Decisiones razonables. El uso del principio de razonabilidad en la motivación administrativa. Ignacio A Boulin Victoria. ISBN 9789871775187

IGNACIO A. BOULIN VICTORIA

DECISIONES RAZONABLESEl uso del principio de razonabilidad

en la motivación administrativa

Prólogo deAlberto B. Bianchi

Marcial Pons

MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2014

LIBRO DECISIONES RA.indb 5 9/12/13 16:39:25

Son muchas las personas a quienes quisiera dedicar públicamente este libro. Para no faltar a la justicia, limitaré los destinatarios.

A Cecilia y Alejandro, mis padres, por todo. A María y Ceci, mis hermanas de la primera tanda. A Marcos y Tomás,

que con su llegada me alegraron la vida.

A Delfina, por aquel 6 de abril. Y a Guadalupe, que viene en camino mientras escribo estas líneas.

Cambridge, massachusetts, 20 de septiembre de 2013.


ABREVIATURAS

CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.ED Revista El Derecho.FDA Fundación de Derecho Administrativo.LL Revista Jurídica Argentina La Ley.LL online Revista Jurídica Argentina La Ley online.LNPA Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549.SCBA Suprema Corte de Justicia de Buenos AiresSCJmza Suprema Corte de Justicia de la Provincia de mendoza.STC Sentencia del Tribunal Constitucional español.


«El Derecho administrativo real no es, por descontado, el de los Boletines Oficiales, pero tampoco el de los repertorios

jurisprudenciales. A mi entender, lo fundamental aquí es la Administración en marcha».

Alejandro Nieto, «La vocación del Derecho Administrativo

de nuestro tiempo», Revista de Administración Pública,

España, núm. 76, 1975, p. 15.

«Es preciso que el Derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar y escamotear

las libertades y garantías constitucionales».

Juan Bautista ALberdi, Bases y puntos de partida

para la organización política de la República Argentina, (1852), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 77 (§ XVI).

«Los tiempos propios de cada uno de estos son: para el que delibera, el tiempo futuro —pues aconseja

sobre cosas que han de ser, exhortando o disuadiendo—; para el que juzga, el tiempo pasado

—pues el uno acusa y el otro defiende sobre cosas realizadas».

AriStóteLeS, Retórica, libro 1, 1358 a/1359 b.


PRÓLOgO

Ignacio Boulin Victoria es un jurista joven y talentoso. Su juventud es un dato objetivo, las otras dos condiciones se demuestran con este libro. Quien se conceda el placer de leerlo —y me atrevo a recomendarlo fuertemente— encontrará en estas páginas una prueba de aquello que decía Santiago Ramón y Cajal: no hay temas agotados, sino hombres agotados en los temas.

Esto es muy cierto. A veces me he preguntado qué es más difícil, abordar un tema novedoso o encontrar novedades en un tema clásico. En ambos, por supuesto, hay un desafío intelectual, pero lo segundo es más arriesgado aún, exige superar el umbral de la repetición monótona, del adocenamiento. Hay que poner nuevas luces en un terreno ya iluminado.

En este caso no era sencillo, la razonabilidad es un tema clásico del Derecho. Es más que eso aún. Me atrevería a decir que, junto con la buena fe, es como el agua lustral en la cual se baña todo el cuerpo del Derecho. Si las normas y las conductas no son razonables y no se las interpreta y aplica de buena fe, el Derecho, lejos de ser un instrumento de ordenación social encaminado al bienestar general, se convierte en un instrumento de opresión en donde el tirano construye o encuentra la legalidad que le conviene.

Por supuesto que con la invocación abstracta de la razonabilidad no alcanza. No es una plegaria laica que podamos elevar con fe religiosa. Como todo concepto jurídico indeterminado, la razonabilidad necesita acuciantemente de concreción, de esa reducción al caso indispensable para habitar en el mundo jurídico y ser llevada ante los tribunales, que pueden —y deben— ser templos de justicia, pero no son monasterios.


14 PRÓLOGO

Esa tarea es la que encontrará el lector en este libro. Como toda mente ordenada y sistemática, el autor ha ido de lo general a lo particular. Comienza con un vibrante allegro que coloca al Derecho administrativo en el campo de la democracia y señala desde allí lo que éste puede y debe aportar al arca de las libertades.

