanción de sus nuevos delitos».

Claro que todos los extremos son igualmente viciosos. Exageran quienesparten de la tesis de que la actividad humana está determinada esencialmenteen sus motivos por razones exclusivamente psicológicas o económicas opolíticas o de otra índole. El espíritu humano es amplio y abierto a las másvariadas influencias, pero sobre todas ellas extiende su mirada escrutadora,como «flor de tallo gigante», y ejerce su libre albedrío, 'que es el privilegio quedistingue al hombre de todas las demás. criaturas, a la vez que principio detodas sus responsabilidades.

,.

. V. LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

El nivel filoiÓfico del saber tiene, además de las características que hemosvenido señalando, una muy peculiar: que no parte de la previa posesión de suobjeto, como hace cualquiera otra ciencia. Comienza, pues, por ignorar si tieneobjeto propio. Esto seria una gran desgracia para un científico; toda cienciadebe conocer de antemano cual es el objeto de sus investigaciones, aunque nosepa como es al iniciarse éstas, puesto que a eso se encaminan precisamente.Pero DO lo es para un filósofo, porque, como dice Ortega y Gasset, la Filosofíaes mucho más que una ciencia.

Por su índole constíruuvameme inmadura, el saber filosófico no parte hacia'una filosofia ya hecha, ya dada, sino que se propone la tarea de hacer la suya,aunque, al lin, converja hacia la misma verdad que ya estaba ahí, pero querebotó de ellas para tener la oportunidad de vivida. El filósofo sabe que lafilosofla consiste en la progresiva constitución intelectual de su propio objeto, ypor ello, acepta sin inmutarse que debe comenzar por una simple toma deposición ante la realidad, mientras que el científico necesita partir de la toma deposesión de la realidad que pretende estudiar.

Por otra pane, se hace filosolia según la clase de hombre que se es, comodijo Fichte. Insertado como se encuentra el filósofo en su momento histórico,predominarán UrlOS u otros temas según las concepciones ideológicas y demáscircunstancias que lo condicionan en ese momento. El profesor Luis M.O Olaso

8~


advierte, sin embargo, que la misma·abundancia de opiniones encontradas y elchoque de concepciones düerentes sirvió para hacer converger, en algunamedida, grandes corrientes de opinión hacia algunos criterios coincidentessobre los temas de la Filosofia del Derecho.

Hay que tener en cuenta, además, que en el campo de la cultura laevolución no se produce verticalmente, sino en espiral, como decía Goethe, Demanera que cuando una corriente de pensamiento declina, no se produce unretorno al punto de partida, sino a cualquier otro punto intermedio en la rutadel progreso, hasta el cual haya avanzado la cultura con d aporte de otrosesfuerzos, hechos también en busca de la verdad.

A riesgo de que se considere superficial esta exposición, nos limitaremos apresentar una síntesisde cómo se fue formando el repertorio de los principalestemas que constituyen el objeto de estudio de la Filosofía del Derecho.

1. ESCUELA IUSNATURALlSTA

Con este nombre designamos un conjunto, afortunadamente cada vez másnumeroso. de autores y tendencias que conciben el derecho como medio deorganización socialen base al criterio de justicia, a finde que el hombre puedarealizarse de manera integra) en el seno de una sociedad organizada en suslineamientos generales de acuerdo a la constitución íntima de su propianaturaleza.

Es bien conocido que estamos asistiendo a un vigoroso renacer delDerecho Natural como superación del positivismo que dominó el camporeflexivode la humanidad por más de siglo y medio, pero que no logró resolverni siquiera los problemas que sus propias consecuencias crearon. El autorEmilio Serrano Víllafañe elaboró una recopilación de las más importantestendencias actuales del jusnaturalismo, que enmarca en tres direccionesprincipales: neoescolá.stlca, ualoratioista y exisrenclalista. •

Hemos querido mantener a propósito el vocablo jusnaturalismo paradistinguir estas corrientes de pensamiento que se nutren en el caudal milenariode la justicia y de la Ética, a sabiendas de que el mismo suscita aversión enalgunas mentes confundidas por los excesos de ciertas formas extremas de

. racionalismo. Con ello dejamos pública constancia de nuestra clara ubicaciónal lado de quienes sostienen con renovado empeño en las Universidades delpaís y en la proyección de sus vidas, esta línea de pensamiento.

Toda la Filosofía del Derecho, desde sus comienzos hasta principios delsiglo XIX, ha sido Derecho Natural. Por eso dice W. Luypen que la existenciamisma de tan viejatradición entraña, al menos, que la humanidad pensante havisto algo en él quecontinúa llamando la atención. Desdeque los sofistasde laHélade contrapusieron a las leyes que obligan por prescripción humana un

.:,; •• J \.# 89

FILOSOFlA y CIENCIAS JURIDlCAS 99

j

orden de fa naturaleza que se impone por la intrínseca justicia desus mandatos,la doctrina del Derecho Natural ha sido tema fundamental de la Filosofía delDerecho de todos los tiempos, porque es el fundamento de la consideraciónvalorativa del Derecho. «Si negamos el Derecho Natural o idea de Justicia-dice Recasens Sicbes- arruinamos los fundamentos del derecho positivo,convirtiéndolo en un mero fenómeno de fuerza» 34.

La voz de Antígona sacudió la frivolidad de sus contemporáneos con laidea de Justicia, que ella percibió en las leyes no escritas, cóntra las que nopueden ·prevalecerlos decretos de los legisladores humanos. Desde entoncesmuchas otras voces se alzaron proyectando sobre los tiempos el eco deAntigona. Con especial vigor hemos oído resonar cerca de nosotros la voz deGustavo Radbruch, el Radbruch moderno de los años cuarenta, quien, ante eldescrédito del Derecho Natural en las Universidades alemanas como conse-cuencia de la acción erosiva del positivismo, y en presencia de la subsiguienteindefensiónde los espíritus frente a la acometida ideal del nazismo, escribió:«El camino para llegar a la solución de estos problemas va ya implícito en elnombre que la Filosofia del Derecho ostentaba en las antiguas Universidades:en el nombre y en el concepto de Derecho NaturalH•

Dentro del marco de una concepción pluraIista, pero orientada en estadirección, los temas de la Filosofía del Derecho pueden reducirse a lossiguientes: 1.

l·

:s

A) Gnoseoloqla j~rldica

Comprende el estudio de las posibilidades de conocer el Derecho y de losmétodos apropiados para. conocerlo. El Derecho .es uno de los objetos deconocimiento. Se trata de decidir con bases gnoseológicas firmes, y no conmeros desdoblamientos del sujeto hasta el infinito, como se llega a la nocióndel Derecho.Entre el idealismoy el empirismo mantiene su clásicaserenidad lagnoseología de la fllosofla pere1f1le.en medio de ese campo de batalla de laliloSofiamoderna de que habla Gi1son«donde luchan sombras Irreconciliables,fragmentosdesintegrados de lo real por el análisis disolvente del pensamiento».

