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LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN
1. Períodos Históricos d e la Regulación de la
Tutela cautelar, segú n Ramos Romeu:
a. Época de la marginali dad.
- Derecho romano y me dieval: la tute la cautelar
es marginal y se regu la en situacion es muy
concretas.
- El motivo principal de la parca re gulación,
se encuentra en la ex istencia de la protección
por otro mecanismo le gal: nulidad de cualquier
transmisión de la cos a litigiosa des pués del
emplazamiento, incluy endo una posibl e sanción
al transmitente.
b. Época de la responsab ilidad.
- La economía hacía i mpracticable la sanción de
la nulidad para el ca so de enajenar un objeto
litigioso, razón por la cual desapar ece de
muchas legislaciones.
- La tutela cautelar aumenta su grad o de
aplicación, conjuntam ente con la
responsabilidad del s olicitante de l a tutela
cautelar.
c. Época del control jud icial
- S. XX: el legislado r delega al jue z la
determinación de las circunstancias en que una
medida es óptima y es tablece un cont rol en sede
judicial respecto de las solicitudes de tutela
cautelar.
La historia de las tu telas cautelare s se
desarrolla en la búsq ueda de los mec anismos
jurídicos para evitar medidas indese ables y
permitir la adopción del resto, teni endo en
cuenta la los efectos económicos y s ociales.
Hoy, se consolidan 2 grandes mecanis mos:
1. Responsabilidad civil por daños
derivados de la tutel a cautelar
2. Caución y contro l judicial de l os
presupuestos de la ca utela.
2. Perspectivas bajo las cuales pueden ser
analizadas las medid as cautelares
a. Acción cautelar: Se descarta
esta acepción po rque el
contenido de las providenci as es
el que sirve para calificar la
acción.
b. Proceso cautelar: no es posible
considerar al proceso dirigido a
obtener una providenci a cautelar
como un t ipo autó nomo de todo
proceso.
c. Providencia cautelar: el estudio de
las medidas cautelares se centra en (1)
los varios tipos de providencias respecto
de los cuales los varios tipos de acción o
de proceso, sólo son un accesorio; y en el
(2) estudio de las características que
diferencian a las medidas c autelares de
las demás providencia s jurisdicciona les.
- Hay básicamente 2 t endencias:
A- Considerar a la actividad cautelar como un
proceso en sí mismo y diferente de los procesos
de ejecución y declaración, prestando una
función diferente a la jurisdic ción que aquella
que sirve para declarar el derecho en el caso
concreto. Esta postura implica que las normas
relativas a las tutelas caut elares se
encuentren en un mismo nivel junto a las normas
de los procesos decla rativos y de ej ecución.
B- Considerar a la actividad cautelar como un
complemento de los procesos de declaración
(como incidente) y de ejecuci ón (como medio de
aseguramiento).
Ubicación de la mater ia en nuestro d erecho:
A) CPC: Libro II (Juicio Ordinario) Tít ulo V:
“De las medidas preca utorias”
B) NCPP: a. Libro I Título V : “Medidas
cautelares personales ”
b. Libro I Título V I: “Medidas
cautelares reales”
C) LEY 19.968: Art. 22: “Potest ad Cautelar”:
contempla tanto las medida s (1) co nservativas
como las (2) innovativas. Teniendo en cuenta la
verosimilitud del derecho inv ocado y el peligro
en la demora que implica la trami tación, podrá
decretar las medidas c autelares cons ervativas o
innovativas que estime procedent es. Ésta s
últimas sólo pueden disponerse e
situaciones urgente cuando l o exija el interés
superior del niño, niña o adolescente, o cuando
lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar. A demás existen (3)
Medidas cautela res espe ciales e n el
procedimiento especial de medidas de protección
(Art.71)
D) Código del Trabajo : Art. 44 regul a las
medidas cautelares de ntro del proced imiento
laboral.
- En cuanto a la exis tencia de proce sos
cautelares autónomos, se ha negado l a
existencia de ellos, afirmándose que en esos
casos sólo nos encont ramos ante proc esos
sumarios para que se otorgue una cau tela o
2
tutela provisional po r mandato expre so del
legislador.
3. Terminología
- La existencia de la tutela provisi onal
encuentra su fundamen to en que la ju sticia debe
tardar para llegar, s iendo imposible un
juzgamiento inmediato . El fin de las medidas
cautelares es la efic acia de la just a solución
del conflicto.
- La expresión “tu tela provisiona l”, guarda
relación con 2 ins tituciones dis tintas del
Derecho procesal:
i. Medidas cautelares: se
prefiere esta den ominación a la
de “medidas precaut orias”, no obst ante
que la última denomin ación se encuen tra
arraigada en nuestra cultura jurídic a. En
el mismo sentido ha t endido la moder na
legislación (NCPP y T ribunales de
Familia) y la jurispr udencia.
ii. Procesos de ur gencia o sumari os.
4. CONCEPTO
Medidas cautelare s: son aquellas r esoluciones
que se dictan durante el proceso y que tienen
por objeto otor gar al ac tor la a nticipación
provisoria de ciertos efectos d e la providencia
definitiva, para prevenir el daño jurí dico que
podría derivar del re tardo en la di ctación de
la sentencia.
5. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
a. Carácter provis orio en cuanto a sus
efectos.
Están destinados a durar a lo más sólo el
tiempo intermedio entre la fecha en que se
dicta la providencia cautelar y la fecha en que
pasa a encontra rse ejecuto riada la resolución
que pone términ o al proc eso. Lo provisional
está destinado a durar hasta qu e sobrevenga un
evento sucesivo. Lo temporal, es lo que no dura
siempre, lo que independientemente de que
sobrevenga otro event o, tiene en sí mismo una
duración limitada. Las pr ovidencias cautelares
no sólo tienen una duración tem poral, sino que
limitada a un período que media entre la
emanación de la misma y la emanación de otra
providencia jurisdiccio nal de carácter
definitivo.
b. Su justificación radica en la e xistencia
de periculum in mora.
Periculum in mo ra: peligro de daño jurídico
derivado del retardo de una providencia
jurisdiccional definit iva, unido al carácter de
urgencia en su d ictación. La s medidas
cautelares, precisamen te buscan conc iliar las 2
exigencias frecu entemente opuestas de la
justicia: celeri dad y ponderación. Buscan
asegurar preventi vamente lo s medios idóneos
para hacer que la pro videncia pueda tener, al
ser dictada, la misma eficacia y el mismo
rendimiento que tendría si se hubiese dictado
inmediatamente.
Periculum in mora: 2 elementos:
a- Demora referida a la duración d el
proceso, que es neces aria y normal
b- Daño marginal a l de la demo ra
que puede producirs e en la
efectividad de la s entencia del pr oceso
principal.
Los riesgos para l a efectividad de la
tutela pretendida e n el proceso, podrían
ser enumerados:
1. Riesgos que afec tan a la posibi lidad
práctica de ejecución considerada en
absoluto.
2. Riesgos que amen azan a la
posibilidad práctica de una ejecució n en
forma específica o a la posibilidad de
que la ejecución espe cífica se desar rolle
con plena utilidad.
3. Peligros que ame nazan la utilid ad
práctica de los efect os ejecutivos d e la
sentencia.
4. Riesgos de inefe ctividad que de rivan
del mero retraso del momento en que
pueden producirse los efectos de la
sentencia en cuanto p or la naturalez a de
la situación jurídica a que la ha de
referirse, ese retras o supone por sí una
lesión irreversible d e tal situación . “La
justicia tarda pero l lega”.
d. Para que se dicte una providencia
cautelar es necesario que se haya
acreditado en el proceso que l a pretensión
invocada es verosímil (fumus boni iu ris)
Lo requerido para dicta r una providencia
cautelar no es la mera solicitud del actor ni
tampoco que éste pruebe la pretensión misma que
hace valer en el proceso. Se trata de probar la
apariencia o verosimilitud de l a existencia del
derecho invocado por el actor. Así, se reconoce
que en el proceso, es posible reconocer
distintos estados de cono cimiento: p osibilidad,
probabilidad y certeza. La probabilidad va un
paso más adelante de la posibilidad, ya que se
trata de una situación en que los motivos
positivos predominan sobre los negativos. Para
adoptar la medid a cautelar es necesari o contar
con el juicio de probabilidad: estadio
intermedio entre la i ncertidumbre y la certeza.
“Fumus boni iuris”: El humo que colorea el buen
derecho, es decir un humo denso par a colorear
3
el buen derecho. No es posible crear una regla
estricta para det erminar cuál es el humo que
colorea el buen derec ho, siendo una tarea que
corresponde al juez.
e. Instrumentalidad de l a providencia
cautelar
...en relación con la sentencia defi nitiva.
Las medidas cautelares nunca co nstituyen un fin
en sí mismas, sino que nacen al servicio de una
providencia definitiva. Se dice que son
instrumento del instrumento: toda providencia
jurisdiccional es un instrume nto del derecho
sustancial. Así la pro videncia caute lar vendría
a ser un instrumento del instrument o. Dado su
carácter instrumental , es necesar io que se
produzcan una serie de su cesos para la
existencia de estas m edidas cautelar es:
1. Sólo es posible establecer
determinada medida ca utelar, cuando el
proceso se haya inici ado.
Excepcionalmente el l egislador permi te
que el proceso se ini cie por una
providencia cautelar, estableciendo
asimismo el plazo con que se cuenta para
demandar.
2. Finalizado el pr oceso principal , la
medida cautelar se de be extinguir.
3. En todo caso ter minará la medid a
cautelar cuando el pr oceso no exija,
debido al carácter in strumental de l as
mismas.
e. Deben ser homogéneas con lo que se
persigue por el actor en la pretensión que
hace valer en el proceso. Es por esta relación
que debe existir entre la medida cautelar y la
pretensión hecha valer, qu e no es posible
interponer cualq uier medi da cautel ar en
cualquier proce so. Depe ndiendo d e la
pretensión, se hará valer deter minada medida
cautelar. En suma, la medida ca utelar debe ser
funcional a la pretensión que se hace valer. Es
por lo anterior, que no se pueden adoptar
medidas que otorguen el m ismo grado de
satisfacción que e l solicitado por la
pretensión principal.
f. Debe ser idónea, en el sentido de
ser cuantitativa y cuali tativamente
apropiada para el fin de g arantizar la
efectividad de la pretensión hecha valer.
Idoneidad: las propied ades y caracte rísticas de
la medida deben ser tales que tengan un efecto
positivo sobre el futuro cumplimiento de la
resolución judicial que se dicte. Sin ser
idónea, resultaría gravosa p ara quien la sufre
y no generaría ningún beneficio para el
demandante.
g. Debe ser prop orcionada e n relación a la
pretensión hecha valer. Deb e ser un a medida
óptima: no ser mayor que l a pretensión
principal solicitada ni tampoco ser menor que
la necesaria.
h. Deben ser modificadas si se altera la
situación de h echo que ha justifi cado su
otorgamiento o denega ción
Se pueden cons iderar como emanadas de la
cláusula rebus sic stantibus. S on dictadas para
vivir y transformarse si la dinámica de la vida
así lo exige.
i. El actor debe asumir la responsabilidad
en caso de no dictarse sentenci a favorable por
los daños y perjuicio s causados por la medida
en los casos previsto s en la ley.
Generalmente se exige la denominada
“contra cautela”: con la solicitud de
medida cautelar se exige gara ntizar el pago de
los daños y perjuicios que se pue den ocasionar
al que ha de su frir la med ida por el hecho de
la adopción de ésta, si al final la sentencia
no es favorable al ac tor.
j. Debe existir una lega lidad estricta en la
configuración de las medidas cautela res reales
y una consagración a lo menos genéri cas
respecto de las medid as cautelares r eales
innovativas.
- Respecto de las medid as cautelares
personales, no es pos ible sostener l a
existencia de un pode r cautelar gene ral
que conduzca al estab lecimiento de
medidas innominadas n o contempladas en la
ley. Es necesario que se encuentren
expresamente señalad as por el
legislador: es un v erdadero prin cipio
de la tipicidad caut elar personal,
pudiendo el juez sólo adoptar las me didas
que al efecto ha prev isto expresamen te el
legislador y en la fo rma que éste ha
señalado.
- Art. 19 No. 7 letra b ) CPR: La
Constitución asegura a todas las
personas: No. 7: El d erecho a la lib ertad
personas y a la segur idad individual . En
consecuencia: b) Nadi e puede ser pri vado
de su libertad person al ni está
restringida sino en l os casos y en l a
forma determinados po r la Constituci ón y
las leyes.
- Art. 5 NCPP: Legalida d de las medida s
privativas o restrict ivas de liberta d. No
se podrá citar, arres tar, detener,
someter a prisión pre ventiva ni apli car
cualquier otra forma de privación o
restricción de libe rtad a ningun a
persona, sino en l os caos y en la
forma señalados en la Constitució n y
en las leyes.
- El Pacto Internaciona l de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana
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de Derechos Humanos e stablece que na die puede
ser detenido por deud as.
- Respecto de las medid as cautelares r eales
se ha sostenido que existe un pode r cautelar
general, siendo más f lexible por no regir el
principio de la legal idad estricta.
CLASIFICACIONES DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
a. Según el proceso en e l cual se dicta n:
A- Cautelares Civile s
B- Cautelares Penale s
No cabría en el proce so civil hacer efectivas
medidas cautelares pe rsonales sino s ólo reales,
porque la sentencia s iempre debe hac erse
efectiva en el patrim onio y no en la persona
del deudor. La única excepción estar ía dada por
el incumplimiento en la obligación a limenticia,
la que más que tratar se de una medid a
precautoria, se dispo ne como medida de apremio.
En el proceso penal c abe concebir la existencia
de medidas cautelares personales y r eales. In
embargo, la existenci a de las medida s
cautelares reales es eventual, pudie ndo
adoptarse éstas cuand o se hace valer la acción
civil en sede penal, o cuando el del ito tenga
como pena algún efect o patrimonial: multa,
confiscación de biene s, por ejemplo:
-. Según el objeto s obre el cual pu eden ellas
recaer:
A- Cautelares Person ales
B- Cautelares Reales
Según la finalidad y efectos qu e persiguen con
las medidas cautelares en relación a la
situación de hecho existent e al momento en que
se decretan
A- Cautelares Conservativas: co nservar
el estado de hecho existente al
momento en que es decretad a, con el
fin de que sobre el mismo pueda la
providencia princi pal ejercer sus
efectos.
B- Cautelares Innovati vas: no pe rsiguen
conservar el estado d e hecho
existente al momento en que es
decretada, sino tienen po r objeto
operar en vía provis oria o
anticipada los ef ectos consti tutivos
e innovativos de la prov idencia
principal para eliminar el daño que
podría derivar del retardo con
el cual ésta pudiera l legar a
constituir tales efec tos.
La denominación de las medidas
cautelares innovativas varía entre
dicha denominac ión y la que las llama
satisfactiva o anticipativa. Una medida
tendrá este carácter cuando sus efectos
coinciden con el contenido de la
pretensión interpuest a.
Muchas veces se han r echazado las
solicitudes de medida s cautelares, d ebido
a que traspasan el lí mite del
aseguramiento, con lo cual se proced ería
a una ejecución sin t ítulo, al otorg arse
la pretensión.
Se dice como contra a rgumento a quie nes
señalan que se deben limitar las med idas
cautelares anticipati vas, que más va le la
tutela judicial provi sional, aun con los
riesgos de la misma, que la autotute la.
Optar por una medida conservativa o
innovativa, dependerá del peligro qu e se
trata de evitar.