Era necesario. Usualmente tendemos a asociar la democracia con los estudios de Derecho constitucional. Parecería que el oxígeno cívico de la República —si me permiten aludirla con las mayúsculas que merece— sólo se respira en el conducto del Derecho constitucional. No obstante, la democracia, que es uno de los edificios más costosos de levantar y más difíciles de mantener, necesita indispensablemente del Derecho administrativo. Es éste quien ordena a la Administración y es a ésta, a su arrolladora fuerza ejecutiva, a su discrecionalidad, a quien debe oponerse la razonabilidad.

Por ello —siguiendo los postulados del buen orden expositivo— el segundo gran tema que aborda el trabajo es la discrecionalidad. Era inevitable. Las instituciones jurídicas nacen como fruto de la necesidad, no son una creación lúdica. Si acudimos a la razonabilidad, es porque debemos controlar la discrecionalidad. En un mundo genéticamente discrecional, como es el de la Administración, el control por vía de la razonabilidad permite que la discrecionalidad sea usada en dosis necesarias e inocuas a la vez. Finalmente esta es la tarea esencial del Derecho administrativo, tal como decía Bernard Schwartz 1. Boulin Victoria lo expone con toda claridad y con gran sentido común, cuando destaca que el problema no consiste en eliminar la discrecionalidad, que de suyo es un intento vano, sino en moderarla, permitiendo su ejercicio razonable, el cual, en ocasiones, es necesario para el buen gobierno.

Analizada la discrecionalidad, el trabajo se interna en lo profundo de su tema central, el control de la Administración por vía de la razonabilidad. Es aquí donde el concepto jurídico indeterminado comienza a cobrar vitalidad, a encarnarse en lo concreto. Merced a una exposición serena y ordenada van apareciendo todos sus sub principios. Esta exposición es de una gran riqueza doctrinaria, ya que permite comprender que la razonabilidad no

1 «...what is administrative law about if not the control of discretion», B. Schwartz, Administrative Law, 3a ed., Little Brown and Co., 1991, p. 652.


PRÓLOGO 15

se agota midiendo la razonable proporción que debe haber entre medios y fines, sino que tiene alcances más vastos. Todo ese bagaje permite finalmente el desembarco en el control de razonabilidad y, más en particular, en la motivación de las decisiones administrativas. Con ello, a lo que se suma un capítulo final sobre la experiencia en los Estados Unidos, Boulin Victoria cierra el círculo que había comenzado al explicar la importancia del Derecho administrativo en una democracia.

Dije al comienzo que la razonabilidad necesita de concreción, de encarnación en el caso para poder ser presentada ante los tribunales. Pero esa misma concreción es necesaria también para que los propios jueces no abusen de ella, invocándola en abstracto y resolviendo finalmente con la misma discrecionalidad de la Administración. Cuántas veces habremos leído sentencias en las cuales el control de razonabilidad es apenas un ejercicio dogmático donde la cuestión se resuelve con un conjunto de afirmaciones principistas. Pues bien, este libro demuestra que la razonabilidad es mucho más que un concepto jurídico indeterminado y otorga a los jueces herramientas sumamente eficaces para limitar el poder de una Administración, que en la Argentina apenas enfrenta el límite de los jueces, ante una retirada casi completa de los controles legislativos.

Con este libro Ignacio Boulin Victoria se incorpora a la grey de estudiosos que han dedicado muchas horas de reflexión a la razonabilidad. Lo que comenzó hace siete décadas Juan Francisco Linares 2 y se ha nutrido y renovado con la contribución fecunda de Juan Cianciardo 3, recibe hoy este nuevo caudal de un joven e inspirado autor, que se ha desafiado en la travesía de un sendero ya trazado aportándole su propio surco.

Sólo me resta agradecer a Ignacio la gentileza de haberme invitado a prologar esta obra de cuya lectura he disfrutado y aprendido.

Alberto bianchi

Buenos Aires, marzo de 2013

2 J. F. LinareS, El Debido Proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina. Razonabilidad de las leyes, Depalma, Buenos Aires, 1944.

