Sobre el Régimen de Incentivos en el ámbito de la Fiscalización Ambiental

Sin antecedentes en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de 1990, el artículo 150° de la vigente Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, estableció el marco general para la constitución de un régimen de incentivos como medio para promover la implementación y ejecución voluntaria de medidas o procesos que tengan por finalidad reducir y/o prevenir la contaminación ambiental y la degradación de los recursos naturales, más allá de lo exigido por la normativa o las autoridades competentes, en función a los objetivos de protección ambiental contenidos en la Política Nacional, Regional, Local o Sectorial, según corresponda.

No obstante ello, debemos aclarar que no estamos frente a los denominados incentivos económicos de protección ambiental o instrumentos económicos, esto es, aquellos mecanismos de mercado que buscan equiparar los costos privados con los costos sociales para reducir las externalidades, tales como los permisos transables o los impuestos por unidades de contaminación producida.

En efecto, los incentivos a los que hemos hecho referencia pertenecen más bien a la categoría de instrumentos de regulación directa, también llamados de mando y control y que vienen asociados al ejercicio de la potestad coercitiva del Estado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables.

Es por esta razón, que la Séptima Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29325, encargó originalmente la aprobación del Régimen de Incentivos al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, competencia que posteriormente fue atribuida al Ministerio del Ambiente – MINAM en virtud de la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley N° 30011; quedando el organismo fiscalizador, conjuntamente con las demás entidades de fiscalización ambiental, como ente encargado de su supervisión y aplicación.

En este contexto, luego de 08 años desde la promulgación de la Ley N° 28611, el MINAM aprobó el Régimen de Incentivos en el ámbito de la Fiscalización Ambiental a través de la Resolución Ministerial N° 167-2014-MINAM publicada el 14 de junio de 2014, cuya norma reglamentaria debe ser aprobada por el OEFA en un plazo de 90 días hábiles contados a partir de dicha fecha.

De acuerdo al artículo 2° de la citada Resolución Ministerial las conductas susceptibles de ser premiadas con incentivos son las siguientes: a) las medidas o procesos implementados voluntariamente para prevenir o reducir la contaminación ambiental y la degradación de los recursos naturales en mayor medida a lo exigido en la normativa, los instrumentos de gestión ambiental o los mandatos dictados por la autoridad; y, b) las medidas de producción limpia implementadas para

incrementar la eficiencia ecológica, manejar racionalmente los recursos naturales y reducir los riesgos sobre la población y el ambiente.

Con relación al supuesto a) se advierte que las medidas o procesos se caracterizan por ser facultativas y deben superar el estándar previsto en la obligación ambiental fiscalizable que le sirve de referencia; así por ejemplo, si tengo un estudio ambiental que prevé la implementación de un sistema de tratamiento de aguas de tipo básico para reducir el contenido de sólidos en 2%; para acceder al incentivo deberé construir un sistema de tipo medio o avanzado que reduzca el nivel de sólidos en un porcentaje mayor.

En cuanto al supuesto b), aun cuando la intención es buena, no se entiende su inclusión en este régimen toda vez que el artículo 77° de la Ley N° 28611 no vincula las medidas de producción limpia con el otorgamiento de incentivos en el ámbito de la fiscalización, de hecho la norma hace referencia específica a “incentivos tributarios”, los cuales responden más bien a lo que hemos llamado incentivos económicos, tales como la reducción o eliminación de tributos para promover el uso de insumos o incorporar tecnologías menos dañinas para el ambiente. Adicionalmente, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 77.2 del citado artículo, es necesario que la reglamentación que se expida precise en qué consiste una medida de producción limpia o las características que éstas deben revestir para ser consideradas como tales y acceder a los incentivos propuestos.

Otras notas características de estos incentivos es que deben tramitarse como peticiones graciables, por lo que no están sujetos al silencio administrativo, ni se puede judicializar la eventual respuesta que brinde la autoridad.

De otro lado, la Resolución Ministerial hace referencia a dos modalidades de incentivos: a) honoríficos, tales como la incorporación en un ranking de empresas que prevengan o reduzcan en mayor medida los impactos ambientales negativos y la entrega de certificaciones; y, b) económicos, que incluye bonos de descuento sobre multas.

Sobre los incentivos contenidos en el literal a), cabe preguntarse si estos podrán cumplir su finalidad, toda vez que la adopción de medidas o procedimientos que superen el estándar obligacional implica necesariamente incurrir en mayores costos de tiempo y dinero (obtención de permisos o modificación de los existentes, realización de estudios adicionales o contratación de mayor personal, entre otros), los cuales podrían no verse justificados con una mención honrosa o una certificación que no tenga mayor efecto; lo que nos lleva a acotar que el incentivo resultaría más atractivo si estos premios vienen asociados a otro tipo de beneficios que reconozcan la inversión que para la empresa representó optimizar la medida o procedimiento.

Finalmente, no cabe duda que de tener éxito la aplicación de este régimen, la balanza se inclinará por los bonos de descuento sobre multas ambientales, en la medida que éstas representan un problema serio para la imagen y el flujo de caja de los sancionados en un contexto en el que según el artículo 20°-A de la Ley N° 29325, la ejecución coactiva de las multas impuestas por el OEFA no se suspende ni interrumpe con la presentación de la demanda contencioso-administrativa, de amparo u otra similar, por lo que es factible, y de hecho sucede, que dicha agencia estatal requiere el pago incluso antes del vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho constitucional a recurrir a la vía judicial para cuestionar sus pronunciamientos.