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DERECHOS HUMANOS Y ADOPCIÓN.
REFLEXIONES SOBRE LAS OBSERVACIONES PRESIDENCIALES
AL DECRETO LEGISLATIVO 282 DE LA LEY ESPECIAL DE ADOPCIONES.
(Primera parte).
Mario Francisco Mena Mendez1
5/abril/2016
Paper para la reflexión de los actores
académicos, militantes y operadores
de los derechos de la niñez y la adolescencia en El Salvador.
I. INTRODUCCIÓN.
En El Salvador existe consenso sobre la necesidad de promulgar un nuevo ordenamiento jurídico
sobre la Adopción. En el ordenamiento vigente existen deficiencias sustantivas que afectan las vidas
de los menores de edad, sus familias y de las familias que de buena fe quieren adoptar a una niña,
niño o adolescente (NNA). En materia procedimental subsisten graves deficiencias, vacíos y
anomias que prolongan innecesariamente el proceso en sus dos etapas administrativa y judicial.
Precisamente por la situación compleja del tema la ley de protección integral de la niñez y la
adolescencia, LEPINA, vigente desde 2009, no incluyó la reforma de la normativa de la adopción,
pero a esta fecha es insostenible seguir postergando la respuesta a este problema.
La Presidencia de la República entregó a la Asamblea Legislativa el 9 marzo recién pasado el
documento con las observaciones al decreto legislativo 282 que contiene la Ley Especial de
1 Abogado y consultor en Derechos Humanos, Familia y Niñez. Las publicaciones y el CV del autor están
disponibles en http://independent.academia.edu/MarioMena1 y http://es.slideshare.net/sebastianmf Información de contacto: [email protected] Tw @MarioMenaMendez y FB mario.menamendez
Este artículo tiene derechos de autor, se autoriza su distribución citando la fuente.
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Adopciones (LEA) y en ella consigna su apoyo para que las NNA de El Salvador tengan una nueva
ley en esta materia. El documento contiene 15 puntos con observaciones sobre un extenso número
de los 137 artículos del decreto. La amplia cantidad de artículos observados se debe a que diversas
figuras, por ejemplo la “familia sustituta pre adoptiva”, se encuentran contenidas en varias de sus
disposiciones. En este artículo están considerados 12 de los 15 puntos como una decisión
deliberada para centrar el debate en las disposiciones que afectarían al Sistema de protección
integral regulado en la LEPINA. Es decir, que el propósito de este artículo no es agotar el estudio de
las observaciones presidenciales sino visibilizar como referente central del debate la eventual
afectación al sistema de protección integral de derechos de la niñez y la adolescencia (en adelante
el sistema, sistema de protección o sistema de protección integral). La propuesta consiste en
aprovechar la coyuntura de la decisión presidencial de emitir observaciones al decreto legislativo
como una oportunidad para reflexionar en el sistema de protección integral, sobre su pertinencia y su
aporte a los derechos de la NNA, pero también para reflexionar sobre su rumbo, logros y tropiezos y
para evaluar los avances en la atención de miles de NNA que sufren la miseria y que padecen la
migración irregular, el acoso de pandillas y la exclusión de la estimulación en la primera infancia, etc.
Puede que detrás de lo que este artículo considera amenazas al Sistema, en realidad subyace el
deseo de mejorar su funcionamiento. No lo se, es solo mera especulación.
La coyuntura a partir de las observaciones presidenciales es propicia también para extender la
reflexión a la articulación entre la LEA y la LEPINA. Las ideas de este paper buscan aprovechar este
momento y animar a los colegas operadores del sistema de protección integral a tomar conciencia
para estar atentos a las repercusiones a partir de la vigencia de la LEA. No hay pretensiones
académicas de profundizar en el tema de la adopción, sino aportar, provocar y movilizar opiniones
en defensa del sistema de protección integral como herramienta para el ejercicio de los derechos de
la niñez salvadoreña.
El paper dista mucho de las formalidades de un ensayo debido al reloj de la historia. Estamos en
medio de una coyuntura que puede pasar muy rápida, y la reflexión es precisa antes que la
Asamblea Legislativa decida su reacción sobre las observaciones del decreto. Para eso son los
paper para proponer ideas en caliente, sobre acontecimientos en desarrollo. Pido a los colegas del
sistema de protección que den por descontado que faltan muchas aclaraciones, pies de página, citas
de textos, hay citas de ley con el mínimo para su comprensión, pero la historia apremia. Hizo falta un
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proceso más riguroso de edición, corrección y confrontación de ideas. Pido disculpas por semejantes
apuros.
