El avance de los Derechos Fundamentales en Chile. La Consagración de

(nuevos) derechos a la luz de estándares internacionales

(Resumen y estructura general; Versión incompleta)

Katherine Becerra Valdivia

Resumen: Una de las características de los derechos fundamentales es el ser

categorías históricas, por lo cual a lo largo de los años ha sido esencial ir

reconociendo nuevos derechos a la luz de nuevas necesidades. Este elemento

ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico chileno, a través de extender el

catálogo de derechos fundamentales no por el Poder Constituyente Derivado,

sino que ha sido el legislador, e incluso el Tribunal Constitucional, quienes se

han hecho cargo de esta situación y se han ido configurando nuevos derechos

fundamentales, que siguen la tendencia de la configuración desde el Derecho

Internacional. Lo cual contribuye a estrechar aún más la relación entre el

derecho internacional y el derecho interno en esta materia, proponiendo un

desdibujamiento de esta dicotomía en cuanto a la consagración de los

derechos. Así hoy podemos señalar que en nuestro país existe el derecho de

acceso a la información pública, la autodeterminación informativa, la

indemnidad laboral y el derecho a la identidad, aun cuando no están en la

constitución, y en el último caso, ni siquiera está consagrado a nivel legal.

Palabras Claves: Derechos fundamentales- progresividad de los derechos-

autodeterminación informativa- acceso a la información pública- indemnidad

laboral-identidad

I. Introducción

En atención a la convocatoria de estas XLII Jornadas chilenas de Derecho

Público, con su temática “La internacionalización del Derecho Público”, es

necesario analizar cómo han avanzado los derechos fundamentales en nuestro

país, y cómo se ha tratado la consagración positiva de los mismos existiendo

una gran influencia desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

en este proceso.

Por esto el objetivo del presente artículo es mostrar que en la positivización

de los nuevos derechos fundamentales el parámetro necesario ha venido

desde el Derecho Internacional, así como el hecho de su establecimiento

dentro del ordenamiento jurídico nacional, toda vez que desde los tratados

internacionales o el Derecho Comparado se han establecido los estándares de

promoción y protección de estos derechos.

Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Magister en Derecho por la Universidad Católica del Norte. Escuela de Derecho, Sede Coquimbo. Profesora de Derecho Constitucional de la misma casa de estudios.

Esto en atención, a que hoy, en esta materia de vital importancia en los

estados constitucionales de Derecho donde habitamos, se desdibuja cada día

más la diferencia del binomio Derecho Interno/ Derecho Internacional, dando

paso a una protección del ser humano desde el principio de progresividad o de

integralidad maximizadora del sistema, en donde no importa si la mayor

garantía se encuentra a nivel interno o externo, lo que importa es únicamente

dar un efectivo resguardo a la persona1. Esto ha sido reconocido por variados

instrumentos internacionales, así como por jurisprudencia. En este sentido

encontramos el articulo 29 letra b), de la Convención Americana de Derechos

Humanos, que dispone que ninguna de sus disposiciones puede ser

interpretada en el sentido de limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho

consagrado a nivel interno o a nivel internacional, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos en su artículo 52 va en el mismo sentido, así como

el Protocolo de San Salvador, articulo 4º, La Convención sobre Eliminación de

toda Discriminación contra la Mujer, articulo 23 y la Convención sobre los

Derechos del Niño, artículo 41, entre otras.

Para cumplir con este objetivo se intentará realizar una sistematización de

los derechos que se han ido incorporando a nuestro catálogo, no por acción del

Constituyente Derivado, sino que por acción del Poder Legislativo o del propio

Tribunal Constitucional, señalando sus antecedentes inmediatos, internos y

externos, su configuración legal o jurisprudencial en su caso, estableciendo

como se han entendido dentro del ordenamiento jurídico nacional.

En este sentido también es importante indagar el por qué ha sido necesario

su consagración en términos muy similares a lo que ya estaba establecido en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos y si esta consagración ha

traído alguno consecuencia práctica en la protección de estos derechos.

El plan de trabajo, por tanto, será el siguiente: en primer término se revisará

el avance de los derechos fundamentales, desde las categorías históricas que

son, hasta como se han tratado en el ordenamiento jurídico nacional. Luego se

revisarán cuatro casos específicos de configuración de derechos

fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho a la

autodeterminación informática, el derecho de acceso a la información pública,

el derecho a la indemnidad laboral y el derecho a la identidad. En tercer lugar,

en atención al desdibujamiento que se ha visto en esta materia, se revisará si

es necesaria esta positivización de los derechos, para terminar con algunas

conclusiones.