¡

o;.:\:i.~~.

B) Ontologlajuridica

Despuésde aseguramos de la posibilidad de acceder y de la vía de acceso ala esencia del Derecho. el siguientepaso es formular una definiciónesencial tÚlo jurldico. es decir, qué es el Derecho en universal, y no qué es en undeterminado país o en una época dada. Kant lo expresó bien y breve: Las

•• ~BO vmafañc, Emilio: ·lJp. cil .• p. 1.·H Radbruch, Gustavo: IlIfroJlICCl6rt 11/4 FII"JOjkJ dd Derecho, p. 180. trad. W. Roces (1948). F.

C. E., México. -


ciencias jurídicas responden a la pregunta quid J/.Iris: toca a la Filosofía- responder a quid jus.

q Axiolog{a jurídica

Tiene la específica misión de enjuiciar las instltuciones jurídicas positivas yorientar la producción ulterior y renovación del Derecho. Es cuestión queocupé desde siempre a la Filosofía cómo puede justifICarse d Derecho, con sucarga de exigencias y de prohibiciones. La conciencia jurídica de la humanidadreafirma así la presencia de un lema ético con referencia al Derecho, cual es elproblema de su justificación. bien sea a partir de la idea de justicia y de los finesdel Derecho, bien desde el concepto de Derecho Natural. •

O) Historia de fa Filosofla del Derecho

Es un tema más bien complementario de los tres temas capitales señalados.Algunos autores 10 refieren al pasado de la humanidad. otros lo contraen a laúltima página de la historia, a la actualidad del pensamiento filosófico jurídico,como prefieren los autores Galán y Gutiérrez y Rodríguez Iturbe,

2. ESCUELA ITALIANA

Italia mantiene una estela g1oríosa en el cielo de la Filosofía del Derecho.Los nombres de Vico, Pagano, Rosmini, Gioberti, Mancini, y, más cerca denosotros, Benedetto, Crocc, Juan Gentile, Higinio Petrone, Angiu~ Vanni, ete,forman parte de esa estela. A comienzos del siglos xx. el estado de la Filosofíadel Derecho en Italia lodescribe así el profesor Del Vccchio:

«Puede decirse con verdad que ésta había llegado a un punto critico:mientras que aún perduraban las corrientes tradicionales, de caráctermás bien dogmático, alzábanse contra ellas y aparecían como preponde-rantes las tendencias positivistas. También era viva la corriente hegelia-na, dogmática en la forma, pero empírica, y, por ende, afin al positivismo,en la sustancia; como también era ambigua aquella tendencia al histori-cismo que recurría alguna que otra vez a las elevadas fórmulas de Vico,pero cuya metafisica realmente no aceptaba. para acercarse igualmenteal relativismo positivista» 36.

Ante este panorama, el propio Del Vecchio propuso una solución critica delos problemas de la Filosofía del Derecho, tendente a conciliar «las exigencias

'6 Del Vecchio, Giorgio: Fikuofia del Derecho, 7." ed.• p. 161, Edil. Bosch, Barcelona, 1960.

FlLOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS 101

legítimas de la indagación históríca y positiva con las no menos legítimas de lapura especulación, es decir, con la conciencia del valor absoluto de la justicia».Con este propósito, concibe un esquema de la Filosofía del Derecho quecomprende tres esferas de investigación, a saber:

A) Investigación lógica

. Que está orientada al problema gnoscológico del Derecho, y se proponeconoccrlo en su integridad lógica, esto es, conocer cuáles son los ingredientesesenciales comunes a todos los sistemas jurídicos.

B) InlJeSlÍgación fenomenoldglca

Tendente a descubrir los factores generales y comunes a todos los pueblos ya todos los tiempos, que determinan el Derecho como fenómeno universalmen-te humano: «Para lograr el conocimiento del fenómeno jurídico íntegro -<liceDel V~hio-. tanto en el momento. estático como en el dinámico, precisaestudiar la historia jurídica de la humanidad de un modo omnícomprensivo. .. y.dibujar un cuadro lo más integral posible de la vida del Derecho, en su origen yen su evolución 37.

q Invatigación deontoldgica

Especial actividad del jurista que responde a la necesidad humana dejustificación de la conducta, y, referida al Derecho en particular, significanecesidad de investigar y valorar el Derecho tal como debiera ser, frente aaquello que es. «Deontología -aclarad mismo Del Vecchio- equivale a laciencia de lo que debe ser». . .

No aclara Del Vccchio a qué índole de «debe ser» se refiere. Si al quepropugnan las direcciones neokantianas, de las que, sin duda, él proviene, yque insertan el Derecho en el ámbito puramente ideal de lo normativo, o aldeber ser axiofógico, anclado en la idea de justicia, que reafirma la norrnativi-dad ética frente a la puramente lógica.

Sin embargo, Del Vecchio, menos formalista que Stamrnler y con influen-cias manifiestas de la philosophia perennis que el mismo acepta, profesaabiertamente el Derecho Natural, aunque sostiene que «es más nueva ycomprensiva la denominación de Filosofía del Derecho, que debe conservarseporque tiene un .sentido genérico, válido para cualquier programa que sesiga»38. Es una consecuencia de su formación neolcantiana que lo mantienevinculado a la idea de que el concepto .lógico, universal, del derecho debecomprender tanto el Derecho Positivo como el Derecho Natural, «para

)7 Dcl V=hio. Giorgio: op. cit.; p. XXIX." Del V=hio, Gicrgio: op. dI.;> p. XXXIII.

i'

Q I


quienes lo admiten como nosotros lo admitimos» (cursivas son nuestras).conñesa Del Yecchio.

En su descargo, además de la confesión que acaba de hacer, hay quesubrayar también su alto concepto de la Justicia que lo coloca tácitamente enel terreno de la normatividad ética. El siguiente párrafo, tomado de su obra«Filosofía del Derecho», así lo demuestra: «Este, o sea, el ideal de la justicia.representa uno de los altos valores del espíritu... Al estudio y defensa de lajusticia deben consagrarse los mayores esfuerzos. y, si es preciso, los mayoressacrificios) 39.