En este artículo también se ofrecen los motivos para objetar dos de las observaciones presidenciales
por considerar que no abonan a mejorar la calidad del sistema de protección integral y tampoco son
funcionales al ejercicio de los derechos de las NNA en el trámite de la adopción.
Finalmente como cierre introductorio debemos tener en cuenta que el Sistema de Protección integral
creado por la LEPINA es el tercer ensayo de El Salvador por contar con un modelo de políticas
públicas para garantizar a la NNA sus derechos2. La exclusión y la miseria en que viven la mitad de
las NNA en El Salvador no nos permiten fallar otra vez. El Sistema de Protección Integral de la niñez
tiene apenas siete años desde su creación y los países que han optado por este prototipo han
caminado no menos de una década para sentar las bases de su institucionalidad3. Es nuestra
responsabilidad ética como operadores, académicos y militantes de los derechos de la niñez, con
sentido de nación, aportar nuestra energía, pensamiento y propuestas para contribuir a que nuestro
sistema de protección integral continúe en la trayectoria, por la ruta de su desarrollo.
Por la premura declarada el paper se divide en dos partes, antes de quince días se publicará la
segunda parte. Agradezco la acogida a esta primera parte y su comprensión por la espera de la
segunda parte.
2 Antes de la vigencia de la CSDN el primer impulso estuvo enfocado en la creación de los tribunales
tutelares de menores. Después que el país ratificó la CSDN, el segundo impulso fue la creación del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor en 1993, el Código de familia en 1994, la ley del menor infractor y su respectiva ley de vigilancia. El tercer impulso es el que se produce a partir de la LEPINA.
3 La ola de reformas en América Latina ha estado acuerpada por el Instituto Interamericano del Niño, ver el
documento “Prototipo Base del Sistema Nacional de Infancia”. Instituto Interamericano del Niño, IIN. Montevideo. 2002
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II. NOCIONES BÁSICAS SOBRE EL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE
LAS NNA.
II. 1 La integralidad de los Derechos Humanos (DDHH)
Para entrar al estudio de las observaciones presidenciales es importante contextualizar los DDHH de
la NNA en el principio de la integralidad. La ratificación de El Salvador de la Convención Sobre los
Derechos del Niño (CSDN) en 1990, significó el reconocimiento de los DDHH de la NNA. Con esta
decisión normativa el Estado salvadoreño se ha obligado con el principio de la integralidad de los
DDHH reflejado en tres compromisos: a) Sujetos: Todas las NNA, deben gozar de las condiciones
para el ejercicio de sus DDHH de acuerdo a su singularidad; b) Modalidades: El Estado debe
disponer de instituciones para la cobertura de las diversas formas de ejercicio de los DDHH (la
doctrina de la línea continua del ejercicio de los DDHH). Esto se explicará en el párrafo siguiente. Y,
c) Políticas públicas: Ofrecer los servicios para garantizar la efectividad de los derechos
considerando a cada NNA en su realidad histórica y en cada modalidad de ejercicio del derecho.
Resultado de este tercer compromiso es el sistema de protección integral de la niñez contenido en el
libro dos, LEPINA.
El papel del Estado se explica como una línea continua estructurada en cinco niveles: Garantía,
promoción, protección, restitución y reparación de los derechos4. La línea continua de los deberes
estatales no debe entenderse en forma de etapas excluyentes o absolutas ya que en cada situación
particular según el derecho específico el Estado tendrá el deber de “garantía” en algunas formas
específicas del derecho pero también es exigible el deber de “promoción” en cuanto a otra
modalidad particular. Por ejemplo, en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, el deber de
garantía exige la omisión de intervención mientras los NNA se expresan, pero también se tienen los
deberes relativos al deber de promoción en cuanto a su preparación para el ejercicio adecuado de
este derecho y el deber de “protección” frente a la eventual perturbación de terceros5. Veamos cada
modalidad particular y su relación con el tema de la adopción.
4 Sobre la ruptura del paradigma de las generaciones sucesivas de los derechos humanos en el ámbito del
derecho de la niñez se refiere constantemente el Comité de los Derechos del Niño, especialmente en sus observaciones generales.
