PRESENTACION

La presente monografía que presentamos a vuestra

disposición es un exhaustivo análisis critico y comparativo

de la diversidad de autores que tocan el tema el cual hemos

abordado, para poder entender su real dimensión de dicho

trabajo de investigación que nos ocupa, El TESTAMENTO POR

ESCRITURA PUBLICA, es necesario referirse a las nociones

generales del testamento, es decir, establecer las

definiciones legislativas y doctrinales, sus capacidades,

requisitos del testador, los impedimentos del notario. Los

grandes retos planteados por nosotros ha sido encontrar su

bibliografía, ya que había información repetida sobre los

testamentos por Escritura Pública.

Los dos capítulos que presentamos nos permitirán establecer

que el testamento por Escritura Pública es un acto jurídico

unilateral, unipersonal, solemne por el cual una persona

dispone del todo o parte de sus bienes para después de su

muerte. La clase de testamento que hemos desarrollado tiene

como fundamento que la unidad del acto para lo cual deben estar reunidos desde el principio a fin el testador, dos

testigos y el notario; Nuestro código exige la presencia

de testigos en todos los testamentos que autoriza, a

excepción del ológrafo, con el objeto de que concurran al

acto del otorgamiento. El numero de los mismo se ha

reducido a dos en todos los casos de testamento en

escritura pública, cerrado, militar, marítimo y aéreo:

pudiendo ser uno solo en esté último.

Los autores.

1

DEDICATORIA

La presente monografía se la dedicamos a los dos grandes pilares de nuestra vida a nuestros padres por su apoyo incondicional y a usted profesor por sus enseñanzas y su exigencia. Para ser grandes profesionales como futuros aplicadores del derecho.

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3

El TESTAMENTO

I. GENERALIDADES

La sucesión testamentaria regula la transmisión de bienes que hace el causante para

después de su muerte mediante un acto solemne escrito llamado testamento que

contiene su libre y última voluntad. El testamento puede ser por escritura pública o por

documento privado.

Como nuestro sucesorio es el de herencia forzosa, solo una parte del patrimonio

personal es libremente dispuesto por testamento si el causante deja parientes en línea

recta descendente, ascendente, cónyuge. Sólo en caso que no los tuviera es libre de

disponer testamentariamente de la totalidad de sus bienes a favor de cualquier persona.

En cualquiera de los casos, la transmisión procede por institución de herederos o de

legatarios, a título universal o particular respectivamente.

1. ANTECEDENTES EN LA EPOCA ANTIGUA

En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello

trastornase económicamente a la familia del causante. Tampoco existió en los pueblos

anteriores. Recién aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho

de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los

países.

La muerte está concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere

a los entierros romanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente.

Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano

era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un estatus, por

ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento.

Estos rollos eran entregados a las vestales, y éstas los colocaban en cuadrículas

estanterías donde eran clasificados previamente, ellas eran las encargadas de

custodiarlos y entregarlos cuando eran requeridos, algunos constaban de escuetos

contenidos sobre todo cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en

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cambio constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sino por la

extensión de las riquezas.

El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto público y

popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del fallecido, en éste no sólo se dejaba

constancia del legado material sino que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente

opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismísimo César,

haciendo publico su malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo

ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incómoda a

supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se privaba de hacer revelaciones

públicas.

Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida,

había también la lectura pública del legado material que este entregaba. Un ciudadano

de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, amigos, y una parte a sus esclavos

que podían ser cantidades de dinero o bien, si había suerte la manumisión del mismo, o

lo que es lo mismo, el señor liberaba al esclavo que le había servido fielmente durante

años.

Así mismo, también era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas

alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si

alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.

La celebración del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad, el

difunto era trasladado por las calles de la urbs, tras éste le seguía toda una comitiva, por

un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente como las plañideras,

que hasta hace muy poco eran también parte de los entierros en nuestro país, se

encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no eran sino

representaciones gráficas de la vida o los momentos representativos o árboles

genealógicos del difunto también seguían el féretro hasta el cementerio.

También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte de algún

miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de éste

con su entorno familiar y social. Después de la incineración del cuerpo, los restos eran

trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la

ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a

cada lado del camino y sus lápidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros

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tiempos pues no hacen referencia a contenidos religiosos sino a auténticos párrafos de la

vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la

causa de la muerte.1

Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de algunos

romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos,

porqué así es la vida romana, todo de cara a la galería, todo para dejar constancia del

paso por la vida.

Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el

que se puede leer:

" No os fiéis de los médicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi

parte nunca seguí los consejos de un filósofo"

Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar con un

esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo

tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos políticos, etc.

Respecto a la decoración de los sarcófagos y sus elementos, debemos reseñar que la

gran mayoría estaban grabados con hermosos dibujos de barcos, carreras de caballos, o

simbolismos referentes no a la Muerte, al Infierno sino al disfrute de la propia vida, en

algunas ocasiones se han encontrados grabados del Dios Baco en referencia a su

condición de Dios del más allá pero no por un sentimiento religioso como en tiempos de

apogeo cristiano, de la calidad de muerto se resalta la vida no la muerte.

El día de difuntos romano que nosotros celebramos el 1 de Noviembre para ellos

discurría entre los días 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas el romano que había

perdido a un amigo o familiar recorría el cementerio dejando sobre las tumbas figuras

de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, no era costumbre poner flores tal y como

hacemos en la actualidad puesto que para una mente tan racional como la romana no

cabía sentido a incluir las flores a quién no puede olerlas o sentirlas.

Así pues, debemos acabar diciendo que a pesar de la contradicción personal que

podemos tener al entender el acto romano como irreverente, debemos pensar que la

racionalidad de sus hechos se ajusta más a la realidad de una sociedad hecha por y para

el hombre y que no deja lugar a divinidades o dioses.

1 RODRIGUEZ ESQUECHE, LUIS MEIGUEL “DERECHO DE SUCESIONES”, PAG.234.

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ANTECEDENTES EN LA EDAD MEDIA

Es testamento se convierte, para la mentalidad del hombre medieval, en un auténtico

pasaporte para la vida eterna, aunque es bien consciente de que ese documento tiene que

ir acompañado de las buenas obras y completado por los correspondientes sufragios.

Las causas para que un hombre se decida a redactar su testamento se pueden dividir en

dos planos; el natural y el sobrenatural. Es decir, la transmisión de bienes temporales, y

la conciencia de la necesidad de presentarse libre de acusaciones ante el juicio divino.

Lo habitual era que se testara cuando la enfermedad causase los primeros indicios,

aunque su redacción podía hacerse en cualquier momento.

Los meses de calor, correspondientes al periodo entre abril y octubre, era la época de

mayor número de testamentos debido al aumento de las fiebres y las pestes. Era

necesario no retrasar excesivamente el momento de la redacción del testamento porque

éste tenía que redactarse en plenas condiciones psíquicas y morales.

El testamento se constituyó, desde los primeros siglos medievales, en un auténtico

seguro de vida eterna para el testador, siempre y cuando fuera acompañado de las

buenas obras y de un verdadero arrepentimiento, que las mismas disposiciones del

documento debían acreditar. Era como un pacto que se establecía entre la Iglesia y el

testador, la cual cubría el ámbito natural y el sobrenatural.

De hecho, en los testamentos bajo medievales se establece desde el principio una

dicotomía bien característica entre las donaciones terrenas (pago de deudas pendientes,

establecimiento de donaciones a los familiares, recompensas a los amigos, retribución a

los colegas profesionales) y las espirituales (limosnas de todo tipo, donaciones a las

parroquias, solicitud de oraciones y, por fin, el confuso mundo del establecimiento y

pago de los sufragios que el testador establece para entrar en la vida eterna con la mayor

brevedad posible).

Es en los preámbulos de los testamentos donde quizá se muestra de modo más explícito

el temor a la muerte y la conciencia de su proximidad que los ciudadanos bajo

medievales tienen. Allí el testador suele explayarse, manifestando en algunas ocasiones

el estado de ánimo con el que afronta- de un modo inminente o no- la muerte natural. En

estas cláusulas es donde se refleja con más hondura la conciencia del hombre medieval

ante la magnitud de lo sobrenatural o la idea de la fugacidad de la vida.

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El derecho de disponer voluntariamente de los bienes para después del fallecimiento,

tiene como antecedente la facultad de disponer entre vivos, y es evidentemente un

atributo de la propiedad, una manera de manifestarse la libertad individual, mas

exteriorizada cuando más se han exaltado los derechos individuales como en la

Revolución francesa.

2 EL TESTADOR Y EL TESTAMENTO

En la sucesión testamentario tenemos elementos fundamentales que no pueden faltar.

Estos son; el Testador y el testamento, puesto que los bienes se trasmiten por

disposición voluntaria del causante mediante testamento.

21 TESTADOR

a.- CONCEPTO.-es toda persona con capacidad de ejercicio que tiene facultad de

disponer de sus bienes patrimoniales y designar a sus sucesores para después de su

muerte mediante documento público o privado llamado testamento.

b.- CAPACIDAD DE EJERCICIO DEL TESTADOR.- La capacidad civil, o de

ejercicio civil, o de ejercicio, del testador, ante un acto jurídico de gran importancia, es

requisito esencial para la validez del testamento.

En derecho tenemos la capacidad de goce, la que implica la titularidad del derecho que

le reconoce al ser humano desde su nacimiento y que laude a un derecho subjetivo; y la

capacidad de ejercicio que es la facultad que tiene la persona para practicar actos

jurídicos y asumir responsabilidades. 2

El testamento es un acto jurídico; por consiguiente, es necesario que el testador, al

momento de otorgarlo, se encuentre en plena capacidad jurídica de ejercicio, para así

reconocerle validez a ese acto testamentario por el que dispone de sus bienes. Esta

capacidad de ejercicio la adquiere la persona al cumplir la mayoría de edad y, aun con

menos edad si contrae matrimonio, según lo dispuesto por el código civil en ese

articulo. Empero, por la importancia que tiene el acto testamentario por el que dispone

el destino de sus bienes del testador, esta capacidad de ejercicio exige de la actuación

personal y voluntaria así como de la lucidez mental, de quien otorga el testamento. Por

ello decimos que la capacidad jurídica para testar, es la aptitud que tiene la persona

facultada por la ley para expresar directa y personalmente su ultima voluntad especto a

2 HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO, “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES” PAG 96

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la disposición de sus bienes para después de su muerte por medio del testamento, en el

que puede establecer también derechos a favor de terceros y reconocer obligaciones.

Esta aptitud que constituye su capacidad de ejercicio le permite otorgar testamento en

cualquiera de sus formas autorizadas por la ley. En el entendido que le testamento

constituye la expresión de la ultima voluntad de una persona, la capacidad para testar

exige, además de la mayoría de edad, el pleno de sus facultades mentales, por que, para

otorgar testamento, la ley no admite la representación, el mando ni el poder; es un

derecho personalismo. Se ejerce en forma directa y personal.

El requisito de la aptitud mental es indispensable para el momento de la facción del

testamento, poco importa si después sobreviene la incapacidad de ejercicio por

enfermedad mental o defecto de discernimiento (Art. 687 Inc. 3). Lo que interesa al

legislador, a la sociedad y a la ley es que el testador se encuentre con su lucidez mental

en la facción del estamento por ser un acto jurídico de efectos tan trascendentales como

la disposición de bienes hereditarios, y el reconocimiento de obligaciones, para después

su muerte, cuya voluntad debe cumplirse bajo el supuesto de haber sido la última,

expresada en completa libertad.