3. EL EMPIRISMO JURfDlCO

Con -esta denominación genérica .cobijamos un vocerío muy disperso queproviene de diferentes corrientes de pensamiento, «con mucha agudeza -diceRadbruch- pero raramente con la luz penetrante y llena de juegos de finura oel rayo estremecedor y afortunado de la profundidad, más raramente aún laimpronta sencilla, valedora de sí misma, de la clásica objetividad» 40.

Entre las escuelas incluidas bajo este epígrafe se destacan el positivismo entodas sus formas, especialmente la corriente que contlnuécon mayor fidelidadel espíritu y propósito de su fundador, Augusto Comte; el utilitarismo,tendencia que predominó entre los iusfilósoíos ingleses, Correspondiente alsensualismo en filosoffa general, y que consiste en hacer de lo útil y del placer laley fundamental del obrar; la escuela histórica, que es una eclosión en Alemaniade! espíritu romántico que prevalece en el mundo a principios del siglo XIX yque significa, negativamente, oposición al racionalismo, y, positivamente,exaltación de los valores irracionales de la individualidad, afirmación de losingular frente a lo genérico, absorción, en fin, de la filosofía del derecho por lasciencias particulares; y el naturallsmo, nombre bajo el que pueden reunirse unaserie de direcciones como el materialismo, el eveluciónísmo, economismo, etc.,los cuales difieren, y hasta se contraponen, tanto entre sí como en relación alempirismo en general, en muchos aspectos, pero coinciden en muchos otros yen casi todas sus consecuencias, especialmente en las ·que afectan a los estudiosjurídicos.

La preocupación común de todas estas tendencias es el problema deencontrar un concepto universal del Derecho, problema que resuelven concriterio empirista, esto es. sobre la base de lo dado, de lo conocido comoDerecho por la experiencia, ya que la tesis fundamental del empirismo, encualquiera de sus formas, es que lo único que puede y merece conocerse para

19 Del Vecchio. Giorgio: op. cit.• p. XXXIV..., Radbruch. Gustavo: tlp. dI., p. 42.

.0 ...,•...

FILOSOFIA y CIENOAS JURIDICAS 103

constituir la ciencia es lo positivo, es decir, los hechos de la experiencia y susrelaciones empíricas, .

Suelen distinguir en sus tratados sobre Derecho una parte general que loestudia en su universalidad, hasta donde el método empírico que utilizan se lopermite, y una parte especial que se ocupa de las ramas e instituciones de cadasistema jurídico concreto. Claro que la parte general de estos tratados noalcanza el nivel de la Filosofía del Derecho, sino apenas el de una teoría generaldel Derecho en el sentido ya explicado mú arriba. .

Es de observar que algunas de estas escuelas mantienen posiciones vacilan-te en tomo al problema de la valoración del Derecho. En particular, la escuelahistórica admite la fisura de la estimotillaJuridica, aunque, por supuesto, no esde índole racional ni ideal, sino inspirada en el criterio de autenticidadhistórica.' .

Según este criterio de valoración, es justo el Derecho producido genuina-mente por la conciencia popular, y no el que construya el legislador o elfilósofo, con base en criterios racionales.

La escuela histórica profesa igualmente una concepción integral del mundoy de la vida, que, en el fondo, no es otra cosa que el sustituto romántico de lametafísica que pretende negar.

l·I

f

I4. FILOSOFfA FORMALISTA DE STAMMLB

i'

i1

Ya nos hemos referido en este mismo capítulo a la conocida doctrina delDerecho Natural de contel'llJo "ariabfe ideada por Rodolfo Starnm1er, acuciadopor el problema de determinar la cuota de participación que corresponde a lala razón, por UDa parte, y a la hls'toria por otra, en la elaboración del Derecho.

La cónsideración de que la Filosofía del Derecho tiene un ámbito propio deproblemas que es del todo irteductible a la simple consideración histórica,inquietó en la última década del siglo pasado al, para entonces, joven juristaStammler. Preconizando ~ vuelta a Kant, es decir, partiendo del planteamientoIcantiano de los problemas, pero tratanso de superar sus conclusiones, Stamm-ler, creyó posible definir el derecho sin haber alcanzado todavía la inéditaconcepción de lo axiológico. «Voluntad víeculatoria, autárquica e invariable»,alcanzó a definirlo. No cayó en la cuenta de que su teleologia es reducible acausalidad, ni advirtió, por consiguiente, que con ella estaba rozando ladimensión de lo normatillO, que es donde propiamente se halla instalada laconducta.

Con porfiado empeño de llevar el método de la filosofía critica al ea mpo delDerecho, sostiene que es necesario distinguir cuidadosamente la ftlosoftajurídica de la ciencia del derecho. «Esta 'última se ocupa -dice Stammler- dereproducir y ordenar los datos que le suministran dogmátieamente los ordena-

i.1:'

.•~;

91

104 BASES PARA El ESTUDIO DEL DERECHO

.mientos jurídicos positivos, mientras que la Filosofía del Derecho tiene porcontenido todo aquello que dentro del campo jurídico puede ser afirmado conabsoluta universalidad» 41.

Consecuente con la distinción kantiana entre forma y materia, atribuye a laciencia del Derecho el estudio de los contenidos materiales contingentes; y a laF"t1osofiadel Derecho, el del sistema de «formas puras que envuelven nuestrasnociones jurídicas». Esta separación entre.forma y materia es posible gracias alanálisis de los datos jurídicos, mediante el método critico. también de inspira-ción kantiana.

Según Stammlcr, las formas jurídicas a prion, universales y necesarias, delpensamiento jurídico son dos: el concepto del Derecho y la idea del Derecho.Su análisis mediante d método crítico nos conducirá a los problemas funda-mentales de la filosolia jurídica.

