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Bogotá, D.C. octubre 20 de 2004. Señores: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Bogotá. Referencia: Solicitud de Espectro por parte de los operadores de TMC. Respetados Señores: De conformidad con los lineamientos establecidos en la página Web del Ministerio de Comunicaciones, en torno a la posibilidad enviar comentarios relativos a la “propuesta para el otorgamiento de espectro adicional a los operadores de telefonía móvil celular en Colombia”, procedo a elevar ante ustedes las siguientes acotaciones, tendientes a demostrar la improcedencia de dicha propuesta. 1. El sector móvil: Al interior de la propuesta se establece, a título de objetivo del Ministerio de Comunicaciones, el “garantizar las condiciones necesarias para permitir un desarrollo adecuado del sector móvil, lo cual a su vez debe repercutir en una mejor oferta de servicios, por tal motivo se hace necesario analizar la viabilidad de entregar espectro adicional”. Con respecto a este punto, resulta pertinente inicialmente aclarar que el sector móvil, lo constituyen en general los actuales operadores de TMC1, y el actual operador de PCS2 y, desde un punto general y amplio también los operadores del servicio de Trunking3. Empero, al hablarse de manera indiscriminada del desarrollo y crecimiento de los servicios móviles, no podría dejarse de lado la situación de los futuros operadores de servicios de comunicación personal – PCS, según lo establece y manda la ley 555 del año 2000. 2. El espectro para los operadores móviles. La dinámica jurídica en torno al tema del uso del espectro electromagnético en nuestro medio tiene su eje de referencia principalmente en los fallos de la Corte Constitucional. Es frondosa la jurisprudencia existente dentro de la cual vale la

1 Por una parte BELLSOUTH S.A. operador de la banda B y el grupo de COMCEL, conformado por COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. en la Banda A. 2 COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP 3 Sistemas de Acceso Troncalizado

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pena citar algunos ejemplos: T-081-93, C-089-94, C-189-94, C-318-94, C-423-95, C-586-95, C-093-96, C-310-96, C-382-96, C-350-97, C-445-97, C-298-99 y C-309-99. La discusión que históricamente ha involucrado el artículo 75 de la Carta Política versa principalmente sobre el “uso” del Espectro Electromagnético por parte de los asociados para establecer o fundar medios de comunicación en desarrollo del precepto establecido en el artículo 20 de la misma norma. Secundariamente, aparece la discusión sobre el deber estatal de reglar este recurso público y el deber ciudadano de acatar esa reglamentación. Y finalmente, se encuentra la jurisprudencia referente a las competencias del Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión frente al espectro electromagnético (artículo 76 C.P.). Encontramos un típico ejemplo de esta posición en la Sentencia No. C-189/94 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) al decir en sus apartes: “El Espectro Electromagnético es bien público que forma parte del espacio Colombiano es inenajenable e imprescriptible, y está sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades y en los términos que fije el legislador. El Estado puede intervenir por mandato de la ley para garantizar el pluralismo informativo y la competencia y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del citado bien. La radio, la televisión, la telefonía, la difusión por cable, el telégrafo, el télex, etc, son algunos de los medios que utilizan el espectro electromagnético para enviar y recibir mensajes, y en general toda clase de datos o información. Por tanto también ven limitada su libertad de fundar medios masivos de comunicación, pues al hacer uso del espectro electromagnético, tienen que subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan.” En lo que tiene que ver con el espectro radioeléctrico utilizado por los operadores móviles, la realidad es que la rápida evolución de la tecnología inalámbrica y la siempre cambiante demanda del mercado, hacen difícil para los reguladores del espectro pronosticar qué servicios estarán disponibles o qué banda de frecuencia será eficiente para un servicio dado en el futuro cercano. La valoración de las demandas del público para un servicio determinado es aún más difícil. Por lo tanto, el deber del administrador del espectro es el de adoptar un enfoque flexible caso por caso y siempre basado en el mercado. Una mala planificación de largo plazo tendrá como resultado ineludible la incapacidad del administrador del espectro para dar cabida a la introducción de nuevos servicios, efecto a todas luces indeseable. Bajo este entendimiento, es que el Ministerio de Comunicaciones, a título de competencia, tiene a su cargo la administración del espectro electromagnético, función ésta que comprende tanto el otorgamiento de los permisos previos a la