Sin embargo la configuración de la capacidad testamentaria que asigna el legislador,

este mismo ha previsto el caso de la deficiencias físicas de las personas que quieran

manifestar su voluntad por testamento. Las disposiciones legales para estos casos no

motivan una incapacidad testamentaria relativa, por que no le limitan la libre voluntad

de testar, lo que atentaría contra la esencia conceptual del testamento. La ley les precisa

de formalidad testamentaria acorde con sus limitaciones físicas y que no es una

restricción de su capacidad de ejercicio

Elemento fundamental para testar es la libre voluntad expresada de manera indubitable.

Quien se encuentra en tal actitud con mayoría de edad puede utilizar cualquier forma

testamentaria de las dispuestas por la ley. Es lógico pensar que los analfabetos y los

ciegos no podrán escribir su testamento, cerrado ni ológrafo a ellos la ley les designa

una especie de testamento que les ofrece garantía jurídica, tanto a su libre voluntad de

declarar como a los sucesores y beneficiarios del acto testamentario. Así el código civil

del Perú dispone que los analfabetos y los ciegos pueden testar sólo por escritura

pública en cuyo caso el notario y un testigo testamentario deberán leerle el testamento,

en un total de dos veces (Art. 692 y 693)

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INCAPACIDAD PARA TESTAR.

Contrariamente a lo antedicho, debemos entender que son incapaces para otorgar

testamento los que han alcanzado la mayoría de edad y los que por razones físicas o

mentales o por coacción, no pueden expresar su voluntad libremente. Conforme a lo

dispuesto por el código civil no pueden otorgar testamento en los siguientes supuestos

a.- Los que no han alcanzado la mayoría de edad, esto es, que no han cumplido

dieciocho años desde su nacimiento, salvo los mayores varones de dieciséis y la s

mujeres de catorce años cuya incapacidad cesa por matrimonio y, en los varones, por

obtener titulo oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio.

2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; así como los

sordomudos, ciegosordo, y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de

manera indubitable. Pero, con relación a estos últimos, si pueden expresarla sin duda

alguna no están incapacitados para testar, puesto que pueden expresar su voluntad sin

lugar a dudas.

3.- Los retardos mentales y los que adolecen deterioro mental que los impida expresar

su libre voluntad. Es indubitable que le deterioro mental no permite expresar su

voluntad

4.- Los ebrios habituales y los toxicómanos. Sabemos que estas personas no tienen libre

discernimiento no voluntad plena para expresarse.

5.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea

transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento

testamentario (Art.687)

En lo respecta a ala ultima parte de ese numeral ya sabemos que la actitud o es solo

capacidad por edad cronológica y por discernimiento para ejercer un derecho sino es

también disposición para ejercerlo; puesto que, como derecho, no estamos obligados a

hacer lo que la ley no manda; la ley no obliga el ejercicio de un derecho. Entonces, de

mediar coacción física o moral en el ánimo del testador, en cualquiera de sus formas,

estará disminuido en su capacidad para testar y no podrá expresar libremente su

voluntad como última en su vida.3 De haberse sentido obligado a otorgarlo, al liberarse

de esa coacción tendrá el perfecto derecho de revocar o de realizar otro testamento. En

3 FERNANDEZ ARCE, CESAR; “Código Civil: Derecho de Sucesiones”; Pág. 391

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todo caso la coacción la sanciona la ley con la exclusión de herencia por indignidad

(Art.667).

En lo que relaciona con derechos no patrimoniales, la ley le da la validez a las

disposiciones testamentarias de carácter no patrimonial, contenidas en el testamento,

aunque el acto limite a ellas (Art.668, segunda parte). De manera que el testador puede

hacer el reconocimiento de un hijo, nacido o que esté por nacer, extramatrimonial, o

reconocer el cuidado de su familia.

C.- DERECHO DE TESTAR.- decir que el testador, por su facultad de ejercicio, tiene

facultad para disponer de sus bienes por testamento significa que le asiste pleno

derecho para la acción de su testamento.

Algunos civilistas han dado su opinión sobre este derecho del ser humano. Duguit, parte

del carácter absoluto de la propiedad; “El propietario titular de un derecho absoluto

tiene lógicamente el poder de disponer de sus bienes durante su vida y después ”

Los Jusnaturalistas consideran que le derecho de testar encuentra su argumento decisivo

en la naturaleza racional y moral del hombre que, elevándose por su razón, sobre el

tiempo y el espacio, proponiéndose y persiguiendo fines lícitos de beneficencia, de

gratitud, de afecto, que se extienden frecuentemente más allá de la vida, tiene también el

derecho de afectar un conjunto de medios al cumplimiento de estos fines. Negarle al

hombre el derecho de testar es tenerlo como un ser insensible, incapaz de sentir un fin

más allá de esta vida; es privarle del derecho de disposición de sus bienes para después

de su muerte.

Es indudable que el acto testamentario responde l deseo del testador, de asegurar el

bienestar de la familia; por ello esta sucesión regula la herencia correspondiente a los

parientes más próximos del causante para luego declarar intangible la porción

hereditaria llamada legítima, con lo que se atiende así el nexo familiar que sustenta la

sucesión y le permite, luego, disponer el destino de sus bienes a favor de las personas

que su voluntad designe

Se cumple así el interés particular del ser humano, el interés social de la familia y de la

sociedad

Debemos agregar que le testador carece de facultades para imponer, en el testamento,

condiciones y cargos contrarios a las leyes de carácter imperativo. Tampoco puede

adoptar forma no modalidad testamentaria no admitida por la ley. En este sentido la ley

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le limita esta facultad por razones de orden jurídico social. La ley imperativa debe

cumplirse y el orden socio jurídico debe mantenerse.

d.- LIBERTAD DE TESTAR.- El testador es le ser Humano quien, como persona con

capacidad de ejercicio, tiene la facultad de disponer de sus bienes y designar a sus

sucesores para después de su muerte mediante testamento. Por consiguiente, debe tener

amplia libertad para el ejercicio de la facultad.La expresión libertad de testar significa

la posibilidad de parte del testador de transferir su patrimonio a aquella o aquellas

personas a quienes, según su criterio, le parezca mas conveniente, sin traba alguna,

salvo la obligación de dejar alimentos a otras, que tiene una indicación expresa.

En el fondo, la libertad de testar supone la confianza que el legislador, deducida de las

máximas de la humana experiencia, de que nadie se encuentra en mejores condiciones

para una justa distribución de sus bienes que el propio testador.

II. TESTAMENTO

CONCEPTO

Etimológicamente se dice que la palabra viene de Testatio Mentis que quiere decir

Testimonio de la Mente.

Para Delia Revoredo, el testamento es el acto jurídico por el cual el testador puede

ordenar su propia sucesión dentro de los límites que le señala la ley.

Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un acto jurídico unilateral que contiene

una declaración de última voluntad, que el causante efectúa para suponer de su

patrimonio o de otros asuntos que le atañen, para después de su muerte.

El testamento para Arca y Cervantes es la declaración de ultima voluntad que hace una

persona disponiendo de sus bienes y asuntos que le atañen, para después de su muerte.

Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la declaración de voluntad, relativa a los

bienes y otras cuestiones, reconocimientos filiales, nombramientos de tutores,

revelaciones o confesiones disposiciones funeraria. Acto en que tal manifestación se

formula. Documento donde consta legalmente la voluntad del testador.

Para el doctor VIDAL RAMIREZ, es un Acto jurídico solemne, ya que su validez está

supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma prescritos por ley. Como esta

voluntad testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada cuando el autor del mismo haya

fallecido, el cumplimiento de las formas constituye el único medio para adquirir certeza

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de que la ha otorgado con entera libertad y que constituye la fiel expresión de su

voluntad.4

Es la acepción jurídica, el testador es la declaración de última voluntad, mediante un

acto jurídico expreso y escrito por el cual una persona capaz dispone de sus bienes, total

o parcialmente, para después de su muerte y ordena su propia sucesión dentro de los

limites de la ley y con las formalidades que esta señala.

Para los romanos, en la definición de Ulpiano, testamento es la manifestación legítima

de la voluntad hecha solamente para valer después de la muerte.

Etimológicamente se dice que testamento, del latín testamentum, deriva de dos voces

“testatio mentís” que quiere decir: manifestación de la voluntad. Por la definición que

da Ulpiano, el testador fue un acto unilateral de voluntad, solemne, con el cual una

persona nombrada a su heredero y disponía de sus bienes para después de su muerte

La palabra testamento se nos presenta con un doble significado:

a.- Como acto jurídico de declaración de última voluntad.

b.- Como documento que contiene esa última voluntad.

Por el primero, dispone de sus bienes; como documento, está sujeto a las formalidades

dispuestas por la ley, y constituye elemento probatorio de la expresión de voluntad en

el que ésta se perpetúa.

Origen del testamento

La antigüedad del testamento es tan remota como la libertad y voluntad del ser humano

a la que el transcurso del tiempo le da cada vez mayor perfección.

En su caminar lo han concebido como una obligación condicional, como un contrato,

como una “impetración al poder publico para que haga efectiva la transmisión de los

bienes del causante”.

FUNDAMENTO DEL TESTAMENTO

El principio que sirve de fundamento al testamento es:

EL principio del RESPETO A LA VOLUNTAD personal del causante, aunque, desde

luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la

norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art.

686, en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la

ley y con las formalidades que ésta señala"

4 VIDAL RAMIREZ, Fernando; “el testamento como acto jurídico” en libro Homenaje a Rómulo Lanatta, Cultural Cuzco Editores, pp.515.

13

En el testamento si dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a

quien el causante designó como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia de

caso en que no hay testamento en que inevitablemente la mayor parte de la herencia

pasa a los herederos forzosos y sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la

persona designada por el testador.

La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre

disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el principio

de la libre disposición con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre

disposición limitada en la primera hipótesis con la disposición total en la segunda, que

se defiere únicamente por actos de voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que

vamos a estudiar.

Es la declaración de ultima voluntad que hace un apersona disponiendo de sus bienes

y asuntos que le atañen , para después de su muerte. Por ello, se le califica como una

manifestación de soberanía individual. Etimológicamente, se dice que la palabra viene

de testatio mentís, que quiere decir testimonio de la mente. Clemente de diego señala

que ése no es su origen y que Aulo Gelio se burlaba de esa atribución, viendo de

testis=testigo, y éste de testor=atestiguar, significa un modo de declaración ante

testigos.

El testamento tuvo su impulso y arraigo raíces en la tradicional inspiración

individualista del derecho y de la sociedad romana, representando un medio para

lograr la unidad familiar. En Roma, la perpetuación de ésta la era todo y la muerte

podía significar nada.

III. CARACTERÍSTICASEl testamento tiene las características siguientes:

1. ES UN ACTO SUI GÉNERIS

Implica la manifestación de voluntad expresada por un sujeto capaz con la

inatención de crear, modificar, transferir o extinguir derechos.

Algunos juristas han cuestionado la calidad del testamento como acto jurídico para decir

para decir que es sólo un elemento de esta acto o que es un acto jurídico imperfecto

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cuya situación de hecho se complementa con la muerte del testador quien , incluso,

puede hacerlo a la hora de su muerte.