A) Determinación del concepto del Derecho

Hay que comenzar por distinguir el Derecho de otros dalos que guardan t.similitud con el dato jurídico, como la moral y los convencionalismos sociales. .~y lo primero que se advierte es que el da'to jurídico no pertenece al mundo de la ~causalidad, sino al de la teleologia o del querer, que implica la percepción de los .~objetos como medios para el logro de línes. .~

De esta regla de línalidad deduce -Stammler las cuatro conocidas notasconstitutivas del Derecho: 1.°) Voluntad, en cuanto es regla que impone a sus,destinatarios deberes y obligaciones para la obtención de determinados fines. ~2.°) Vinculatoria, porque-es regla intersubjetiva, esto es, que vincula sujetos queestán en relación de condiciona miento mutuo y recíproco, por esto, se diferen-cia el Derecho de las normas morales y religiosas. 3.°) AUlárquica, paradistioguirlo de los usos o convencionalismos sociales por su pretensión formalde validez, pues rnieatras éstos sólo invitan a ser aceptados por el sujeto, elDerecho se impone independientemente, y aún en contra de su voluntad. 4.°) ~Inviolable, finalmente, en cuanto, a diferencia de la arbitrariedad, entraña .'~vocación de regularidad, y no se agota ni se destruye a pesar de las violaciones .'~de Iacto de que pueda ser objeto. .~.

~~~

iB) Invesligación sobre la idea del Derecho

Una vez en posesión del conceplo del Derecho, el siguiente paso esaveriguar si son legítimos los dictados del querer en que consiste. Así seremoza n las meditaciones dos veces y media milenarias sobre la Justicia, estavez a la luz de la distinción kantiana entre concepto e idea.

41 Stamrnler, Rodolfo: Tratado de Filosofia de! Derecho, p. l. Madrid. 1930.

, \ . ,..; I ~1

;I

FlLOSOFlA y CtENCIAS JURIDlCAS 105

La idea corresponde a la Justicia como ideal jurídico. «Puede decirse -aclara StammJcr- que la idea es Como la estrella polar que nos guía sin queella misma se pueda nunca prescnta~41. Ya nos hemos referido más arriba asu concepción de la justicia como puro criterio formal. Se atribuye a esteextremado formalismo avital la desproporción entre el ambicioso programaque se habla propuesto y los exiguos resultados obtenidos, lo que hizo decir alsiempre fino y original Gustavo Radbruch que StammJer «ha planteado másque resuellO los problemas de la Filosofía del Derecho» 43: Por otra parte,resulta cxtraña su profesada ignorancia de la filosofia de/os valores en unmomento en que ya este afortunado hallazgo había tomado vuelo, pero que éldeliberadamente desconoció pata concebir su justicia como ideal de lo jurídico.

q G¿nnis dei Derecho: o inoosrlgación de lus fuenlesth donde emana el DerechoLlama también la atención que este tema haya encontrado un lugar entre

las. preocupacioneS de Stammler, asido como estaba a un sistema de formaspuras que envolvian todas sus nociones jurídicas;

r .

D) Metodologla del DerechoQue abarca todos los ~os de la técnica jurídica.

t :

+)E) Aplicación de"lDerecho

En sentido amplio, que conprende no sólo la aplicación misma del derechojusto, sino también su elaboración de acuerdo al procedimiento previsto en elordenamiento jurídico de cada país y a la política legislativa resultante en los

partidos.La inquietud de StammJer por los temas de la Filosofía del Derecho influyó .

notablemente en el eximio profesor de la Universidad de Roma; Giorgo DelVecchio, quien, sin embargo, se apartó a tiempo del rígido formalismo' deStammler para dejamos su personal aporte de la concepción del derecho como«conducta humana en ímeríerencia objetiva» 44•.hallazgo al que Carlos Cossíosupo sacar todas las consecuencias en su teoría egológica. «Desde este punto devista -afirman los autores Aftalión, Garcia Olano y Vilanova- la egregiaobra jusfilosólíca de Giorgo Del veccnio representa un progreso con relaciónal pensamiento stammleriano, porque, en la base de su aún ¡nsuperadadistinción entre moral y derecho, está el claro señalamiento de que el objeto en

.¡.~.

.~

4l Stammler, Rodolío, op. cil .• p. 5.., Radbruch, Gustavo: op. di, P. 36 .•• ArtaliDn. Enrique R .• y otros: op. cil., p. 809.

() 1\, ;- ..

1'06 BASES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO

que se ocupan los juristas está constituido por el obrar de los hombres, por laconducta en tanto que es enfocada en .su interferencia intersubjetiva. Sólo queDel Vecchio pareció agotarse en el momento gnoseológico de sus investigacio-nes, sin profundizar el conocimiento ontológieo de ese objetico que se limitó amostrar con el índice, por así decirlO»·5.

Influyó también en la otra de Hans Kelsen; aunque, como él mismo lo hademostrado, la teoría pura del derecho de la Escueta de Viena tiene soportespropios, independientes de los que la haya podido prestar el neokantismo deMarburgo. Es el «resultado del análisis comparativo de los distintos ordena-mientes jurídicos positivos» 46. .

5. LAS ESCUELAS CULTURALlSTAS

Bajo este nombre se suelen agrupar diferentes autores de tendenciasdiversas, pero con la común orientación hacia la filosofla de los valores.

Kolher, neohegeliano de comienzos de siglo, sostiene que <daidimtificaciónde la razón con los hechos» se realiza íntegramente en la cultura, y por eso elideal de justicia no puede hallarse sino dentro de lo dado tomo cultura.

Mayer, de inspiración neokantiana, parte de la distinción de Stammlerentre concepto e idea para asignar a la Filosofia del Derecho dos temasfundamentales: La doctrina de los principios jurídicos y la teoría de los valoresjurídicos. Los principios o conceptos fundamentales, dependen de otros C<\.n-ceptos extraídos del proceso de la cultura; y la teoría de los vaJores se orienta ainvestigar el derecho del-Derecho. Rico en puntos de vista originales, termina enla afirmación de la humanidad como supremo principio ético •.

Se inserta aquí también la obra de Gustavo Radbruch, de la -Escuela deBaden o neokantismo cultural. La doctrina de Radbruch suele designarse conel nombre de relativismo por estar basada en la Teoría del Conocimiento; peroen él, relativismo, no significa negación de los valores absolutos, sino másbien, el respeto de todas sus posibles alínnaciones. Si aJguien desea«permanecer en lo arbitrario de un solo sistema, no le queda otra elección quedesarrollar el sistema de los sistemas; sin propia decisión entre eUos; que es,precisamente, la tarea de la filosofia jurídica relativista» 47•.

Radbruch considera el orden jurídico desde el nuevo ángulo de lasactitudes del hombre respecto a los valores. Partiendo de la realidad dada aJhombre, mezclada de relaciones valiosas, la primera actitud consiste en separarla realidad del valor, obteniendo por un lado la naturaleza, ciega a los valores;

os Arltation,Enrique R, y otros: op. cit .• p. 810 .•• Kelsen, Hans: Teoria gtnn-ol. p. 5. citado por Aftalion en op. cít., p. 810.41 Radbruch, Gustavo:op. cit.

FlLOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS 107