5 Otra consideración importante sobre la línea continua de los deberes estatales es que los principios de la
integralidad de los derechos y de la universalidad en la atención de los NNA traen como consecuencia que
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1. GARANTÍA. Este deber público se expresa en dos modalidades: a) La abstención de incidir sobre
la vida de las personas cuando disponen de los medios adecuados para satisfacer sus derechos, b)
Generar las instituciones, regulaciones y procedimientos adecuados para dar certeza a la NNA en el
goce de sus derechos. El ejercicio de la garantía implica tres elementos: i) Reconocer el derecho; ii)
Regular los medios o instrumentos de realización y iii) Adecuar los medios a los distintos grupos de
NNA en situaciones de discapacidad, calle, en la pre adolescencia, primera infancia, etc.6 En el caso
de la adopción el deber de garantía se expresa desde antes que surja, en la no intromisión en la
intimidad familiar, sino existe causa legítima para garantizar otros derechos. Otra forma de la
garantía es la función atribuida al CONNA de vigilar el respeto de los derechos de las NNA sujetas a
adopción.
2. PROMOCIÓN. Es el deber estatal de viabilizar el acceso material a los derechos y adecuar la
relación entre los medios que habilitan su ejercicio y las condiciones de los grupos sociales tomando
en cuenta su específica realidad personal, familiar, social, etc. De acuerdo al principio de integralidad
de los ddhh la promoción es para todas las NNA sin distinción económica, cultural, o cualquier otro
motivo7. En materia de adopción es un servicio de promoción el servicio para que la familia de origen
supere el déficit en sus competencias parentales que puede ser económico, educativo, socioafectivo,
etc.
los órganos que ejercen deberes de promoción deben contar en su estructura con la mínima respuesta para la prestación de los otros niveles de responsabilidad estatal complementarios a su mandato principal. De esta forma la NNA que enfrenta la amenaza de sus derechos no corre el riesgo de exclusión del nivel de promoción que es el ámbito propicio en el Estado de Derecho para que cada NNA se desarrolle como persona. Por ejemplo, en la estructura del MINED y MINSAL - órganos típicos de promoción de derechos - deben existir los mínimos de respuesta de la garantía, la protección y la restitución. La reparación es la única excepción a esta regla.
6 El nivel de garantía suele ser fuerte en los gobiernos conservadores pro mercado. Con fundamento en su
matriz ideológica de la no intervención en la realización de los derechos, el gobierno conservador deja a la libre iniciativa la vigencia de los DDHH (que en casos extremos carecen de exigibilidad ante el Estado). 7 Sin embargo, la modalidad de promoción más utilizada por el Estado es la “prevención” dirigida a los
grupos sociales más empobrecidos estigmatizados sin bases técnicas como sectores de riesgo social. El Estado se limita en remover los obstáculos que afectan la inclusión de la NNA y sus familias en los servicios públicos y su otra finalidad es fortalecer los colectivos donde la NNA practican sus derechos (familia, comunidad y escuela) para mejorar su capacidad de servir de espacios idóneos para el ejercicio de los derechos.
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3. PROTECCIÓN. Es el papel del Estado que se activa ante las insuficiencias de los niveles
anteriores. En este nivel el derecho de la NNA está en situación de amenaza o vulneración y el
Estado debe intervenir para separar a la víctima del foco de la amenaza o vulneración. Cuando la
naturaleza del acto no es grave o de difícil reparación los servicios de promoción son los indicados
para activar la función de protección ya que la intervención estatal tiene como finalidad contribuir al
fortalecimiento de la familia y la comunidad como espacios naturales para el ejercicio de los
derechos de los NNA. Solamente si las consecuencias sobre el ejercicio del derecho requieren la
intervención especializada (presupuesto, atención terapéutica, aspectos de seguridad, etc.), solo en
este caso, el restablecimiento de los derechos trasciende al siguiente nivel. En la adopción el
subproceso que comprende las dos etapas administrativa y judicial es de naturaleza esencialmente
de protección/restitución.
4. RESTITUCIÓN. Es el servicio especializado para las víctimas de una vulneración cierta y
determinada de sus derechos. Trasciende a la protección porque cierra el ciclo hasta que la NNA
retorna a la familia y tiene el goce integral de sus derechos. Este nivel basa su eficacia en mantener
a la NNA en el ámbito de la promoción para la continuidad de los derechos no comprometidos con la
vulneración, adecuando las medidas restitutorias al mínimo estrictamente necesario.