En oposición a esta tesis, sostiene TRAVIESAS citado por De DINA que el testamento

otorgado en las condiciones que la ley expresa no es proyecto, sino negocio jurídico

completo. Lo querido por el testador al amparo de ley, consiguientemente, tiene plena

validez como acto de última voluntad, sin necesidad que factor alguno venga a

yuxtaponerse a la declaración de voluntad testamentaria después de manifestada.

El testamento es, en este sentido, un acto acabado, sin que la muerte cambie en nada el

querer contenido en la declaración testamentaria, la que tiene existencia y vigor

jurídicos antes de la muerte del testador.

Por nuestra parte, agregamos que es una acto jurídico sui géneris, diríase especial, por

que , en cuanto a su finalidad, tiene atributos propios, algunos distintos al mismo acto

jurídico. La manifestación de voluntad expresada por este acto jurídico testamentario

sólo crea derechos a los legatarios mas no a los herederos quienes tienen sus derechos

creados por la ley. El código civil establece quienes son herederos y el orden que

ocupan para heredar y dispone que a la muerte del causante pasa la herencia a sus

sucesores. De manera que aunque el testador no los tuviera como tales por mandato de

la ley son herederos, con testamento o sin testamento. Lo que sí regula es la propiedad

de los bienes al asignarlos a sus sucesores en cuyo caso la transmisión se produce

conforme a su voluntad siempre que no afecte la legítima. El testamento por sí solo no

extingue derechos no obligaciones; se extingue en el caso legal de ser intrasmisibles. En

todo supuestos, modifica las relaciones jurídicas del causante, por que las asumen sus

herederos

El testamento no está formado por todas las disposiciones del acto jurídico, lo está solo

por las disposiciones generales y, son aplicables al testamento sólo las normas generales

del acto jurídico sobre sus modalidades. Las normas generales sobre las modalidades

del acto jurídico son aplicables a las disposiciones testamentarias, según lo establece el

código civil en su articulo 689. Por su parte , el testamento surte sus efectos jurídicos

solamente a la muerte del testador.

Es sui generis porque solo con la muerte del testador recién alcanza efectividad, lo

cual no quiere decir que antes de su muerte sea un simple proyecto. La muerte del

testador no perfecciona el testamento otorgado, el testamento otorgado, el testamento es

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prefecto desde el momento en que es otorgado y suscrito por su autor con arreglo a

las disposiciones legales pertinentes. Es pues un acto jurídico mortis Causa.

La consecuencia de serlo es que resultan aplicables las reglas especificas propias de

la sucesión testamentaria y complementaria , las genéricas del acto jurídico y en caso

de colisión entre unas y otras, priman las especificas.

Es sui generis porque contrariamente alo que sucede en el acto jurídico entre vivos se

trata del cumplimiento de voluntad de una persona cuando ya ha muerto.

2. ES PERSONALÍSIMO

Claramente su carácter absolutamente personal. Pero, además a diferencia del anterior,

el actual tiene una disposición general declarativa en ese sentido, al señalar en su

articulo 690 que el testador no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus

disposiciones al arbitrio de un tercero.

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del

testador quien no puede dar poder a otro para testar ni dejar sus disposiciones al arbitrio

de un tercero, sostiene el legislador de 1984 (Art. 690).

En la época colonial, podía autorizarse a otra persona para disponer por testamento a

nombre de un causante, la modalidad que fue tomada del derecho español antiguo el que

permitía que un apersona encomendase a otra el otorgamiento del testamento en su

nombre. Esta forma denominada testamento por comisario, no es admitida hoy por la

doctrina ni por la legislación moderna, como tampoco el fideicomiso tácito, que

consistía en encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad del testador sin dejarla

expresada al detalle por testamento. El testamento es pues esencial personalísimo. No

admite delegación alguna

“las disposiciones testamentarias debe ser la expresión directa de la voluntad del

testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al

arbitrio de intercero. (Art. 690)”

Al igual que el código derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada

clase de testamento que denomina claramente su carácter personal.

3. ES UNILATERAL

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Es un acto y no un contrato, por que consiste en la manifestación de una solo

voluntad, que es la del testador. Ya hemos estudiando, al analizar las clases de

sucesión, que nuestro ordenamiento no admite la sucesión contractual. Al no existir

pactos sucesorios, en los cuales se declaran dos voluntades, la única intención que vale

es la del testador expresado en el testamento. Asimismo, la ley declara que es nulo el

testamento otorgado en común por dos o más personas.

Por ello su carácter unilateral. La declaración debe ser expresada con libertad absoluta,

sin influencia extraña ni intervención de otra voluntad.

El testamento debe contener una voluntad única, siendo la expresión plural de

voluntades características naturales de los contratos.

Sin embargo, son válidos los testamentos concordantes, o las simultáneas, que otorgan

las personas en instrumentos distintos para favorecerse recíprocamente o a un tercero,

con contenido coincidente, así sean de la misma fecha y ante el mismo notario.

El derecho garantiza la libre voluntad del testador. La ley no puede permitir la

influencia que trastorne esa libertad con la presencia de otra persona.

Por ello debe otorgarlo una sola persona, no cabe la presencia de otra u otras para

disponer simultáneamente de sus bienes, ni como hermanos ni como cónyuges.

La voluntad del testador debe manifestarse en forma individual y no conjunta. Si fuese

hecho por dos o más personas, ya sea en beneficio mutuo o de un tercero, el testamento

no es valido, La unipersonalidad comprende la prohibición del testamento

mancomunado y la de los contratos sucesorios, con el fin de garantizar la absoluta

independencia en la manifestación de la voluntad.

En el derecho antiguo existía el testamento mutuo o de hermandad, hecho con carácter

recíproco; este criterio no se sigue por que la doctrina considera que le testamento es un

acto eminentemente libre y que sólo puede ser modificado por la voluntad de mismo

testador y ello no sería posible si se admitiera que fuera hecho por varias personas en

un mismo acto; de ser así sería necesario la voluntad de todos ellos para su

modificaciones y, en caso de muerte de uno de los otorgantes no podría ejecutarse las

disposiciones testamentarias de un solo de ellos porque habría que esperar el

fallecimiento del otro testador (Art.814)

4. ES SOLEMNE

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La solemnidad significa, en derecho, un conjunto de formalidades que deben cumplirse

bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem. Se refiere pues, a

requisitos que necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha dado cabal

cumplimiento a éstos estamos ante una nulidad absoluta prevista en el Libro Del Acto

Jurídico. En efecto, el artículo 219, inciso 6, señala que el acto jurídico es nulo cuando

no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Lo característico en el testamento es que la solemnidad entiende como el cumplimiento

de ciertos requisitos, es exigida siempre: no solo cuando se trata del testamento por

escritura pública, sino también cuando estamos frente al cerrado o al ológrafo, o a los

testamentos especiales. Las formalidades constituyen normas concretas.

La solemnidad del acto está dado por formalidades especiales dispuestas por la ley para

su validez. El testamento debe allanarse revestido de todas las formas establecidas por la

ley para que tenga validez. Debe exteriorizarse la voluntad del testador mediante un

documento con formalidades especiales distintas a las de cualquier otro acto jurídico.

Formalidad que no sólo sirve para probar la existencia del acto sino que forma parte del

mismo para darle existencia válida.

La manifestación de última voluntad de una persona exige seriedad y respeto, puesto

que sus disposiciones sobre el destino de sus bienes y al fijación de sus sucesores han

de surtir sus efectos legales depuse de su muerte. Esto constituye el fundamento

primordial del acto testamentario. Es fundamento, también, la necesidad de que esa

ultima voluntad sea conservada hasta después de su muerte y se garantice la

autenticidad de esa libre expresión de voluntad en su momento de lucidez en su vida. La

ausencia de alguna de las formalidades establecidas por la ley o leyes correspondientes

determina la ineficacia del acto jurídico testamentario.

El citado código dispone expresamente en cada especie de testamento las “formalidades

esenciales” las que, en otro decir, son fundamentales, sustanciales y , por lo tanto, no

pueden faltar. Por defecto la forma, el testamento es nulo de pleno derecho. Es

conveniente saber que

“las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento,

el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el Art. 697. las formalidades de

cada clase de testamento no pueden ser aplicables a los de otra (Art. 695)”

18

Cuando no se da cabal cumplimiento a estos requisitos, estamos ante una nulidad

absoluta prevista en el libro de acto Jurídico, cuyo Art. 219, inciso 6 , señala que el acto

jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Lo

característico en el testamento es que la solemnidad, entendida como formalidad

esencial exige el cumplimiento de ciertos requisitos, no sólo cuando se trata del

testamento por escritura pública sino también el testamento cerrado y el ológrafo y para

los testamentos especiales.

Las formalidades constituyen una garantía tanto para el testador como para sus

beneficiarios y para el bien social, por la importancia y transcendencia del acto.

De ahí que podemos decir que el testamento es esencialmente solemne y debe otorgarse

de acuerdo a las formas que percibe el código civil., y las leyes correspondientes (caso

testamento aéreo)

El testamento es esencialmente formalista: Debe otorgarse de acuerdo a alguna de las

formas que prescribe el código.

Se dice que el testamento es un acto solemne, no porque éste rodeado necesariamente

de ceremonial alguno, sino porque en derecho se denominan solemnes aquellos actos

jurídicos para cuya validez deben ser cumplidos determinados requisitos de forma,

cuya inobservancia determina la nulidad.

Las formalidades genéricas del testamento están señaladas en el Art. 965:

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su

otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el Art. 697. Las

formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de

otra.

Estas formalidades son:

Por escrito.

Fecha de su otorgamiento. Para determinar si hay varios testamentos, cual fue el

ultimo otorgado y para establecer la capacidad legal del autor en esa

oportunidad.

Nombre del testador. Para determinar la identidad del testador.

La firma, salvo que sea analfabeto o no pueda firmar, casos en los que se

aplicara el numeral 697.

19

Art. 697: si el testador es ciego o analfabeto deberá leérsele el testamento dos veces, una

por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador

es sordo, el testamento será leído en lata voz por el mismo, en le registro del notario.

Si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario

que el designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.

La falta de firma solo puede admitirse por excepción cuando se trata del testamento

por escritura pública en los casos que prevé el Art. 697. Las formalidades propias y

específicas de cada clase de testamento están señaladas en los Art. 9

5. ES EXPRESIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del

testador. Y de la última.

Ello no quiere que sea un acto de voluntad del último momento de la vida, sino quiere

que es la última voluntad de la persona, manifestada con efecto post mortem. Como

dice Cicu, Es un acto de última expresada o existente en el momento de la muerte, sino

más bien acto de voluntad que ha de ser eficaz después de la muerte y precisamente por

ello acto que debe expresar la última entre varias voluntades que el testador haya

manifestado sucesivamente. Como tal, acto es útil para disponer de la totalidad o parte

de los bienes, o para referirse a cuestiones extramatrimoniales, como lo destaca el

artículo 686. Mediante éste, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial (Art.390),

nombrar tutor (Art.502), dar un consejo, etc.

Distingue el acto de última voluntad con el acto mortis causa, en que el primero no

crea eficacia ni expectativa alguna frente a terceros, mientras, el segundo si.