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prestación de los correspondientes servicios, como las posteriores y eventuales ampliaciones, extensiones, renovaciones o modificaciones, de las condiciones de uso del espectro inicialmente otorgado para efectos del respectivo servicio. 3.- La ley 555 de 2000 frente a la solicitud de los operadores de TMC. En este orden de ideas, si bien es claro que el Ministerio de Comunicaciones es la entidad competente para efectos del trámite de la solicitud elevada por los operadores de TMC, tal entidad no puede –específicamente en lo que tiene que ver con el espectro para operaciones de servicios móviles- perder de vista que por mandato del artículo 12 de la ley 555 de 2000: “Se otorgarán nuevas concesiones adicionales a las previstas en el artículo 11, para la prestación de Servicios PCS que se regulan en la presente ley, después de tres años contados a partir de la promulgación de esta ley, El mecanismo para otorgar nuevas concesiones será la subasta” . De conformidad con los términos del transcrito artículo 12 de la Ley 555, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, es evidente que el Ministerio de Comunicaciones, como autoridad encargada de la administración, control y gestión del espectro radioeléctrico, le corresponde, toda vez que la norma en cuestión es de carácter imperativo más no facultativo, “después de tres años contados a partir de la promulgación de esta ley”, otorgar nuevas y adicionales concesiones, para efectos de la prestación del servicio móvil PCS. En lo que se refiere al plazo legalmente previsto, la Ley 555 de 2000, fue publicada el 7 de febrero de 2000 en el Diario Oficial No.43.883, entendiéndose así que a partir de ésta fecha, deberán iniciarse a contar los tres años previstos en la norma. En este orden de ideas, se infiere que el Ministerio de Comunicaciones, desde el pasado 7 de febrero de 2003, tiene a su cargo la obligación de otorgar nuevas concesiones para la prestación del servicio PCS, obligación ésta que, evidentemente por unas u otras razones, no se ha visto cumplida por dicha entidad4. En conclusión, si bien el Ministerio podría y se encuentra facultado para otorgar –aún directamente- espectro adicional a los operadores de telecomunicaciones que lo soliciten –previo el cumplimiento de los requisitos de ley- como dicho otorgamiento adicional, de conformidad con los lineamientos previstos al interior de la propuesta presentada por el Ministerio de Comunicaciones, sería dentro del rango de la frecuencia de 1900 MHz, al interior de la cual se encuentra ubicada la prestación

4Es importante establecer que si bien el Ministerio de Comunicaciones el 22 de Abril de 2003, puso a conocimiento del público en general el proyecto de resolución por medio del cual se atribuye la frecuencia de prestación de los futuros servicios de PCS, actualmente dicha Entidad no ha otorgado dichas frecuencias, deduciéndose así el citado incumplimiento.

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típica del servicio PCS5, es evidente que de manera previa a la entrega de tal espectro, el Ministerio debería dar cumplimiento al citado artículo 12 de la Ley 555 de 2002, toda vez que se reitera, al interior del ancho de banda que se pretende otorgar a los operadores de TMC, se encuentran normalmente los subrangos empleados para efectos de la prestación del servicio de comunicación personal. Por tanto, de llevarse a cabo el mencionado otorgamiento adicional por parte del Ministerio de Comunicaciones, sin el previo cumplimiento por parte de éste de la obligación contenida en el artículo 12 de la Ley 555 de 2000, implicaría que el Ministerio estaría otorgando un espectro reservado como primera medida, para las futuras concesiones del servicio PCS. Recordemos además que la ley 555 impone: i) Una licitación para el otorgamiento de la segunda concesión de PCS y ii) El mecanismo de subasta. Así las cosas, otorgar directamente a los operadores de TMC una banda que por su naturaleza debiera estar reservada para los futuros operadores de PCS, conllevaría privar al Estado de la posibilidad de obtener más recursos de los que actualmente ofrecen los operadores de TMC, pues eventualmente mediante el mecanismo de subasta podrían obtenerse sumas superiores. 4.- Asimilación del servicio de TMC con el de PCS: Indica la ley 555 de 2000 que: "Los servicios de Comunicación Personal PCS, son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos, e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando las bandas de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones." Recapitulando, los PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, de cubrimiento nacional, cuya característica fundamental es el espectro radioeléctrico asignado6. De manera que si el Ministerio de Comunicaciones asigna a los operadores de TMC un rango de espectro similar al que típicamente utilizan los operadores de PCS, en la práctica lo que estaría haciendo es asimilando el servicio de TMC al de PCS. 5 Utilizan una banda de alta frecuencia (típicamente en 1.8-2 Ghz) 6 El Ministerio de Comunicaciones asignó conforme a la Resolución 1512 del 12 de octubre de 2000, las siguientes bandas de frecuencia radioeléctricas para los servicios PCS cuales son:

• Recepción de Estación base 1895,00 MHz-1910, 00MHz. • Transmisión de Estación base 1975, 00 MHz-1990, 00 MHz.