II. El avance de los derechos fundamentales: un largo transito

histórico

1 NOGUEIRA, Humberto: Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales (3ª Edición, Santiago de Chile, Librotecnia, 2010), I, p. 245

Los Derechos Fundamentales han sido desde sus primeras

consagraciones, el núcleo esencial de las grandes luchas frente al gran poderío

estatal en un comienzo, para luego dar paso a una protección de otros poderes

igualmente fuertes, ya sean económicos o sociales. Estas revoluciones, que

han ido formando la historia del constitucionalismo, han logrado que estos

derechos sean positivizados en los distintos ordenamientos jurídicos y se

establezcan como centros de desarrollo de las políticas públicas de los

Estados, y como centro de respeto vital por parte de los particulares.

Estos derechos fundamentales tienen una característica esencial, cual es la

progresividad de los mismos, entendiendo que a la luz del desarrollo histórico y

cultural de los estados se van estableciendo nuevas necesidades y nacen

nuevas problemáticas que tienen que tener protección y promoción por parte

del estado y la comunidad internacional, pues vienen fundamentadas desde la

dignidad de la persona humana. Esta constante evolución ha existido desde la

Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948, pues a través de

los distintos tratados y convenciones se han ido ampliando la protección de los

derechos. Esto se ha conocido como la integralidad maximizadora del sistema,

según lo denomina Bidart Campos, de manera que el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, está incorporado al derecho interno como fuente

cuando contiene protecciones de mayor calidad respecto de este último, lo que

implica que debe aplicarse el instrumento que resguarde de mejor manera el

derecho no importando si es norma interna o externa o incluso su jerarquía en

el primer caso2

Este transito histórico ha sido modelado y estructurado desde las diversas

ideologías que se han ido abrazando en los distintos momentos históricos.

Nacen con una fuerte vocación liberal, de la mano con un sistema económico

capitalista y las riquezas que se producían para un sector de la población. De

ahí entonces la necesidad de proteger la libertad personal y la propiedad

privada, pues esta iban a la par de la economía que se estaba configurando, en

atención a lo que dichas sociedades querían dejar atrás: regímenes represivos

y absolutistas. Estos son los derechos de primera generación3.

Luego, con la Revolución Industrial y el movimiento obrero, son nuevas las

necesidades que vienen a configurarse en el medio social, y es el principio de

igualdad el que se traslada a la arena política, naciendo estos derechos desde

una cosmovisión de subsistencia en una sociedad donde el obrero era

maltratado y no tenía protección ninguna por parte del Estado4.

2 NOGUEIRA, Humberto, Teoría y Dogmatica de los Derechos Fundamentales (México, Universidad autónoma de México, 2003) pp. 70-71 3 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, Derechos Fundamentales y avances tecnológicos. Los riesgos del Progreso en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Enero-Abril, año 109, Universidad Nacional Autónoma de México, (2004), pp. 77-78 4 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, Cit. (Nº 3 ) p. 78

Los derechos de tercera generación nacen por el avance técnico y

tecnológico lo que ha puesto en riesgo el desarrollo del ser humano, tanto si se

piensa desde su individualidad, como su desarrollo dentro del medio social. Es

por esto que hoy en este sentido se busca la protección del medioambiente,

hay demandas que nacen desde la solidaridad, más necesidad de democracia,

etc5.

Un proceso que ha ido a la par de estas generaciones de derecho es la

universalización de los mismos, que ha hecho que esta consagración sea más

o menos equivalente, en cuanto al contenido esencial de dichos derechos, a

pesar de la distancia y de los distintos sistemas culturales en los cuales están

inmersos, siempre hablando desde una perspectiva occidental de la cuestión.

Este transito comenzó con la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia y

la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea

Nacional Francesa, en donde se comienzan a expandir estos derechos en los

textos constitucionales de toda Europa, así como en el resto de los países del

mundo, llegando a señalar que estamos frente a una progresiva

universalización del reconocimiento y protección constitucional de estos

derechos6.

Esta equivalencia en los distintos estados, sin lugar a dudas se la debemos

a la dignidad, pues ahí se encuentra el basamento axiológico de los derechos

fundamentales. La dignidad es una condición intrínseca, irrenunciable e

inalienable de todos los seres humanos “constituyendo un elemento que

cualifica al individuo como tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de

la condición humana”7. Este elemento es reconocido como fundamental dentro

de varias declaraciones y tratados internacionales: Declaración Universal de

Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, entre otras. siguiendo a la

doctrina alemana, el contenido de la dignidad humana puede ser conculcado

cuando se instrumentaliza a la persona lo que puede tomar distintos ámbitos: la

patrimonialización, la consideración del trabajador como mero factor de

producción, instrumento de diversión y entretenimiento, su conversión en

meros objetos en actos como la agresión o acoso sexual, entre muchas otras

situaciones que ven a la persona como una “cosa” y no en su condición

humana8.

Es por esto que la dignidad se constituye como un valor supremo y en el

principio jurídico que se establece como la columna vertebral básica de todo el

5 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, Cit. (Nº 3)p. 78-80 6 ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago, Legal Publishing, 2008) p. 26

7 NOGUEIRA, Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Cit (Nº 1) I, p. 13.

8 GUTIÉRREZ; Ignacio, Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales. (Madrid, Marcial Pons, 2005)

pp.93- 97.

ordenamiento constitucional, y la fuente inmediata y positiva de los derechos

fundamentales9.