La voluntad testamentaria es una disposición de ánimo que le lleva a una persona a la

faccion de su testamento. Es una facultad del alma del ser humano, con un propósito

que siempre debe ser noble y que le derecho protege. Las disposiciones testamentarias

deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, de la última voluntad, esto no

quiere decir que sea n acto de voluntad del último momento de la vida, solo quiere

decir que es la última voluntad de la persona que se manifiesta con efecto posterior a la

muerte, que ha de ser eficaz después de la muerte y, precisamente, este acto debe

expresar la ultima entre las varias voluntades que el testador haya manifestado

sucesivamente. El acto testamentario no es sólo un medio para disponer de la totalidad

20

o parte de los bienes o para cuestiones extra patrimoniales (como el reconocimiento de

un hijo extramatrimonial o de nombrar tutor) es un acto de soberanía de la voluntad sin

más limitaciones que las impuestas por la ley en base al interés familiar y social.5

6. ES REVOCABLE

Precisamente, por ser acto que expresa la última voluntad, ésta se consolida si no es

revocada, y con la muerte del causante. Ante de producirse ésta, el testamento es la

nada, algunos juristas como Laureen, Colin y Capitant sostienen que hasta que se

produzca el fallecimiento el testamento resulta simplemente un proyecto, opinión con la

que discrepamos. En efecto, es un acto jurídico concluido y perfecto, como señala

Lanatta, a pesar de que puede revocarse. Como enseña Barbero, es un acto instantáneo,

este es, perfecto con la actualidad de sus presupuestos (capacidad de obrar) y de sus

requisitos de sustancia y de forma, en el momento de la confección (testa mentifactio),

y capaz de producir sus efectos post mortem, con tal únicamente, de que no se revocado.

Otra cosa es que sus efectos o sea su eficacia, no se produzcan sino con el fallecimiento

del testador. “Como acto jurídico es válido, o perfecto, desde el momento mismo en que

se lo otorga, aunque sea eficaz, solo a partir del fallecimiento del otorgante”.

La muerte no es, pues un elemento que perfeccione el testamento como negocio, sino un

elemento que determina la producción de sus efectos jurídicos.

La revocabilidad es inherente a la esencia del testamento como declaración de última

voluntad. Si no, no seria la ultima.

Esta debe ser definitiva, debiendo contener una efectiva determinación actual; la misma

que es relativa por su carácter revocable. El testador puede, en cualquier, momento,

revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por cualquier de las formas

que autoriza el código. Para que se entienda con claridad, debemos expresar que,

inclusive, un testamento en escritura pública puede ser revocado por un testamento

ológrafo. En efecto, la forma más solemne es expresión de mayor certeza más no de

mayor eficacia.

El actual Código contiene disposiciones claras y expresas con relación a la revocación,

que serán analizadas al tratar este punto.

5 LOHMA LUCA DE TENA, “Derecho de Sucesiones” Pág. 57.

21

Como quiera que las disposiciones de carácter no Patrimoniales contenidas en el

testamento son válidas aunque el acto se limita a ellas, y que dentro de tales, la ley

faculta expresamente a que se pueda reconocer hijos extramatrimoniales por este

acto(articulo 390), esta declaración, como bien señala Lanatta, constituye una excepción

a la revocabilidad del testamento. Es decir que, por su naturaleza, el reconocimiento

subsiste no obstante que se revoque el testamento que lo contiene.

Además, a diferente de las demás disposiciones testamentarias que origen desde el

momento de la muerte, el reconocimiento produce sus efectos desde el momento que se

otorga el acto. Revocar es dejar sin efecto una decisión, una declaración de voluntad

(revocar es llamar de nuevo)

El testamento es un acto que expresa la última voluntad del testador y ésta se consolida

si no es revocada por el mismo testador. Por ello, algunos juristas, como hemos

indicado antes, sostiene que hasta que se produzca el fallecimiento del testador, el

testamento resulta simplemente un proyecto, y no un acto jurídico perfecto. Repetimos,

el testamento es un acto jurídico concluido y perfecto y como expresión de voluntad

puede revocarse. Por eso se dice que es un acto instantáneo perfecto, con sus

presupuestos de capacidad y de sus requisitos esenciales en el momento de otorgarlo

Sus efectos, o sea su eficacia, sólo se producen con el fallecimiento del testador.

Como acto jurídico es valido, o perfecto desde el momento mismo en que se facciona

aunque sea eficaz sólo a partir del fallecimiento del otorgante. La muerte no es un

elemento que perfecciona el testamento, sino un elemento que determina la producción

de sus efectos jurídicos si no fue revocado, muerte que ineludiblemente ha de llegar. La

revocación es un derecho del testador; así lo consagra el código civil del Perú a decir

“el testador tiene derecho de revocar; en cualquier tiempo, sus disposiciones

testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor” (Art. (798)

Ante esta disposición de orden personal tenemos la libertad de hacerlo en cualquiera de

la s formas testamentarias válidas en el Perú. Por eso

Según Carlos FERRERO COSTA “La revocación expresa del testamento, total o

parcial, o de algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento,

cualquiera que sea su forma.” Ante tal derecho declarado por la ley, puede darse una

serie de actos revocatorios del testamento. De ser así contrario a la derogatoria de la ley,

el primer testamento revive en sus efectos si el testador no ha declarado lo contrario

22

respecto a sus disposiciones testamentarias plus anteriores. En este sentido ha previsto

el legislador para precisar el valor de un testamento revocado por otro testamento

revocado.6

“si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior;

reviven las disposiciones del primer, a menos que el testador exprese su voluntad

contraria. (Art. 800)”

La revocabilidad es inherente a la declaración de última voluntad. Velez Sarsfiel

expresa que “el acto testamentario, como instrumento, cuando tiene las formas

prescritas por la ley, no es un simple proyecto hasta el último momento de la vida, sino

un acto perfecto, susceptible solamente de ser anulado por un cambio de voluntad”. El

testador puede , en cualquier momento, revocar cualquier clase de testamento que haya

otorgado, por cualquiera de las formas que autoriza el Código civil; no necesariamente

en la misma forma o clase de testamento del anterior al cual revoca.

7. ES UN ACTO JURÍDICO

Es un acto jurídico sui géneris. Por ello, como dice Eche copar, estar regido por todas

las normas relativas a los actos jurídicos, salvo aquellas que estén en contradicción con

las reglas específicas que establecen el código para el testamento. Mejor dicho,

solamente algunas disposiciones del libro del acto jurídico son aplicables al

testamento. Al efecto, el artículo 689 prescribe que las normas imperativa de la ley.

Nosotros hubiéramos preferido una redacción más genérica, pues no solo las

modalidades de los actos jurídicos son aplicables al testamento. También es

pertinente el titulo sobre los vicios de la voluntad. Al respecto, cuando el error de

expresión o de pluma, que no da lugar a la nulidad de la declaración de voluntad, sino

que su rectificación. Es el caso de quien quiere designar heredero a Carlos y por

error designa Javier. En nuestro ordenamiento solamente el error esencial es causa

de anulación del acto jurídico (art. 201).

Es un acto jurídico cuya expresión de voluntad que produce efectos jurídicos. Empero

no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momento de su otorgamiento ni

después del fallecimiento.

6 FERRERO COSTA, Carlos; “Derecho de Sucesiones” ; Pág. 123

23

8. PUEDE SER DECLARATIVO Y CONSTITUTIVO

Constitutivo según genere derechos como el de propiedad en caso de legados y la

herencia misma, o cuando deshereda.

Y declarativo cuando reconoce hijos extramatrimoniales.

9. ES UN ACTO PRINCIPAL

La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del testamento; existe

por si solo sin requerir de otros actos que en su conjunto, por estar contenidos en el

testamento adquieren su principalidad.

10. ES UN ACTO COMPLEJO

la complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurídicas

las que puede dar lugar , sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial ( art. 686

C.C.) Tratándose de disposiciones de carácter patrimonial, el testamento constituye un

acto de liberalidad mediante el cual el testador puede disponer de sus bienes

respetando las limitaciones impuesta por la ley (Art. 733 del código civil)

y tratándose de disposiciones de carácter extramatrimonial, el testador podría crear

relaciones jurídicas de naturaleza no patrimonial como la institución de curadores o

tutores ( art. 503 y 572 C. C).

11. ES UN ACTO JURÍDICO ESCRITO

La forma escrita es formalidad de todo testamento, así como el nombre y forma del

testador (Art. 695). La escritura es esencial para que exista testamento.

Antiguamente en el derecho romano y en el español existía el testamento de viva voz y

se acreditaba con testigos. Este tipo de testamento no fue recogido por el codificador

por los peligros que significa la incertidumbre y la fragilidad de la memoria de los

testigos, como por los demás riesgos propios de la prueba testimonial.

El sistema sucesorio moderno dispone que los analfabetos y los ciegos puedan testar

solamente por escritura pública.

IV. REQUISITOS GENERALES DEL TESTAMENTO

El requisito es la condición esencial de una cosa para que tenga valides. Los requisitos

en referencia son de orden legal, por que los establece el Código Civil, todo testamento

24

debe reunir determinados requisitos de carácter general, sea cual fuere la forma de

testamento. En principio, todo testamento debe ser siempre escrito, puesto que la

voluntad debe estar fijada en una declaración inamovible y no en la memoria humana.

En nuestra legislación positiva no se admite el testamento verbal, sino únicamente el

escrito. Las legislaciones modernos consignan un capitulo sobre las formalidades de los

testamentos.

De acuerdo a lo dispuesto en el código civil del Perú, son formalidades de todo

testamento; la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testamos y su

firma, salvo que no sepa o no pueda formar, en cuyo caso lo hará a su ruego un testigo

testamentario que él designe (art.69). este último caso no es aplicable al testamento

ológrafo; si el testador no sabe o no puede firmar ,menos podría escribir y no podrá

otorgar esta clase de testamento.

Además, todo testamento debe contener datos precisos del testador: nombre, apellidos,

estado civil, nacionalidad, domicilio, lugar y fecha del otorgamiento del testamento

A continuación los referidos requisitos.

a.- Nombre del testador.- Comprender nombre apellidos, según su partida de nacimiento

y sus documentos de identidad.

Este requisito es importante por que de otro modo no se sabría quien es el testador.

Sin nombre no hay testamento.

b.- Estado civil- Se dirá si es casado, soltero, viudo, divorcio, precisando la fecha de

matrimonio o matrimonios que hubiera contraído para conocer, en su caso, la duración

de la sociedad conyugal y los consiguientes efectos que emerge de cada sociedad

conyugal, así como para determinarla existencia de herederos forzosos.

C.- nacionalidad: indicación del DNI, pasaporte o carné de extranjería con lo que se

sabrá el lugar donde debe abrirse la sucesión.

d.- Domicilio: es le lugar habitual de vivienda ordinario del testador. La forma del

testamento se rige preferentemente por la ley del lugar en el que ha sido otorgado. Los

testamentos por escritura pública y los cerrados establecen la jurisdicción de notario

interviniente (ley notariado, Art. 3 y 67 inc. 1 del 44) que debe ser el domicilio del

causante.

25

e.- Fecha.- debe ser expresada en el testamento (día mes y año) para poder determinar la

capacidad del testador en el momento de su otorgamiento y, en el caso de existir dos o

mas testamentos, para conoce cual es el actual o último y cuales han sido revocados.

f.- También es requisito esencial y general la firma del testador, salvo que sea

analfabeto en cuyo caso, el ciego, solo podrá otorgarlo ante el Notario Publico.

Los herederos y legatarios deberán ser claramente individualizados como personas

beneficiadas.