y, por otro, los valores mismos, desnudos de toda realidad. Esta separacióngenera dos actitudes o campos de pensamiento diferentes: el de las cienciasnaturales y el de la filosofía de los valores. Hay, además, la actitud intermediaque resulta de combinar las dos anteriores, tratando la naturaleza conreferencia a los valores; ésta es la actitud propia de la cultura. Hay aún otrasactitudes, como la puramente estimativa de los valores y la actitud superadorade los IHJlores,caracteristica de la religión que, para Radbruch, ocupa la cúspidede la pirámide de los valores.

Sobre estas bases, el concepto de Derecho se ubica dentro del mundo de lacultura pues es un fenómeno cultural y las conceptos culturales no sonpropiamente axiológicos, sino que corresponden a la actitud intermedia, consis-tente en considerar la naturaleza con referencia a valores, y configuran el campoespecífico de la ciencia jurídica.

La Filosofía del Derecho, en cambio, es axiológica, estimativa del valor, ynos da la Idea del Derecho, que, coincidente con Mayer, es la idea de humanidad, .que entraña amor a lo humano contra toda crueldad, y dignidad humana contratoda aniquilación de la cultura.

VI. MISION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

0:,

Poco se puede añadir a todo lo dicho hasta aquí acerca de la misión rectorade la Filosofía del Derecho sobre el orden jurídico positivo. Todo lo quedijimos está enmarcado en la firme convicción de que la reflexión filosófica eslo único que puede fundamentarlo y justificarlo. Los preceptos del deber sersólo se pueden fundar en otros preceptos del deber ser, y demostrar por mediode éstos. Por eso los supremos preceptos son indemostrables, hay que creer enellos.

Podríamos resumir la misión de la Filosofia del Derecho con la frase deRuiz-Giménez: «Su misión es esclarecer y gobernar, defender y juzgar a losotros grados inferior.es del saber jurídico»·8. Sin disolverse en historia ni ensociología, ni en dogmática, ni en ninguna otra diversificación del saberhumano, hoy tan disperso y especializado, conserva su íntima constitución deun solo saber filosófICO,en el centro de la pluralidad ideológica, y, desde esasuprema tribuna, la Filosofia del Derecho dirige con el vigor orientador de susprincipios y conclusiones; defiende, para hacer posible el reino de la justicia conla solidez inquebrantable de sus bases, y juzga el derecho de la fuerza para quese imponga la fuerza del Derecho.

La Historia demuestra que el progreso de los pueblos depende de sugobierno, y éste, de las instituciones jurídicas que lo rigen. Demuestra también

.~

)

:~:

., ltuiz·Gim.!nez, Joaquín: 'n,rodwccUln a la flloJO/'ID jurúJ!ca crislÍlJIIa. p. 109. Madrid. 1945.

9:3

¡! ':


que fue una preocupación constante del hombre en todos los tiempos conse-guir una situación de certeza y de seguridad. de orden y de paz en susrelaciones sociales. Por sobre todo, el hombre luchó para que esa situaciónordenada y paeíñca, Cueratambién juua. Como lo dijo el maestro Camclutti lasleyesinjustas ni son útiles ni duraderas; no son útiles,porque no conducen a lapaz; no son duraderas, porque, tarde o temprano, desembocan en la revolu-ción. «Todas las grandes transformaciones políticas -expresa Radbruch-fueron preparadas o acompañadas por la Filosofía del Derecho. Al principio,surge la Filosofia del Derecho, al final la Revolucióll>•.~9.

Esto se debe a que la justicia y el respeto a la leymoral constituyen un límitelógico-onrológico.de la libertad polltica y del consuuccionísmc jurídico, nomenos vigoroso que la propia necesidad de no oponerse a la realidad existen-cial. Los políticos y los juristas lo pueden casi todo, excepto dar valideza unadisposición contraría a la Justicia o que contradiga la realidad práctica.«Operationes justiae ad servandam pacem inter hominis ordinantur.,», diceSanto Tomás SD.

Decíamos en la introducción a este mismo capítulo que hay conocimientosque el jurista adquiere más bien por la vía de la meditación reflexivaque de laerudición laboriosa; no son, tal vez, el tipo de conocimientos que el juristaaplica en forma más ostensible, pero constituyen un modo de ser, una actitudque potencia y fecunda todo el saber y el actuar del profesional. Todas lasprofesiones tienen que ver con la moral, puesto que las ejercemoslos hombres.y toda actividad humana está regida por principios morales. Pero djurista nosólo tiene que ver o estar relacionado con el campo de la moral y de la justicia,sino que está instalado constitutivamente en ese terreno, ya que la mismapalabra derecho, que entraña la idea de rectitud, lo está convocando permanen-temente hacia él.

Elprofesor Luis María Olaso, en su incansable empeño por adelantar en susalumnos el interés en estos temas de reflexión, señala cuatro razones o puntosde vista, que sirven como de sólido pedestal a la tribuna desde donde laFilosofía del Derecho irradia su luz sobre los demás nivelesdel saber jurídico:

A) Responde a una evidente necesidad de la inteligenciay de la cultura, deobtener respuesta a una serie de cuestiones relativas a los fundamentos, laesencia, la finalidad y el valor del Derecho, las cuales están más allá o másarriba de los textos legales y de los hechos concretos.

B) Contribuye a la formación de un criterio jurídico estable para profun-dizar aspectos del Derecho que no se aprecian en la superficie, pero que,iluminados desde el ángulo de la justicia, la equidad y el bien común, inspiran ydan sentido unitario al sistema jurídico de cada nación.

•• Radbruch, Gustavo: op. e/l .• p. 17.'. Santo Tomás: SUfIII7Iil rolllra qente«, l. 3. 34.

¡.lLOSOFIA y CIENCIAS JURIDICAS

C) Sometea criticaal Derecho positivo vigente,trayéndolo ante la superiorinstancia de los criteriosestimativós de la Filosofía del Derecho, que lo juzgan yle abren caminos hacia las reformas más convenientes.

O) Propone un conjunto de ideales u objetivos supremos que debenorientar la conducta de legisladores, jueces, abogados y de la sociedad engeneral. para que elDerecho pueda cumplir su elevada misión de armonía,progreso y bienestar social".

" OIaso. Luis M.a: CU<UI""w de FiJosoflo Ikl IHrtcho (mulligrañ.ad<ls en UC •••B~

~ !,

109

'r

\

-'\

Tomado de: Mouchet y Zorroaquin (1987). Introducción al Estudio del Derecho.Buenos Aires, Argentina: Editorial Perrot. Pp 85 - 107.

\

\\

•I.~· ~ I • 95

••ir

CAPITuLo III

LAS DISCIPLINAS JUlÚDICAS'

26.- Fllosofla del derecho.- 27. La ciencia del derecho.- 28. Introducc16n al dere-cho.- 29. Soclologla jurldlca.- 30. Derecho comparado.e- 31. HIStoria del derecho.

26. F1WSOFÍADEI.DERECHO.- El derecho. que actúa en lavida humana como norma de conducta. puede ser tambíén consi-derado como objeto del conocírníento. En este sentido constituyela materia que estudian diversas díscíplínas. Algunas lo hacen demodo general. es decir. abarcándolo en su conjunto; otras partlcu-larizándose en sus diversas ramas. Las prtmeras son la fllosofia y.la ciencia del derecho. la sociología jurídica y la historia del dere-cho; las segundas son las que analizan cada una de las materiasen que se divide el derecho positivo. Estudiaremos aquéllas en estecapítulo. dejando para la segunda parte de este libro el desarrollode la cíencía jurídíca en particular.