La distinción en estudio se encuentra
reconocida en la Ley 19.968: se di stingue
entre medidas conservativa s e
innovativas, previniend o que estas
últimas sólo pueden disponerse en
situaciones urgentes y cuando lo e xija el
interés superior del niño, n iña o
adolescente, o cuando l o aconseje la
inminencia del daño que se tr ata de
evitar.
En una reforma proces al civil, el pr of.
Maturana plantea la n ecesidad de
consagrar y regular l as medidas
cautelares innovativa s, dado que se ha
señalado que el poder cautelar gener al
que se derivaría del art. 298 no
comprendería la caute la innovativa.
DIFERENCIA ENTRE
MEDIDAS CAUTELARES Y ROCESOS DE URGENCIA O SUMARIOS:
El término “tutela pr ovisional” comp rende 2
instituciones de dere cho procesal: ( a) medidas
cautelares; y (b) pro cesos de urgenc ia y
sumarios:
1- Distinto objeto d el cual conoce el
tribunal: en las caut elares, el juez sólo
requiere de probabili dad; en los pro cedimientos
sumarios no se reduce la calidad sin o la
cantidad o el tiempo de conocimiento .
2- El peligro en uno y en otro caso actúa en
distinto sentido.
3- Provisionalidad de la resoluc ión: en
ambos casos se pre senta, pero n o puede
confundirse: en los p rocedimientos s umarios
nace la posibilidad d e un ulterior p roceso
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plenario que puede an ular los efecto s del
primero; en las medid as cautelares l a
provisionalidad surge de la Instrume ntalidad
que une dichas medida s con el proces o
principal.
- Pese a las diferencia s, nada obsta a que
se concedan en un mis mo proceso amba s medidas.
- En la jurisprudenci a chilena,
generalmente se rec onoce que los jueces
prefieren solucionar un conflicto me diante un
proceso sumario antes de otorgar med idas
innovativas o anticip ativas.
SEGÚN LA RELACIÓN
DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL
A- Providencias instruc toras
anticipadas: en vist a de un futu ro
proceso de cognición se trata de fij ar
y conservar ciertas r esultancias
probatorias, positiva s o negativas, que
podrán ser utilizadas después en aqu el
proceso en el momento oportuno. Se
habla de conservaci ón o asegurac ión
de la prueba. Hay quienes discute n
que se trate de medid as cautelares.
B- Providencias destinad as a asegurar e l
resultado práctico de una futura
ejecución forzada: im pedir la
dispersión de bienes del demandado.
C- Providencias que deciden interinamente
la relación controvertida: se trata de
la decisión anticip ada y provi soria del
mérito, destinada a durar hasta el
momento en que a esta regulación
provisoria de la rel ación con trovertida
se sobreponga la regu lación estable.
D- Providencias que es tablecen la
contra cautela: aseg urar el
resarcimiento de los daños que podrí an
causarse a la contrap arte por la
excesiva celeridad de la
providencia cautel ar, restablecie ndo
el equilibrio entre l as 2 exigencias
discordantes.
SEGÚN LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN CONTEMPLADASPOR EL LEGISLADOR
A- Providencias cau telares nominad as:
expresamente establec idas por el leg islador.
B- Providencias cautelares innominadas o poder
cautelar general: reco nocer al legis lador fuera
de las providencias cautela res que señala el
legislador, un poder cautelar g eneral en virtud
del cual el juez puede siempre, cuando se
verifiquen los requisitos pro veer la medida que
considere eficaz para evitar el peli gro.
- La existencia de un poder cautelar general no
es un punto pacífico en la doctrina.
FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
- Todo debido proceso requiere de ti empo en
su desarrollo de las diversas etapas del mismo:
discusión, prueba y f allo.
- Todo proceso requiere de tiempo para
arribar a la dictación de la sentencia
definitiva.
- Fundamento de las med idas cautelares :
EFICACIA DE LA SENTEN CIA DEFINITIVA.
- Dentro de las evaluac iones económica s y
estadísticas, se han definido modelo s generales
acerca del óptimo de adopción de tod a medida
cautelar. Pascal plan tea un modelo p ionero
basado en la utilidad y en los riesg os.
CAPÍTULO II:
LAS MEDIDAS
PREJUDICIALES
1. Reglamentación:
Título IV del Libro I I CPC (arts. 27 3 a 289).
2. Concepto:
Medidas Prejudiciales: Son los actos
jurídicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto pre parar la entra da a éste,
asegurar la real ización de algunas pru ebas que
puedan desaparecer; y asegurar el resultado
mismo de la pretensión que se hará valer con
posterioridad dentro del proceso.
3. Clasificación a. Medidas prejudic iales
preparatorias o propi amente tales
b. Medidas prejudic iales
probatorias
c. Medidas prejudic iales
precautorias
4. Características de toda medida prejudicial:
a. Deben ser solici tadas por una f utura
parte del proceso, si endo generalmen te la
parte demandante, y d ecretarse por e l
tribunal antes de la existencia del
juicio.
i. RG: solicitud de parte del
futuro demandante
ii. Excepcionalment e, puede
solicitarlas el futur o demandado:
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1. Prejudicial preparato ria
de reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado
2. Prejudiciales pr obatorias
b. Al encontrarse reguladas dent ro
del Libro II del CPC “Del Juic io
Ordinario”, son de ap licación genera l a
toda clase de juicios .
c. El requisito general de otorg amiento
para toda medida prejudicial c onsiste en
que quie n la solicite debe e xpresar
la acción que s e propone de ducir y
someramente sus funda mentos (art. 28 7).
CAPÍTULO III:
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS
O PROPIAMENTE TALES
1. CONCEPTO --
Medidas preju diciales preparatorias o
propiamente tales: son los actos
jurídicos procesa les anteri ores al juicio,
que tienen por objeto prepar ar la entrada a
éste.
2. Titular
- RG: futuro d emandante: A rt. 273: E l juicio
ordinario podrá prepararse , exigiendo el que
p re t e n de d e m a nd a r de aquel contra qui en se
propone dirigir la de manda.
- Excepcionalmente , el fut uro demandad o puede
solicitar la medida pr ejudicial prep aratoria de
reconocimiento ju rado de firma pue sto en
instrumento privado, cont emplada en el No. 5
del art. 273. Art. 28 8
3. Requisitos
Se establece un requi sito común o ge neral a
toda medida prejudici al y requisitos
específicos respecto de algunas medi das
prejudiciales prepara torias.
a. Requisito general o común para el
otorgamiento de toda medida prejudicial
Ya sea que se tr ate de una medida
prejudicial preparat oria, probat oria o
precautoria, el deman dante debe señalar
la acción que se propone deducir y
someramente sus fund amentos.
En los casos excepcionales en que el
futuro demandado está legitimado para
solicitarlas, debe dar cumpl imiento
indirecto a este r equisito: seña lar la
persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la
pretensión que se haría valer en su
contra.
b. Requisito espec ífico para el
otorgamiento de una medida
prejudicial preparato ria o propiamen te
tal.
El solicitante debe demostrar la
necesidad de que se decreten esas medidas
para que pueda entrar al juici o. Art. 273
inciso final. Excepciona lmente,
tratándose de la med ida contemplad a en el
número 5 del citado artículo , esto es, el
reconocimiento de firma puesto en
instrumento privado, no se contempla el
cumplimiento de requisito específico
alguno, bastando pa ra su concesi ón que
sólo se dé cumplimiento al re quisito
general de toda medid a prejudicial.
4. Análisis particu lar de las diversas
medidas prejudiciales propiamente ta les o
preparatorias que se contemplan en e l art. 273
CPC
1) Declaración jura da acerca de al gún hecho
relativo a su capacid ad para parecer en juicio,
o a su personería o a l nombre y domi cilio de
sus representantes
El objeto de esta med ida es que el d emandante
pueda realizar un emp lazamiento váli do,
pudiendo dar cumplimi ento en su dema nda a los
requisitos relacionad os con la
individualización del demandado.
La medida prejudicial preparatoria c onsiste en
obtener declaración j urada del futur o demandado
acerca de los siguien tes aspectos:
a- Capacidad del futuro demandado:
habilidad de parecer en juicio por s í mismo
b- Personería de quienes pueden
comparecer en representación legal o
convencional del futu ro demandado
c- Nombre y domicilio de los
representantes del fu turo demandado
Para los efectos de l levar a cabo es ta
diligencia el futuro demandante debe rá
presentar un escrito requiriendo su
realización, debiendo (1) señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus
fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por
las cuales ella es ne cesaria para e ntrar en
juicio. Se trata d e una medida que
siempre corresponde al futuro dem andante y
que no puede ser soli citada por el f uturo
demandado.
El escrito que solici ta la medida en estudio
deberá presentarse a distribución de causas o
al tribunal de turno, según si sea o no asiento
de Corte de Apelacion es.
7
El tribunal competent e, debe proveer el escrito
si cumple con los req uisitos señalad os
precedentemente, dict ando una resolu ción en la
cual citará al futuro demandado a un a audiencia
para un día y hora de terminado a fin de prestar
la declaración jurada acerca de los hechos que
solicita el futuro de mandante. La so licitud
mencionada y la resol ución que en el la recaiga
deberán ser notificad as al futuro de mandado
personalmente y al fu turo demandante por estado
diario.
El futuro demandado d ebe comparecer y responder
categóricamente ante el tribunal ace rca de los
hechos sobre los cual es versa la med ida,
dejándose constancia en un acta que deberá
suscribir el futuro d emandado, el ju ez y el
secretario del tribun al. A esta dili gencia
también puede compare cer el futuro d emandante.
En caso que el futuro demandado no c omparezca,
no responda o de resp uestas evasivas acerca de
los hechos solicitado s, el futuro de mandante
puede solicitar al tr ibunal que le i mponga al
futuro demandado deso bediente las si guientes
sanciones:
a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales
b. Arrestos hasta 2 meses.
Estas sanciones las d eterminará el t ribunal,
pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique.
2) La exhibición de la cosa que ha ya de ser
objeto de la acción q ue se trata de entablar.
No sólo se refiere a la obligación d e entregar,
sino a la de dar.
Tratándose del juicio ejecutivo es d e suma
importancia determina r si la especie o cuerpo
cierto se encuentra e n poder del deu dor, para
los efectos de determ inar el carácte r de
líquida de la obligac ión conforme a lo que
previene el 438 CPC:
i- Especie está en poder del deudor: se rá
liquida per sé y pued e deducirse de
inmediato la acción e jecutiva si ell a
consta en un título e jecutivo, siend o
además actualmente ex igible y no
prescrita.
ii- Si la especie no está en poder del
deudor, la obligación no será líquid a per
sé, por lo cual será necesario reali zar
una gestión preparato ria de avaluaci ón
por un perito, de la especie para
determinar su valor. La acción ejecu tiva,
perseguirá el valor d e ella y no la
entrega de la cosa mi sma.
Para los efectos de l levar a cabo es ta
diligencia el futuro demandante debe rá
presentar un escrito requiriendo su
realización, debiendo (1) señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus
fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por
las cuales ella es ne cesaria para en trar en
juicio.
Además el futuro dema ndante puede so licitar que
se deje en el proceso una razón de l a clase y
estado actual de los objetos exhibid os de
conformidad al art. 2 83. Se trata de una medida
que siempre correspon de al futuro de mandante y
que no puede ser soli citada por el f uturo
demandado. El escrito que solicita l a medida en
estudio deberá presen tarse a distrib ución de
causas o al tribunal de turno, según si sea o
no asiento de Corte d e Apelaciones. El tribunal
competente, debe prov eer el escrito si cumple
con los requisitos se ñalados precede ntemente,
dictando una resoluci ón en la cual c itará al
futuro demandado a un a audiencia par a un día y
hora determinado a fi n de que proced a a exhibir
la cosa que haya de s er objeto de la acción que
se haya de entablar. La solicitud me ncionada y
la resolución que en ella recaiga de berán ser
notificadas al futuro demandado pers onalmente y
al futuro demandante por estado diar io.
El futuro demandado d ebe comparecer a la
audiencia y dar cumpl imiento a la or den de
exhibición de la cosa que haya de se r objeto de
la acción que se trat a de entablar. Para dar
cumplimiento a dicha orden, hay que distinguir:
a. La cosa ordenada exhi bir se encuentr a en
poder del futuro dema ndado: éste cumplirá
la orden de exh ibición decreta da por el
tribunal mostrando el objeto que deb a
exhibirse, o autoriza ndo al interesa do para que
lo reconozca y dándol e facilidades p ara ello.
b. Si la cosa orden ada a exhibir s e encuentra
en poder de un tercer o y no del futu ro
demandado: el demanda do cumple con l a orden de
exhibición, expresand o el nombre y r esidencia
de dicho tercero, o e l lugar donde e l objeto se
encuentre. En tal cas o se podrá decr etar la
orden de exhibirla po r ese tercero, quien
cumplirá mostrando el objeto que d eba
exhibirse, o autori zando al inte resado para
que lo reconozca y dá ndole facilidad es para
ello.
Si el futuro demanda do no cumple co n la orden
de exhibir, el futuro demandante pue de
solicitar al tribunal que le imponga al futuro
demandado desobedient e las siguiente s
sanciones:
a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales
b. Arrestos hasta 2 meses.
Estas sanciones las d eterminará el t ribunal,
pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique.
Además el tribunal pu ede decretar el
allanamiento del loca l donde se hall e el objeto
cuya exhibición se pi de. Los mismos apremios
pueden decretarse con tra terceros qu e, siendo
meros tenedores, se n ieguen a exhibi rlo. 276.
8
El art. 282 señala qu e si al que se trata de
demandar expone ser s imple tenedor d e la cosa
de que procede la acc ión o que es ob jeto de
ella, puede ser oblig ado:
A- A declarar bajo j uramento el nom bre y
residencia de la pers ona en cuyo nom bre la
tiene; y
B- A exhibir el títul o de su tenenci a, y si
expresa no tener títu lo escrito, a d eclarar
bajo juramento que ca rece de él.
3. La exhibición d e sentencias,
testamentos, inventa rios, tasacion es,
títulos de propiedad u otros instru mentos
públicos o privados q ue por su natur aleza
puedan interesar a di versas personas .
4. Exhibición de lo s libros de con tabilidad
relativos a negocios en que tenga pa rte el
solicitante, sin perj uicio de lo dis puesto en
los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.
El CPC regula conjunt amente las 2 me didas antes
indicadas.
Para los efectos de l levar a cabo es ta
diligencia el futuro demandante debe rá
presentar un escrito requiriendo su
realización, debiendo (1) señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus
fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por
las cuales ella es ne cesaria para en trar en
juicio.
Además el futuro dema ndante puede so licitar que
se deje en el proceso una copia de l as piezas
que se presenten, o d e su parte cond ucente de
conformidad al art. 2 83.
Se trata de una medid a que siempre c orresponde
al futuro demandante y que no puede ser
solicitada por el fut uro demandado.
De las diversas norma s, hay que conc luir que la
exhibición de documen tos sólo puede ser
decretada respecto de documentos que tenga en
su poder el futuro de mandado y no te rceros, a
diferencia de lo que ocurre con la c osa que ha
de ser objeto del jui cio, sin perjui cio que,
una vez iniciado el j uicio se pueda efectuar el
requerimiento a terce ros conforme lo dispone el
349 CPC.
El escrito que solici ta la medida en estudio
deberá presentarse a distribución de causas o
al tribunal de turno, según si sea o no asiento
de Corte de Apelacion es.
El tribunal competent e, debe proveer el escrito
si cumple con los req uisitos señalad os
precedentemente, dict ando una resolu ción en la
cual citará al futuro demandado a un a audiencia
para un día y hora de terminado a fin de que
proceda a exhibir los documentos. La solicitud
mencionada y la resol ución que en el la recaiga
deberán ser notificad as al futuro de mandado
personalmente y al fu turo demandante por estado
diario.