Cualquier clase de testamento esta sujeta ala observancia de ciertos requisitos

comunes:

1. FORMALIDADES GENERALES :

De acuerdo a los dispuesto en el art. 695, son formalidades de todo testamento la

forma escrita , la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo

que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo hará a su ruego el testigo

testamentario que el designe tal como lo dispone el art. 697. este ultimo caso no es

aplicable al testamento ológrafo, pues si el testador no sabe o no puede firmar,

menos podría escribir comos exige en este acto.

Las formalidades específicas de una clase de testamento no pueden aplicarse a las de

otra clase (art. 695).

2. CAPACIDAD

En derecho existe la capacidad de goce que implica la titularidad en cuanto a un

derecho subjetivo, y la capacidad de ejercicio, consistente en la facultad que tienen

las personas de practicar actos jurídicos. La primera entraña la facultad en relación a

una actividad privada determinada que puede corresponder aun sujeto.

El art. 3 toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones

expresamente establecidas por ley. Como expresa león Barandiarian corresponde ala

condición antológica del individuo. En derecho sucesorio, no hay capacidad de goce

(pasiva) para suceder en caso de indignidad y deshederacion, ni tampoco ni tampoco

para disponer por testamento (activa) para quienes son incapaces para testar, ya sea por

estar incursos en incompatibilidad total o particular, como se destacar a continuación.

Ahora, entendemos bien esta bien esta regla: se puede tener capacidad de goce más no

de ejercicio, en cuyo caso esta lo ejercen los representantes a la patria potestad, tutela y

26

cúratela (articulo 45); por otro lado cuando no se tiene capacidad de goce tenerse la

ejercicio. Así la capacidad para testar es de goce y no de ejercicio, pues si fuera este

ultima podría obviarse con la actuación de los representante, lo cual no es posible por

tratarse de un acto personalísimo

Tiene capacidad para otorgar testamento los mayores de edad, que, de acuerdo a nuestro

código, son las personas que han cumplido dieciocho años (articulo 42 c.c).

Puede hacerlo también los mayores de dieciséis años que hayan contraído matrimonio o

hayan obtenido titulo oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio .Adviértase

que la terminación del tratamiento no acarrea la perdida de la capacidad para testar para

testar en cosas.

Respecto al cómputo de la edad puede hacerse admementum y ad diez. El primero se

cuenta desde el instante del nacimiento hasta el del cumplimiento de edad,

computándose desde el dia y la hora del primero hasta mismo dia y la misma hora del

segundo. La segunda forma puede ser considerándose vencido el plazo a la media noche

de la correspondiente fecha, como lo preceptúa de manera general al código argentino, o

la que rige en nuestro Derecho considerándose cumplida la edad correspondiente al

comenzar el dia de su cumpleaños.

Son incapaces de otorgar testamento, además de quienes no alcancen las edades

señaladas, los siguientes:

a.- Los por que por cualquier se encuentren privados de discernimiento

(absolutamente incapaces de acuerdo al articulo 43, inciso 2). EL discernimiento

significa gramatical mente el juicio por cuyo medio percibimos y declaramos la

diferencia entre varias cosas. El actual código, con razón, ha revelado el concepto de

discernimiento, el cual debe estar presente siempre en el testador. La falta de este

requisito acarrea siempre la incapacidad, sea por enfermedad mental o por cualquier

otra causa

b.- Los sordos mudos, los siegosmudos, los siego sordos que no pueden expresar su

voluntad de manera indubitable (absolutamente incapaces de acuerdos al articulo 43,

inciso 3 del C.C.).

c.- Los retardos mentales (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso

2)

27

d.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad

(relativamente incapaces de acuerdo al artículo, inciso 3).

e.- Los ebrios habituales (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso

7).

F.- Los toxicómanos (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso 7).

g.- Los que carecen en el momento de testar por cualquier causa, aunque sea

transitoria de lucidez mentas y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este

acto (articulo 687). Es el estado contrario a lo que se conoce a los intervalos lucidos,

que son los periodos de tiempo suficientemente prolongados durante los cuales el

enfermo tiene discernimiento y se comporta normalmente.

Las demás personas relativamente incapaces como los pródigos, los que incurren en

mala gestión y los que sufren pena que llevan anexa la interdicción civil tienen la

facultad plena para testar, a pesar de estar sujetas a cúratela .

V. CLASES

a.- TESTAMENTOS ORDINARIOS

Son aquellos que se pueden otorgarse en cualquier momento, permiten su empleo a

todos, de modo que cualquier persona, en circunstancias normales puede disponer su

última voluntad eligiendo entre los testamentos ordinarios que mejor le parezca.

Entre ellos tenemos:

1.- Escritura Pública.

2.- Cerrado.

3.- Ológrafo.

b.- TESTAMENTOS ESPECIALES

Son otorgados tan solo en bajo circunstancias previstas por la ley. Dentro de los

testamentos especiales se encuentran también los otorgados en el extranjero, como

el celebrado ante el cónsul peruano que hace las veces de notario público. El

testamento consular, ya sea en escritura pública o cerrado tiene la misma validez

como si se hubiera celebrado en el país, siempre que se hayan observado las

prescripciones legales del país extranjero. Los testamentos especiales presuponen

unas circunstancias acontecimiento o situación excepcional de tal modo que quienes

28

se hayan en tal estado de excepción puedan ser uso del testamento especial para

manifestar su última voluntad. Entre ellos tenemos:

1.- Militar.

2.- Aéreo.

3.-Marítimo.

29

CAPITULO II

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

I. CLASES DE TESTAMENTO

Con la palabra clases queremos iniciar un orden de los testamentos, tomados, arreglo a

las formalidades dispuestas por la ley.

El testamento es un acto jurídico personal y voluntario y sobre todo solemne con

formalidad legal. Manifestación de voluntad debe exteriorizarse en un documento

revestido en ciertas formalidades, distintas al de cualquier otro acto jurídico, no

solamente para probar el acto si no también para formar parte del mismo. Esta es la

denominada solemnidad del acto jurídico testamentario, solemnidad que debe

observarse con las formalidades que fueren necesarios en cada una de las especies o

formar testamentarias permitidas por la ley. En atención al cumplimiento de estas y

cuya forma este al alcance del testador tenemos testamentos conocidos por personas

autorizadas, por testigos o solo por testador; de allí las clases de testamentos:

a). Ordinarios

b). Especiales.

Por las formalidades esenciales tenemos las siguientes especies de testamentos:

Testamento ordinarios: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el lorazo. Pues

pueden ser otorgados en cualquier tiempo y lugar.

Testamentos Esenciales: el militar y el marítimo; a los que debemos que agregar el

testamento aéreo. Estos son permitidos solo en las circunstancias previstas por el código

civil y leyes respectivas.

El Código Civil del Perú no ubica en una de las clases al testamento otorgado en el

extranjero, el que como veremos, es una especie de los testamentos ordinarios.

1.- CONCEPTO

30

Conocido también como testamento autentico nuncupativo (declaración oral), publico o

abierto es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos ante un

notario que lo escribe en su registro. Como su nombre lo dice se realiza por escritura

publica. Este tipo de testamento por Escritura Pública es un instrumento publico que le

atribuye Fe Pública a los actos realizados ante el.

Este es una especie de testamento que otorga al testador ante un notario y en presencia

de los testigos habítales. Algunas legislaciones le denominan testamento público, otras

como la mexicana le denominan testamento público abierto, público por estar

autorizado por un funcionario público que es el notario, abierto porque es visible en el

registro nacional de escrituras públicas, pero para el Perú si bien este testamento es

visible en el registro antes anotado, no puede darse a conocer su contenido antes del

fallecimiento del testador. El testamento es secreto y el estado esta obligado a guardar el

secreto profesional de los actos de su función (Art. 16º ley del notariado). En verdad

este testamento en su forma y su contenido es conocido por el notario y los testigos pero

tienen la prohibición de divulgarlo y de publicarlo. El testamento bajo esta forma es un

instrumento publico notarial por mandato de la ley del notariado (Art. 23 y como tal

produce fe respecto de la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias

que el notario presencia.

Para el Jurista Guillermo Lohman Luca de Tena, el testamento “es escritura pública” el

código civil equipará su nombre con la manera de otorgarlo. “lo correcto desvió ser

llamado abierto, sobre todo porque esta escritura pública nada tiene de público

atendiendo a que nadie entes de la muerte del testador puede pedir testimonio o copia de

la misma ni puede enterarse de su contenido, pues el registro solo se inscribe el

otorgamiento pero no las disposiciones testadas”. 7

Para la misma ley ante dicha (articulo 51) la escritura pública notarial es todo

documento matriz incorporado al protocolo autorizado por el notario que contiene uno o

mas actos jurídicos para el código procesal Civil (articulo 235), la escritura pública y

además documentos otorgados ante o por notario público es documento Público.

Personas que intervienen. En esta especie de testamento intervienen:

a). El Testador,

7 LOHMA LUCA DE TENA; (derechos de sucesiones. Tomo II pagina 283 Fondo Editorial 1996).

31

b). El Notario

c). Los Testigos; solo únicamente estos.

Del testador ya hemos dicho es la persona con derecho a otorgar testamento. Veamos

algo sobre el funcionario.

2. FORMALIDADES ESCENCIALES

La solemnidad en el acto testamentario otorgado en la escritura pública esta dado por las

llamadas formalidades esenciales consignadas en el Art. 296 del código civil.

Son formalidades que no pueden faltar. Si por el testamento una persona puede disponer

de sus bienes para después de su muerte debe hacerlo dentro de los limites de la ley y

con las formalidades que este señala (689). Tales formalidades esenciales son:

1. Que estén reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin, el testador, el

notario y dos testigos hábiles.

este un solo acto no debe entenderse como un acto ininterrumpido si no como

acto que no pueden descomponerlo las personas intervinientes ni intervenir en

diferentes momentos, unas después de otras o después de haberse iniciado el

acto; invalida el testamento si el testigo testamentario firmo sin estar presente, la

solemnidad no puede ser subsanada.

La palabra acto no se expresa la idea de hecho público, autorizado, solemne, nos

dice Roque Barcía la facción del testamento es un hecho que realiza el notario

público con la solemnidad impuesto por la ley y por la autoridad que le otorga el

estado para dar fe de los actos que presencia. Al parecer lo que la ley quiere es

que se actué ante el mismo notario y con el mismo testador así lo entendemos

del contenido del mismo articulo 698 .

La facción del testamento debe ser por el notario que es la persona autorizada y

quien lo hará con la solemnidad que determina la ley. La causa o las causas de la

suspensión puede ser cualquier circunstancia, inclusive puede ser perdida del

testador o por indisposición de este, caso en que creemos que sea puesto el

legislador al decir que lo firmará aquel “si puede hacerlo”.

Tampoco prohíbe que puede suspenderse por segunda o tercera vez si la

circunstancia por cualquier causa lo exija. Lo importante y esencial es cumplir

32

con los mandatos que consigna el dispositivo legal anotado aunque no fuera con

los mismos testigos.