La filosofia del derecho es una parte de la ffiosofia general.Esta última ha sido definida corno "el conoc1m1ento científico quemediante la luz natural de la razón considera las primeras causaso las razones más elevadas de todas las cosas" (Jacques Marttain.Introducción a lafilosojia, pág. 87). La fllosofía, en efecto, investigapor medio de la razón los principios universales de todas las cosas,las causas prímeras, más allá de las cuales no puede remontarsela íntelígencíahumana. Las causas segundas. o las razones máspróximas de los actos y de las cosas. constituyen. en cambio. el ob-jeto propio (objeto formal) de las diferentes ciencias. las cualeses-tán sometidas a la ñlosoña en el sentido de que ésta las juzga. lasorienta y defiende sus principios. La fllosofía es, por lo tanto, laciencia rectora por excelencia.

Al estudiar los príncíptos más generale-s de t-vl a s las xisas pcdemos haccrlo con el propósito exclusívo de conocerlos (ülosoña

; ~ : I \

, "

1, l.

¡,

h~L

tI h

86 INTRODUCCIÓN ALDERECHO

especulativa). o con el de aplicar esos conocimientos a la actividadhumana (fiIosofia práctica). Esta última, también llamada ética,

" comprende el estudio de los primeros principios de la moral y delderecho. La moral determina cuál es el fin natural o el bien abso-luto del hombre, y señala las normas a las que éste debe ajustar suconducta para alcanzarlo. La fílosofía del derecho. por su parte. seocupa más especialmente de la actividad social de los seres huma-nos y de las normas que la regulan. para establecer los primerospríncíptos de éstas y de aquélla. Pero como son tan estrechas lasrelaciones que ligan a la moral y al derecho. resulta imposibleestablecer una distinción absoluta entre ambas ramas de la ética.sobre todo si se tiene en cuenta el problema común de Iajustícía.

La expresión "fllosofía del derecho" es de uso contemporáneo.El primer libro que así se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado dederecho natural ofilosofia. del derecho (1897), pero el empleo deesta locución se generalizó mucho más tarde. Ello revela tambiénque esta disciplIna sólo ha alcanzado en fecba muy reciente unarelativa autonomía.

En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueronestudiados en la antigüedad. a partir d~ la ñlosofía griega. pero sinacordarles un tratamiento separado de los demás problemas éti-cos. LaJusticia. más tarde el derecho natural y las demás cuestio-nes jurídicas, constituían una parte de la moral a la que estabanligados por fuertes vínculos de dependencia. Así fueron siempreconsiderados hasta el siglo XVII, y lo son aún hoy por los que man-tienen el criterio tradicional. Más tarde, la escuela del derecho na-tural fundada por Hugo Grocío. procuró separar al derecho de susbases religiosas y morales, y analizó sus problemas fundamenta-les bajo el rótulo que la distinguía. Sólo desde hace más o menosun siglo. con la decadencia de esta última escuela, los espeeíalís-tas comenzaron a utllizar con preferencia la expresión "fílosofla delderecho", que responde también a la necesidad de dar un títulodesvinculado de toda posición doctrinaria al tratamiento de losprimeros principios del derecho. Pero este titulo. si bien traduce laprogresiva especialización de los estudios. no prejuzga acerca delos vínculos que ligan a esta disciplina con la moral.

Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto.puede afirmarse que la fllosofia del derecho comprende tres temasfundamentales:

LAS DISCIPLINAS JURíDICAS 871Q) El problema de la esencia del derecho (ontologíajuridica)

investiga lo que es el derecho, para llegar a deflnírlo y a precisar suconcepto. Este estudio permite ubicar al derecho como sistemanormativo de la conducta social y relac1onarlo con los demás siste-mas normativos. como lo hicimos en el capítulo l.

·i:i¡:.!

m11~~~.";¡~~~¡lf

"'11~!il!:!'¡l,t

"/"iff;~~~~:~~~L•1!n~i!~{

,~

2°) El problema del conocimiento del derecho (gnoseologíaju-rídica) analiza el valor de ese conocimiento (o sea si podemos al-canzar una noción cabal del derecho y de la justicia, y en quémedida realiza esta finalidad el orden Jurídico). y el objeto del co-noc1m1ento Jurídico (si debemos contemplar solamente el derechopositivo o buscar algún otro sistema más elevado e ideal). Esta úl-tima es la cuestión del derecho natural.

3º) El problema del fin o Ideal del derecho (deontologíajuridi-ea), también llamado problema de los valores, que nos indica cuáldebe ser el derecho, su finalidad propia y el fundamento de su obli-gatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobretodo. ético o moral. que sólo admiten las escuelas que buscan laconformidad del ordenjuridico con los otros sistemas normatívoso con criterios, racionales superiores al derecho mísmo.ILa deon-tología Jurídica estudia, por lo tanto. el fundamento y los fines delderecho (v. supra; nros. la. 14y sígs.l, o sea el problema de lajus-ticia y de los demás valores que realiza o debe perseguir el ordena-miento jurídico.

Algunos autores agregan a estos temas principales otros dossecundarios: la técnica Jurídica y la aplicación del derecho, quetrataremos más adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que

. corresponden más especialmente a la ciencia del derecho, comoluego veremos.

Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentalesdependen siempre. explícita o Implícitamente. de la posición filo-sófica que asume o tiene el Jurisconsulto. Hay. por lo tanto, unamarcada subordinación de la filosofia del derecho con respecto a lafilosofía general. y dentro de ésta, a la filosofia práctica.

La filosofia del derecho ha sido deflnlda por Del Vecchío -unode los más grandes especialistas contemporáneos- como "la dís-cíplína que define el derecho en su universalidad lógica, investigalos fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histó-rico y lo valora según el Ideal de justicia trazado por la pura razón"

:i.~.:;J.:!~!:j~

=~~~~~

{I.,:!•~1~1'i~

:~

97

88 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

(Filosojia del derecho, pág. 27). Debe tenerse presente, sin embar-go. que Del Vecchío agrega a los problemas fundamentales de estadisciplina una lnvestigac16njeoomenológica, que aspira a "com-prender al Derecho como fenómeno universalmente humano", ypretende "estudiar la historia Jurídica dela Humanidad de unmodo omnícomprensívo ...• y dibujar un cuadro lo más integral po-sible de la vida del Derecho, en su origen y en su evolución" (f.cL.págs. 25 y 26). Esto expUca la referencia a la historia que contieneaquella definición; pero tal estudio no es admitido por la mayoñade los autores.