En la historia de la ley se deja con stancia
respecto a la latitud que se le entr ega al
tribunal en relación a la facultad d e ordenar
la diligencia de exhi bir los documen tos, toda
vez que concurran 2 circunstancias : i)
interés legítimo de que se prop one
demandar; e ii) apr eciación judici al sobre la
necesidad de la exhib ición. Se deja constancia
además que no se hier e el derecho de propiedad,
porque se trata de do cumentos donde constan
intereses colectivos.
Respecto a la exhibic ión de los libr os de
contabilidad, hay que tener en cuent a que
existen normas especi ales en el Códi go de
Comercio:
1. Art. 42 Cº Com.: “los tribunale s no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte la
manifestación y recon ocimiento gener al de los
libros, salvo en los casos de sucesi ón
universal, comunidad de bienes, liqu idación de
las sociedades legale s o convenciona les y
quiebras”.
2. Art. 43 Cº Com.: “la exhibición parcial de
los libros de alguno de los litigant es podrá
ser ordenada a solici tud de parte o de oficio.
Verificada la exhibic ión, el reconoc imiento y
compulsa serán ejecut ados en el luga r donde los
libros se llevan y a presencia del d ueño o la
persona que él comisi one, y se limit arán a los
asientos que tengan u na relación nec esaria con
la cuestión que se ag itare, y a la i nspección
precisa para establec er que los libr os han sido
llevados con la regul aridad requerid a.
Sólo los jueces de co mercio son comp etentes
para verificar el rec onocimiento de los libros.
Art. 35 Cº Com.: los libros de comer cio
llevados en conformid ad, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten
entre sí. Los libr os hacen fe contra el
comerciante que los l leva y no se le admitirá
prueba que tienda a d estruir lo que resultare
de sus asientos.
El futuro demandado d ebe comparecer a la
audiencia y exhibir l os instrumentos y libros
sobre los cuales vers a la medida pre judicial
preparatoria ante el tribunal, de lo cual se
dejará constancia en un acta que deberá
ser suscrita por el futuro deman dado, el
juez y el secretari o. Puede compar ecer a la
diligencia el futuro demandante.
Tratándose de los lib ros de comercio , la
exhibición debe ser e jecutada en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia d el dueño o
la persona que él com isione, y se li mitarán a
los asientos que teng an una relación necesaria
con la cuestión que s e agitare, y a la
inspección precisa pa ra establecer q ue los
9
libros han sido lleva dos con la regu laridad
requerida.
Si el futuro demandad o no comparece, o
compareciendo no exhi be los instrume ntos o
libros respecto de lo s cuales se pid e su
exhibición y que se e ncuentran en su poder,
pierde el derecho de hacerlos valer después,
salvo que la otra par te los haga val er también
en apoyo de su defens a, o si se just ifica o
aparece de manifiesto que no los pud o exhibir
antes, o si se refier en a hechos dis tintos de
aquellos que motivaro n la solicitud de
exhibición.
Si el futuro demanda do no cumple co n la orden
de exhibir, el futuro demandante pue de
solicitar al tribunal que le imponga al futuro
demandado desobedient e las siguiente s
sanciones:
a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales
b. Arrestos hasta 2 meses.
Estas sanciones las d eterminará el t ribunal,
pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique.
Además el tribunal pu ede decretar el
allanamiento del loca l donde se hall e el objeto
cuya exhibición se pi de.
Hay que tener present e que si la exh ibición se
hubiere ordenado resp ecto de los lib ros del
futuro demandado come rciante y éste se niega a
realizarla, será juzg ado por los asi entos de
los libros de su coli tigante que est uvieren
llevados conforme a d erecho, sin adm itirse
prueba en contrario. 277 CPC.
5. El reconocimient o jurado de fir ma, puesta
en instrumento privad o.
Tiene por objeto perm itir tanto al d emandante
como al demandado ind agar acerca de la
autenticidad de un in strumento priva do,
permitiendo obtener e l reconocimient o de la
firma estampada en él por la contrap arte.
El futuro demandante o demandado deb en
presentar un escrito requiriendo la realización
de esta diligencia co mo medida preju dicial
preparatoria, en el c ual debe señala r la acción
que se propone deduci r y someramente sus
fundamentos sin que r esulte necesari o
justificar las razone s por las cuale s ella es
necesaria para entrar en juicio. El inciso
final del
273 señala que “La di ligencia expres ada en el
número 5º, se decreta rá en todo caso …”
El escrito que solici ta la medida en estudio
deberá presentarse a distribución de causas o
al tribunal de turno, según si sea o no asiento
de Corte de Apelacion es.
El tribunal competent e, debe proveer el escrito
si cumple con el requ isito señalado
precedentemente, dict ando una resolu ción en la
cual citará al futuro demandado o al futuro
demandante, dependien do de quién sea el
solicitante, a una au diencia para un día y hora
determinado a fin de que proceda a p restar
declaración jurada ac erca de la firm a puesta en
instrumento privado, bajo apercibimi ento de
tener por reconocida la firma si no comparece o
da respuestas evasiva s. Arts. 278. La
solicitud mencionada y la resolución que en
ella recaiga deberán ser notificadas al futuro
demandado o demandant e personalmente y al
solicitante por estad o diario.
El requerido debe com parecer a la au diencia y
responder categóricam ente ante el tr ibunal
acerca de su la firma es suya o no, de lo que
se dejará constancia en acta que deb e ser
suscrita por el futur o demandado o d emandante
citado, el juez y el Secretario del tribunal.
Puede comparecer igua lmente el solic itante.
Si no comparece o no responde o da r espuestas
evasivas, el solicita nte de la dilig encia puede
solicitar al tribunal que tenga por reconocida
la firma estampada en el documento. El art. 278
establece la sanción, remitiéndose a l
procedimiento de gest ión preparatori a de la vía
ejecutiva de reconoci miento de firma puesto en
instrumento privado. 435 CPC.
Sin perjuicio de la r emisión que se efectúa en
la medida prejudicial de reconocimie nto de
firma puesto en instr umento privado a la
gestión preparatoria de la vía ejecu tiva de
reconocimiento de fir ma puesto en in strumento
privado, ambas tienen diferencias no tables:
MEDI DA PRE JUD ICI AL
PREP ARA TOR IA
GEST IÓN PR EPA RAT ORI A D E L A
VÍA EJE CUT IVA
El s oli cit ant e s erá el
futu ro dem and ant e o
dema nda do en jui cio
decl ara tiv o
El s oli cit ant e s erá
sólo el fu tur o
dema nda nte en ju ici o
ejec uti vo. El s uje to pas ivo se rá el
futu ro dem and and o
o de man dan te en jui cio
decl ara tiv o
Sólo p ued e ser s uje to
pasi vo el f utu ro
dema nda do en jui cio
ejec uti vo Requ ier e s eña lar la ac ció n
decl ara tiv a q ue se
prop one y som era men te sus
fund ame nto s.
No req uie re se ñal ar la
acci ón de cla rat iva
que s e pr opo ne y
some ram ent e su s
fund ame nto s. Su obj eti vo es p rep ara r
la ent rad a a un
juic io dec lar ati vo.
Su o bje tiv o e s o bte ner un
títu lo eje cut ivo
para po der de duc ir dem and a
ejec uti va. Se g ene ra un med io de
prue ba que pe rmi te
hace rlo v ale r en el
juic io de cla rat ivo a
inic iar se con la
inte rpo sic ión de la
dema nda .
Se o bti ene un tí tul o
ejec uti vo que pe rmi te
dema nda r e jec uti vam ent e.
Si fa lta el
reco noc imi ent o, s e
pued e
dema nda r e n j uic io
decl ara tiv o p ost eri or.
Sin rec ono cim ien to,
term ina la ge sti ón, si n
pode rse de duc ir una
dema nda ej ecu tiv a a l n o
cont ars e c on tít ulo
ejec uti vo.
Así, mientras uno per mite perfeccion ar un medio
de prueba el otro per mite obtener un título
ejecutivo. Sin éxito en la medida pr ejudicial
preparatoria, se pued e demandar en j uicio
declarativo posterior , pudiendo acre ditarse por
otros medios de prueb a. En cambio, s in el
reconocimiento en la gestión prepara toria es
imposible demandar en juicio ejecuti vo, por
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faltar uno de los req uisitos del mis mo, como es
contar con un título ejecutivo.
CAPÍTULO IV:
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS
1. Generalidades
De acuerdo a la doctr ina, es posible distinguir
entre:
a- Prueba anticipada : aquella que s e rinde con
antelación a la oport unidad o términ o ordinario
contemplada dentro de un procedimien to para ese
efecto. En los proces os orales, de l ato
conocimiento, es posi ble rendir prue ba durante
todo el transcurso de l mismo. No cab e entender
como prueba anticipad a aquella que s e rinde
antes del término ord inario, sin nec esidad de
invocar razón de urge ncia alguna par a ello.
Sin embargo, en los p rocesos orales,
estructurados en 3 pe ríodos básicos como son la
discusión, la audienc ia preliminar o
preparatoria y la aud iencia de juici o, se
concentra en esta últ ima la rendició n de
prueba. Así por ejemp lo, se consider a como
prueba anticipada de testigos y de p eritos la
que se solicita rendi r en la audienc ia de
preparación de juicio oral con antel ación a la
audiencia de juicio m isma, en caso q ue uno de
ellos se encuentre im posibilitado de concurrir
a la audiencia de jui cio oral.
Dentro del concepto d e prueba antici pada es
posible comprender:
i. Medidas p rejudiciales pr obatorias
ii. Prueba rendida por razones de
urgencia antes de la oportunidad o término
ordinario contemplada dentro de un
procedimiento
iii. Prueba trasladada: es la rendida en un
proceso y que pretend e hacerse valer
posteriormente en otr o proceso diver so,
acompañándose pata ta l efecto el exp ediente
íntegramente o sólo u na copia de las piezas del
expediente o de los r egistros en que consta la
prueba.
En procesos escritos, donde generalm ente no
rige la inmediación e s posible conce bir esta
prueba trasladada. Es así como se re gula la
remisión de los exped ientes y la med ida para
mejor resolver. Asimi smo se contempl a
expresamente la efica cia probatoria de la
prueba confesional ex trajudicial ren dida en
otro juicio, regulánd ose su valor pr obatorio
(398).
En los procesos orale s, donde genera lmente rige
la inmediación, el co ncepto de prueb a
trasladada se restrin ge y se hace di fícil su
admisión, dado que el tribunal debe formar
convicción sobre la b ase de la prueb a rendida
en la audiencia de ju icio. Excepcion almente se
puede aplicar la prue ba trasladada d e testigos,
peritos e imputados ( 331). Asimismo, según el
profesor Maturana es posible traslad ar una
prueba para demostrar la falta de
imparcialidad, idonei dad o precisión de un
testigo o perito que declara.
En el derecho norteam ericano existe la etapa
del discovery o del e sclarecimiento previo de
los hechos: provee a las partes de t oda la
información acerca de los hechos, an tes del
juicio, evitando así las demoras y s orpresas de
un juicio improvisado . Es posible qu e se tomen
en cuenta para poner fin al procedim iento, aun
antes de llegar a jui cio, lo cual la s distingue
de las medidas prejud iciales probato rias.
MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS
2. Concepto
Medidas prejudiciales probatorias: Actos
jurídicos procesales anteriores al j uicio, que
tienen por objeto obt ener la rendici ón de los
medios de prueba esta blecidos por el
legislador, que pud ieren ser con
posterioridad durant e el curso d el juicio
de difícil realizaci ón o recayeren sobre
hechos que puedan fác ilmente desapar ecer.
3. Titular
De acuerdo a lo previ sto en los artí culos 281,
284 y 286 del CPC, el sujeto faculta do por la
ley para solicitar la s medidas preju diciales
probatorias es el fut uro demandante.
Además, y como regla general, el fut uro
demandado también se encuentra facul tado por la
ley para solicitar un a medida prejud icial
probatoria. 288
4. Requisitos
a- Requisito General de toda medida
prejudicial: señalar la acción que s e propone
deducir y someramente sus fundamento s.
En los casos en que e l futuro demand ado está
legitimado para solic itarlas, debe d ar
cumplimiento indirect o al requisito, señalando
cuál es la persona qu e lo pretende d emandar y
someramente los funda mentos de la pr etensión
que se haría valer en su contra.
b- Requisito Especí fico para el
otorgamiento de una medida preju dicial
probatoria
a. La inspección p ersonal del tri bunal,
informe de peritos no mbrados por el mismo
tribunal o certificad o de ministro d e fe: 281
inciso 1º:
11
- Llama la atención la aplicación del
principio inquisitiv o en la desig nación de
peritos, siendo el ju ez quien los no mbra
directamente, aun cua ndo en la desig nación
general participan la s partes en su designación
y sólo a falta de acu erdo actuará el tribunal.
- Asimismo, es posible notar que se
contemple el certific ado de ministro de fe como
medida prejudicial pr obatoria, toda vez que no
aparece contemplado c omo medio de pr ueba. Este
certificado tiene fue rza de presunci ón
simplemente legal: 42 7 inciso 1º
Los motivos o el peli gro en la demor a
específicos justifica tivos para que se decrete perjudicialmente la i nspección perso nal del
tribunal, el informe de peritos, o e l
certificado de minist ro de fe consis ten en:
a) Que exista un peligro inmine nte
de daño o perjuicio ; o
b) Que se trate de h echos que pueda n
fácilmente desaparece r
En cuanto a la ejecuc ión de estas me didas, se
dará previamente cono cimiento a la p ersona a
quien se trata de dem andar, si se en cuentra en
el lugar del asiento del tribunal qu e las
decreta, o donde debe n ejecutarse. E n los demás
casos, se debe proced er con interven ción del
defensor de ausentes.
b. La absolución de posiciones
Es posible solicita r perjudicialm ente la
absolución de posic iones conforme a lo
que establece el inci so 1º del art. 284. El
motivo o peligro en l a demora especí fico para
que se decrete la abs olución de posi ciones como
medida prejudicial pr obatoria consis te en la
existencia de un temo r fundado de qu e el futuro
absolvente se ausente en breve tiemp o del país.
Los requisitos de la solicitud de me dida
prejudicial probatori a de absolución de
posiciones, difieren de los que debe cumplirse
respecto de la solici tud de rendició n de esa
prueba durante el jui cio.
La absolución de posi ciones como med io de
prueba durante el jui cio, tiene como
peculiaridad que su s olicitud debe c ontener un
sobre que será secret o tanto para el tribunal
como para el absolven te, hasta el mo mento de la
diligencia.
En el caso de la conf esión como medi da
prejudicial probatori a este secreto se rompe
respecto del tribunal , toda vez que le
corresponde a éste la calificación d e la
procedencia de la med ida prejudicial
probatoria.
En caso de que el abs olvente se ause nte dentro
de los 30 días subsig uientes al de l a
notificación sin abso lver posiciones , o sin
dejar apoderado con a utorización e
instrucciones bastant e suficientes p ara hacerlo
durante la secuela de l juicio, se le dará por
confesa en el curso d e éste, salvo q ue parezca
suficientemente justi ficada la ausen cia sin
haber cumplido la ord en del tribunal .
De esta forma, quien solicite la men cionada
medida prejudicial pr obatoria, deber á solicitar
que se decrete bajo e l apercibimient o del 284
inciso 2º, consistent e en que se le tenga por
confesa en el curso d el juicio.
- La sanción es que s e le tenga por confesa en
el curso del juicio y no sólo en la tramitación
de la medida prejudic ial.