2. que el testador exprese por si mismo su voluntad dictando su testamento al

notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que deben

contener. Ya hemos visto lo que significa la expresión “su voluntad” como

derecho y con eterna libertad expresarse por si mismo quiere decir jugada en

forma directa y personal de testador a notario y no con intervención de tercera

persona pero considerando el estado anímico que pueda presentarse en el

testador ante acto tan solemne frente al notario, el legislador de 1984 hace un

agregado en un sentido que el testador pueda dale personalmente por escrito las

disposiciones que debe contener el testamento (esta ultima parte no la había en

el código civil de 1936) así las personas que ha de testas puede anticipadamente

meditar y prepara en la mejor forma sus disposiciones testamentarias; de

manera que el acierto legal sea mayor porque resulta ser la fiel expresión de la

voluntad del testador. En todo caso las disposiciones testamentarias deben ser la

expansión directa de la voluntad del testador que no puede dar poder a otro para

testar ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero (Art. 690)

3. que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escritura

pública.

No obstante los adelantos y técnicas que superan los manuscritos consideramos

que este dispositivo constituye y sigue constituyendo una garantía tanto para el

testador como para los sucesores y consiguientemente para el interés social.

Puede criticarse de antiguo y cosa del pecado pero preferimos la mano directa

de su puño y letra del notario antes que la posible manipulación de terceros que

podrían distorsionar la voluntad del testador. El notario, con su intervención

garantiza la realidad y veracidad del acto testamentario.

4. que cada una de las paginas del testamento sea firmada por el testador, los

testigos y el notario.

Esta disposición no necesita de comentario, garantiza la autencidad del

contenido del testamento y la solemnidad del mismo puesto que deben

presenciar las personas requeridas por la ley.

33

5. que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador y el

testigo testamentario que este elige.

La trascendencia que tiene el acto jurídico testamentario no debe dejar dudas de

la fin expresión de voluntad del testador para ello se exige una redacción clara

en forma y fondo y contenido. Esta forma de redacción permitirá una lectura

clara sobre todo por los testigos quienes no siempre son personas que leen

correctamente.

6. que durante la lectura al fin de cada lectura se verifique viendo y oyendo al

testador si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.

Este punto tiene relación con el numeral anterior por lo tanto la lectura tiene

como objetivo comprobar si lo escrito por el notario es la expresión de la

voluntad del testador si es lo que este quiso decir.

7. que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura pueda

hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

Esta es una conclusión del requisito de la lectura del testamento.

8. que el testador los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto ya

hemos dicho que las formalidades legales que dan solemnidad a un acto

jurídico son de cumplimiento obligatorio. La falta de firma de una de estas

personas invalida el testamento.

Al respecto el artículo 696 ordena el cumplimiento de las siguientes formalidades

esenciales.

1.-QUE ESTÉN REUNIDOS EN UN SOLO ACTO, DESDE EL PRINCIPIO

HASTA EL FIN, EL TESTADOR EL NOTARIO Y DOS TESTIGOS HÁBILES:

Señala la unidad del acto para lo cual deben estar reunidos desde el principio a fin el

testador, dos testigo y el notario; su objeto es asegurar el mantenimiento de las mismas

condiciones del testador: su lucidez mental, conocimiento del acto realizar y ausencia de

toda clase de coacción. Todo eso contar en el protocolo de escritura publica como lo

exige la ley del notariado, si fuera en varios actos habría que estar examinando cada

vez al testador y asentando la constancia respectiva solo por acepción dicho acto puede

ser suspendido por cualquier causa, según puntualiza el articulo 698, en cuyo será

contar esta circunstancia y su causa, firmando el testador, si puede hacerlo los testigos y

34

el notario. Para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador,

el mismo notario y los testigos si pueden ser habidos u otros en caso distinto.

No se deben confundir, sin embargo, la unidad de tiempo con la simultaneidad de

las formalidades impuestas por la ley. Un testamento publico puede ser elaborado en

varios días como lo prevé el articulo 698, siempre que hayan sido cumplidas todas

las formalidades legales; es importante dicha unidad no solo para asegurar el

mantenimiento de las mismas condiciones personales del testador en cuanto a su

aptitud legal para otorgarlo, sino porque la escritura efectuada por el propio notario

debe ser simultanea al dictado por el testador en presencia de los dos testigos, a la

lectura y la firma del testamento.

En caso de suspensión del otorgamiento de escritura por escritura pública solo puede

ser remplazado los testigos sino son habidos cuando se reanude el acto. La

suspensión puede ser motivada por petición del testador o por otras causas

diferentes. El notario no podrá contradecir la voluntad del testador porque, si fuera,

así el testamento no habría sido libremente otorgado y por lo tanto carecería de

valor.

Momento en que se esta concluido el testamento por escritura publica.

Los Art. 51,52,53,54,57,58 y 59 de la ley del notariado responde ha esta

interrogante al señalar:

1. Que este testamento no requiere de minuta porque se asienta directamente en

el protocolo notarial.

2. Tiene tres partes :

a. Introducción : lugar, fecha, de extensión del instrumento, nombre de l notario,

del testador y de los testigos hábiles, D. N. I, nacionalidad, estado civil y profesión

u ocupación de los comparecientes, constancia d el examen por parte d el notario

acerca de si el testador tenia lucidez mental, conocimiento del acto ha realizar y

ausencia de toda clase de coacción , así como de la habitualidad de los despidos.

b. Cuerpo:

Inserción literal de la declaración del testador.

c. Conclusión: fe de haberse leído por el notario todo el instrumento en presencia

del testador y de los testigos, constancia de las alteraciones, rectificaciones

ampliaciones o supresiones que su hubieran hecho y finalmente la suscripción

35

por todos los intervinientes, o sea por el testador y los dos testigos ente el

notario publico.

2. MANIFESTACION DE VOLUNTAD DEL TESTADOR

El inciso 2 indica la obligación del testador de expresa por si mismo su

voluntad, lo cual podrá hacerlo de viva voz dictándole el notario o mediante un

papel que pueda entregarle sin que e tal instrumento queda considerarse como

minuta como ya se preciso anteriormente, porque el testamento por escritura no

requiere de ello.

Un caso especial es el testamento en escritura pública otorgado en otro idioma. El

código civil no trata este tema. Pero se deduce que la redacción del testamento debe

ser en idioma castellano. Surgiría aquí entonces un problema debido a que la

constitución reconoce como lengua oficial o también; el quechua o otras lenguas

(articulo 48 de la constitución política del Perú).

Debido a las rigurosas formalidades que establecen la ley para el testamento en

Escritura Publica articulo 696 de c. c. y la sanción de nulidad al incumplimiento de

estas articulo 811 del código civil creemos que una persona

Que no hable el idioma castellano no podrá utilizar este testamento a no sea que el

notario publico interviniente conozca el idioma del testador y pueda certificar su

autentica voluntad.

3. ESCRITURA DE PUÑO Y LETRA DEL NOTARIO

EL inciso 3 señala la obligación del notario describir personalmente de su puño y

letra del protocolo de escritura publica el testamento que le dicta el testador. Esta

destinado a garantizar la fidelidad de la manifestación de voluntad del testador

quedando la directa participación del notario.

4. FIRMA DEL NOTARIO, TESTADOR Y TESTIGOS.

Afín de asegurar la autenticidad del testamento dispone que cada página, el testador,

testigos y notario ponga su firma. Así también el inciso 8 señala el acto concluye

con la firma de intevinientes. Si el testador muere antes de firmar el testamento

36

carecería de todo valor, aunque lo hubiese empezado a firmar. Es nulo porque recién

concluye el testamento con las firmas de las personas intervinientes.

5. VERIFICACION.

El inciso 5 tiene como finalidad comprobar si el notario ha escrito con fidelidad la

manifestación de voluntad del testador. Esa es principalmente la razón que justifica

al artículo 697 al establecer que el testador si es ciego o analfabeto se le leerá el

testamento dos beses, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el

testador designe. Cuando el testador es sordo, el testamento lo leerá el mismo sordo,

en alta voz para llamar la atención de los testigos quienes pueden antevenir para

mostrar su disconformidad entre lo escrito y lo dictado por el testador, si fuera ese el

caso.

El inciso 6 es reiterativo del inciso anterior y persigue además que se permita al

testador poder ratificar o ratificar alguna de las expresiones leídas. Como ala

verificación del notario se efectuara viendo y oyendo no es posible que este sea

mudo.

7. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES

El inciso 7 señala la obligación del notario a insertar todas las aclaraciones

Ampliaciones o modificaciones que lo dicte el testador. Cabe señalar que al notario

lo corresponde solicitar al testador las aclaraciones que fueran necesarias, mas no

hacerle sugerencias o comentario alguno durante el acto, porque restara parcialidad

a su función publica.

Es interesante saber el valor de las disposiciones del testador escritas después de

firma. Creemos que esta parte adicional si no lleva la firma de este, así como de los

testigos, el notario carecería de valor. Creemos justificada esta posición porque solo

la nueva firma del testador avalaría estas disposiciones testamentarias posteriores a

la conclusión. Será menester también dicho caso, la firma, del notario interviniente

de los dos testigos por tratarse de un testamento público.

8. ENVIO DE PARTES AL REGISTRO.

37

Después pasa el notario los respectivos partes al registro público de testamentos de

conformidad con el artículo 2039 inciso 1 de Código Civil. Dichas partes no

incluyen en el cuerpo del testamento. Las partes complementarios que contienen el

texto integro solo serán remitidos ala muerte del testador, previa presentación del

notario del ala partida defunción y de la boleta de manda forzosa que se recava en

la beneficencia publica de la localidad y que actualmente tiene un valor de 25

nuevos soles. Sin ningún otro trámite judicial o administrativo dicho testamento ya

es ejecutable y sus efectos se retrotraerán ala muerte del testador.

Según el articulo 70 del la ley de notariado, el notario remitirá al colegio de

notarios, dentro de los primeros ocho días de cada mes, una relación de los

testamentos en escritura publica y cerrado en el mes anterior.

II. IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS

TESTAMENTARIOS.

El Art. 704 dispone que el notario que sea pariente del testador del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad esta impedido de intervenir en el otorgado del

testamento por escritura o de autorizar el cerrado. Este precepto extiende el parentesco

consanguíneo hasta el cuarto grado. Dicha restricción denota una falta de

concordancia con la norma que impide al notario, al cónyuge y a sus parientes ser

beneficiados con disposiciones testamentarias, la cual extiende el parentesco

consanguíneo hasta el cuarto grado (Art. 688).

Según el doctor RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel; el vínculo matrimonial, que

no constituye parentesco, es también causal obvia de impedimento: y que, por lo tanto,

debió ser mencionado como tal. No obstante, en su anteproyecto omitió expresarlo,

adoleciendo el actual código del mismo defecto que el anterior al no señalar hecho, el

cónyuge del notario podrá otorgar testamento ante el.8 Pues los impedimentos no se

presumen. Como anota el mismo Lanatta estos deben ser expresamente señalados por

la ley. Además, la hermenéutica jurídica aconseja que las leyes que establecen

excepciones o restringen derechos deben interpretarse de manera restringida.

Tal como hemos explicado al tratar las causantes de incompatibilidad para suceder, el

artículo 704 que se comenta impide actuar al notario que sea pariente del testador dentro

8 RODRÍGUEZ ESQUECHE; Luis Miguel; Sucesión testamentaria; Pág. 341

38

de los grados citados, mientras que la causal de exclusión legislada en el articulo 688 se

refiere al notario, sea no pariente del testador: extendiendo la inhabilidad a su cónyuge y

a sus parientes si fuera favorecidos. Como ha quedado anotado, las normas se

diferencian en que una atañe al notario, impidiendo su intervención y, la otra, el

testador limitándolo. Si no es pariente y es favorecido el notario a sus parientes

mencionados, serán nulas únicamente las disposiciones testamentarias que los

favorecen. Si el notario interviene siendo pariente, será nulo de pleno derecho todo el

testamento por adolecer de un defecto de forma tal como lo dispone el articulo 811.