10que caracteriza. por Consiguiente. a la filosofia del derecho.y lo que la distingue netamente de las otras dlsclpUnas jurídicas.es su posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según unideal de justicia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos dela experiencia y de las consideraciones puramente científicas parabuscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio quepermita apreeíarlo en su contenido moral. "Es de tal posición -agre-ga Del Vecchio- de donde fluye la función práctica de la filosofiadel derecho: pues enseña y prepara el reconocimiento postttvo delídeal jurídíco" (f.cL. pág. 28). Sin esta díscíplína el derecho señaSimplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del másfuerte; pero el pensamiento filosófico no sólo permite juzgado. sinotambién influir en las modtñcacíones del sistema. procurando suaproximación progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidady trascendencia ese juicio que ha determinado. en pocas ocasio-nes. profundos cambios en el ordenamiento jurídíco,

27. LACIENCIADELDERECHO.- El conocimiento filosófico esel más elevado que puede pretender el espíritu humano. Por deba-jo de él, aunque auxílíándolo, se ubica el conocimiento cíentíñco,que estudia el porqué inmediato de los fenómenos, y sobre la basede la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyeso conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos.Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligiblepor medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulación deleyes naturales. o a la construcción de teorias destinadas a expli-car los fenómenos del universo. nunca esas leyes ni esas teoríasdejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La fllosofía,en cambio. procede por medios puramente intelectuales. raciona-les. a la deterrnínaclón de los principios más elevados de todas las

LAS DISCIPLINAS JURíDICAS 89cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la realí-dad. sino conceptos del espíritu. que sí bíen tienen en cuenta lasinvestigaciones científicas. se fundan directamente en la razón.

10mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filo-sófico aparece un conocimiento científico que estudia también elorden jurídico en su integridad. pero con un espíritu más próximoa los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa únicamente.en efecto. del derecho positivo. es decir. de las normas jurídícasque han estado o están en vigencia en los diferentes paises. paraextraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborarteorías, conceptos y construcciones Jurídicas. Pero nunca va másallá del derecho posítívo, La ñlosofía, en cambio. se distingue deaquélla en que puede valorar los sistemas. determinar el funda-mento de su obligatoriedad y exponer los ideales y los ñnes que de-ben tener en cuenta. Por donde se advierte que la ftlosofia trabajacon conceptos ajenos al derecho positivo. que no aparecen en lasnormas jurídicas y que nunca podrian ser extraídos de ellas pormás sutil que fuera el procedimiento empleado.

La ciencia jurídica constituye una disciplina relativamentemoderna. Su autonomía proviene de las tendencias que pretendie-ron negar el fundamento ético o racional del derecho. creyendoque era posíble encontrado en la vida social misma. Hasta princi-pios del siglo XIXtodas las escuelas de filosofia jurídica habíanconsiderado al derecho como una derivación de príncípíos supe-riores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuelahistórica por un lado. la escuela analítica por el otro y posterior-mente los positlvistas y sociólogos. cambiaron este punto de vistauniversalmente aceptado hasta entonces y separaron al derechode su fundamento y de su finalidad ideal. Al consíderarlo así comoun resultado de los hechos sociales. como un conjunto de normasindependientes de todo objetivo superior. se abandonaba simultá-neamente el campo principal de la filosofia jurídica para estudiarloen su escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho. opuestaa las preocupaciones metafislcas. iba a analizar el ordenamientoJurídico como tal. sin investigar su valoración ética ni su funda-mento racional. Esta nueva posición doctrínaría permitió, no obs-tante su rechazo de la ñlosofla, adelantar en el conocimiento delderecho positivo. buscando sus elementos universales y elaboran-do conceptos y teorías que significaron un gran progreso científico.

".!:::)

r

¡'r!:.

.":~¡,,¡¡,i:~

->\

j;¡r

:,1A.:1rt¡

93

90 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Fue sin duda Federico Carlos de Savígny (1779-1861) elíní-ciador de esta nueva orientación. El principal corifeode la escuelahistórica del derecho -que veía en éste un producto espontáneodel espíritu del pueblo- fue también el primero que trató de alcan-zar un conocimiento sistemático del derecho. tratando de perfec-cionar los conceptos y de llegar a construir teorías generales quepermítíeran comprender y explicar mejor las relaciones jurídicas.El Sistema del derecho romano actual es así. más que una obra endonde se estudia aquel ordenamiento clásico. un libro científicoque trata de exponer los principios fundamentales del derecho se-gún procedimientos lÓgiCOS.

Contemporáneamente apareció en Inglaterra la escuela analí·tica de julisprudencla. que debe su fundación a John Austin(1790-1859). Lo que este autor llamaba Jurisprudencia generalconsistía en el estudio de "los principios y distinciones que son co-munes a varios sistemas de un derecho particular y positivo; y loque cada uno de dichos sistemas inevitablemente comprende. seaello merecedor de alabanza o crítica ... Lajurisprudencia general. ofllosofia del derecho positivo. se refiere a la ley como necesaria-mente es. más bien que a la ley como debe ser" 1. En cambio. laciencia de la legislación debía determinar el coritenido del derechosegún reglas ideales. cuyo enunciado correspondía más al legísla-dor y al filósofo quc al jurisconsulto. No obstante. Austin lo resol-vía proponiendo el criterio de utilidad como el fin príncípal delorden jurídtco. Tal teoría no era otra cosa que el traslado al campodel derecho de la filosofia utilitarta que entonces predominaba enInglaterra. Pero la contribución importante de Austln yde sus con-tinuadores -PolIock. Markby. Holland, etc.- fue la de establecerlas bases de una ciencia autónoma del derecho. desvinculada deingredientes filosóficos.

El positivismo contribuyó también. sobre todo enAlemania.al desarrollo de estos estudios puramente científicos. Aparece allía mediados del siglo XIX.la teoría general del derecho. que partien-do del estudio del derecho positivo aspira. por Inducción y genera-lización progresivas. a encontrar los elementos comunes y aformular prtnclpios universales. sin apartarse nunca de la real!-

I AUSflN, John. "Lectures on jurlsprudence. or the phllosophy oí posltlve law",citado por RUIZ MORENO. Martín T. en FTlosojia del derecho. Buenos Aires. 1944.pág. 372.