En este entendido, los derechos fundamentales vienen a tener una función

garantizadora de las condiciones en que cada cual desarrolla su dignidad10, lo

que se complementa entendiendo que estos derechos son resultados históricos

de una determinada tradición cultural humanista, que nos ayuda a entender el

contenido, función y alcance del concepto de dignidad. Esta idea debe

entenderse desde la perspectiva de que cada derecho fundamental protege

algún aspecto de la dignidad y que si bien estos han ido variando en el tiempo,

hay cierto núcleo permanente que justifica este avance y que entregan a la

dignidad un contenido según las convenciones o estándares de cada cultura o

comunidad11.

III. La consagración de estos derechos en Chile a la luz del Derecho

Internacional

Que los derechos estén consagrados en el ordenamiento jurídico interno sin

lugar a dudas tiene un sentido y atiende a un factor histórico y determinante:

las normas jurídicas son dictadas por los Estados en atención a sus propias

necesidades y como ejercicio de la soberanía y del principio democrático, pues

el Poder Legislativo es el único órgano que puede dictar normas jurídicas con

vocación de generalidad y abstracción en atención a que sus asambleas tienen

la representación popular y en sus discusiones encontraremos todas las

visiones e ideologías que existen en la sociedad, y que por tanto

territorialmente solo rigen a aquella.

Esta idea general sobre la función legislativa se ve morigerada cuando

hablamos de los derechos fundamentales, pues quien establece que son estos

derechos a nivel interno es el Poder Constituyente, pues es en la norma

constitucional donde encontramos el núcleo esencial del derecho y el legislador

solo tiene una función de regulación del ejercicio del mismo. Además en

atención a la supranacionalidad de los derechos fundamentales la protección

de los mismos no solo se da dentro del territorio nacional, sino que los

obligados frente a los derechos fundamentales no son solo los poderes

públicos nacionales, sino que también los poderes públicos extranjeros, de

manera indirecta y bajo ciertas condiciones, y por supuesto los poderes

9 NOGUEIRA, Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Cit (Nº 1) I, p .14.

10 GUTIÉRREZ, Ignacio, cit (Nº 8), p. 43.

11 FERNANDEZ, Eusebio, Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. (Instituto de Derechos Humanos

Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III. Madrid, Dykinson, 2001). PP.26-27.

públicos de organizaciones supranacionales que ejercen funciones de

soberanía a nivel interno, aunque de manera residual12.

Esto es importante pues en el caso de Chile, el catálogo de derechos

fundamentales establecido en el capítulo III, específicamente en el artículo 19,

no ha tenido modificaciones sustanciales desde su entrada en vigencia el 11 de

marzo de 1981. Con esto parecería que nuestro país ha detenido el proceso

natural de avance y universalización de los derechos. Pero esto no es así, pues

la norma de reenvío del articulo 5º inciso 2º hace que los tratados

internacionales sobre derechos humanos, que se encuentren ratificados y

vigentes sean parte de nuestra Constitución material, por constituirse límites a

los poderes públicos.

A lo anterior hay que señalar también que existen casos en los cuales, por

mayor certeza jurídica y por la creación de nuevas necesidades sociales u

otras, y siempre teniendo en vista como se ha regulado desde el Derecho

Internacional y Comparado, el Poder Legislativo ha tenido que establecer

dentro del ordenamiento jurídico “nuevos” derechos fundamentales

incrementando la protección ya otorgada. Este es el caso del derecho a la

autodeterminación informativa, el derecho de acceso a la información pública y

el derecho a la indemnidad laboral.

Tambien ha existido el caso, en donde a falta de consagración positiva, sea

constitucional o legal, el Tribunal Constitucional ha venido a configurar un

derecho de máxima importancia como el derecho a la identidad.

A continuación se revisaran cada uno de estos casos:

1. A través del legislador

a. El derecho a la autodeterminación informativa

El derecho a la autodeterminación informativa, como pieza fundamental de la protección de datos personales, nace a la luz del derecho a la intimidad, es decir, ejercer un derecho de anonimato, un circulo de vida exclusivo, y no ser conocidos ciertos aspectos por los demás, pero que ha sido auxiliado con nuevas técnicas y aplicado a nuevos objetos, como en este caso, la informática13.