3 J. Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004.


INTRODUCCIÓN

LA NECESIDAD DE DEmOCRATIZAR LA ADmINISTRACIÓN PúBLICA

A medida que se profundiza en el estudio y la práctica del Derecho administrativo, se vuelve más clara la lucha por la jus-ticia que tantos libran contra los vicios de una Administración Pública rebelde a someterse al imperio de la juridicidad 1.

Debe reconocerse que durante el siglo pasado muchas bata-llas se ganaron, sobre todo, en el frente del control jurisdiccio-nal de la función administrativa, donde surgieron y se perfec-cionaron técnicas que procuraron disminuir la arbitrariedad de la Administración —con razón se ha dicho que la historia del Derecho administrativo en el siglo xx puede resumirse en los avances del control de la discrecionalidad administrativa por parte de la Justicia 2—.

Uno de los más grandes triunfos fue el refinamiento en la utilización del principio de razonabilidad (o de proporcionali-dad en el Derecho europeo) como método de fiscalización ju-dicial sobre la actividad administrativa. Este principio, que no es sino la medición de los actos estatales según una regla de sentido común 3, fue delineado por la doctrina y, en forma algo lenta pero constante, aplicado por los tribunales.

1 Cfr. E. García de enterría, «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», Revista de Administración Pública, España, núm. 38, 1962, pp. 159-208, http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1&IDN=38&IDA=22227.

2 Cfr., entre otros, H. A. MairaL, Control judicial de la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1984, vol. 2, p. 648.

3 Cfr. G. braibant, «Le principe de proportionnalité», en Le Juge et le Droit Public. Mélanges offerts a Marcel Waline, Paris, 1974, t. II, p. 298, citado por


18 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA

Pues bien, es en este punto donde se originó la intuición que motiva este libro: teniendo el dato de que el control de ra-zonabilidad constituye un excelente instrumento para la toma de decisiones judiciales, ¿es el juez el único que puede apro-vechar todas las potencialidades que el principio de razona-bilidad ofrece? ¿O el Poder Ejecutivo y el Congreso pueden, también, beneficiarse con su utilización?

Este problema mostraba una senda, recorrida a través de horas de estudio, reflexión y diálogo, en las que se conjugaron dos temas de gran interés para quien esto escribe: el principio de razonabilidad y la motivación de las decisiones administra-tivas.

mi interés por el tema tiene varios orígenes. Por un lado, el afán de justicia que tiene cualquier estudiante de Derecho con verdadera vocación, me involucró, desde el principio de la carrera, en temas relacionados a la defensa de los derechos humanos. Conocí así algunas obras del Dr. Fernando Toller, en las que encaraba de manera novedosa el principio de razona-bilidad. Por otro lado, inquietudes académicas, compartidas con mi amigo Luis E. Dates (h.), focalizaron mi atención en la cuestión de la motivación de las decisiones públicas, requisito indispensable de un Estado respetuoso de la libertad y la digni-dad de sus ciudadanos.

El camino termina con la idea central que pretende aportar este trabajo al vasto campo del Derecho: que el principio de ra-zonabilidad, estructurado a través de los juicios de idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto y garantía del contenido esencial, puede y debe ser utilizado por la Adminis-tración para motivar en forma adecuada sus decisiones.

En este sentido, se propone aquí un cambio de enfoque so-bre el Derecho administrativo: no basta con examinarlo des-de el punto de vista del control jurisdiccional —casi siempre posterior— de decisiones ya tomadas; es necesario estudiar su funcionamiento y su discurso en los momentos previos a la adopción de las decisiones, para mejorarlas. Sin quitar un ápi-ce de trascendencia al control judicial, ante la magnitud de los

R. aLonSo García en el Prólogo al libro de D. SarMiento raMírez-eScudero, El Control de la Proporcionalidad de la Actividad Administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 19.


LA NECESIDAD DE DEmOCRATIZAR LA ADmINISTRACIÓN PúBLICA 19

problemas que se enfrentan —problemas que afectan a gran-des porciones de población, incluso a escalas globales— es más urgente conseguir una Administración que camine con paso cierto y seguro, que lograr que los jueces enderecen los doble-ces y errores una vez que las malas decisiones han sido toma-das. mejores decisiones por parte de la Administración Pública es, en definitiva, la meta a alcanzar.