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Y es que, en la práctica con el otorgamiento de espectro adicional a los servicios de TMC al interior de la banda de frecuencia en que típicamente operan los servicios PCS, se estaría desbordando la naturaleza misma del servicio de TMC, toda vez que es de la esencia legal de éste último, el operar en una banda de frecuencia comprendida entre los 800 y los 900 MHz, de ahí que la propuesta elevada por el Ministerio de Comunicaciones, relativa a la viabilidad de otorgar espectro adicional a los operadores de TMC en la banda de 1900 MHz, evidentemente entraría a desbordar la naturaleza jurídica del servicio de telefonía móvil celular, y entraría a asimilarlo con el servicio de PCS. La verdad, es que en estos momentos del estado del arte de las telecomunicaciones la única diferencia perceptible entre los servicios de PCS y TMC son los rangos de espectro asignados a cada uno de ellos Recordemos que en su momento, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés), le dio un nombre a cada una de estas bandas de frecuencia radial. Llamó “celular” a la banda de 800MHz y “PCS” o Servicios de Comunicación Personal a la banda de 1900MHz. La banda era pues, desde el nacimiento de estos servicios, su elemento distintivo. La realidad es actualmente que las empresas que operan redes CDMA o GMS, ya sea en la banda “PCS” de 1900 MHz o en la banda “celular” de 800 MHz, utilizan exactamente la misma tecnología para sus transmisiones, pero a frecuencias diferentes, por lo mismo, asimilar a los servicios TMC en la misma banda de los PCS, constituye en la practica, otorgar a los operadores de TMC un “título habilitante” para prestar servicios PCS y desplazar de plano, la posible presencia de un segundo operador del servicio PCS, pues éste último encontraría el mercado ya saturado. Y es que reiteramos que si bien es cierto que los servicios de TMC y PCS comparten ciertas notas comunes, al interior de las cuales llama la atención la relativa a que el espectro asignado constituye un elemento esencial y diferencial de cada uno de éstos. En otras palabras, la diferencia entre uno y otro, la constituye la banda del espectro radioeléctrico utilizado para la prestación de cada uno de éstos7, de ahí que si eventualmente se otorgara espectro adicional a los servicios de TMC en la banda de frecuencia en la que actualmente se encuentran los servicios de PCS, aquellos, entrarían a gozar de un elemento esencial y de ahí constitutivo de éstos últimos, lo cual, evidentemente, desbordaría la naturaleza jurídica que envuelve a los servicios de TMC.

Por último, vale la pena agregar en este punto que, aunque efectivamente los servicios de TMC y PCS comparten ciertas calidades y condiciones, y que ambos 7En tratándose de los operadores de TMC, la banda de frecuencia de sitúa entre 800 y 900 MHz. La de los servicios PCS es de 1900 MHz.

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servicios pueden considerarse como afines, no se está en presencia, como ya lo dijo la H. Corte Constitucional de dos servicios exactamente iguales8, siendo uno de los elementos diferenciadores de los mismos, el uso de una banda de frecuencia distinta por cada uno de éstos.

En este orden de ideas, de los argumentos previamente esbozados, se deducen las siguientes conclusiones: • El Ministerio de Comunicaciones, es la entidad competente para efectos de la gestión, administración y control del espectro radioeléctrico, entendido éste como especie del electromagnético. • Aún mediando razones como el crecimiento y desarrollo del mercado de los servicios móviles y en últimas, el beneficio de los usuarios finales de dichos servicios, el Ministerio de Comunicaciones no puede entrar a incumplir contenidos legales que le son efectivamente exigibles, como lo es, el artículo 12 de la Ley 555 de 2000. • En los términos del precitado artículo 12 de la Ley 555 de 2000, le corresponde al Ministerio de Comunicaciones, a partir de Febrero de 2003, otorgar nuevas concesiones, para efectos de la Prestación de Servicios PCS, implementando para éste fin, el mecanismo de la subasta. • De ahí que el Ministerio de Comunicaciones no puede, sin previo cumplimiento de la precitada obligación contenida en el artículo 12 de la Ley 555 de 2000, otorgar espectro adicional a los operadores de TMC en el segmento de la frecuencia de 1900 MHz típico de los servicios PCS. • Como actual elemento diferenciador de los servicios de TMC y PCS, se encuentra el de la banda del espectro radioeléctrico utilizado para la prestación del servicio, la cual, en tratándose del servicio de TMC se encuentra entre 800 y 900 MHz, y para el de PCS, es del 1900 MHz. • Si es de la esencia del servicio PCS que la banda de frecuencia del mismo sea de 1900 MHz, de otorgársele al servicio de TMC un segmento adicional del espectro en dicha banda, se estaría dotando al servicio de TMC de una nota esencial, propia y característica de los de TMC. Atentamente, Isaac Alfonso Devis Granados 8Sentencia C-1268 de 2000 de la Corte Constitucional.