La tensión que se produce al querer proteger estos datos personales es “entre la protección a los individuos y la necesidad de una información de calidad para el desarrollo del sector privado y para la eficiencia de la administración pública.”14 Por tanto, cuando se comienzan a aprobar las leyes

12 BASTIDA, Francisco et al, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978 (Madrid, Tecnos, 2004) p. 179 13 MATUS J. y MONTECINOS, ALa Cesión de Datos Personales. (Editorial Lexis Nexis: Santiago de Chile, 2006), pp. 9-11 14 DONEDA, Danilo (2010): “La Protección de los Datos Personales y la Visión Económica Latinoamericana” en Séptimo Seminario Nacional e Internacional La Protección de Datos Personales: una

que protegían los datos personales de los ciudadanos no era sólo el Estado, el gran interesado en poseerlos, con el objeto de establecer determinadas políticas públicas o tomar ciertas decisiones políticas o de gobierno, sino que a los particulares cada vez les fue interesando más procesar y almacenar datos de los ciudadanos15. Esta tensión se ve reflejada en la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en su numeral 10 señala: “Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.”

Los datos personales se definen, desde el punto de vista jurídico internacional, en el artículo 2 del Capítulo I de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, como toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social.

16 En Chile los datos personales están establecidos

en la ley, ya mencionada, en su artículo 2° letra f), que indica que son “los relativos a cualquier información concernientes a personas naturales identificadas o identificables”.

Evidentemente ambas definiciones, son casi idénticas con la sola salvedad, que en la normativa europea se distingue como se puede hacer identificable a la persona otorgando una serie de criterios orientadores para realizar esta actividad. Lo que hay que hacer notar de inmediato, entonces, es que, en el caso chileno, cualquier información puede ser clasificada como dato personal, incluso, según algunos autores hasta la nacionalidad, con lo cual, al tener tal amplitud, se podrían mantener como datos personales informaciones en bases de datos, que a lo mejor no tendrían ninguna importancia, incluso contraviniendo el Estado democrático de Derecho, en que vivimos17.

La necesidad de proteger estos datos se da principalmente porque el mal uso de los mismos puede dañar notablemente el entorno personal, social y laboral de una persona, siendo en muchos casos un daño irreparable. Es por esto necesario establecer un marco jurídico en donde se establezca claramente como los terceros pueden hacer uso de la información de un ciudadano, con

herramienta para el desarrollo económico. Buenos Aires, 21y 22 de abril, p. 1 . Disponible en Pagina Web: http://www.doneda.net/Palestras_files/BuA_VIIsem_2010.pdf 15 DONEDA, Danilo, cit (Nº 14), p.1 16 CERVANTES, Juan Carlos (2006): “Protección de Datos Personales” en Quórum Legislativo N° 86, Julio- Septiembre p. 186. Disponible en Pagina Web: www3.diputados.gob.mx/camara/.../file/datos%20personales.pdf 17 MATUS J. y MONTECINOS, A, cit (Nº 13) p. 15

ciertas limitaciones y tener claro cuál es el sentido de tener esa información almacenada18

Existen dos grandes clasificaciones de datos, recogidos por nuestra ley de protección de datos: los sensibles y los no sensibles. Los primeros se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, el estado de salud física y psíquica, y la vida sexual, según lo establece el artículo 2 letra g) de la ley, y para ser almacenados necesitan que la ley lo ordene, que el titular de la información autorice el almacenamiento o que sean datos necesarios para el establecimiento de beneficios de salud, según lo señala el artículo 10 de la ley. Los segundos, los datos no sensibles, son aquellos vinculados a asuntos económicos y comerciales19.

Los datos personales de orden económico y comercial, también son objeto de clasificación, sólo de tipo doctrinal para su mayor comprensión: se habla de información negativa y positiva. Claudio ORTIZ, define la primera como “todos los datos vinculados con protestos de letras, cheques y pagarés, y cuotas morosas impagas que tienen las personas naturales y jurídicas con el sistema financiero y comercial en su conjunto.”20 Y se justifica su existencia, incluso su almacenamiento, sin autorización de su titular, puesto que ayuda a las empresas financieras a protegerse de las personas que tienen un comportamiento comercial negligente o al menos desordenado. Es por ejemplo, la información que en nuestro país maneja DICOM y otros bancos de datos. También se justifica la tenencia de estos datos a la luz del progreso económico, toda vez que han sido un muy buen mecanismo para que las personas puedan acceder al crédito, y como medio disuasivo para que los ciudadanos se encuentren al día en sus deudas.

En cambio en la información positiva, se discute su contenido teniendo tres líneas muy amplias: “Algunos hablan de dar a conocer el comportamiento (historial) de pago que una persona ha tenido históricamente; otros se refieren a la sumatoria de toda la deuda vigente que no ha vencido en el sistema, y otros a los datos patrimoniales de personas y empresas.”21