* * *

Es realmente imperioso optimizar la calidad de la actuación administrativa, a fin de conseguir mejores decisiones públicas. Y debe pensarse el cómo desde los presupuestos políticos sobre los que se afirma el esquema de poder, uno de los cuales es la democracia. Por ende, en nuestro sistema político, esta mejora debe transitar por caminos que lleven a la Administración a incrementar la transparencia de su obrar y sus características democráticas.

mejores decisiones —más justas, democráticas y transpa-rentes— redundarán en efectos benéficos: menores costos de litigio, calidad en la gestión administrativa, disminución de las lesiones a los derechos individuales y colectivos, aumento de la legitimad política de quienes ejercen el poder. Un largo etcétera podría agregarse aquí.

Este libro se pregunta, e intenta responder, cómo obtener esto. Cómo evitar que la Administración Pública actúe arbi-trariamente; de qué manera lograr que funcione de modo de-mocrático y transparente; qué herramienta idear para que la Administración decida de manera razonable.

La respuesta que se propone consiste en democratizar la Administración Pública, requiriéndole justificar exhaustiva-mente sus medidas, estandarizando —podría decirse— un procedimiento argumentativo que dé certeza y previsibilidad a los ciudadanos. Esta argumentación debe estar contenida en la decisión, a efectos de mostrar públicamente el razona-miento seguido para adoptarla. El procedimiento que aquí se sugiere no es otro que el control de razonabilidad, que debe ser utilizado por la Administración en la motivación de sus decisiones.

* * *


20 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA

En esta investigación he utilizado, parcialmente, un méto-do descriptivo, en el que se constata la situación actual, y doy por sabido a causa de su notoriedad que la Administración, en muchas ocasiones, restringe ilegítimamente derechos. Tam-bién he seguido un método prescriptivo, ofreciendo soluciones y alternativas a los problemas planteados. Continuando con lo referente a cuestiones metodológicas, he procurado brindar un ejemplo en cada una de las cuestiones que expongo, a fin de pro-bar la viabilidad empírica de los puntos teóricos pro puestos.

El plan del libro se estructura en ocho capítulos. Los pri-meros dos tratan de temas básicos del Derecho administrativo. Así, en el primer capítulo se indaga sobre las relaciones en-tre la democracia y la Administración Pública, examinándose algunas exigencias indispensables para que pueda predicarse que la Administración es, en rigor, democrática. Entre éstas se encuentran el requisito de la participación en el ejercicio del poder y, consecuentemente, la apertura de la Administración a la discusión pública, así como también la ineludible obligación de quienes ejercen funciones administrativas de dar las razo-nes de su obrar.

El segundo capítulo versa sobre el papel que cumple la dis-crecionalidad en la Administración moderna. Las considera-ciones sobre este tema son necesarias, ya que el principio de razonabilidad cobra sentido cuando hay posibilidades de ele-gir distintas alternativas —no disponibles cuando se está frente a potestades regladas, ante las cuales el control se traslada a las normas fundantes de la actividad administrativa 4—. Debe señalarse que se proponen matices novedosos en el entendi-miento clásico de la noción de discrecionalidad: es criticable la concepción tradicional cuando sostiene que ante la existencia de una potestad discrecional la Administración puede realizar una elección entre varias alternativas igualmente adaptadas a la juridicidad. Por lo dicho, propondré aquí que tales alternati-vas no pueden, en buena lógica, resultar iguales —a menos que efectivamente lo sean— y, por ello, se deberá escoger la más conveniente de las opciones posibles.

El principio de razonabilidad en sí es estudiado en el capí-tulo tercero. Se analizan sus orígenes, funciones y estructura

4 Ver al respecto SarMiento raMírez-eScudero, p. 28.


LA NECESIDAD DE DEmOCRATIZAR LA ADmINISTRACIÓN PúBLICA 21

básica, mostrando su utilidad como pauta de control de las me-didas que afectan derechos y como forma de argumentación de las decisiones públicas.

En el cuarto capítulo se analizan los alcances y posibilida-des del principio de razonabilidad en el control judicial, eva-luando la forma en que aquél se introduce en el cauce de la función constitucionalmente atribuida al juez.

La motivación de las decisiones administrativas es vista en el capítulo quinto. Allí se considera la comprensión actual de la motivación y las deficiencias que la aquejan, que, a su vez, vienen dadas por una defectuosa visión de la discrecionalidad.