LAS DISCIPLINAS JUruDICAS 91

dad. La teoría general del derecho es así una ciencia posttíva queprocura aplicar a esta disciplina los métodos de las ciencias natu-rales: Entre los principales cultivadores de este método cabe men-cionar a Merkel, Blerllng y Bergbohm en Alemania. ya Korkounoven Rusia. Como dice este último. MJateoría general del derecho ve-rifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista técnicoy lógico, extrae los principios generales del derecho. muestra suvinculo interno. la esencia del organismo social. Ylos conduce alos principios generales de la actividad humana en la Sociedad y enel Estado' 2.

Nodebe confundirse esta posícíón doctrinaria con la llamadaencidoped.iajuridica. de la cual se distingue por los temas queaborda. Esta última sólo aspira a exponer los principios generalesde todas las ramas del derecho con propósitos preferentemente dí-dáctícos, pero nunca llega a elaborar nociones universales ni a es-tudiar al derecho en sus principios lógicos. Obras de esta claseaparecen desde el sigloXVII.y aunque más tarde se pretendió con-vertir a la enciclopedia Jurídica en una ciencia autónoma. bien·pronto se advirtió que sólo consistía en una síntesis de las cienciasJuridicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las co-rrientes doctrínarías que acabamos de estudiar. en el siglo XIXal-gunos autores denominan "encíclopedía jurídíea" a lo que no essino una teoría general del derecho adicionada de consideracionesffiosóficas y de la descripción de las ramas del derecho positivo.Conviene. no obstante. reservar el nombre de enciclopedia paralas obras que resumen todas las materias jurídicas. pues tal es elsignificado etlmológlco de la palabra

Por últímo, a fines del siglo XIXy principios de éste aparecen-en varios países de Europa nuevas tendencias. que partiendo dedistintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas purasque reviste el derecho. desde puntos de vista exclusivamente Iógí-cos. Pícard, Roguín y Kelsen pretenden -a pesar de las notablesdiferencias que los separan- elaborar una teoría general del dere-cho ajena a consideraciones illosóficas y fundada sólo en el estu-dio lógícoy formalista de sus conceptos universales. Es lo que elúltimo de los autores citados llama "teoría pura del derecho".

2 KORKOUNOV. N. N.• Cours de théorte généro1e du droU. París, 1903, pago 42.

99

92 INfRODUCCIÓN AL DERECHO

Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del dere-cho =-analítíca, teoría general y formalísmo jurídico- no impidenreconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspi-ran solamente a profundizar el conocim1ento sistemático del dere-cho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de larealidad. Tal es el contenido propIo de esta disciplina. Aun cuandopodrían formularse objeciones fundamentales. principalmentepor su abandono de la ñlosoña y de toda orientación idealista, noes posible dejar de señalar que esos estudios han contribuido engran medida a crear un conocimiento clentiflco del derecho queanteriormente no existía. o no habia sido profundizado. Y en estesentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescin-dir. aunque sea menester complementarla dándole lasbases filo-sóficas y morales que necesita.

El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en inves-tigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamientojurídico, para construir con ellos una teoría sístemátíca que loscomprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del dere-cho positivo. esta ciencia se ocupa príncípalmente de los siguien-tes temas:

a) Los elementos del deredw (sujetos. objeto. relacíón jurídí-ea. sanción. coacción, etc.), y los problemas que se vinculan a cadauno de ellos. incluyendo la distinción entre derecho objetivo y sub-jetivo (ver capítulos N y V).

b) La técnicaJwidica, tanto en lo que se refiere a la elabora-ción de las normas como en lo relativo a la aplicación del derecho(capítulos VI. X Y XI).

e) Las-fuentes del derecho (ley. costumbre, jurisprudencia ydoctrina) (capítulos VII a IX).

Todos estos temas de estudio son de carácter eminentementeIógíco. permiten abarcar la vida del derecho en su integridad. y entorno a ellos pueden elaborarse teorías y construcciones científi-cas, que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmático quela distingue. MElJurista -dice Legaz y Lacambra-« tiene que acep-tar dogmáticamente el contenido del orden jurídíco.Hmítándose ainterpretarlo, construírlo y s!stematizarlo ... El instrumento de ladogmática es la lógica jurídica. El jurista reconduce a los concep-

LAS DISCIPLINAS JURíDICAS 93

tos puros del derecho todo el rnateríal Juridico que tiene entre susmanos. con lo cual da a éste la forma de un objeto científico. y alpropio tiempo enriquece el contenido de aquéllos, poníéndolos encontacto con la realídad jurídíea inmediata" 3.

El objeto propio de la ciencia jurídica es, por 10 tanto. cons-truir conceptos que permitan abarcar al derecho en su intlnita va-ríedad, En tal sentido. es una ciencia eminentemente teórica. Perotambién tiene una orientación práctica. en cuanto esas construc-ciones permítenuna mejor elaboración e interpretación del dere-cho. con lo cual es indudable que promueve su adelanto técnico yuna vigencia más eficaz.

28. lN!RODUCCIÓN ALDERECHO.- En estrecha conexión conla díscíplína que acabamos de considerar. aparece en los planes deestudio de la mayor parte de las uníversídades un curso que se ti-tula "Introducción al derecho". Debe señalarse. por de pronto, queesta materia sólo tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar a losestudiantes la comprensión de los conceptos fundamentales del. derecho. presentándoles, además, un panorama de la carrera quehan emprendido.

La necesidad de una preparación de tal naturaleza se explicaclaramente. El derecho constituye un campo de estudios tan vas-to. y a veces tan intrincado, que es indispensable orientar a quie-nes =-sín experiencia ni preparación adecuada- contemplan porprimera vez el amplto panorama de las ciencias jurídicas. Por elloes que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios.y a modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover elaprendizaje del derecho.

La introducción al derecho puede defínírse como la disciplinaque con propósitos eminentemente dídáctícos estudia las nocio-nes generales del derecho, ofrece un panorama de sus diversas ra-mas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado a susproblemas fundamentales.

Con esta defíntcíón queda ya insinuado que nuestra materiacarece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la flloso-fia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se

3 LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. Introducción a la ciencia del derecho. Barcelona.1943. pág. 81.

.~!,

1 ..\J •. ' J,.. '-~

,l·

Education

Introduccion al derecho 01