Siguiendo con el análisis de la efectividad de la ley 19.628, ésta establece

una serie de mecanismos procesales para proteger los datos personales,

incluyendo los de orden económicos o comerciales. Primeramente, una

persona, según lo establecido en el artículo 12 de la mencionada ley, debe

hacer uso del derecho de acceso a la información, en virtud del cual, el titular

de algún dato personal puede solicitar el acceso a la base de datos, es decir,

puede pedir que se le indique que información tienen de su persona. Si no hay

18 ORTIZ, Claudio (2009): “La protección de datos personales y la información comercial” en Chile y la Protección de datos Personales. ¿Están en crisis nuestros derechos fundamentales? Ediciones de la Universidad Diego Portales, p. 24. Disponible en Pagina Web: http://www.expansiva.cl/media/publicaciones/libros/pdf/7.pdf 19 ORTIZ, Claudio, cit (Nº 18) p. 24 20 ORTIZ, Claudio cit (Nº 18) (2009): p. 25 21 ORTIZ, Claudio cit (Nº 18) pp. 25-26

respuesta por parte del responsable de la base de datos en dos días o si se

niega a dar la información por causales diversas a la seguridad de la nación o

el interés nacional hay un procedimiento regulado especialmente por el artículo

16 de la ley que se llevará a cabo ante el juez civil del domicilio del responsable

para solicitar el “amparo a los derechos consagrados en el articulo precedente”,

que indica que lo que puede solicitarse es la información, modificación,

cancelación o bloqueo de datos personales.

El segundo procedimiento se da en el caso que la negativa del banco de

datos a dar la información solicitada sea bajo las causales de la seguridad de la

nación o del interés nacional. Dicha acción deberá ejercerse directamente ante

la Corte Suprema. La sanción por la denegación de los antecedentes,

cualquiera que sea el caso, es la imposición de una multa, e incluso, si el

banco de datos no entrega la información o no la modifica, según como lo

ordenó la sentencia, se puede fijar una nueva multa, e incluso si el banco de

datos es un organismo público, se puede decretar la suspensión en el cargo del

jefe superior del servicio.

Como se ha visto estos procedimientos, sólo plantean una sanción al

banco de datos, pero en ningún caso establecen algún tipo de compensación a

la víctima, que ha visto como se conculca su derecho a la autodeterminación

informativa. Es por eso que también existe un tercer procedimiento regulado en

el artículo 23 de la ley, que indica que será indemnizable el daño patrimonial y

moral que se causare por el trato indebido de los datos personales. Esta acción

puede interponerse de forma autónoma o en conjunto con las anteriores,

mediante un procedimiento sumario.

La crítica que pudiese hacerse a estos procedimientos judiciales, es que

al realizarse en la justicia ordinaria, sea en un juzgado de letras civil o en la

Corte Suprema, el procedimiento es muy extenso, aun cuando en la ley los

plazos son cortos y se puede tramitar el procedimiento indemnizatorio en juicio

sumario, en la práctica éstos se dilatan. Además contamos con que

lamentablemente los jueces manejan muy poco los contenidos de esta ley y

mucho menos lo que se refiere a derechos fundamentales, y por tanto no se

resuelve con rapidez el problema de fondo, quedando un derecho fundamental

sin tutela judicial efectiva.

Además es criticable que la ley no establezca sanciones de tipo penal,

pues evidentemente, la publicación de algún tipo de información, sea dato

sensible o no, podría configurarse como una trasgresión de la mayor gravedad.

En nuestro país no existe la tipicidad de estos ilícitos ni siquiera en la ley

N°19.223, denominada “Tipifica figuras penales relativas a la informática”, lo

cual deja en la indefensión al ciudadano22.

A mayor abundamiento en sede administrativa, tampoco existe sanción

ninguna ante el abuso de algún funcionario público en la utilización o

transferencia de información, ya sea en la ley de protección de datos o en el

reglamento que va dirigido a las bases de datos públicas. El Servicio de

Registro Civil, órgano encargado de la inscripción de bases de datos no tiene

facultades sancionadoras, lo cual también se vuelve un despropósito en la

protección de los derechos de los particulares.

Esta ultima situación descrita, sin embargo, puede cambiar una vez que

sea tramitado y aprobado un proyecto de ley que se encuentra en nuestro

Congreso Nacional que pretende establecer modificaciones a la ley Nº 19.628 y

20.285 (Boletín N° 6.120), que da las atribuciones de cumplimiento de la ley de

protección de datos al Consejo para la Transparencia. Esta modificación se ha

desarrollado toda vez que la actual legislación ha sido capaz de establecer

principios en favor de la protección de datos personales y de la garantía de

autodeterminación informativa, como hemos visto, pero no ha sido capaz de

proporcionar una seguridad apropiada a la información personal, quedando

muchos de sus artículos sólo como normas programáticas, entre otros factores,

por la carencia de una institucionalidad a cargo del buen cumplimiento de la

normativa. Por otra parte, también ha señalado el mismo proyecto de ley, que

se insiste en la necesidad de cumplir con la Declaración de Adecuación de la

Unión Europea, toda vez que se puede ver dificultado el intercambio económico

y de información, al no ser considerado Chile un país con un nivel adecuado de

protección de datos, como lo es hoy23.