La propuesta de utilización del principio de razonabilidad por parte de la Administración para superar los límites que la motivación tiene en la actualidad se expone en el sexto ca-pítulo.

Queda, en el capítulo séptimo, el examen de la experiencia norteamericana en relación a la idea desarrollada, con sus par-ticularidades y matices propios; las conclusiones del libro se resumen en el capítulo octavo *. 5

5* El autor quiere agradecer a F. m. toLLer, A. bouLin, J. J. carbaJaLeS, S. duran caSSiet, J. h. SarMiento García, J. urrutiGoity, S. eLíaS y A. Fer-nández Santander, con quienes ha conversado las ideas que aquí expone. Es-pecial agradecimiento es debido a L. E. dateS (h), con quien he tenido el doble gusto de escribir algunos artículos sobre el tema —que fueron el germen de este libro—, y de discutir en profundidad, a veces a la distancia, los conceptos vertidos en este trabajo. También quiere mencionar a V. beneGaS, quien revisó lo referente a la redacción y estilo. Los posibles errores, es obvio, deben ser atribuidos únicamente al autor.


íNDICE

ABREVIATURAS ......................................................................... 9

PRÓLOgO .................................................................................... 13

INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE DEmOCRATIZAR LA ADmINISTRACIÓN PúBLICA ...................................... 17

CAPíTULO I. ExIgENCIAS DEmOCRáTICAS INDISPEN-SABLES EN LA ADOPCIÓN DE DECISIONES ADmI-NISTRATIVAS ....................................................................... 23

1. LOS RECLAmOS DE LA DEmOCRACIA AL DERECHO ADmINISTRATIVO ............................................................... 23

A. La democracia como marco del Derecho Administra-tivo y el reclamo de la participación ............................. 23

B. El reclamo de normas y procedimientos facilitadores de la discusión pública de los asuntos administra-tivos ................................................................................. 26

C. La democracia y el reclamo por el respeto de los de-rechos .............................................................................. 27

D. La preponderancia de la actividad administrativa so-bre la actividad legislativa y el aumento de la poten-cialidad dañosa de la Administración ........................... 28

E. La exigencia de realzar la faceta republicana del art. 1 de la Constitución .......................................................... 29

2. LA DEmOCRATIZACIÓN DE LA ADmINISTRACIÓN A TRAVÉS DE LA DISCUSIÓN PúBLICA .............................. 31

A. La actuación del Estado —y la Administración— en base a razones ................................................................ 31

Pág.


190 íNDICE

Pág.

B. La deliberación pública como herramienta para encontrar razones que conduzcan a decisiones co-rrectas .......................................................................... 32

C. La deliberación pública como facilitador de buenas decisiones administrativas............................................. 32

a) Planteo. La retórica del debate democrático ......... 32 b) Los beneficios de la deliberación previa (o de

cómo dos cabezas piensan más que una) .............. 33 c) El acatamiento de las decisiones administrativas

y la mejoría de la gestión administrativa a través de la deliberación .................................................... 35

D. La deliberación pública en la adopción de decisiones y el aumento de la legitimidad democrática en el ejer-cicio de la función administrativa ................................. 36

a) Planteo de la cuestión. Breve nota sobre la legiti-midad política ......................................................... 36

b) La situación argentina. Los déficits democráticos del sistema presidencialista y la transmisión de esos problemas a la Administración ...................... 37

c) La crisis de legitimidad democrática de la Admi-nistración causada por las leyes abiertas que dan amplios márgenes de decisión ............................... 39

d) La discusión pública como recurso que permite aumentar la legitimidad democrática de la Admi-nistración Pública ................................................... 40

e) La legitimidad democrática de la Administración y la eficiencia ........................................................... 41

CAPíTULO II. UNA COmPRENSIÓN DISTINTA DE LA DISCRECIONALIDAD ADmINISTRATIVA ....................... 43

1. EL SENTIDO DEL DERECHO ADmINISTRATIVO Y EL CONTROL JUDICIAL ............................................................ 44

2. LA VOCACIÓN DEL DERECHO ADmINISTRATIVO Y LA DEFENSA JUDICIAL DE LOS PARTICULARES ................ 46

3. EL OLVIDADO VALOR DE LA DISCRECIONALIDAD ....... 46

A. Las facultades discrecionales y regladas de la Admi-nistración Pública .......................................................... 48

B. El concepto tradicional de la discrecionalidad y la in-terdicción de la arbitrariedad ........................................ 50


íNDICE 191

Pág.