- Debe considerarse q ue sólo puede t enerse por
confeso respecto de l as preguntas fo rmuladas en
forma asertiva.
- Durante el curso de l juicio, el ab solvente
rebelde en la medida prejudicial pue de oponerse
a que se le tenga por confeso si acr edita que
su ausencia obedece a motivos justif icados.
- El legislador, resp ecto de una per sona que
exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del país, cont empla no sólo l a opción de
que absuelva posicion es como medida
prejudicial, sino que pueda constitu ir en el
lugar donde va a enta blarse el juici o un
mandatario que lo rep resente. Se con templa sólo
respecto al futuro de mandante. 285 . Esta
medida tiene como importancia,
facilitar el futu ro emplazamient o del
demandado, pudiéndose notificar al m andatario
constituido. La sanci ón por el no cu mplimiento,
es que puede nombrárs ele directament e un
curador de bienes.
- Podrá evitarse esta medida, cuando se
designen mandatarios judiciales en l os
contratos.
c. Prueba de testi gos: 286 inciso 1º
El motivo o peligro e n la demora par a que se
decrete la testimonia l como medida p rejudicial
probatoria consiste e n la existencia de
impedimentos graves e n virtud de los cuales
haya un fundado temor que la prueba testimonial
no pueda recibirse op ortunamente con
posterioridad en el p roceso.
Los requisitos para s olicitar la tes timonial
como medida prejudici al probatoria, difieren de
los considerados para rendirla como medio de
prueba durante el jui cio. En el curs o del
juicio es obligatoria la presentació n de la
lista de testigos, ma s no la present ación de la
minuta de puntos de p rueba, ya que s in ella
serán interrogados al tenor de los h echos
sustanciales, pertine ntes y controve rtidos
fijados en la resoluc ión que recibe la causa a
prueba. En cambio, en la medida prej udicial
probatoria de prueba testimonial es
imprescindible que ad emás de la list a de
testigos, señalando l os impedimentos graves que
generan el temor de q ue no pueda ren dirse
oportunamente dentro del juicio su d eclaración,
12
se acompañe minuta re specto de los p untos sobre
los cuales el testigo debe prestar d eclaración,
ya que ellos deben se r calificados d e
conducentes por el tr ibunal, para po der
decretar la medida.
Se debe dar conocimie nto a la person a a quien
se trata de demandar, sólo cuando se halle en
el lugar de donde se expidió la orde n o donde
deba tomarse la decla ración; y en lo s demás
casos se procederá co n intervención del
defensor de ausentes.
Esta prueba de testig os rendida como medida
prejudicial probatori a se ponderará, al igual
que las demás pruebas rendidas duran te el curso
del juicio, en la sen tencia definiti va.
La medida prejudicial probatoria de prueba
testimonial no debe c onfundirse con la
información de perp etua memoria, regulada
dentro de los acto s judiciales no
contenciosos, que con siste en presen tar
testigos para acredit ar hechos de lo s cuales no
pueden resultar perju icios a persona conocida y
determinada, la cual, luego del info rme del
defensor público acer ca de la identi dad y
cualidades de los tes tigos, permite al tribunal
aprobar esos informes y otorgarles e l valor de
presunción legal.
MEDI DA PRE JUD ICI AL
PROB ATO RIA DE PR UEB A
TEST IMO NIA L
INFO RMA CIÓ N D E P ERP ETU A
MEMO RIA
Se r ind e d ent ro de un
proc eso co nte nci oso .
Es u n a sun to jud ici al no
cont enc ios o Exis te un jui cio
inmi nen te.
No e xis te un jui cio
inmi nen te. Exis te con tra dic tor io en
la r end ici ón.
No s e r ind e e n p res enc ia
de p art e a lgu na y
al def ens or só lo
se le in for ma
post eri orm ent e a la
rend ici ón.
Debe d ete rmi nar se un
día y ho ra pa ra
rend irl a.
No sie ndo
cont rad ict ori a, no s e
requ ier e
dich o s eña lam ien to.
Tien e v alo r p rob ato rio
dete rmi nad o e n l a
ley y e stá de sti nad a a
acre dit ar hec hos en
perj uic io de la
cont rap art e.
Tien e v alo r d e p res unc ión
lega l y no es tá
dest ina da a d ete rmi nar
hech os de los cu ale s
pued an res ult ar per jui cio s
para un a p ers ona
dete rmi nad a.
Su v alo r p rob ato rio lo
apre cia el ju ez en la
sent enc ia def ini tiv a.
Su v alo r p rob ato rio es
resi dua l.
A continuación se ana lizan las medid as
precautorias, dejándo se la 3ª catego ría de
medidas prejudiciales , esto es, las medidas
prejudiciales precaut orias, para el Capítulo
VI, porque el otorga miento de las
mencionadas prejudic iales precauto rias
requieren cumplir c on algunos requ isitos de
toda precautoria.
CAPÍTULO V:
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
1. Reglamentación
- Título V del Lib ro II “De las M edidas
Precautorias”: Arts. 290 a
302.
- Por su ubicación tienen una apl icación
general y supletoria. - Según alguna jurispru dencia, por el
carácter de aplicació n común de esta s medidas,
deberían estar tratad as en el libro I del CPC,
lo
que no es un prob lema tan tras cendente
por la aplicación i gualmente gener al del
juicio ordinario.
- Sin perjuicio de la a plicación gener al de
las normas del título V, es preciso señalar que
tanto el CPC como otr os cuerpos lega les, se
encargan de regular e n forma especia l el
otorgamiento de otras medidas cautel ares. Ejs.
Suspensión provisiona l de la obra ru inosa con
el solo mérito de la presentación de la
demanda; Arts. 122 a
156 NCPP.
2. Fundamento e imp ortancia
El proceso requiere d e tiempo para a rribar a la
solución del conflict o. La razón de ser de las
medidas precautorias es:
a) Evitar la existe ncia de sentenc ias de
papel: sentencias def initivas favora bles al
demandante, pero qu e no pueden cumplirse
por haberse realiza do por el dem andado
durante el curso del procedimiento c onductas
destinadas a impedir su efectivo cum plimiento.
b) Evitar el pericul um in mora. No se trata de
un peligro genérico s ino de un pelig ro en el
posterior daño margin al que podría d erivar del
retardo de la provide ncia definitiva ,
inevitable a causa de la lentitud de l
procedimiento ordinar io. No basta co n el
peligro en la demora, sino que ademá s es
necesario el fummus b oni iuris: apar iencia de
la existencia del der echo invocado p or el
actor. Se busca equil ibrar los inter eses en
juego: eficacia de un a eventual sent encia
favorable y derecho d e propiedad del demandado.
3. Concepto
Medidas precautorias: providencias p ronunciadas
por el tribunal, a pe tición del suje to activo
del proceso, que tien en por finalida d asegurar
el resultado de la pr etensión hecha valer,
cuando se ha demostra do durante el c urso del
procedimiento la apar iencia de la ex istencia de
la pretensión cuya sa tisfacción se p retende y
existe el peligro de que ella puede ser burlada
antes de la dictación de la sentenci a
definitiva.
Elementos de la defin ición:
13
a- Las medidas preca utorias son res oluciones
judiciales que se dic tan dentro del proceso.
b- Las medidas preca utorias se debe n decretar
por el tribunal a pet ición del sujet o activo
durante el curso del procedimiento, es decir, a
petición del demandan te o del reconv iniente. Se
aplica el principio d e la pasividad.
c- El objetivo perseguido con ella es asegurar
el resultado de la pr etensión hecha valer por
parte del sujeto activo, p ara los ef ectos de
impedir que se pueda ve r burlada la
satisfacción de ella.
d- Para que se pueda decretar es necesario que
concurra el fummus bo ni iuris y el
periculum in mora.
Conforme al art. 290 CPC pueden ser igualmente
definidas como las pr ovidencias que pronuncia
el tribunal, a petici ón del actor y en
cualquier estado del juicio, destina das a
asegurar el resultado de la pretensi ón hecha
valer en el proceso.
CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
1) Son infinitas
No se limitan a las e numeradas en el art. 290.
La amplitud cautelar tiene un fundam ento legal
implícito en el art. 298: Podrá tamb ién el
tribunal, cuando lo e stime necesario y no
tratándose de las med idas expresamen te
autorizadas en la ley ...”. De acuerd o a ello,
las medidas cautelare s se abren a toda
medida que la inve ntiva e imagi nación
humana puedan crear y que se en cuentre
destinada a asegurar el resultado de la
pretensión hecha vale r. De tal forma , se pueden
clasificar en:
i- Medidas pr ecautorias cont empladas
expresamente en el Tí tulo V del Libr o II
del CPC
ii- Medidas pr ecautorias cont empladas en
leyes especiales
iii- Medidas precautorias no contempladas en
la ley y que pueden s er inventadas p or el actor
al solicitarlas.
Sin perjuicio de lo a nterior, se ha sostenido
que no es posible el otorgamiento de una tutela
anticipada como regla general, siend o necesaria
la existencia de una regla especial que
autorice su otorgam iento, entendi endo por
tutela anticipada l a que tiene por objeto
satisfacer el derecho material duran te el curso
material del procedim iento. Las razo nes de esta
limitación se encuent ran en el art. 19 No. 3
CPR: igual protección en el ejercici o de los
derechos. Es decir, n o obstante que el
legislador señala cie rtas y determin adas
medidas precautorias conservativas en el
art. 290, es posib le que se di cten otras
medidas conservativas no enumeradas
expresamente, mas no puede entenders e que se
estaría consagrando u na tutela antic ipada
general.
La mejor demostración de esta caráct er sólo
conservativo de las m edidas precauto rias,
radica en la falta de necesidad de p racticar
embargo en la ejecuci ón de una resol ución en
caso de haberse decre tado una precau toria
durante el juicio, lo que sólo es po sible de
concebir con una medi da conservativa .
La existencia de tute las anticipadas se
encuentra expresament e señalado por nuestro
legislador:
A- Posibilidad de so licitar que se acceda
provisionalmente a la demanda Instit ución del
juicio sumario que pr ocede en rebeld ía de la
parte demandada a la audiencia de di scusión.
Notificada al demanda do la resolució n que
accede provisionalmen te, éste se pue de oponer
en el plazo de 5 días , con lo cual s e deberá
citar a una nueva aud iencia de discu sión.
B- Suspensión de la e jecución respec to de los
bienes embargados sob re los cuales u n tercero
ha interpuesto una te rcería de domin io.
Por RG, la tercería de dominio no influye en el
cuaderno de apremio, puesto que por RG no
suspende su tramit ación. Excepc ionalmente,
cuando la tercería de dominio se funda en un
instrumento público ot orgado con ant erioridad a
la fecha de la presentación de la demanda
ejecutiva, tendrá el mérito de susp ender la
ejecución.
C- La suspensión de la e jecución res pecto de
los bienes embargados sobr e los cuales un
tercero ha interpuesto una tercería de
posesión.
La tercería de posesión se tramita como
incidente y produce e l efecto de su spender la
tramitación del cuaderno de a premio, sólo si
por el poseedor que la interpon e, se acompañan
antecedentes que constit uyan a lo menos
presunción grave de la pretensión que se
invoca. En todo caso, las tercerías no
suspenden el cuaderno principal o ej ecutivo.
D- La suspensión provisional de la ejecución de
obra en el interdicto posesorio de o bra nueva
Se mantiene la suspensión dur ante el curso del
procedimiento, si endo la sentencia definitiva
la que deberá resolver si se mantiene o se alza
la suspensión provisi onal.
E- Medidas cautelares en los juicio s ante los
tribunales de familia
Pueden dictarse tanto medidas conservativas
como innovativas durante el curso del
proceso.
F- Medidas cautelare s en los juicio s sobre
Violencia intrafamili ar ante los tri bunales de
familia
14
El art. 71 de la ley 19.968 contempl a medidas
cautelares especiales que se pueden aplicar
para proteger los der echos del niño, niña o
adolescente. Ej. Entr ega inmediata a los padres
o a quienes los tiene n bajo su cuida do;
programas de apoyo; e tc.
G- Los alimentos prov isorios en el j uicio de
alimentos
H- Decretar provisi onalmente la
interdicción del disipador y del
demente
I- Decretar la Orden de no innovar en l os
recursos de protecció n, apelación y de
hecho y en la acción de
inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley.
La ONI tiene el carác ter de medida c autelar. En
el caso de la ONI pod emos encontrarn os ante una
excepción al principi o general que i ndica que
la medida cautelar de be decretarse p or el
tribunal de 1ª o únic a instancia. Da do que debe
ser conocida y conced ida por el trib unal que
conoce del recurso re spectivo.
El prof. Maturana cre e que en nuestr o
procedimiento no es p osible subsumir la cautela
anticipada dentro de las medidas pre cautorias,
ya que el legislador contempla expre samente
cuáles son los casos de tutela antic ipada y no
se podría dar una ext ensión más allá de ellos.
Como en todos los cas os en que se pr etende
otorgar una preferenc ia a alguna de las partes,
es necesario dar una interpretación restrictiva
a lo que el legislado r establece. En caso de
que el juez obre sin estar avalado p or texto
legal, podría conside rarse que está incurriendo
en una decisión adela ntada sobre la decisión
del asunto, incurrien do en una causa l de
implicancia o al meno s de recusación . La
limitación indicada, se encuentra re cogida en
el art. 5 del NCPP.
2) Son medidas prote ctoras y deben ser
proporcionadas a la p retensión caute lar
Su objetivo siempre s erá impedir que el
demandado eluda el fu turo cumplimien to efectivo
de la sentencia.
El carácter protector y la proporcio nalidad
exigida, se reconoce en los siguient es
artículos:
i. Art. 290 CPC: Para as egurar el resul tado
de la acción, puede e l demandante en cualquier
estado del juicio.
ii. Art. 298 CPC: Las med idas de que tra ta
este Título se limita rán a los biene s
necesarios para respo nder a los resu ltados del
juicio.
iii. Art. 301 CPC: Deberán hacerse cesar
siempre que desapare zca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauci ones
suficientes.
3) Son instrumentale s
Nunca son un fin en s í mismo, sino q ue están
ordenadas en relación a la garantía de la
eficacia de la preten sión que eventu almente
emane de la sentencia definitiva. Di cho
carácter instrumental se reconoce en los 3
artículos citados en el punto anteri or.
4) Son excepcionales
La medida cautelar viene a alter ar la
igualdad de las pa rtes en el j uicio. Por
ello, se establecen los requisitos para que
ellas sean decretadas y se señala qu e es
necesario que concurr a el fummus bon i iuris. En
nuestro derecho la ex igencia del fum mus boni
iuris se encuentra en el art. 298: p ara ser
decretadas las medida s precautorias, es
necesario que el demandante ac ompañe
comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grav e del derecho q ue se
reclama.
5) Deben ser necesar ias para preven ir el
peligro en la demora del proceso a f in de
evitar que se burle l a eficacia de l a sentencia
que se dicte.
El periculum in mora se refiere al p eligro de
daño jurídico derivad o del retardo d el
procedimiento. La nec esidad del peri culum in
mora, se encuentra re conocida en los artículos:
i. Art. 301 CPC: reconoc imiento general del
periculum in mora: De berán hacerse c esar
siempre que desaparez ca el peligro q ue se ha
procurado evitar o se otorguen cauci ones
suficientes.
ii. Reconocim iento específic o en
determinadas medidas: Ejs.:
a. 291: el secuestr o debe decretar se cuando
haya de temerse que s e pierde o dete riore la
cosa en manos de la p ersona que la t iene en su
poder.
b. 296: la prohibici ón de celebrar actos y
contratos debe decret arse cuando las facultades
no ofrezcan suficient e garantía para asegurar
el resultado del juic io.