A modo descriptivo señalaremos algunos cambios que trae este

proyecto de ley. En primer lugar modifica los sujetos obligados por la ley,

puesto que el proyecto señala que todos los “organismos públicos” y

“particulares” son sujetos obligados, sin distinción. En el caso de los públicos,

incluso la ley obliga al Banco Central, a la Contraloría y a las Municipalidades,

todos órganos autónomos constitucionalmente. También incluye a las FFAA,

Carabineros y Policía de Investigaciones. En los particulares, no se hace

distinción entre personas jurídicas o naturales o entre tamaños de empresas o

sectores. El proyecto de ley establece, también el resguardo del principio de la

“libre circulación de los datos”. En esto Chile sigue el patrón desarrollado

especialmente por organismos como la OCDE (Recomendación del CONSEJO

22 ANGUITA, Pedro La Protección de Datos Personales y el Derecho a la Vida Privada. (Editorial Juridica de Chile: Santiago, 2007) p. 553 23 CENTRO DE SISTEMAS PÚBLICOS, Universidad de Chile, Ingeniería Industrial (2010): Informe Final, Diseño de un Modelo Organizacional del Consejo para la Transparencia en su nueva función de protección de datos personales. 18 de mayo, p. 6. Disponible en Pagina Web: http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20100614/asocfile/20100614185659/informe_pdatos.pdf

relativa a las directrices que rigen la protección de la intimidad y de la

circulación de transfronteriza de los datos personales, de 1980) y el

PARLAMENTO EUROPEO (Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo de 24 de octubre de 1995). Otro punto interesante de este proyecto es

que se va establecer un procedimiento administrativo, en torno al cual se

tratará de llegar a una resolución amistosa del conflicto, antes de que llegue a

los tribunales de justicia. Y quizás lo más importante es que se le otorgaran

atribuciones fiscalizadoras al Consejo para la Transparencia, en el

cumplimiento de la normativa legal24.

b. El derecho de acceso a la información pública

La ley Nº 20. 285 de acceso a la información pública ha venido a llenar

un vacío importante dentro de la legislación nacional, pues ha establecido un

derecho fundamental que tiende a fomentar la probidad y la publicidad de las

acciones de las autoridades en nuestro estado de derecho.

Para algunos autores esta ley responde a los estándares más elevados

desde el derecho internacional y posiciona a Chile como uno de los países más

avanzados en esta materia25.

La existencia de una información libre es objetivamente valiosa para la

sociedad y por tanto este derecho fundamental se ha establecido con una

posición preferente dentro de los estados, pues a través de su ejercicio los

ciudadanos podemos conocer el actuar de los poderes del estado, fiscalizarlos

y es un presupuesto necesario para que se puedan desarrollar otros derechos

fundamentales26 así como la democracia.

Este derecho ha sido consagrado a nivel internacional en la Convención

Americana de Derechos Humanos en el artículo 13. Y la Corte Interamericana

de Derechos humanos en reiteradas oportunidades ha establecido que

estamos frente a un derecho fundamental señalando que el derecho a la

libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la

libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la

libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. Al

igual que la Convención Americana, otros instrumentos internacionales de

derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos

24 CENTRO DE SISTEMAS PÚBLICOS, Universidad de Chile, Ingeniería Industrial, cit. (Nº 23): pp. 12-16 25 TELLO, Cristóbal, CERNA, Marcelo, PAVÓN, Andrés, Acceso a la información Pública: Desafíos del Consejo para la Transparencia en Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2009, p. 194 26 GARCÍA, Gonzalo, CONTRERAS Pablo, Derecho de Acceso a la Información Pública en Chile: Nueva regulación e implicancias para el sector de la defensa nacional en Estudios Constitucionales, año 7 Nº 1, 2009, pp. 139-140

Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen

un derecho positivo a buscar y a recibir información”27.

c. El derecho a la indemnidad laboral

El derecho a la indemnidad laboral, según el profesor Gamonal, es “un derecho del trabajador de no ser objeto de represalias por el ejercicio de sus derechos”28. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Ugarte, quien se refiere “a un derecho fundamental no expresamente previsto por el texto constitucional”29.

La jurisprudencia también ha ido desarrollando un concepto. Se ha señalado que es un “….derecho a no ser objeto de represalias, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. La garantía tiene por finalidad proteger a los trabajadores de las posibles represalias que puede adoptar el empleador en el ámbito laboral, por el ejercicio legítimo de sus derechos ante las instancias administrativas o judiciales…”30.

Este derecho es recogido primeramente en instrumentos internacionales:

la Recomendación N°119 de 1963, sobre “la terminación de la relación de

Trabajo”, y el Convenio N°158 sobre el mismo tema, ambos instrumentos de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en el artículo 5° de este

último señala: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la

terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: c) presentar una

queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por

supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades

administrativas competentes” pero, como queda de manifiesto, sólo se le

relaciona con el despido del trabajador, y ninguno de estos instrumentos ha

sido ratificado por Chile.