C. La falacia de la elección entre indiferentes: lo que es distinto no es igual ......................................................... 51

D. Opciones diversas y elecciones convenientes ............... 53 E. Una explicación gráfica de la idea presentada ............. 54 F. Una refinación del concepto de discrecionalidad como

la facultad de escoger la alternativa más conveniente . 57 G. Una visión desde la filosofía del Derecho ..................... 58 H. El concepto de discrecionalidad propuesto y la teoría

de los conceptos jurídicos indeterminados .................. 60 I. Un caso práctico que ejemplifica lo expuesto ............... 64

a) La decisión de llevar adelante los proyectos hi-droeléctricos Presidente Kirchner y Gobernador Cepernic en la provincia de Santa Cruz ................. 64

b) Los problemas que presenta el entendimiento clá-sico de la discrecionalidad y su solución a través de la noción propuesta ............................................ 66

J. La función del Derecho administrativo en la actividad discrecional .................................................................... 67

4. LA ImPORTANCIA DE LOS PROCEDImIENTOS PRE-VIOS EN LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL ........................ 68

A. El procedimiento previo como cauce de la función ad-ministrativa .................................................................... 69

B. El derecho a la participación ciudadana en los proce-dimientos administrativos y los deberes aparejados ... 70

CAPíTULO III. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES PúBLICAS COmO gARANTíA CON-TRA LA ARBITRARIEDAD ................................................. 73

1. UNA INTRODUCCIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABI-LIDAD..................................................................................... 74

A. Fundamento y orígenes del principio de razonabi-lidad ................................................................................ 77

B. Doble función del principio de razonabilidad .............. 77

a) Pauta de control que determina el contenido esen-cial de los derechos ................................................. 78

b) Forma de argumentación de decisiones ................ 78

2. LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE RAZONABI-LIDAD..................................................................................... 79


192 íNDICE

Pág.

A. Subprincipio de idoneidad ............................................ 80

a) Existencia y publicidad de un fin ........................... 80 b) Fin constitucionalmente permisible ...................... 81 c) Idoneidad en la relación del medio al fin .............. 81 d) Un caso paradigmático: la inspección vaginal a

las mujeres que visitan internos penitenciarios .... 82

B. Subprincipio de necesidad ............................................ 84

a) Existencia de pluralidad de medidas idóneas para obtener el fin buscado ............................................. 84

b) Eficacia de la medida para obtener el fin .............. 85 c) Incidencia de la medida elegida en los derechos

del afectado ............................................................. 85 d) El subprincipio de necesidad en el caso bajo

examen ..................................................................... 86

C. Subprincipio de proporcionalidad en sentido es-tricto ............................................................................... 87

a) El método de la ponderación ................................. 88 b) El peso de los derechos ........................................... 89 c) El peso del fin que se quiere obtener con la medi-

da estatal .................................................................. 89 d) La proporcionalidad en sentido estricto en el

ejemplo estudiado en este capítulo ........................ 90

D. Los problemas de la ponderación para evaluar medi-das que afectan el contenido esencial de los derechos . 91

a) El Derecho ante el dilema de la Justicia ................ 91 b) Interés público versus interés privado ................... 92

E. La garantía del contenido esencial de los derechos como complemento al principio de proporcionalidad y la construcción del principio de razonabilidad ......... 93

a) Una nueva forma de entender los derechos: en la situación concreta y en su funcionamiento real ... 94

b) Claves para determinar el contenido esencial de los derechos y los bienes públicos .......................... 95

c) El error de inmolar los derechos en el altar del bien común .............................................................. 96

d) La armonización del bienestar general y los de-rechos ....................................................................... 97

e) La armonización en el supuesto de las revisiones vaginales .................................................................. 99


íNDICE 193

Pág.