6) Son esencialmente provisionales
Están destinadas a du rar sólo el tie mpo
intermedio que preced e al evento esp erado. Es
necesario que tal com o se declara po r
resolución judicial l a constitución de una
medida precautoria, s e declare por r esolución
judicial su alzamient o. Es así como denegada la
demanda en sentenci a de 1ª inst ancia, no
se produce el alza miento de la medida
precautoria, por cabe r en su contra el recurso
de apelación.
Además, siendo instru mentales, deber án dejarse
sin efecto cuando des aparece el peri culum in
mora o el fummus boni iuris. A rt. 301:
15
Todas estas medidas ( referidas a las
p re c a u to r i a s) son e s e nc i a l me n t e provisionale s.
La resolución que con cede una medida
precautoria sería apa rentemente un a uto. Sin
embargo, parte de la jurisprudencia estima que
se trataría de una se ntencia interlo cutoria.
La provisionalidad de l art. 301 está dada
porque en principio l as medidas pued en ser
dejadas sin efecto du rante la tramit ación del
juicio mismo, pero es te criterio no es en
estricto sentido la r azón de la prov isionalidad
de las cautelares. Pr of. TAVOLARI: l a
precariedad de las ca utelares emana tanto de
que la cautelar deja de producir efe ctos con la
sentencia definitiva, como del hecho de que
pueden mutarse por la s circunstancia s
verificadas durante e l curso del jui cio.
7) Son acumulables
Esta característica d eriva de los ar tículos
siguientes:
a- 290: Puede el dem andante… pedir una o más
de las s i g ui e n t es med idas
b- 300: Estas provid encias no exclu yen las
demás que autorizan l as leyes
De ambos preceptos y de la clasifica ción
señalada precedenteme nte, podemos se ñalar que
el demandante podrá, a fin de asegur ar su
pretensión, solicitar 2 o más medida s
contempladas en la le y, o una medida
contemplada en la ley con otra que n o la esté.
8) Son sustituibles, por una garant ía
suficiente
Art. 301: Deberán hac erse cesar siem pre que…se
otorguen cauciones su ficientes.
La caución puede ser de cualquier na turaleza,
debiendo en todo caso ser suficiente para poder
alzar la medida decre tada.
9) Pueden tener el c arácter de prej udiciales
Las medidas precautor ias, pueden ser
solicitadas y concedi das durante el curso del
proceso, pero también antes de entra r a juicio
como medida prejudici al, debiendo cu mplir con
los requisitos que má s adelante vere mos.
10) El demandante deb e responder de los
perjuicios causados a l demandado por el
otorgamiento de una m edida cautelar infundada
“Las medidas cautelar es se conceden por cuenta
y riesgo de quien las solicita”. En la
práctica, por distint os motivos esta
responsabilidad que a sume el actor a l momento
de solicitar y conced érsele la medid a tiende a
diluirse.
En Chile, no existe u na obligación p erentoria
para los tribunales q ue los determin e a exigir
caución al solicitant e de una medida cautelar.
No existe norma gener al que nos llev e a
determinar que debe s er el demandant e, el
demandado o el Estado (Responsabilid ad por
error judicial) el en cargado de hace rse
responsable de los da ños sufridos.
CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
A) En atención a las nor mas que las reg ulan
a. Aquellas enumera das en el Art. 290
CPC:
i. Secuestro
ii. Nombramiento de 1 o más
interventores
iii. Retención de b ienes
determinados
iv. Prohibición de celebrar actos
y contratos
Las últimas 2 son las de mayor
aplicación práctica, en virtud del
art. 1464 CC, configu rándose el
objeto ilícito.
b. Todas aquellas me didas precautor ias
establecidas en la le gislación chile na,
sea general o especia l
Se encuentran expresa mente
autorizadas por la le y, en el
artículo 298 CPC. Se rigen por la
norma que las crea y desarrolla o,
en caso de existir re misión o
silencio de la regla especial, por
los artículos 290 y s s. del CPC.
c. Todo aquél cúmulo de medidas
precautorias no regul adas expresamen te en
la ley
B) En atención al moment o en que ellas se
solicitan y pueden se r decretadas po r el
tribunal
a. Medidas precauto rias
propiamente tales
b. Medidas prejudic iales
precautorias
C) En atención a la inic iativa para pod er ser
decretadas
a. Medidas precauto rias decretadas de
oficio por el tribuna l
b. Medidas precauto rias decretadas a
petición de parte
La RG es que las medidas precautorias
sólo pueden decretadas a petición de
parte, salvo que exista una regla
especial que faculte a l tribunal para
proceder de oficio: 2 79 y 290.
D) En atención a la fina lidad que se pe rsigue
con la medida cautela r
16
a. Precautoria o asegura tiva:
persiguen facilitar e l resultado prá ctico
de una futura ejecuci ón forzada,
impidiendo la dispers ión de los bien es
que pueden ser objet o de la mism a.
Corresponden al con cepto tradicio nal
de las medidas caute lares y se ajus tan a
las señaladas en el a rt. 290 CPC.
b. Finalidad de man tenimiento del
status quo: persiguen impedir cambio s en
la situación de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del
proceso llegue muy ta rde. El ejemplo más
claro es la ONI en lo s recursos.
c. Finalidad satisfacti va o
anticipativa: anticip ar proveimient os
que, si recayesen en el momento pro cesal
normal, perderían en todo o parte su
eficacia. Ej. Aliment os provisionale s.
E) Según los requisitos que deben ser
cumplidos
a. Aquellas que pued en decretarse
acompañándose por el actor
comprobantes que cons tituyan a lo me nos
presunción grave del derecho que se
reclama
b. Aquellas en que no es necesario
acompañarse dichos co mprobantes. RG: Es
necesario acompañar p or el actor los
comprobantes que cons tituyan al meno s
presunción grave del derecho que se reclama.
298.
Excepcionalmente, pue den decretarse sin que sea
necesario dicho acomp añamiento, pero sólo en
forma transitoria y p or un término q ue no
exceda de 10 días, de ntro del cual d eben ellos
acompañarse y pedirse la mantención de la
medida decretada sin ellos. Art. 299 : En casos
graves y urgentes pod rán los tribuna les
conceder las medidas precautorias de que trata
este Título, aún cuan do falten los c o m pr o b a nt e s
r eq u e r id o s , por un términ o que no exceda de 10
días…
SEGÚN LA NECESIDAD DE RENDIRSE CAUCIÓN
POR EL ACTOR PARA LOS EFECTOS DE PODER SER DECRETADA
a. Medidas precaut orias que puede n ser
decretadas sin que se requiera rendi r caución:
De caución innecesari a. Es la RG en nuestro
derecho.
b. Medidas precauto rias en que par a ser
decretadas se encuent ra el tribunal facultado
para exigir que previ amente se rinda caución
por el actor: De cauc ión facultativa .
El único caso que tie ne este carácte r en el CPC
es aquel que se produ ce cuando el tr ibunal
puede exigir caución para los efecto s de
otorgar una medida pr ecautoria que n o se
encuentra expresament e establecida e n la ley.
298 última parte.
c. Medidas precaut orias en que pa ra ser
decretadas se encuent ra el tribunal obligado
por mandato de la ley a exigir al ac tor que
rinda previamente cau ción para poder
decretarla: De caució n obligatoria
Dentro del CPC son 2 los casos en qu e el
tribunal está obligad o a exigir cauc ión pata
decretar la medida:
i) Cuando el actor solic ita una medida
precautoria sin que s e acompañen los
comprobantes que cons tituyen a lo me nos una
presunción grave del derecho que se reclama:
299.
ii) Cuando el futuro demandante
solicita una medi da prejudicia l
precautoria. 279 No. 2
REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR MEDIDAS PRECAUTORIAS
1) Existencia de una solicitud de la parte
activa para que se pueda decretar un a medida
precautoria. En nuestro procedimiento civil,
del cual no escapan las medidas precautorias,
rigen los principios de pasividad y
dispositivo, sin que el tribunal pueda
decretar medida s precautori as de ofic io, sino
que siempre deber á hacerlo a solicitud de la
parte activa. La solicitud de parte podrá
provenir del que ha hecho valer u na pretensión
dentro del proceso, sea que se trate del
demandante o del reconvinien te. Art. 2 90: para
asegurar el resul tado de l a acción, puede el
d em a n d an t e en cualqui er estado del j uicio…
2) Existencia de una demanda deduci da por el
actor dentro del proc eso.
290: Puede hacerse en cualqui er instante del
juicio, aún cu ando no está contes tada la
demanda. Según e l profesor Maturana, s e pueden
solicitar desde que existe proceso, y esto
ocurre desde el momento en que se ha notificado
la demanda a l demandad o. No es necesa rio el
transcurso del emplazamien to, debido a que éste
es un requisito de val idez, mas no de
existencia. Abona a este argumento, el hecho de
que si se exige el e mplazamiento ex istiría un
espacio de tiempo en que no podrían solicitarse
medidas cautelares.
El sentido de la norma, en cuanto a que pueden
solicitarse las precautorias “aún cuando no
está contestada la demanda”, quiere
significar que se pueden so licitar aún en
rebeldía del demandad o.
En caso de no existir juicio, debemos tener en
cuenta que es posible solicitar una medida
precautoria, pero en tal ev ento tendrá el
carácter de PREJUDICI AL PRECAUTORIA.
17
En cuanto al instante preclusivo para ejercer
la facultad de solicitar una medid a precautoria
dentro del juicio, el inciso 1º del art. 433
nos señala que Citadas las partes para oír
sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas
de ningún gé nero. Sin perjuicio de el lo, el
inciso 2º del mencionado art. 433 menciona
expresamente las excepcion es a la RG: incidente
de nulidad procesal, medid as para mejor
resolver y medidas pr ecautorias.
Entonces, en el juicio ordi nario de mayor
cuantía, en 1ª instancia, es posible solicitar
las medidas precautorias incluso después de
citadas las partes a oír sentencia.
En 2ª instancia, se ha señalado que las medidas
precautorias puede concederlas el trib unal en
cualquier estado del juicio y aunque se
encuentre ante un tribunal superior por un
recurso de apelación en ambos efecto s.
Incluso, si el proceso está en casación, se ha
declarado que el juez de 1ª instanci a deberá
resolver la solicitud sobr e las medidas
precautorias.
Entonces, será el tribunal de prim era instancia
el que conocerá de estas medida s, en cualquier
estado del juicio.2
3) El demandado debe poseer bienes, puesto que
sobre ellos debe reca er una medida p recautoria
de carácter real
- No pueden decretarse medidas precaut orias
sino sobre bienes del que figure com o demandado
en el juicio respecti vo.
- Las precautorias no r ecaen sobre tod o el
patrimonio del deudor , sino que el s olicitante
tiene la carga de ind ividualizar los bienes
sobre los cuales reca e la medida, en forma
precisa, de modo que no quepa duda r especto de
la identidad de la co sa o bien que s e trate.
- Además los bienes sob re los cuales r ecae
la medida precautoria , deben ser los
estrictamente necesar ios para garant izar el
resultado de la prete nsión hecha val er. Art.
298: Las medidas de q ue trata este T ítulo se
limitarán a los biene s necesarios pa ra
responder a los resul tados del juici o. Con
ello, se busca limita r todo perjuici o que
pudiera sufrir el dem andado.
4) El demandado no d ebe poseer bien es
suficientes para los efectos de resp onder
respecto de la senten cia definitiva que se
dicte en su contra al término del pr oceso
A pesar de no tener u na consagración explícita,
es posible al analiza r el conjunto d e normas,
constatar que es nece sario que exist a un
peligro en la demora para decretar t oda medida
cautelar. En caso de existir bienes
suficientes, el deman dante deberá co ntentarse
con el derecho de pre nda general que tiene todo
acreedor o con la gar antía específic a de la
cual cuente. Este pri ncipio se encue ntra
reconocido en diversa s normas especí ficas que
iremos analizando en el estudio part icular de
las medidas precautor ias.
Sin embargo, hay caso s excepcionales en los
cuales el periculum i n mora ha sido ya
calificado por el leg islador al cont emplar la
procedencia de determ inadas precauto rias, y en
ellos no se contenla la exigencia de acreditar
que las facultades ec onómicas del de mandado no
ofrecen garantía sufi ciente o que se pretenderá
ocultar sus bienes pa ra los efectos de conceder
una medida precautori a. En efecto, l a exigencia
de acreditar las cita das circunstanc ias, sólo
se exige tratándose d e las medidas p recautorias
de retención y de pro hibición de cel ebrar actos
y contratos que no so n materias del juicio. En
cambio,
En caso que el juicio esté en apelac ión y se
haya concedido con el efecto suspens ivo, el
tribunal de 1ª deberá enviar un ofic io al de 2ª
para que remita el ex pediente a fin de
pronunciarse sobre la solicitud de m edida
precautoria tratándos e de bienes del
demandado objeto de l juicio, la medida
precautoria, debe co ncederse siempr e, sin
importar el análisis de las facultad es
económicas del demand ado.
5) El solicitante de la medida debe acompañar
comprobantes que cons tituyan a lo me nos
presunción grave del derecho que rec lama
Este requisito dice r elación con la exigencia
del fummus boni iuris , el cual tiend e a
garantizar la igualda d de las partes dentro del
proceso. Sin él, las medidas precaut orias
podrían transformarse en un medio de chantaje
en contra del demanda do. La forma qu e nuestro
legislador regula la exigencia del h umo que
colorea el buen derec ho, se hace pat ente a
través de la exigenci a contenida en el art.
298: …para decretarla s deberá el dem andante
acompañar comprobante s que constitu yan a lo
menos presunción gra ve del d er e c h o q ue se
reclama.
A) “Comprobantes”
- Es una expresión no definida en la ley.
- Es más amplia qu e la expresión
“instrumento”.
- Se trata de todo medio de prue ba
que sirva para acr editar, verifi car,
confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba
instrumental.
- Se ha declarado que n o es exigencia
acompañar múltiples c omprobantes, ya que lo que
se buscaba era darle la intención de que se
trataban de distintos medios de prue ba.
B) “Presunción grave del derecho que se
reclama”
- La presunción grave e s aquella que l leva
a la convicción del t ribunal la sens ación de
que hay un principio de existencia d el hecho de
que se trata.
18
- No se produce una con vicción de la
existencia perfecta d el hecho, pero sí de un
principio de existenc ia.
- El prof. Maturana adv ierte que no es
correcto seguir usand o la expresión presunción
grave, debido a que e l CPC tiene un carácter
supletorio. Dicha exp resión es propi a de un
sistema de prueba leg al y no tiene c abida en un
proceso regido por el sistema de la sana
crítica. Según el mis mo profesor, se ría más
correcto usar la e xpresión “vero similitud
de la pretensión he cha valer”. Por lo demás
así se ha recogido en la moderna leg islación:
art. 22 ley 19.968 y 444 del Código del
Trabajo.
6) El demandante deb e rendir caució n en los
casos en que se prete nda obtener que se decrete
una medida precautori a en que el tri bunal así
lo haya determinado, ya sea porque l a ley lo
faculta o lo exija el legislador.
La RG es que no se ex ija dicha cauci ón. Hay
casos de caución facu ltativa y otros de caución
obligatoria, pero son excepcionales.
7. Las medidas prec autorias contem pladas
específicamente en el Título
V del Libro II del CP C
1) ENUMERACIÓN:
Art. 290: Para asegur ar el resultado de la
acción, puede el dema ndante en cualq uier estado
del juicio, aun cuand o no esté conte stada la
demanda, pedir una o más de las sigu ientes
medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de
la demanda; 2. El nombramiento d e uno o mas int erventores;
3. La retención de b ienes determina dos; y
4. La prohibición de celebrar actos y
contratos sobre biene s determinados.