Con posterioridad, es el Tribunal Constitucional español, en el año 1993,

el que a través de dos sentencias, ambas de fecha 18 de enero, STC 7/ 1993 y

STC 14/ 1993, comienza a dar los grandes lineamientos para el reconocimiento

y protección de este derecho31 teniendo en consideración el hecho de que no

existe normativa ninguna al respecto en ese país hasta el día de hoy.

En Chile, el mensaje de la ley N° 20.087, que modificó el Código del

Trabajo, en cuanto a establecer una nueva orgánica y un cambio de paradigma

27 Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., §76 28

GAMONAL, Sergio El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales. (Santiago: Legal Publishing,

2008) p. 22. 29

UGARTE, José El Nuevo Derecho del Trabajo. (Santiago: Lexis Nexis, 2007) p. 143. 30

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, sentencia Rol N° 117- 2011, considerando primero. 31

CORTE H., Nieve Breviario de Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral: el derecho a la

Igualdad (art. 14 CE), y la Garantía de Indemnidad (Art. 24.1 CE). (Navarra: Aranzadi- Thomson

Reuters, 2011), p. 183.

en los procedimientos laborales, no establecía mención alguna a este derecho.

La norma se introdujo en el segundo trámite constitucional en el Senado32,

mediante la indicación número 228 del Senador Edgardo Boeninger, quien

solicita sustituir el párrafo sexto, y reemplazarlo por uno nuevo, agregando al

inciso segundo del artículo 502 del proyecto (actual artículo 485), lo siguiente:

“…en igual sentido se entenderán las represalias ejercidas por el empleador en

contra de trabajadores en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora

de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales, cualquiera

sea la naturaleza de éstas”33.

Entonces, en el caso de Chile, el derecho a la indemnidad tiene una

configuración legal en el artículo 485 del Código del Trabajo; lo que viene a

dotar de certeza al derecho, en primer lugar sobre su reconocimiento, la cual

no puede ser negada ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia; luego, en

segundo lugar, viene a establecer algún tipo de contenido de este derecho, por

mínimo que sea, y aquello ayuda a los operadores jurídicos a tratar de

entenderlo de una manera más o menos igualitaria.

Es importante señalar que el derecho a la indemnidad laboral se

consagra en un artículo que establece otra garantía jurisdiccional de los

derechos fundamentales: el procedimiento de tutela34, y con esto también se

está asegurando de manera directa este derecho por parte del legislador.

La jurisprudencia también ha dicho que estamos frente a un derecho

fundamental: “No debe perderse de vista que se está en presencia de un

mecanismo de protección o de tutela de un derecho que, en el sentir de la ley,

es de categoría fundamental”35; agregando además, que los derechos

fundamentales pueden ser de dos tipos: “a) los de fuente constitucional,

previstos todos en el artículo 19 de la Carta Fundamental; y b) los de fuente

legal, como lo es el derecho a no ser objeto de represalias laborales, creado

por la ley Nº 20.087, que se encuentra fundado en un derecho fundamental

constitucional”36.

Por lo recién señalado, entonces, es necesario a la luz del análisis

hecho, entregar un concepto de la indemnidad laboral, señalando que es aquel

32

UNIDAD DE DEFENSA LABORAL, Ministerio de Justicia “Tutela por Garantía de Indemnidad”. Revista

Laboral Chilena, Julio, N°198,2011, pp. 73- 83, p. 73. 33

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2006). Historia de la Ley N° 20.087. Disponible en pagina

web: www.bcn.cl/histley/20087/index_html [fecha última visita: 10 de octubre de 2011] 34

Para el profesor Ugarte el nombre de este procedimiento es equivoco por dos razones. La primera es

que todos los procedimientos que introdujo esta ley son de tutela de derechos, la única diferencia es que

en este caso lo que se protegen son derechos con una categoría especial: son fundamentales. En segundo

lugar porque el procedimiento en sí mismo no se diferencia del resto de los procedimientos del Código,

pues hay un reenvío al procedimiento ordinario, por tanto estamos frente a un procedimiento de

aplicación general con reglas especiales para el caso de vulneración de derechos fundamentales.

UGARTE (2008) 271. 35

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, sentencia Rol N°1315-2010, considerando decimotercero. 36

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, sentencia Rol N° 117- 2011, considerando tercero.

derecho fundamental que establece la facultad del trabajador para permanecer

en su puesto de trabajo, otorgándole estabilidad, aun cuando realice acciones

contra su empleador para buscar la protección de sus derechos, sean o no

fundamentales, o de sus condiciones de trabajo, sea por vía administrativa o

judicial.

La doctrina comparada, especialmente la española, ha tenido una

importante labor en la configuración de este derecho, y ha establecido tres

elementos que caracterizan el derecho a la indemnidad laboral37.