3. LAS CRíTICAS A LA UTILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COmO EL DISFRAZ DE LO IRRAZO-NADO Y DOS REFUTACIONES POSIBLES ....................... 102

A. Planteo de las críticas .................................................... 102 B. Primera refutación: la utilización del principio de ra-

zonabilidad no evita en forma absoluta las malas de-cisiones, pero brinda mayores garantías de adoptar decisiones correctas ....................................................... 102

C. Segunda refutación: el derecho siempre necesita de personas prudentes que lo apliquen ............................. 103

CAPíTULO IV. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN EL CONTROL JUDICIAL: SUS ALCANCES y POSIBILI-DADES .................................................................................... 105

1. LOS ALCANCES DE LA APLICACIÓN JURISDICCIONAL DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: SUS APORíAS Y DIFICULTADES ..................................................................... 105

A. Subprincipio de idoneidad ............................................ 106

a) ¿Cuál es el alcance del control judicial sobre el fin de una medida? ....................................................... 106

b) ¿Debe el juez adivinar el fin de la medida? ............ 107 c) ¿Cuál es el alcance del examen judicial sobre la

idoneidad de una medida?...................................... 108

B. Subprincipio de necesidad en la fiscalización judicial: problemas que plantea el control de alternativas ........ 109

a) ¿Qué ocurre cuándo desde cierto punto de vista la medida es más benigna o eficaz y desde otro lo es menos? ..................................................................... 110

b) ¿Sobre qué momento en relación a la medida ad-ministrativa debe el juez aplicar el control? .......... 111

C. Las atribuciones del juez y el subprincipio de propor-cionalidad en sentido estricto en el control judicial .... 112

D. Las dificultades intrínsecas del control del contenido esencial ........................................................................... 113

2. CONCLUSIONES SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE RAZONABILIDAD ................................................................. 113


194 íNDICE

Pág.

CAPíTULO V. LA mOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES AD-mINISTRATIVAS y LA SUPERACIÓN DE SUS CONFI-NES ACTUALES .................................................................... 117

1. LA mOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES ADmINISTRA-TIVAS EN EL DERECHO ARGENTINO .............................. 119

A. La motivación como exigencia constitucional ............. 119 B. La motivación en la Ley Nacional de Procedimiento

Administrativo ................................................................ 119 C. Autonomía del elemento de motivación en el acto ad-

ministrativo .................................................................... 121 D. Breve nota sobre la discrecionalidad y la motivación ... 122

2. LOS mOTIVOS DE LA mOTIVACIÓN: HACIA UNA LEC-TURA DEmOCRÁTICA DEL DISCURSO ADmINISTRA-TIVO ....................................................................................... 123

A. La motivación como exigencia política y las carencias democráticas de la Administración ............................... 124

B. La Administración como juez y parte y la motivación . 125 C. La rendición de cuentas por parte de la Administra-

ción ................................................................................. 126 D. La motivación y el examen judicial de las decisiones ... 126 E. La motivación y la transparencia en el obrar estatal ... 127 F. La motivación mejora el obrar administrativo ............ 127

3. LAS DEFICIENCIAS DE mOTIVACIÓN DE LAS DECISIO-NES ADmINISTRATIVAS Y SUS CONSECUENCIAS ......... 128

A. La nulidad absoluta de la decisión inmotivada ............ 129 B. El sentido del agotamiento de la vía administrativa y

la subsanación del vicio de falta de motivación ........... 130 C. El acto inmotivado o motivado en forma gravemente

defectuosa y la presunción de legitimidad ................... 131 D. La objeción de la nulidad por la nulidad misma en los

casos de falta de motivación .......................................... 131

CAPíTULO VI. EL USO DEL PRINCIPIO DE RAZONABI-LIDAD EN LA mOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES AD-mINISTRATIVAS .................................................................. 135

1. LA RAZONABILIDAD EN LA mOTIVACIÓN DE LAS DE-CISIONES QUE INCIDEN DIRECTAmENTE EN DERE-CHOS FUNDAmENTALES ................................................... 136


íNDICE 195

Pág.