5. REPARACIÓN. Es el derecho a recibir del Estado la compensación equivalente ante la pérdida
definitiva de un bien o un derecho, cuando no pueden ser restablecidos adecuadamente por ninguna
de las alternativas precedentes. Este nivel se activa para atender la reparación de los derechos a la
integridad personal y la integridad sexual en casos extremos por la pérdida total o parcial, sea física
o inmaterial. Esta modalidad podría ser útil en materia de adopción cuando pese a la declaratoria de
adoptabilidad de un niño a los dos años de edad cuando es altamente factible su asignación a una
familia, el niño se vuelve adolescente y perdió la posibilidad de una familia adoptante.
II. 2 El subproceso de la adopción y su relación con el proceso de restitución de derechos
Para comprender mejor las relaciones entre el sistema de protección integral - en particular el
proceso de restitución de derechos - y el trámite de la adopción, establecemos algunas premisas
relacionadas con el cuadro resumen siguiente:
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1. PRIORIDAD DE LA FAMILIA DE ORIGEN. La ciencia ha demostrado que la familia de
origen es el marco propicio que el niño necesita para su desarrollo óptimo. Si la familia tiene
déficit por razones de pobreza, se deben activar las políticas de garantía y promoción para
la atención de asuntos concretos. Muchos países desarrollados con fuerte inversión en las
políticas sociales o de promoción no tienen NNA nacionales para adopción y se convierten
en solicitantes en la adopción internacional.
2. LA ADOPCIÓN ES UN SUBPROCESO. La adopción no es el punto de llegada de la
intervención pública en la vida de la NNA. Es el remedio que se debe activar rigurosamente
ante el eventual fracaso del potencial resiliente de la familia de origen. En esta perspectiva
la adopción es un subproceso derivado del proceso de restitución.
3. EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NNA. INTERÉS RECTOR. Interés superior significa que el
interés de la NNA cuenta igual que los intereses de otros sujetos intervinientes en una
situación. En la adopción no cuenta como “otro” es “el” interés al que se sujetan los
intereses de los otros intervinientes.
4. LA FAMILIA SUSTITUTA PRE ADOPTIVA. MAL MENOR. En la coyuntura de la instalación
del sistema de protección integral, el Juzgado Especializado de la Niñez y la Adolescencia,
JENA, decidió aplicar la medida judicial de familia sustituta otorgándola a personas
interesadas en la adopción. La decisión en su momento fue justificada por la premura de la
instalación del sistema. Sin embargo, a tres meses de cumplir el séptimo aniversario de la
LEPINA y a las puertas de una ley especializada de adopción se debe evitar que haya
cruces innecesarios entre los órganos intervinientes en el proceso.
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III. LA ADOPCIÓN EN LOS ÓRGANOS DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL.
El decreto legislativo 282 contiene algunas disposiciones que interfieren el funcionamiento del
sistema de protección integral. Para puntualizar la repercusión de las mismas nos guiaremos por el
siguiente cuadro resumen sobre la relación entre la adopción y las funciones de los órganos del
Sistema de Protección Integral.
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Valoraciones preliminares:
1. TRANSVERSALIDAD DE LA ADOPCIÓN. La separación de una NNA de su familia de
origen representa la más grave afectación contra su vida y sus derechos. Por eso la
adopción está en la perspectiva de los órganos de garantía administrativa del sistema de
protección desde mucho antes que ocurra para proveer servicios adecuados y accesibles y
en la suficiente calidad para prevenirla.
2. SUBSIDIARIEDAD DE LA GARANTÍA JUDICIAL. La clave para la eficacia del derecho del
niño a permanecer en su familia de origen, son los servicios sociales. Para ello se debe
evitar cruzar la garantía judicial mientras los servicios tienen un desempeño regular.
3. REFUERZO DE LA GARANTÍA ADMINISTRATIVA. De acuerdo a la doctrina de la
protección integral en el subproceso de adopción las decisiones que afectan los derechos de
la NNA deben acreditar con rigurosidad: a) la ruptura con la familia de origen como la
decisión más conveniente y, b) la asignación a la NNA de la familia que mejor garantice su
interés. En este punto el subproceso de adopción no tiene adecuada su regulación a la
doctrina de la protección integral y el objetivo de la la LEA es resolver este déficit.
4. SUFICIENTE DESARROLLO PARA LA PRIORIDAD DE LA ADOPCIÓN NACIONAL. La
institucionalidad comprometida con el derecho de la NNA para realizar su derecho a la
familia de origen demuestra que El Salvador es un país con un notable nivel de desarrollo en
materia de adopción. Esta realidad debe servir de base para reducir al nivel más bajo
posible la adopción internacional.
FINAL DE LA PRIMERA PARTE.