Las 2 últimas medidas son las que ti enen más
aplicación práctica, sea como medida s precautorias o como p rejudiciales pr ecautorias.
2) EL SECUESTRO DE LA C OSA QUE ES OBJE TO DE
LA DEMANDA
a. Concepto de Secu estro:
El CC nos señala que el depósito es de 2
maneras:
a- Depósito propiam ente dicho; y b - Depósito
secuestro
Art. 2249 CC: El secu estro es el dep ósito de
una cosa que se dispu tan dos o más i ndividuos,
en manos de otro que debe restituirl a al que
obtenga una decisión a su favor.
Se encuentra regulado en el CC, sien do
aplicables a su respe cto las normas del
contrato de depósito.
El art. 2252 CC, nos señala que el s ecuestro se
puede clasificar en:
a- Secuestro conven cional: constit uido por el
solo consentimiento d e las personas que se
disputan el objeto li tigioso.
b- Secuestro judicia l: se constituy e por
decreto del juez, y n o ha menester o tra prueba.
No se trata de un con trato, sino de un acto
unilateral del juez, que adopta el c arácter de
medida precautoria.
Secuestro: medida pre cautoria decret ada por el
tribunal, que consist e en el depósit o de una
cosa corporal en mano s de un tercero , quien se
obliga a guardarla pa ra evitar su pé rdida o
deterioro y a restitu irla a la termi nación del
litigio a la persona que se determin e por el
juez.
b. Procedencia del s ecuestro. Art. 291 CC
Se trata de 2 casos e n que el pericu lum in mora
está constituido por el motivo de te mer que una
cosa determinada se p ierda o deterio re en manos
de la persona que ten ga en su poder:
1) Caso del art. 90 1 CC
Art. 901 CC: Si reivi ndicándose una cosa
corporal mueble, hubi ere motivo de t emer que se
pierda o deteriore en manos del pose edor, podrá
el actor pedir su s e cu e s t ro ; y el po seedor será
obligado a consentir en él, o a dar seguridad
suficiente de restitu ción, para el c aso de ser
condenado a restituir .
Por tanto, es necesar io que se cumpl an los
siguientes requisitos :
1- Que se ejerza una acción reivind icatoria
2- Que la acción rei vindicatoria se refiera a
una cosa corporal mue ble
3- Que la cosa corpo ral mueble se e ncuentre en
manos del poseedor
4- Que exista motivo de temer que l a cosa
corporal mueble se pi erda o deterior e en manos
del poseedor.
Con estos requisitos, el poseedor es tá obligado
a consentir en el sec uestro o a dar seguridad
suficiente de restitu ción, para el c aso de ser
condenado a restituir .
2) Cuando se entable n otras accione s con
relación a cosa muebl e determinada y haya
motivo de temer que s e pierda o dete rioren en
manos de la persona q ue, sin ser pos eedora de
dicha cosa, la tenga en su poder.
- El demandado es un mero tenedor y no el
poseedor de la cosa. - Estas “otras acciones ” no se tratan de
las acciones posesori as, debido a qu e éstas
protegen bienes inmue bles o derechos reales
constituidos en ellos , y
por expresa disposici ón de la ley, e l secuestro
procede sólo respecto de cosas muebl es.
- Debe concordarse co n la medida
prejudicial de exhi bición de tít ulo
contenida en el art. 282.
c. Procedimiento
19
- El art. 2250 CC nos s eñala que las r eglas
del secuestro son las mismas que la del
depósito propiamente dicho, salvas l as
disposiciones expresa s en contrario y las
normas del CPC.
- Art. 292 CPC: son apl icables al secu estro
las disposiciones est ablecidas respe cto del
depositario de los bi enes embargados , es decir,
se aplican al secuest ro las reglas d e
designación, derechos y obligaciones del
depositario en el jui cio ejecutivo p or
obligación de dar.
d. Efectos del secue stro
La función específica del secuestro judicial es
la de proteger y gara ntizar la integ ridad
material de la cosa q ue es objeto de la
demanda, mediante la conservación po r parte del
secuestre. No dice re lación con la
disponibilidad de la cosa, sin perju icio de que
pueda acumularse otra medida que tie nda a
embarazar la posibili dad de disponer de la
cosa.
2) EL NOMBRAMIENTO DE UN O O MÁS INTERVE NTORES
a. Concepto
- Nuestro Código no def ine lo que enti ende
por interventor. De a cuerdo al dicci onario de
la RAE es posible ent ender por inter ventor:
aquel empleado
que autoriza y fis caliza ciertas
operaciones a fin de que se ha gan con
legalidad.
- La definición del dic cionario RAE no nos
sirve, porque a pesar de que es cier to que está
encargado de velar po r la legalidad, no le
corresponde otorgar la autorizació n para
que se lleven a c abo las opera ciones
realizadas, sino tan sólo denunciarl as al
solicitante de la pre cautoria o al t ribunal,
cuando ellas no se aj usten a la lega lidad.
- Interventor: persona encargada de l levar
cuenta de las entrada s y gastos de u na cosa o
negocio, dando cuenta de cualquier m alversación
o abuso que advierta en dicha admini stración.
- Se trata de “un mirón y acusete ”. - De esta forma, queda claro que la
designación de interv entor no produc e ninguna
privación del domin io de los bi enes sobre
los cuales recae l a medida, pudie ndo ser
ella afectada sólo pr evia orden del tribual, en
caso que se determine según lo infor mado por el
interventor que exist ió una malversa ción o
abuso en la administr ación de esos b ienes por
parte del demandado.
b. Número y designac ión de interven tores
- El art. 290 No.2 nos señala que se p uede
solicitar la designac ión de 1 o más
interventores, lo que dependerá de l os bienes
sobre los cuales van a recaer las fu nciones del
interventor.
- El nombramiento lo realiza el t ribunal.
Las partes se limitan a proponer.
b. Procedencia.
Art. 293 CPC: Hay lug ar al nombramie nto de
interventor:
1. En el caso del i n c is o 2º del a r t íc u l o 902
del CC
Si se demanda el domi nio u otro dere cho real
constituido sobre un inmueble, el po seedor
seguirá gozando de él, hasta la sentenci a definitiva pa sada en
autoridad de cosa juz gada.
Pero el actor tendrá derecho de prov ocar las
providencias necesari as para evitar todo
deterioro de la cos a, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y compre ndidos en
la reivindicación, s i hubiere just o motivo de
temerlo, o las f ac u l t ad e s del d e ma n d a do no
o fr e c i er e n su f i c ie n t e garantía.
Es necesario para que proceda la des ignación de
interventor para este caso:
i. Que se haya ejer cido una acción
reivindicatoria del d ominio u otro
derecho real
ii. Que la acción se refiera a un b ien
inmueble.
iii. Que exista un j usto temor de t odo
deterioro de la cosa, y de los muebl es y
semovientes anexos a ella y comprend idos
en la reivindicación, o las facultad es
del demandado no ofre cieren suficien te
garantía.
Es necesario:
2. En el del que reclama una herencia o cupada
por otro, si hay ju sto motivo de temor
que el citado inciso expresa
a- Que se ejerza un a acción reclam ándose una
herencia ocupada por otro: acción de petición
de herencia.
b- Que exista justo temor de un det erioro de
los bienes comprendid os en la herenc ia o las
facultades del demand ado no ofrecier en
suficiente garantía.
3. En el del comune ro o socio que demanda la
cosa común, o que pid e cuentas al co munero o
socio que administra
a) Caso del comuner o o socio que d emanda la
cosa común: la admini stración de la cosa común
corresponde a todos l os socios o com uneros.
b) Caso del comunero o socio que pi de cuentas
al comunero o socio
4. Siempre que haya justo motivo de temer que
se d e s tr u y a o d e t er i o r e la cosa sobre qu e versa
20
el juicio, o que lo s derechos del
demandante puedan qu edar burlados.
Se trata de una causal genérica que otorga
facultades discr ecionales al juez para
concederlas.
5. En los demás cas os expresamente señalados
por las l e y e s. Ejemp los:
a. 444 CPC: Embargo de empresas o
establecimientos de c omercio
b. 206 del Código de Comercio: producto
de la reforma de 2005: el convenio podrá
estipular el nombramiento de un i nterventor,
que podrá o no ser sí ndico de la nóm ina.
d. Facultades del in terventor
El interventor posee facultades limi tadas,
contempladas en el ar t. 294 CPC:
a) El interventor j udicial está fa cultado
expresamente por la l ey para llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención.
b) El interventor para llevar d icha
cuenta está faculta do para impon erse de
los libros, papeles y operaciones de l
demandado.
c) Tiene la oblig ación, como c onsecuencia
de las labores ins pectivas, de dar al
interesado o al tribu nal noticia de toda
malversación o abuso que note en la
administración de dic hos bienes del demandado
que son objeto de la intervención.
d) En la medida prec autoria de desi gnación de
interventores la admi nistración de l os bienes
sobre los cuales reca e la medida per manece a
cargo del demandado, encontrándose s ólo
cometido a una vigila ncia o inspecci ón del
interventor.
Sin embargo, esas fac ultades de admi nistración
del demandado pueden verse afectadas en caso
que se dé noticia por el interventor al
tribunal de la malver sación o de los abusos en
la administración, pu diendo el tribu nal de
oficio o a petición d e parte, decret ar el
depósito y retención de los producto s líquidos
en un establecimiento de crédito o e n poder de
la persona que el tri bunal designe, sin
perjuicio de otras me didas más rigur osas que el
tribunal estime neces ario adoptar, c omo podría
ser la prohibición de celebrar actos o
contratos.
e. Efectos de la in tervención
No se le priva al dem andado de la te nencia de
los bienes, como ocur re en el secues tro.
Tampoco se le impide la enajenación voluntaria
de ellos, como ocurre en la retenció n y en la
prohibición de celebr ar actos y cont ratos.
El demandado conserva la administrac ión, pero
sometido a la vigilan cia del interve ntor para
los efectos de imp edir que se burlen los
derechos del demand ante como cons ecuencias
de actos abusivos o f raudulentos.
4) LA RETENCIÓN DE B IENES DETERMINA DOS
a. Concepto
La retención como med ida precautoria tiene una
mayor eficacia que la de secuestro j udicial,
puesto que asegura de una manera muc ho más
eficaz los eventuales derechos del d emandante
al configurar el obje to ilícito del art. 1464
CC.
Retención: medida ca utelar que tien e por
objeto asegurar el cu mplimiento efec tivo de la
sentencia mediante el incautamiento de bienes
muebles determinados del demandado,
impidiéndose su enaje nación.
La retención es un ap oderamiento jur ídico y
puede también ser un apoderamiento m aterial. La
retención puede efect uarse en manos del
demandado, del demand ante o de un te rcero. La
retención se efectúa en manos de la persona en
cuyo poder se encuent ra la cosa.
Cuando la retención r ecae en valores , ella
puede materializarse en manos de un
establecimiento de cr édito o de otra persona
que el tribunal desig ne (valores: má s allá que
el solo dinero, inclu yendo joyas, ob jetos de
lujo, bonos, letras d e cambio, entre otras
cosas, atendido lo di spuesto en el 4 51 CPC).
El detentador de los bienes, quien q uiera que
sea, tiene la obligac ión de guardar o conservar
en su poder el bien s obre el cual ha recaído la
retención, asumiendo la responsabili dad de un
depositario.
La retención sólo procede res pecto de bienes
muebles, los cua les deben ser determin ados con
precisión.
b. Procedencia
i. Retención de bienes que son o bjeto del
juicio: Requisitos:
1. Qu e la ret ención se refiera a bienes
determinados del dem andado
2. Que tales bienes consistan en dinero
o cosas muebles det erminadas
3. Que el deman dante invoque la
circunstancia de estar solicitando la
retención sobre los bienes qu e son materia del
juicio.
En este caso, siendo el bien el obje to del
juicio, es causa sufi ciente para que se decrete
dicha medida, sin que haya que entra r a
calificar las faculta des del demanda do.
ii. Retención de bi enes que no son objeto del
juicio: Requisitos:
1. Que la retenci ón se refiera a bienes
determinados del dem andado
21
2. Que tales biene s consistan e n dinero
o cosas muebles det erminadas 3. Que se acredite por el actor que las
facultades del demandado no son suficiente
garantía o hay a m otivo raci onal para creer
que procurará ocultar sus bienes.
c. Procedimiento
Proveída favorableme nte la solici tud de
medida precautoria de retención de bienes
muebles, es necesario hacerse efecti vo el
procedimiento para da rle a ella efec tivo
cumplimiento. El conc epto de incauta ción se
trata en este caso de un concepto má s jurídico
que material. Depende rá de la person a que
detente los bienes mu ebles y de lo q ue en
definitiva resuelva e l tribunal. Por ejemplo,
existiría sólo una pr ivación jurídic a, mas no
material cuando el tr ibunal determin a dejar la
cosa en manos del dem andado, ya que a pesar de
que seguirá teniéndol a en su poder, no podrá
disponer de ella. En caso de que lo haga,
además de las sancion es civiles apar ejadas al
objeto ilícito, incur re en el delito de
depositario alzado.
En caso que se reteng a dinero, el re ceptor
concurrirá a la insti tución financie ra y
notifica el decreto j udicial al agen te de la
respectiva sucursal. Estos dineros p odrán
quedar en el Banco, e n la persona qu e designe
el tribunal o ser dep ositados en la cuenta
corriente del tribuna l.
d. Efectos de la med ida de retenció n
1. Genera indispo nibilidad del bien,
impidiendo su enaje nación por gene rarse la
nulidad absoluta por objeto ilícito.
2. Se vela por la integridad material del
bien, dado que su detentador asume las
obligaciones del depositario, debiendo
velar por la custodia, guarda y c onservación
del bien.
3. Se producirá la indisponibili dad
física, sólo cuando se mande a re tener en
manos del demandante o de un tercero .
¿De qué norma se extr ae la consecuen cia de la
indisponibilidad jurí dica?
A) Respecto de las e species retenid as cuando
sean objeto del juici o: la norma que sería
infringida, sería el art. 1464 No.4: Hay objeto
ilícito en la enajena ción de las esp ecie cuya
propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del asunto.
B) Si la especie ret enida no es el objeto del
juicio: surge el prob lema de saber s i se
configura a su respec to el objeto il ícito y, en
caso afirmativo, en q ué numeral del artículo
No. 4 cabría:
Quedaría comprendido dentro del No. 3 del art.
1464, en virtud de al gunas normas le gales y de
la historia de la ley :
i- El embargo se encontraría asimilado
con la retención
ii- A la época de la dict ación del CC, e l
concepto de “embargo” era mucho más amplio que
el sentido técnico qu e hoy tiene.
iii- Asimismo existen 2 pr eceptos del CC que
nos llevan a concluir que la retenci ón
generarían el mismo e fecto que el em bargo:
a. 681: se puede pedir l a tradición de todo
aquello que se deba, desde que no ha ya plazo
para su pago; salvo q ue intervenga d ecreto
judicial en contrario . Tanto el emba rgo como la
retención provienen d e una resolució n judicial,
la cual configura el objeto ilícito de la
retención.
b. 1578: el pago he cho al acreedor es nulo
cuando el juez ha emb argado la deuda o ha
mandado retener lo pa gado.
e. Diferencias entr e la medida pre cautoria de
retención u el derech o legal de rete nción
Sin perjuicio de que el art. 545 CPC establezca
que el acreedor, para hacer valer el derecho
legal de retención en conformidad a las normas
de las medidas precau torias, no sign ifica que
este derecho sea una medida precauto ria, ya que
no puede estimarse qu e por el hecho de una
institución de derech o deba seguir e l mismo
procedimiento señalad o a otra, deba adquirir
sus características e incluso llegar a formar
una sola institución.