A. El subprincipio de idoneidad utilizado por la Adminis-tración y la operación sobre dos realidades dis tintas ... 136

B. El subprincipio de necesidad en la motivación y las potencialidades comparativas ....................................... 137

C. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto en la función administrativa y el salto de las estrecheces del proceso judicial .............................................................. 139

D. La garantía del contenido esencial en la motivación y el deber de armonizar .................................................... 140

2. UN CASO PRÁCTICO. LA SANCIÓN A CONSULTORAS POR LA DIFUSIÓN DE íNDICES DE PRECIOS: LA UTI-LIZACIÓN DE LA RAZONABILIDAD EN DECISIONES QUE AFECTAN DERECHOS DE mODO DIRECTO ........... 141

A. Los hechos del caso ........................................................ 141 B. La aplicación del principio de razonabilidad en la de-

cisión administrativa ..................................................... 143 C. La aplicación del subprincipio de idoneidad en la mo-

tivación de la decisión que sanciona a la consultora ... 144

a) La idoneidad comparativa ...................................... 144 b) Los fines expresos y los fines reales ....................... 146 c) La errónea evaluación de idoneidad del medio en

relación al fin ........................................................... 147 d) Conclusiones en este paso ...................................... 148

D. La aplicación del subprincipio de necesidad ................ 148

a) El análisis comparativo de adecuación de las me-didas ......................................................................... 148

b) La incidencia en los derechos de las medidas al-ternativas ................................................................. 149

c) Conclusiones de este punto .................................... 150

E. La aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto .......................................................... 150

a) El análisis de los costos .......................................... 150 b) La evaluación de los beneficios .............................. 151 c) Conclusiones relativas a la motivación en este

paso .......................................................................... 152

F. La garantía del contenido esencial en la motivación de las decisiones administrativas ....................................... 152

a) La determinación del contenido esencial de los derechos involucrados ............................................ 152


196 íNDICE

Pág.

b) La determinación del contenido esencial del bien público ..................................................................... 153

c) La armonización entre los derechos y los bienes públicos.................................................................... 153

d) Conclusiones relativas a la motivación en la veri-ficación del respeto del contenido esencial ........... 153

3. ALGUNOS mODOS TíPICOS DE mOTIVAR DECISIONES ADmINISTRATIVAS Y SU RELACIÓN CON EL PRINCI-PIO DE RAZONABILIDAD ................................................... 154

A. motivación que refiere al dictamen ............................... 154 B. La motivación de medidas en las que existió cierta de-

liberación pública previa ............................................... 156 C. Vinculación de la motivación al caso concreto ............ 157 D. El momento de la motivación ....................................... 157

4. ¿Y SI LA mOTIVACIÓN NO SE REALIZA COmO AQUí SE PROPONE? ............................................................................ 158

5. PROPUESTA SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADmINISTRACIÓN PúBLICA POR DEFECTOS EN LA mOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES ................................. 159

A. El control estricto sobre los procedimientos y la moti-vación .............................................................................. 159

B. El control judicial oportuno de los procedimientos previos ............................................................................. 160

CAPíTULO VII. LA ExPERIENCIA COmPARADA: ESTA-DOS UNIDOS y LA OFICINA DE INFORmACIÓN y ASUNTOS REgULATORIOS ............................................... 165

1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 165

2. LA HISTORIA DE LA OFICINA DE INFORmACIÓN Y ASUNTOS REGULATORIOS EN ESTADOS UNIDOS ........ 166

3. LA COORDINACIÓN DE LAS ACCIONES REGULATO-RIAS Y EL ESTUDIO DE RAZONABILIDAD DE LA mEDI-DA: REQUISITOS DE UNA ADmINISTRACIÓN JUSTA ..... 167

4. LA REGULACIÓN SEGúN LA ORDEN EJECUTIVA 12.291 DE 1981 .................................................................................. 168

5. EL FUNCIONAmIENTO DE OIRA SEGúN LA OR-DEN EJECUTIVA 12.866 DE 1993 DEL PRESIDENTE CLINTON ............................................................................... 169


íNDICE 197

Pág.

6. LA ADmINISTRACIÓN OBAmA Y LA OIRA ....................... 171

7. CONCLUSIONES .................................................................. 172

CONCLUSIONES. POR UNA ADmINISTRACIÓN PúBLI-CA INTELIgENTE ................................................................ 175

1. 20 REGLAS PARA mOTIVAR UNA DECISIÓN EN FOR-mA SUFICIENTE .................................................................. 176

2. DECISIONES CREATIVAS, JUSTAS Y RAZONABLES: LOS FRUTOS DE UNA ADmINISTRACIÓN DEmOCRÁ-TICA........................................................................................ 179

BIBLIOgRAFíA ........................................................................... 181

FALLOS ......................................................................................... 187