1. EL NOTARIO

Es un profesional de derecho que esta autorizado para dar fe de los actos y contratos que

ante el se celebran. Formalizan la voluntad de los otorgantes, redactando los

instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los

traslados correspondientes… (ley del notario Art. 2º) y ejerce su función notarial en

forma personal, por lo tanto debe estar en pleno ejercicio de sus funciones conforme a

ley, el notario deberá incorporarse al colegio de notarios en el que registrará su firma,

publica, signo, sello, y equipos de impresión que utilizará en el ejercicio de la función,

previo juramento o promesa de honor. Pierde la autorización para dar fe de los actos y

contratos que ante el se celebran, el notario que cesa por las causales que señala

respectivamente el Art. 21 de la ley del notario.

El código civil dispone también en vía de previsión que; “El notario que sea pariente

del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, esta

impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de

autorizar el cerrado”. (Art. 704).

Por su parte su respectiva ley prohíbe al notario” autorizar instrumentos públicos en los

que se concedan derechos o impongan obligaciones a el, a su cónyuge, a sus accedentes,

descendientes y parientes consanguíneos o a fines dentro del cuarto y segundo grado

respectivamente” (Art. 17). Por la prohibición legal, nuestro código civil dispone la

nulidad de las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el

testamento, de su cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y

segundo de afinidad así como a favor de los testigos testamentarios” (Art. 688).

Por otra parte el notario esta obligado a mantener en reserva el contenido del

testamento. Su respectiva ley le prohíbe “informar o manifestar el contenido o

39

existencia de los testamentos mientras viva el testador y solo podrá hacerlo con la

presentación del certificado de defunción de su autor que es el testador”. (Art. 71 ley del

notario).

2. DE LOS TESTIGOS

Nuestro código exige la presencia de testigos en todos los testamentos que autoriza, a

excepción del ológrafo, con el objeto de que concurran al acto del otorgamiento. El

numero de los mismo se ha reducido a dos en todos los casos de testamento en escritura

pública, cerrado, militar, marítimo y aéreo: pudiendo ser uno solo en esté último. Los

que interviene como tales deben ser dos testigos hábiles, quiere decir que están en plena

capacidad de ejercicio y sin tacha alguna admisible.

Testigos de la persona idónea que con sus dichos y con sus firmas en su caso y aseverar

la verdad o falsedad de un hecho o de un acto jurídico, requeridos por los particulares o

por la ley para dar seguridad al acto y servir de prueba del mismo. El testigo que asiste

al otorgamiento de un testamento se le denomina testigo testamentario.

Cualquier persona puede ser testigo si tiene sano juicio y facultades mentales que le

permiten la percepción y la manifestación de sus ideas. Este testigo debe ser idóneo;

esto es admitido por la ley dirías “seleccionado” por determinadas condiciones para ser

testigo del otorgamiento de un testamento a cuyo acto jurídico le da solemnidad. Este

testigo es componente de la formalidad del acto adsolemnitatem. Un analfabeto, un

menor de edad, un sordomudo, puede ser testigo de un hecho mas no de un acto tan

serio como el testamento, puede ser acto para determinados hechos, pero si no reúne las

condiciones exigidas por la ley o esta impedido por esta el testigo esta impedido por

esta el testigo no es idóneo.

El código civil requiere de los testigos hábiles. Ser hábil es ser capas aunque sea

analfabeto; sin embargo esta impedido de testificar un testamento. De ahí que para este

autor, el testigo debe ser idóneo.

Sobre la presencia de los testigos tenemos tesis contrarias que no consideran necesaria

al testigo testamentario. Así José Luis Altamirano Quintero, “estima que los testigos, en

el caso del los testamentos”, son una simple reminiscencia histórica que las

legislaciones más modernas han abolido y proponen que se reforme la ley y suprima

este requisito de la presencia de los testigos por que los testigos que no tienen la

40

obligación de guardar el secreto profesional, constituyen un obstáculo para que los

testadores tengan la seguridad de sus disposiciones testamentarias”.

Particularmente creemos que este último argumento en nuestro medio no es del todo

cierto. La presencia de testigos se mantiene en la costumbre como una garantía de los

actos negociables y de interés particular. Siempre recurrimos a los testigos, por que

creemos que ellos ratifican nuestros actos, inclusive en algunos casos, los consideramos

con mayor eficacia que “un simple papel escrito”. De manera que por nuestra parte

dejamos la disposición legal al respecto en su sitio sobre el requisito de los testigos

testamentarios hasta otros tiempos,. Es mas nuestra legislación civil da por aceptado que

el testigo debe gozar de capacidad de ejercicio de sus derechos y de algunos otros

requisitos como la expulsión de vínculos de parentesco con el testador y con el notario

ante quien se otorga el testamento. Las disposiciones expresas sobre los impedimentos

para ser testigo testamentario constituyen la exención de la regla general que es la

capacidad civil ante dicho. El legislador del último código civil considera que “al testigo

testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, se le

tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado” (Art. 706). Lo notorio

es la voz o la noticia que es conocido pública. La opinión común que es el sentir en que

coincide la generalidad de las personas o de la gente sobre determinado acto o asunto.

De manera que el impedimento no es publico al momento de la intervención del testigo

y la generidad de las personas estima convenientes su aceptación a tal testigo con

impedimento no conocido, se le tiene como hábil y concientemente resulta idóneo como

testigo testamentario.

La enumeración de los impedidos para ser testigos testamentarios no es referencial.

Resulta taxativa, están excluidos ellos y nadie más. Otros regimenes especiales para

testificar en otros actos-como en el matrimonio (art. 259) y las prohibiciones para

declarar como testigo en procesos (art. 229 del Código Procesal Civil) no son

aplicables. Los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente ha quedado así

superada la imposibilidad de testar de la mujer a la que se refiere el articulo 683,inciso

2, del código de 1852, y el articulo 50, inciso 1, de la antigua ley de notariado; al

haber declaración expresada del ponente del libro de sucesiones y al no impedirlo al

articulo pertinente.

41

El régimen de testigos es en unos casos más severos que el del testador. Así, como se

verá más adelante, el sordo, el ciego y el mudo, que pueden otorgar testamento, no

pueden ser testigos testamentarios.

Lanatta recomendó mucho que los testigos sean personas idóneas, pues de acuerdo a

nuestro régimen procesal, los testigos pueden ser posteriormente citados para

declarar sobre la autenticidad y realidad del testamento.

Además de los impedimentos, el ponente incluyo un articulo, el 706, que declara

lo siguiente: Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notario al

tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera

considerado.

El artículo 705 señala que están impedidos de ser testigos testamentarios los

siguientes:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento

2. Los sordos, los ciegos y los mudos.

3. Los analfabetos.

4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus

cónyuges ascendientes, descendientes y hermanos.

5. Los que con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso

anterior.

6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la

declaración testamentaria.

7. El cónyuge y los parientes del notario dentro del cuarto grado de de

consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de

otros notarios.

8. Los cónyuges en un mismo testamento.

3. IMPEDIMENTOS.

El código civil de 1984 en su Art. 705 ha declarado impedidos de ser testigos

testamentarios a los siguientes:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento. Sobre este punto ya hemos visto

quienes no pueden otorgar testamento.

42

2. Los sordos, los ciegos, los mudos.

Naturalmente los primeros no podrán oír la manifestación testamentaria; los

ciegos no podrán firmar el testamento y los mudos no darán ninguna declaración si

fuera necesario su concurrencia judicial como testigo de cualquier testamento.

3. Los analfabetos. De ellos ya hemos indicado que son personas hábiles para

otorgar testamento por escritura pública, pero su condición de analfabeto le priva

de leer y de firmar como testigo testamentario.

4. Los herederos, y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus

cónyuges, accedentes , descendientes y hermanos claro no pueden ser testigos que

puedan dar fe de los actos que les beneficia por que estos son los beneficios del

acto testamentario.

Entendemos que el legislador busca la mayor libertad al testador en la declaración

de su voluntad así como la mayor seriedad al acto testamentario. Lo que no

entendemos es el porque de la restricción de la libertad del testador para elegir a

sus testigos, puesto que solo él y no el notario y no otra persona es quien designa a

personas de su confianza para que presencien su acto testamentario que bien

pueden ser su heredero y su legatario. El primero a quien no ha de desheredar y al

segundo, a quien le dejará un legado sin que se lo exija. Podemos aceptar el

impedimento del heredero, por razones de moral y de armonía familiar; pero, si

una persona es llamada como testigo sinsabor que será beneficiada, en el momento

del acto testamentario, como el legatario quien por impedimento legal tendrá que

abandonar el acto y este no podrá continuar con un solo testigo. Además , si el

testador tiene herederos de los tres primeros ordenes, por que el impedimento de

los parientes como testigos; si solo podría darse la circunstancia de legatario.

5. Los que tienen con el testador vínculos de relación familiar indicados con el

inciso anterior, se trata del parentesco directo con el testador. Ese numeral impide

que el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y hermanos del testador sean

testigos testamentarios, en razón del supuesto de la influencia o de la coacción

sobre quien otorga testamento.

43

6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito si no con la

declaración testamentaria. Es prudente impedir la presencia como testigos de los

que tienen interés en el patrimonio hereditario, puesto que les asiste el derecho al

cobro de su deuda, por lo tanto, están impedidos de intervenir en el acto

testamentario.

7. El cónyuge y los parientes del notario dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros

notarios. El contenido de este numeral tiene relación con los dispuestos con los

artículos 688, que declara la multitud de las testamentarias a favor del notario ante

el cual se otorga el testamento de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado

de consanguinidad y segundo de afinidad así como a favor de los testigos

testamentarios. El numeral lleva un agregado: el de impedir a los dependientes del

notario ante quien se otorgue al testamento o de otros notarios con lo que se evita

los riesgos de la influencia como ya lo hemos dicho en el fondo, es el testador

quien debe escoger a los testigos de su determinación testamentaria, fundamento

con el cual se excluye la participación de los parientes y dependientes del notario

y de otros notarios que por su afinidad o lealtad con el colega pueden prestarse a

ejercer influencias en el testador.

8. Los cónyuges en un mismo testamento.

Auque no me convence el pedimento a los cónyuges como testigos de un acto

testamentario llevamos la voluntad del testador, aceptamos que se prefiera a

personas distintas como testigos testamentarios. Es posible que el legislador a

querido evitar la influencia de un cónyuge sobre como testigos en caso de una

declaración judicial derivada del testamento en la que podría ver discrepancias

entre los cónyuges testigos con algún peligro para la armonía familiar.

44

45

TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICA

En .................., a .................. de .................. del 200.......

Ante mí, ........... Notario Público de la Plaza de ....................... con residencia en la

misma comparece.

Don ..........., mayor de edad, casado, empleado, vecino de ..........., con domicilio

en .................... y con DNI...........