El primero de ellos es la acción por parte del trabajador en cuanto

denuncia infracciones por parte del empleador, no solo de origen jurisdiccional,

sino que también en el ámbito administrativo. Luego tiene que existir una

represalia del empleador, y finalmente debe existir un nexo causal entre la

acción del trabajador y la represalia del empleador38. Estos elementos también

han sido tomados en consideración por la jurisprudencia de los tribunales39.

Lo anterior se justifica en el entendido de que en la indemnidad laboral

debe haber una acción por parte del trabajador que pone en movimiento la

tutela judicial efectiva y en ese momento, como ya ha quedado establecido en

esta investigación, se manifiesta la protección otorgada por el derecho a la

indemnidad laboral, para mantenerse en su puesto de trabajo.

Un caso en donde el legislador ha establecido los tres elementos recién

analizados, lo encontramos en el ordenamiento jurídico colombiano, que en la

ya mencionada ley N°1010 de 2006, “Por medio de la cual se adoptan medidas

para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el

marco de las relaciones de trabajo”, en su artículo 11 señala una serie de

garantías contra “actitudes retaliatorias”, indicando que: “A fin de evitar actos

de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de

acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las

siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la

víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos,

correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de

todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la

petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de

control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en

conocimiento...”.

37

IGARTÚA, MARÍA La Garantía de Indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional. (2008

Madrid: Consejo Económico y Social.) PP. 69- 71. 38

UNIDAD DE DEFENSA LABORAL (2011b) 3. 39

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, sentencia Rol N° 117- 2011, considerando quinto, parte

final.

Aquí se expresan los elementos en análisis y sobretodo llama la

atención que cuando establece el nexo causal entre la acción del trabajador y

la represalia, que en este caso solo se circunscribe al mobbing, establece un

periodo de tiempo determinado de seis meses entre ambas acciones, con lo

cual se restringe el tiempo para que se produzca la relación causal. Lo anterior

puede ser absolutamente contraproducente, pues el empleador puede esperar

ese tiempo para luego proceder al despido del trabajador y no tendría sanción

ninguna, haciendo ilusoria la protección otorgada.

Además establece que la autoridad tiene que verificar que

efectivamente haya ocurrido la acción denunciada para acceder a la protección,

por lo tanto en el caso que el tribunal estime que no se configura una actuación

dentro del mobbing, tampoco habrá protección, y el trabajador podrá ser

despedido, por tanto se pierde uno de los principales sustentos del derecho a la

indemnidad laboral: que debe dar lo mismo el resultado de la acción entablada.

En este sentido la doctrina colombiana ha señalado que se está frente a

un “fuero del acosado”40, y que parte de una presunción legal, por lo cual puede

ser desvirtuada por el empleador probando que el despido fue por una causal

objetiva derivada de la relación laboral.

2. A través del Tribunal Constitucional

Si bien es cierto, que no ocurre con frecuencia, ha existido un caso

donde el establecimiento del derecho fundamental ha corrido por cuenta del

Tribunal Constitucional, que en sentencia del 29 de septiembre del 2009 ha

señalado la existencia del derecho a la identidad en Chile con consecuencias

diversas a los casos anteriores y con una serie de novedades en la materia.

a. El derecho a la identidad

El derecho a la identidad, sin lugar a dudas, emana de la necesidad de

tener control con respecto a nuestra propia existencia41, lo que sin lugar a

dudas ha sido consecuencia de los avances tecnológicos que solo hoy

disponemos para poder tener información sobre nuestra propia individualidad,

sobre todo a través de la genética.

Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 18 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, el artículo 24.2 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7 numerales 1 y 2 de la Convención

40

ROJAS, Armando “El acoso o mobbing laboral”. Revista de Derecho, Universidad del Norte,

Barranquilla, 24, 2005, pp. 244-245. Disponible en pagina web:

http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/24/9_El%20acoso%20o%20mobbing%20laboral.pdf [fecha

última visita: 13 de noviembre de 2011]. 41 MURILLO DE LA CUEVA, cit (Nº ) p. 84

sobre los Derechos del Niño, aun cuando solo se reconoce en cuanto a sus

elementos estáticos, que son aquéllos con los cuales el ser humano nace y

permanecen inmutables, entre ellos el derecho a ser inscritos con su nombre y

apellido, y a conocer y en lo posible vivir con su padres42.

De acuerdo con el tribunal la identidad se traduce en que: toda persona

puede ser ella misma y no otra y tiene derecho a ser inscrita después que

nace, a tener un nombre y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y

a ser cuidado por ellos.

IV. La necesariedad de la consagración de los “nuevos” derechos

fundamentales

42 ETCHEBERRY, Leonor, Derecho Familia, sucesorio y regímenes matrimoniales. acción de reclamación por hijo póstumo. Sentencia Tribunal Constitucional del 29 Septiembre 2009 en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 13, Diciembre 2009, p. 258