DERE CHO LE GAL DE
RETE NCI ÓN
MEDI DA PRE CAU TOR IA DE
RETE NCI ÓN
Esta ble cid o por l a
ley en c aso s
dete rmi nad os y t axa tiv os.
El tr ibu nal
dete rmi na s u
proc ede nci a
cump lié ndo se lo s
requ isi tos q ue la
hace n p roc ede nte .
Está est ruc tur ado com o
proc edi mie nto
autó nom o en lo s art ícu los
545 y ss . del CP C, sin
perj uic io de que pu eda
pedi rse co mo med ida
prec aut ori a.
Se t rat a d e u na med ida
prec aut ori a, y c omo
tal no tie ne vid a
autó nom a.
Reco noc ido po r s ent enc ia,
gene ra que lo s
bien es ret eni dos , s ean
cons ide rad os com o
hipo tec ado s o pre nda dos ,
para s u r eal iza ció n y
pref ere nci a. Se deb e
insc rib ir en el Reg ist ro de
Hipo tec as.
No con fie re
pref ere nci a ni
modi fic a su
form a d e r eal iza ció n.
Jamá s p ued e
ente ndé rse les
cons tit uid os en
hipo tec a p or no
proc ede r r esp ect o d e
inmu ebl es.
Pued e r eca er sob re mue ble s e
inmu ebl es.
Sólo pu ede re cae r s obr e
mueb les . Sólo pu ede re cae r
sobr e l os bie nes
dete rmi nad os por el
legi sla dor qu e e stá n e n
mano s d el acr eed or.
Pued e dec ret ars e
sobr e cua lqu ier a de
los
bien es del de udo r. Siem pre fa cul ta al acr eed or
para re ten er por
sí mis mo lo s bie nes q ue
gara nti zan s u c réd ito .
Pued e rec aer e n
mano s del d ema nda do,
dema nda nte o de un
terc ero .
22
No e s n ece sar io apr eci ar si
las fac ult ade s d el
dema nda do ofr ece n s ufi cie nte
gara ntí a
Cuan do rec ae en bie nes
que no son ob jet o
del jui cio , e s
nece sar io apr eci ar si
las fac ult ade s del
dema nda do of rec en
sufi cie nte ga ran tía .
Pued e ser s ust itu ido p or
otra s cau cio nes ,
goza ndo d e las m ism as
pref ere nci as qu e p ose ía el
bien su bst itu ido .
Pued en sus tit uir se por
otra s c auc ion es, pe ro
no s e s ust itu ye la
pref ere nci a d e
inme dia to. La r eso luc ión qu e
lo r eco noc e e s
mera men te dec lar ati va.
La r eso luc ión qu e
la e sta ble ce es
cons tit uti va.
Semejanzas:
1. Ambas son sustituib les por una
caución suficiente (sin perjuicio de la
distinción en cuanto a la subrogació n que se
produce sólo en el ca so del derecho legal de
retención).
2. Ambas son limit ables al mont o que se
deba o que se pret enda asegurar.
3. Procedimiento.
5) LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O
CONTRATOS SOBRE BIENE S DETERMINADOS
a. Concepto e impor tancia
- Es la medida precau toria de mayor amplitud:
se refiere a todo act o o contrato. E j.
Contratos, pagos, tra dición, etc.
- La limitación de es ta medida está dada porque
los bienes sobre los cuales recaen, sea cual
sea su naturaleza, de ben ser determi nados.
- En la práctica cont ractual se esta blece la
“prohibición de grava r y enajenar”, la cual no
es equivalente a la p recautoria en a nálisis.
Ej. Con dicha prohibi ción se podría endosar en
cobranza un título de crédito, ya qu e no
importa gravamen ni e najenación.
- Prohibición de cele brar actos y co ntratos:
medida cautelar decre tada por el tri bunal que
tiene por objeto impe dir que el dema ndado
celebre válidamente c ualquier acto j urídico,
sea unilateral o bila teral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado , en relación c on uno o
más bienes muebles o inmuebles de su propiedad.
c. Procedencia
i. Bienes objeto del jui cio: Requisitos :
1. Que la prohibici ón de celebrar actos y
contratos se refiera a bienes determ inados del
demandado
2. Que tales bienes consistan en co sas muebles
o inmuebles determina dos
3. Que el deman dante invoque la
circunstancia de estar solici tando la medida
precautoria de p rohibición d e celebrar actos y
contratos sobre los bienes qu e son materia del
juicio. En este caso el tribunal no tendrá que
analizar las faculta des del dema ndado para
conceder la medida solicit ada, ya que por
tratarse de la cosa objeto del juicio, es causa
suficiente por mandat o del legislado r.
ii. Si los bienes NO son objeto del
juicio: Requisitos:
1. Que la prohibición de celebrar actos y
contratos se ref iera a bie nes determin ados del
demandado 2. Que tales bienes consistan en cosas muebles
o inmuebles determina das 3. Que se acredite por el actor que las
facultades del deman dado no son suficiente
garantía. El legislador es más exigente,
adhiriendo este requi sito.
d. Procedimiento
Cuando la solicitud haya sido p roveída
favorablemente por el tribunal d ebe
hacerse efectivo el p rocedimiento pa ra darle
eficacia a la resoluc ión que la decr eta.
Art. 297: Cuando la p rohibición reca iga sobre
bienes raíces se insc ribirá en se in scribirá en
el registro del
Conservador respectiv o, y sin este r equisito no
producirá efecto resp ecto de tercero s.
Cuando verse sobre co sas muebles, só lo
producirá efecto resp ecto de los ter ceros que
tengan conocimiento d e ella al tiemp o del
contrato; pero el dem andado será en todo caso
responsable de fraude , si ha procedi do a
sabiendas.
Eficacia de la medida :
a- Respecto del dema ndado: no hay n orma
especial, razón por l a cual será apl icable la
norma del art. 38, es to es, desde qu e se
notifique la resoluci ón.
b- Respecto de terce ros:
a. Medida recae sob re inmuebles: r equiere ser
inscrita en el regist ro del CBR de l lugar
del inmueble, en el Registro de
Prohibiciones e Int erdicciones, co n el merito
de la notificación de la resolución.
- Esta inscripción no se requiere pa ra la
validez de la resoluc ión, sino para que
produzca efectos resp ecto de tercero s.
- Se aplican estas no rmas a los auto móviles,
pese a su carácter de muebles, debie ndo
inscribirse en el RC.
b. Medida recae sobr e muebles:
a- Respecto del dem andado: en todo caso será
responsable de fraude si ha procedid o a
sabiendas. Procederá a sabiendas, cu ando haya
sido notificado válid amente de la me dida
precautoria.
b- Respecto de terce ros: cuando hay an tenido
conocimiento al tiemp o del contrato.
d. Efectos de la med ida precautoria de
prohibición de celebr ar actos y cont ratos
23
Genera el efecto d e indisponibil idad del
bien, generando com o sanción la nulidad
absoluta por objeto i lícito.
¿De qué norma se extr ae la consecuen cia de la
indisponibilidad jurí dica?
a) Si la prohibición recae sobre un bien que
es objeto del juicio:
- Se infringe el 1464 No.4: Especie cuya
propiedad se litiga.
- El CPC viene a comp lementar el CC, al
disponer en el art. 2 96 inciso 2º qu e: Para que
los objetos que son m ateria del juic io se
consideren comprendid os en el número 4º del
artículo 1464 del CC, será necesario que el
tribunal d e c r et e p ro h i b ic i ó n r e s p ec t o de ellos.
- El CPC ampliaría el objeto ilícito a todo
acto y no sólo a aque llo que se refi era a la enajenación.
- No hay objeto ilíci to cuando el tr ibunal
autoriza la celebraci ón.
b) Si la prohibición de celebrar ac tos y
contratos recae en un bien que
NO es objeto del juic io:
- Se entendería que e xiste objeto il ícito por
aplicación del art. 1 464 No.3, atend ida la
amplitud de la voz “e mbargo”, ya ana lizada en
la retención.
8. Tramitación de l as medidas prec autorias
1) Requisitos del e scrito
a. Comunes a todo e scrito
b. Individualizació n precisa del
demandado y del deman dante
c. Individualizació n de la medida que
se desea solicitar
d. Individualizació n de los bienes
sobre los cuales la m edida precautor ia va
a recaer, para que no exista duda al guna
sobre ellos.
e. Requisitos espec íficos que la l ey
exige para cada medid a en particular .
f. Dependiendo si la medida
solicitada se encue ntra o no
expresamente contempl ada en la ley, los
requisitos varían:
i. Si la medida está expresamente contemplada
en la ley: debe cumplirse con el
requisito común a todas ellas, es
decir, acompañarse comprobant es que constituyan
a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama. Si se cuenta con ellos, deben ser
acompañados, o indicar en la parte
del expediente que se encuentran y a
partir de éstos, el tribunal decide su son o no
suficientes para const ituir la presu nción grave
del derecho que se pretende. Sin embargo, en
caso de tene r urgencia en que se decreten
las medidas y no tener los comprobantes a
disposición, se aplica el art. 299 CPC: En
casos graves y urgentes podrán los tribunales
conceder las med idas precaut orias de q ue trata
este Título, aún cuando falten los c omprobantes
requeridos por un término que no exceda de 10
días, mientras se presentan dichos
comprobantes, exig iendo cauc ión para responder
por los perjuicios que resulten. Las
medidas así d ecretadas quedarán de hecho
canceladas si no se renuevan en c onformidad al
artículo 280.
- El plazo que se señ ala es de carác ter
judicial, pudiendo se r ampliado y pr orrogado.
- Importancia de la remisión al 280: en primer
término parecería que se está refiriendo sólo
al inciso 2º y no al primero, ya que éste se
trata de una medida p rejudicial.
El inciso 2º se refiere a la mantención de las
medidas y a la sanción. Si al resolver sobre la
mantención de la m edida, el tribunal
deniega dicha mantención, por ese solo
hecho quedará responsabl e el que las haya
solicitado de los p erjuicios causados,
considerándose doloso su procedimien to.
ii. Si las medidas no están expresamente
contempladas en la le y:
1. Si se trata de medidas no
contempladas expre samente en la ley, pero
se acompañan comprobantes de acuerdo al
298, el tribunal puede otorgarlas
siempre que se constituya
previamente la cauc ión de result as que
facultativamente p uede exigi r el
tribunal.
2. Respecto de las medidas no
contempladas en la ley y que no se
acompañan los comproba ntes, surge
un problema. ¿Deben otorgarse 2
cauciones?: No. Será exigida sólo 1
caución que será calificada c on mayor
intensidad por el jue z.
3) Tribunal competente para conocer y
pronunciarse acerca d e la solicitud
Será el tribunal que conoce del juicio en
1ª o única instancia, aún cu ando la causa
se encuentre siendo conocida p or el
tribunal de alzada o por la Corte Suprema.
Ello porque respecto a la resolución que
concede o niega la medida ca be el recurso
de apelación y en Chile sólo se contemplan
2 instancias. 194 Nos . 2 y 4 del CPC .
4) Tramitación
Una vez que el escrito está presentado, el
tribunal puede acoger o rechaz ar la
solicitud. El art. 302 CPC se e ncarga de
regular expresamente la tramitación de la
medida precautoria:
24
El incidente a que de n lugar las
medidas de que tr ata este Tít ulo se
tramitará en conformidad a las reglas
generales y por cuerd a separada.
Podrán, sin embargo, lleva rse a
efectos dichas medidas antes de
notificarse a la per sona cont ra quien se
dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal así lo
ordene. Transcurridos 5 días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin
valor las diligencias practicadas. El
tribunal podrá ampliar este caso por
motivos fundados.
La notificación a que se refiere
este artículo podrá h acerse por cédu la,
si el tribunal así lo ordena.
En doctrina y jurispr udencia, se han formulado
distintas teorías ace rca de la forma de
entender los incisos 1 y 2 de este a rt. 302
para los efectos de d eterminar la fo rma en que
debe ser tramitada la solicitud de o torgamiento
de una medida precaut oria:
A) 1ª teoría: El tribunal no puede pr onunciarse
de inmediato respecto a la solicitud de
medida precautoria, sino qu e es necesario
que previamente les dé tramitac ión de
incidente, en cuerda separada. Por ello,
la providencia que debe dictarse respecto
de la solicitud de medida pre cautoria es la
de ordenar la formación de un cuaderno
separado y conferir traslad o al demandado
respecto de la solicitud d e medida
precautoria formulada. El inciso 2º para
esta teoría es u na excepción a la regla
general de que las resoluciones producen
sus efectos desde la notificación,
facultándose al tribunal pa ra disponer en
casos especiales que la resolu ción que falla
el incidente originado c on la medida
precautoria y la concede, se puede cumplir
antes de que ella se notifique al de mandado.
B) 2ª teoría: entiende el inciso 1º de la misma
forma que la t eoría anteri or. Difieren en la
forma de entender el inciso 2º: oto rgan desde
luego la medida precauto ria y en forma
provisional y dejan promovido el
incidente, bajo respons abilidad del
solicitante.
C) 3ª teoría: (mayoría). E l inciso 1 º quiere
decir que el juez ante la solicitud de medida
precautoria formulada por el de mandante debe
ordenar la formación de un cuad erno separado y
pronunciarse de plano de inmediato, ya sea
otorgando o denegando la medida precautoria
solicitada. En c onsecuencia, a la medida
solicitada no se le da tramitación
alguna, debiendo el tribunal pr onunciarse de
inmediato sobre ella. Una vez concedida la
medida precautoria y para el evento que el
demandado tenga interés en oponerse a ella,
puede formular su oposición y en tal caso, se
generaría un inc idente, el que sería tramitado
conforme a las reglas generales y e n cuaderno
separado.
Si se afirmara que la me dida precaut oria ser
tramita conforme a las reglas de los
incidentes, la resolución que el tribunal
dictará será tr aslado. Mien tras pasen los 3
días, el demandado conociendo l os propósit os
del demandante puede burlar la media
solicitada. Así, por ejemplo si se p ide como
medida la prohibición de ce lebrar actos y
contratos el demandado podría v ender y enajenar
el bien afecto antes del vencimiento de los 3
días del traslado. Pa ra don Mario M osquera la
expresión “incidente” está to mada en sentido
genérico como cu estión acces oria al ju icio que
requiere especial pronunciami ento del tribunal.
Además la ley en ningún caso dice que la medida
precautoria se tramitará c omo incident e, sino
que dice que “se tramitara en conformidad a las
reglas generales y por c uerda separ ada”. Es
decir de la solicitud de la medid a precautoria
no se debe dar trasla do a la contrap arte.
Por tanto la solicitud de medid a precautoria
debe resolverse de plano, y la tramitaci ón
conforme “a las reglas de los incide ntes” se
refiere a las actuaciones posteriores que
efectúe el d emandado e n contra de la medida
decretada.
En cuanto al inciso 2 º sería un comp lemento al
1º, toda vez que auto rizaría al dema ndante para
solicitar la tribunal que disponga q ue la
resolución que decret e la medida pre cautoria se
lleve a efecto, sin p revia notificac ión, la que
debe practicarse dent ro del plazo de 5 días o
uno mayor que fije el tribunal, bajo
apercibimiento de que queden sin val or las
diligencias practicad as. Con esto, s e permite
materializar la medid a precautoria, ya que sin
la materialización de ésta, en el ín ter tanto
de la notificación qu e concede la me dida y su
materialización (insc ripción en CBR por
ejemplo) el demandado podría burlarl a.