El compareciente manifiesta en mi presencia y en la de los testigos presentes cuyos

nombres se expresaran después, que desea otorgar, testamento ordinario en la Escritura

Pública y encontrándose a mi juicio y al de dichos testigos con capacidad legal bastante

para ello, lo lleva a cabo con arreglo a los siguientes extremos:

PRIMERA: Manifiesta el otorgante que es natural de ..............., provincia

de ................, hijo matrimonial de .................... y ....................., ambos fallecidos y

hallándose casado en únicas nupcias con ............. de cuyo matrimonio tiene dos hijos,

A............. y B............... ambos solteros y mayores de edad.

SEGUNDO: Instituye únicos y universales herederos a sus hijos, y a los demás que

pueda tener en lo sucesivo, señalando que en caso que alguno fallezca antes que él, sea

sustituido por su descendencia, todo esto sin perjuicio de la cuota que la ley concede a

la cónyuge viuda.

TERCERA: Revoca y anula todas las disposiciones testamentarias otorgadas con

anterioridad a la presente.

Tal es Testamento que formaliza Don............... en mi presencia y a la de los testigos

instrumentales Don................. y Don.............., mayores de edad y vecinos

de ................., calle......................., y calle.............................. respectivamente.

46

Leído este testamento en alta voz por mí, el Notario Público y el testigo

testamentario......... manifiesta que el contenido está conforme con su voluntad y así lo

firma con los testigos.

De todo lo cual doy a conocer al testador, de que este testamento se ha otorgado en un

solo acto, de que se han cumplido las formalidades que exige el art. ................. del

vigente Código Civil, y que se firma a las ............. horas de hoy en mi despacho, y doy

fe de cuanto se contiene en este instrumento público extendido en ........... pliegos

de .......... serie......................., N° ..............., yo , el Notario.

LEGISLACIONArtículo 691º.- Tipos de testamento

Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el

ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previstas en

este titulo, son el militar y el marítimo.

Del Registro de Testamentos

 Art. 67º- En este registro se otorgará el TESTAMENTO en escritura pública y cerrada

que el Código Civil señala. 

Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente

Ley establece para estos actos jurídicos. 

Art. 68º- El notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y

el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. 

  (*)(**) Texto según el Art.1° de la Ley Nº 27094 de 28-4-1999

(***) Texto según el Art.2º de la Ley N 27094 de 28-4-1999

Art. 69º- Son también de observancia para el registro de testamentos las normas que

preceden en este Título, en cuanto sean pertinentes. 

Art. 70º- El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho días de

cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en

el mes anterior.

Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de

inspección. 

Art. 71º- Se prohíbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los

testamentos mientras viva el testador. 

47

El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del

certificado de defunción del testador. 

Art. 72º- El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido

a solicitud de éste. 

Art. 73º- El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al

Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su

otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del

testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. 

RESUMEN

I. GENERALIDADES

La sucesión testamentaria regula la transmisión de bienes que hace el causante para

después de su muerte mediante un acto solemne escrito llamado testamento que

contiene su libre y última voluntad. El testamento puede ser por escritura pública o por

documento privado.

1. CONCEPTO

El testamento es el acto jurídico unilateral mediante el cual una persona decide y

expresa la forma en que se dispondrá de su patrimonio a su fallecimiento. es el

instrumento notarial por excelencia ya que es el único que el notario extiende

(tratándose de testamento por escritura publica) de su puño y letra en registro especial,

con la obligatoria intervención de dos testigos.

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para

ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro

después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con

las formalidades que ésta señale.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento,

aunque el acto se limite a ellas.

Son incapaces para otorgar testamento:

Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46 del Código Civil

Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del

mismo cuerpo legal.

48

Los que carecen, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el

otorgamiento de este acto.

El carácter personal y voluntario del acto testamentario, se manifiesta en que las

disposiciones testamentarias deben para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de

un tercero.

EL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

A diferencia del testamento cerrado o el ológrafo, tiene ventajas evidentes, pues,

producido el fallecimiento del testador adquiere vigencia inmediata.

El registro de testamentos, será llevado en forma directa por el Notario, para garantizar

la reserva que la ley del notariado establece para este tipo de acto jurídico.

El Notario observará estrictamente en el otorgamiento del testamento por escritura

pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil.

Se prohibe al Notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos

mientras viva el testador.

El Informe o manifestación deberá hacerse por el Notario, sólo con la presentación del

acta de defunción del testador.

El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a

solicitud de éste.

Finalmente, cabe precisar, que el testamento para su otorgamiento no requiere de

minuta, sólo que el testador le manifieste o entregue personalmente al Notario las

disposiciones de su última voluntad.

El Notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de

Testamentos, mediante parte que contendrá:

La fecha de su otorgamiento,

Las fojas donde corre extendido en el Registro,

El nombre del Notario

El nombre del testador con sus generales de ley

Los nombres y generales de ley de los testigos

Los inmuebles y demás bienes que hubiese enumerado al otorgar el testamento

La constancia de su suscripción

En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.

49

FORMALIDADES Y APLICACIÓN DEL TESTAMENTO

Siguiendo a PALACIO PIMENTEL las formalidades del testamentoson: Están

enumeradas en el código vigente, en su art. 696 y que pueden agruparse en:

1. Unidad del acto.- Esto quiere decir que deben estar reunidos en un solo acto y,

desde el principio hasta el final: el testador, el Notario y dos testigos testamentarios

hábiles, que supieran leer y escribir. Si la facción de este testamento público, se tendrá

que dejar constancia de tal hecho y, al continuarlo, deberán reunirse las mismas

personas. Tratándose de los testigos testamentarios, si uno o dos no son habidos, serán

sustituidos por otros.

Preciso es hacer notar que el Notario Público interviniente no debe ser, con relación al

testador, su pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) o

segundo de afinidad (cuñados entre sí) (Art. 704). Tampoco podrá el Notario impedido

por esta relación parental, autorizar un testamento cerrado. Ello obedece al propósito de

impedir que una. persona interesada Directa o indirectamente, como pariente, actúe

como Notario Público, en su propio beneficio quizás o en perjuicio de otros

determinados parientes del testador.

A los dos testigos testamentarios les alcanza los "impedimentos" señalados por el Art.

705 del actual C.C. esto es, ninguno de los testigos podrán ser incapaces de otorgar

testamento (Véase el artículo 687, antes mencionado). No pueden ser testigos, los

analfabetos, sordos, mudos o ciegos; esto es, deben ser "hábiles", corno se dijo

anteriormente.

Tampoco pueden actuar como testigos las personas señaladas en el testamento como

herederos, o como legatarios. Es más, la prohibición se extiende a los supuestos en que

sean instituidos en dicho testamento como herederos o legatarios; el cónyuge del

testigo, sus ascendientes, sus descendientes o sus hermanos. Ningún testigo con estos

impedimentos podrán intervenir como tal en un testamento público.

De igual modo, no pueden ser testigos testamentarios todos quienes tengan con el

testador esos mismos vínculos parentales, anteriormente indicados. Ni el esposo o

esposa del testador puede ser testigo, ni sus hijos, nietos, bisnietos, padres, hermanos,

abuelos, y bisabuelos.

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Igualmente están impedidos de ser testigos testamentarios los acreedores del testador,

cuando no pueden justificar su crédito, sino con la declaración testamentaria, conforme

al inc. 6 del Art. 705, antes citado.

Tampoco pueden ser testigos, dos cónyuges en un mismo testamento. Igualmente, no

puede ser testigo testamentario, el cónyuge y los parientes del Notario dentro del 4°

grado de consanguinidad y 2° de afinidad. Tampoco los dependientes del propio Notario

interviniente y aun los dependientes de otros Notarios públicos.

A pesar de los casos de impedimentos previstos expresamente por el Código, si el

testigo testamentario cuyo impedimento no pudiera ser advertido no fuera notorio al

momento de su intervención en la facción del testamento, se permite, tenerlo como

testigo hábil, "si la opinión común", dice el Art. 706, así lo hubiera considerado.

2. Como un otro requisito de validez de todo testamento por escritura pública está el de

que "el testador exprese por si mismo su voluntad". De acuerdo al Art. 687 del Código

Civil derogado, se entendía que la manifestación de voluntad del testador debía ser oral.

El art. 696 del Código vigente de 1984 amplía y, al mismo tiempo aclara, el inciso

segundo del artículo 687 antes mencionado, permitiendo y dando más libertad al

testador, de tomar o escoger cualquiera dé las dos alternativas siguientes:

Dictar de viva voz su testamento al Notario Público para que él lo escriba exactamente;

o b) Alcanzarle al Notario "por escrito". las disposiciones que desea expresar. (Inc. 2°).

3. Que el Notario escriba el testamento en su Registro. Es el funcionario que da fe de

la manifestación válida de la última voluntad del testador, garantizando la realidad y

veracidad del acto, lo que es importante. El testamento no puede ser escrito a máquina,

ni por otra persona que no sea el propio Notario y de su puño y letra.

El Notario debe cuidar de no estar él, impedido de intervenir, conforme al artículo 704,

ya mencionado antes. Además, que lo haga dentro de su jurisdicción territorial,

probando la identidad del testador y la libertad con que procede. En cuanto a la

redacción, como toda "Escritura", deberá constar de Introducción, cuerpo y conclusión.

4. Que sea leído clara y distintamente por el Notarle, el testador y el "testigo

testamentario" que éste elija, a fin de comprobar la correspondencia entre lo escrito por

el Notario y lo que expresó el testador.

Si el testador es sordo, será él mismo quien lo lea y si os ciego o analfabeto, la lectura

corre a cargo del propio Notario y uno de, los testigos que designe el testador.

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Verificación de la expresión de la última voluntad del testador. Los incisos 6 y 7 del

Artículo que estamos examinando o sea el 696, contiene las prescripciones que

garantizan que el testamento por escritura pública trasunte fielmente los deseos y la

voluntad del testador, para lo cual el Fedatario o Notario interrogará al testador, después

de la lectura de cada cláusula, si lo leído corresponde a lo dictado o dicho por éste,

dejando constancia escrita de su respuesta, ya sea que contenga su conformidad, u

observaciones o aclaraciones hechas por el testador. Si se hubiera incurrido en error,

éste será subsanado.

Que el testador, los testigos y el Notario firmen, el testamento en el mismo acto, en cada

una de las páginas y al final (incisos 4 y 8 del Art. 696). Si el primero no sabe o no

puede firmar, lo hace el testigo que él designe.

EL NOTARIO

Es un profesional de derecho que esta autorizado para dar fe de los actos y contratos que

ante el se celebran. Formalizan la voluntad de los otorgantes, redactando los

instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los

traslados correspondientes… (ley del notario Art. 2º) y ejerce su función notarial en

forma personal, por lo tanto debe estar en pleno ejercicio de sus funciones conforme a

ley, el notario deberá incorporarse al colegio de notarios en el que registrará su firma,

publica, signo, sello, y equipos de impresión que utilizará en el ejercicio de la función,

previo juramento o promesa de honor. Pierde la autorización para dar fe de los actos y

contratos que ante el se celebran, el notario que cesa por las causales que señala

respectivamente el Art. 21 de la ley del notario.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS

TESTAMENTARIOS.

El Art. 704 dispone que el notario que sea pariente del testador del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad esta impedido de intervenir en el otorgado del

testamento por escritura o de autorizar el cerrado. Este precepto extiende el parentesco

consanguíneo hasta el cuarto grado. Dicha restricción denota una falta de

concordancia con la norma que impide al notario, al cónyuge y a sus parientes ser

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beneficiados con disposiciones testamentarias, la cual extiende el parentesco

consanguíneo hasta el cuarto grado (Art. 688).

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