Es necesario entender que se trata de una
excepción al principio de la bilateralidad de
la audiencia, pero no absoluto, sino que se
defiere su materializaci ón a fin de hacer
eficaces las medidas precautorias.
Finalmente es necesario establece r las
condiciones que establece el art. 302 para
obtener la medida y las normas relativas a su
desarrollo:
1. Es necesario invoca r razones
graves, siendo una cuestión de
hecho que debe acredi tarse por el
solicitante. En caso que no se
considere grave, la n otificación
habrá de practicarse antes de
25
llevarse a efecto el cumplimiento de
la resolución que dec reta la medida.
2. El legislador exige que la
resolución que concede la medida sea
notificada dentro del p lazo fatal de
5 días, plazo qu e se cuenta desde
que se pronuncia la resolución que
la ordenó. Se tr ata de un término
fatal y pro rrogable, pese a ser
legal. La prórroga debe solicitarse
por motivos fundado s. La ley n o fija
término límite de la ampliación,
pero se entiende que debe ser
razonable para obtener lo que el
demandante quiso evitar con la
notificación
3. Si la notificación de la resolución
que concede las medid as precautorias
no se efectúa en el p lazo señalado
por la ley o dentro d e la
ampliación, las dilig encias
practicadas quedarán sin efecto por
el sólo ministerio de la ley. Es un
plazo de caducidad y la notificación
posterior no revalida la diligencia
que ha quedado sin va lor.
4. El inciso final del a rt. 302 nos
dice que la notificac ión a la cual
se refiere este artíc ulo puede
hacerse por cédula, s i el tribunal
así lo ordena. ¿Cuál sería la forma
normal de notificar, si el tribunal
no ejerce la facultad de ordenar la
notificación por cédu la?
1. Estado diario po r no
existir norma especia l, y ser
ésta la norma general .
2. Personalmente p orque la
ley habla de “noti ficarse
en persona contra qui en se
dictan”. Asimismo no podría
aplicarse la notifica ción por
el estado, porque ést e se
forma con las resoluc iones del
día y en este caso se difiere.
Para evitar problemas , habrá que sol icitar al
tribunal que ejerza l a facultad de o rdenar la
notificación por cédu la.
5) Naturaleza jurídica d e la resolución que
concede una medida pr ecautoria y rec ursos
que proceden en su co ntra
a. La mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia cons idera que se trataría de un
auto, por resolverse un inciden te (en oposición
a la cuestión principal ), sin establecer
derechos permanentes a favor de las partes (las
medidas son esencialm ente provisiona les).
Si se le atribuye la naturaleza de a uto,
procede en su contra el recurso de
reposición. Además pr ocedería la ape lación
subsidiaria de la rep osición, por es tarse
ordenando un trámite que no está
expresamente establec ido en la ley. 188.
El recurso de queja y los recursos d e
casación no proceden por la naturale za de
la resolución.
e. Un sector m inoritario que empi eza a
ganar terreno, sostiene que la
resolución que concede una medida
precautoria se trataría de una
sentencia interlo cutoria de primera clase,
recayendo en un incidente y estableciendo
derechos permanentes para las partes .
No obsta a esta conclusió n el carácter
esencialmente prov isional de las pr ecautorias,
ya que éste se refiere a que deben cesar cuando
desaparecen las circunst ancias qu e la
fundamentan. Algun os afirman que la sentencia
interlocutoria que conce de una medida
precautoria prod uce cosa juzgada formal
provisional. Si se le atribuye la naturaleza de
sentencia interl ocutoria no proce de la
reposición. Procedería la apelación directa. No
procedería el recurso de queja ni el de
casación porque no sería de aqu ellas que ponen
término al juicio o hacen imposible su
continuación.
9. ALZAMIENTO DE
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
El demandado se encuentra legitimado para
solicitar con po steridad al otorgamiento de la
medida precautoria su alzamie nto, conforme a lo
previsto en el art. 301 del CPC: las medidas
precautorias deberán hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar o se otorguen cauciones sufic ientes.
La solicitud de alzam iento que debe solicitar
el demandado debe for mar parte del c uaderno
separado de medidas p recautorias y d a lugar a
un incidente que no t iene el carácte r de previo
y especial pronunciam iento.
Respecto a la natural eza de la resol ución que
se dicte alzando la m edida, deberá o torgársele
el mismo carácter que para el caso d e
concederse la medida.
CAPÍTULO VI: LAS MEDIDAS
PREJUDICIALES PRECAUTORIAS
1. Regulación
Artículos 279 y 280: e stos último s están
dentro d e la regulación d e las medidas
prejudiciales, siendo ellos los que tratan
específicamente d e las medidas pr ejudiciales
26
precautorias. No quiere de cir que deban
aplicarse sólo estos 2 artículos, sino que será
necesario analiza r los requisitos de las
medidas precautorias y de las prejud iciales.
La diferencia en tre las me didas precau torias y
las medidas prejudiciales pre cautorias es la
oportunidad procesal en que se puede n pedir.
2. Concepto
Medidas prejudiciales pr ecautorias:
providencias pronuncia das por el tri bunal antes
de la existencia del juicio, a petición de
quien será el sujeto activo en el proceso, que
tienen por finalidad asegurar el resultado de
la pretensión qu e se hará valer pos teriormente
en el proceso, cuando se ha demostrado la
apariencia de la existencia d el derecho cuya
satisfacción se pretende y existe el peligro de
que éste puede ser burlado, rindié ndose caución
por el solicitante para garantizar los
perjuicios que pudieren ca usarse con su
infundado otorgamient o.
3. Requisitos
Es necesario tener pr esente:
1. Que la aplicabilidad de las medidas
prejudiciales precaut orias es alta.
2. Que se aplican a todo procedimiento
establecido en el CPC y a todo otro contenido
en leyes especiales q ue se remitan a l CPC.
3. Que todas las medidas precautorias que
hemos estudiado pueden ser solicitadas con el
carácter de prej udiciales: l as señaladas en el
290, las contem pladas dent ro del o rdenamiento
jurídico en general y las no c ontempladas
expresamente en la le y.
- REQUISITOS QUE DEBEN REUNIRSE PARA OTORGAR UNA MEDIDA PREJUDICIAL
PRECAUTORIA:
a- Solic itud del futuro dem andante, en la
cual se dé cumplimiento a lo s requisitos
comunes de todo es crito. Se ba sa en el
principio de pasividad, enten diendo que sólo
puede solicitarla el futuro demandante, porque
él hará valer luego en el proceso la pretens ión
cuya efectiva satisfacci ón se pretende
proteger.
b- Requisitos de la ley de comparecencia en
juicio. Atendida a la circunstancia que será la
primera presentac ión en juicio: c onstitución
adecuada del patrocin io y del poder.
c- Requisit os comunes de toda medida
prejudicial: señalar la acción que se
propone deducir y som eramente sus fu ndamentos.
d- Requisitos comunes a toda medida
precautoria: el solicitante debe acompañar los
comprobantes que constit uyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama. Es
posible que esta exigencia pueda ser
reemplazada trans itoriamente por una caución
que debe otorgarse si los comprobantes no están
en poder del futuro d emandante.
e- Requisitos específicos que esta blece el
legislador para el otorgamiento de una o más de
las medidas precautorias contempladas en la
ley. Deberá c umplirse c on los requisitos
determinados par a la medida precautoria
específica de la cual se trate.
f- Requisitos específicos que la ley
exige para las medidas prejudicial es
precautorias del art. 279: Podrán
solicitarse como medidas pre judiciales
las precautorias de que tra ta el Título V
de este Libro, existien do para ello
motivos graves y c al i f i ca d o s , y
concurriendo las circunstancias
siguientes:
1º Que se determine el monto de los
bienes sobre que de ben recaer la s medidas
precautorias; y
2º Que se rinda fianza u otra garantía
suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perju icios que se
originen y multas que se impongan.
Del citado precepto, se concluye la necesidad
de que concurran los siguientes requ isitos
específicos para otor gar una medida
prejudicial:
a) Existencia de motivos graves y
calificados. Es más exigen te que r especto
de las simplemente pr ecautorias.
b) Determinación de l monto de lo s bine s
sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precaut orias. Es apl icación
de un requisito c omún a toda medida
precautoria: limitarse a los bienes
necesarios para responder a los
resultados del juicio .
c) Debe rendirse fianza u otra garantía
suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuic ios que se
originen y multas que se impongan. Se
trata de una caución obligatoria,
siendo establecida en la ley y no
entregada al criterio del tribunal.
4. Tramitación
Es necesario dejar en claro que aún cuando se
haya pactado arbitraje, son com petentes para
conocer de las me didas pr ejudiciales
precautorias los tribunal es ordinar ios o
especiales y no los árbitros. Así queda
establecido por lo demás, en la ley 19.971 y en
el reglamento de la Cámar a de Comercio
Internacional.
27
Se excluye la posibilidad de que se planteen
medidas precautor ias prejud iciales ant es los
árbitros, ya que al ser solicitadas en forma
previa a la constitució n del compromiso,
siempre serán de competencia de los tribunales
ordinarios.
Una vez que la solicitud reúne todos los
requisitos mencionados , hay que dete rminar cuál
es su tramitación y la resolución que el
tribunal debe pronunciar r especto de la
solicitud formulada, debido a que hasta dicho
momento, no existe juicio, el cual sólo
comienza a existir desde la not ificación de la
demanda.
Si bien ninguno de los 2 artículos que tratan
de las medidas prejudiciales regula la
situación de la resol ución que debe recaer en
la solicitud y la forma de su no tificación,
existe otra disposición ubicada también dentro
del título I V que nos permi te solucio nar el
problema: Art. 289: Las diligencias expresadas
en este Título pueden decr etarse sin audiencia
de la persona contra quien se piden, salvo los
casi en que expresamente se exige su
intervención.
Interpretación del Sr . Mosquera: la medida
prejudicial precautor ia se debe conc eder o
rechazar de plano, si n notificar a l a persona
en contra de la que s e pide, en razó n de los
siguientes argumentos :
1. La expresión “audi encia” no e s
sinónimo de “tram itación inciden tal”. En
esta sede no puede ha ber incidentes, ya que
éstos son cuestiones accesorias al j uicio, y en
la medida prejudicial no existe juic io, por lo
que difícilmente podr ía existir lo a ccesorio,
sin la existencia de lo principal. L a expresión
“audiencia” debe ente nderse usada con el
significado de “n otificación o
conocimiento de la ac tuación de la o tra parte.
2. De la lectura ai slada del 289 p odría
llegar a pensarse que la parte contr a la cual
se dicta la medida, p uede no llegar a conocer
nunca la medida. Sin embargo, hay qu e hacer una
lectura del conglomer ado de artículo s y del
mismo art. 289 para l legar a la conc lusión de
que prácticamente tod as las medidas
prejudiciales exigen la participación o
“audiencia” (notifi cación a la
contraparte) de la co ntraerte.
De esta manera 2 son las posibles ex plicaciones
del 289:
a- Establece una re gla general con
bastantes excepciones .
b- La regla general sería la
intervención de la pe rsona contra la que
se pide la medida y l a excepción ser ía la
realización de la dil igencia sin su
notificación o audien cia.
De todos modos, sea q ue el 289 se to me como
regla general o como regla residual, la
conclusión no resulta alterada: las medidas
prejudiciales precaut orias se pueden decretar
sin notificar a la pe rsona contra la que se
piden. Ello porque se trata de las ú nicas
diligencias que no re quieren expresa mente de la
intervención de la pe rsona contra qu ien se
piden. Una interpreta ción distinta, haría
ineficaz el 289. Abon ando a este arg umento, se
podría decir que serí a una de las ex cepciones
que menciona el art. 38 CPC en cuant o
produciría efectos si n notificacione s.
3. No es posible que exijamos los mi smos
requisitos que las ac tuaciones proce sales que
se verificarán dentro del proceso, t oda vez que
su petición y concesi ón no significa n
necesariamente que va ya a existir ju icio y
contraparte.
El derecho de oposici ón del demandad o sólo
podrá hacerse valer c uando la medida se
notifique y ésta será cuando se noti fica la
demanda al demandado, escrito en el cual,
explícitamente se p ide la manten ción de
la prejudicial como precautoria, so pena
de sanción. El derech o a intervenir del
demandado sólo nace c uando se notifi ca la
demanda, pudiendo all í nacer el inci dente del
que habla el 302 inci so 2, pero no e n contra de
la medida prejudicial precautoria, q ue ya ha
terminado de cumplir su finalidad, s ino que en
contra de la precauto ria que se soli cita
mantener.
Pese a la opinión del Sr. Mosquera, en la
práctica sobre la base de la mezcla de los
artículos 280 y 302, se solicita una
prejudicial sin previa notifi cación. El 302,
sin embargo se trata de un precepto que no
podría ser a plicado a una m ateria pre via al
juicio.
En la práctica se pid e, conforme al 302 inciso
2º, sin previa notifi cación de la pe rsona
contra la que se hace valer, p idiéndose
ampliación del térm ino para noti ficar. La
providencia que se di cta dirá “Trasl ado,
haciéndose entre tant o como se pide” .
5. Cargas del demandante y sanción
Las medidas pr ejudiciales precautorias siempre
son temporales y no prov isionales ( como las
demás precautorias). Es decir no es que duren
hasta la producción de un evento determinado,
sino que tienen por sí mismas una durac ión
limitada. Según el art. 280 inciso 1º las
medidas prejudicia les precau torias dura n breve
tiempo, pasado el cual fenecen inexo rablemente,
28
para transformarse en precautorias (tomando el
carácter de pro visionales) o para desaparecer
definitivamente en la vida del pro cedimiento.
Art. 280: Aceptada la solicitud a que se
refiere el artículo anteri or, deberá el
solicitante present ar su dem anda en el término
de 10 días y pedir que se mantengan las medidas
decretadas. Este plazo podrá am pliarse hasta 30
días por motivos fund ados.
- Se trata de un plaz o fatal de 10 d ías para
presentar la demanda, el que se cuen ta desde la
fecha de la resolució n que otorgó la medida
prejudicial precautor ia.
- Se puede ampliar es te plazo por mo tivo
fundado, hasta comple tar 30 días. Se trata de
un plazo legal que la propia ley per mite
ampliar. Aunque la le y no lo diga, l a prórroga
debe pedirse antes de l vencimiento d el plazo
definitivo. Esta ampl iación debiera pedirse en
la propia solicitud d e medida prejud icial
precautoria.
- La demanda que se p resente no debe seguir las
reglas de distribució n de causas, ya que el
asunto se encuentra s iendo conocido por el
tribunal que conoció de la prejudici al. Por
ello, la demanda se p resentará direc tamente
ante el tribunal que conoció de la p rejudicial.
- Para dar cumplimien to al 280 basta con
presentar la demanda sin que sea nec esaria su
notificación.
- En el mismo plazo e n que debe pres entarse la
demanda y consecuenci almente en el m ismo
escrito, el actor deb e pedir explíci tamente que
se mantenga la prejud icial en el car ácter de
simple precautoria. E sta solicitud s e tramita
en cuaderno separado. Generalmente s e pide en
un otrosí del escrito de la demanda.
- Inciso 2º del 280: sanción: Si no se deduce
demanda oportunamente , o no se pide en ella que
continúen en vigor la s medidas preca utorias
decretadas, o al reso lver sobre esta petición
el tribunal no mantie ne dichas medid as, por
este solo hecho queda rá responsable el que las
haya solicitado de lo s perjuicios ca usados,
considerándose doloso en su procedim iento.
- Se trata de una pre sunción de dere cho.
