Comentario de fallo “Fabi c/ Río Negro” del 27-09-2010 Autos: “FABI JOSÉ MARÍA Y OTRA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”(Expte. Nº 1179-SC) Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Cuarta Circunscripción Judicial, con asiento en Cipolletti (R.N.) Derechos de incidencia colectiva, discriminación, derechos humanos y discapacidad. Cuando los jueces toman el toro por la cola. Publicado en El Derecho ED 239-445.

Por Luis G. BULIT GOÑI

I. El caso En la causa referida, los padres una menor con discapacidad intelectual promovieron demanda contra el estado provincial para que se le suprima el subsidio estatal a una escuela pública de gestión privada, basándose en que dicho establecimiento había discriminado a su hija al no brindarle el servicio de Educación Inclusiva al que tiene derecho. Como antecedente, el establecimiento había negado el ingreso a la menor a la escolaridad, decisión que fue revertida luego de la intervención que, por denuncia de sus padres o de oficio, habían tomado diversos ámbitos del estado nacional y provincial (autoridades educativas provinciales, el INADI y la Defensoría del Pueblo local). La pretensión, según la sentencia, se basa en que luego de ingresada la niña los padres no estuvieron conformes con la modalidad educativa llevada adelante por el establecimiento, lo que calificaron como discriminación y, con sustento en ello, que incumplió con las normas constitucionales (nacionales y locales), legales y reglamentarias por lo que no es una escuela merecedora del subsidio estatal a la enseñanza de gestión privada. El tribunal citó como tercero al establecimiento educativo. La sentencia se estructura en tres partes bien diferenciadas: a) La cuestión de la legitimación activa de los actores para reclamar cómo y contra quién lo hicieron; b) Si se trata de una cuestión justiciable; y c) Si existió o no discriminación de parte del establecimiento educativo y si ella era de tal gravedad como para justificar la supresión del subsidio estatal.

II. La sentencia.

1. La legitimación en defensa de los intereses colectivos. La primera cuestión tratada por la sentencia refiere a si debía acogerse, como defensa de fondo, la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la escuela traída a la causa como tercera interviniente.

La mayoría del tribunal, en voto conjunto de los jueces Albrieu y Douglas Price, sostuvo que la acción de los actores tendientes a la revocación del acto administrativo provincial por el que se otorga el subsidio a la escolaridad de gestión privada, no es “una acción de índole individual en la que persigue la satisfacción de un bien individual”, sino “de un proceso colectivo, categoría que abarca a las acciones de clase, pero no sólo a ellas” y que “cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado o un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay un beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación” De allí que, a la pregunta concreta sobre si pueden los padres de una menor con discapacidad “demandar judicialmente la cesación de un subsidio del estado provincial a una institución educativa de las denominadas escuelas públicas de gestión privada, por omisión de los deberes de la constitución y las leyes, en la especie por presunta discriminación… la respuesta es sí, en tanto consideramos como posibles afectados a los actores” La disidencia del juez Pozo sostuvo que los actores carecen de legitimación activa en razón de no ser titulares ni de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo para demandar en los términos en los que lo hicieron. Para así hacerlo, el voto minoritario sostuvo que el hecho de que los padres hayan retirado a su hija de la escuela luego de tres años de permanencia, los ha desvinculado de toda relación jurídica con la escuela y que, en tanto no persiguen una reparación individual a un perjuicio ocasionado u obtener un beneficio concreto. También sostuvo que “los novedosos principios derivados de la Constitución Nacional de 1994” referidos a la cuestión de la legitimación activa tampoco son de aplicación al caso en tanto la acción no apunta a “hacer cesar una discriminación” y que “No es lo mismo requerir un pronunciamiento judicial para hacer cesar actos contrarios a la Constitución o la ley, en protección de derechos que “prima facie” han sido conculcados con dichos actos, que demandar la adopción de ciertas medidas posteriores a esos actos”

2. El concepto de “cuestión política no justiciable” La segunda cuestión abordada en la sentencia, luego de aceptada en opinión dividida la legitimación activa de los actores, refiere a si, en el caso, se trata sobre una cuestión vinculada al diseño de las políticas públicas en general y, si siendo así, ello es o no justiciable. Nuevamente se advierten dos posturas, con idénticas integraciones. El voto de los jueces Albrieu y Douglas Price afirma que “una cuestión política no justiciable es toda aquella que implicara adentrarse en el criterio de oportunidad que la constitución ha conferido a los poderes Legislativos o Ejecutivo de cualquiera de los niveles territoriales del Estado. Ello implica, al mismo tiempo, que no hay materias excluidas per se, se trata de revisar en cada caso si las decisiones que por vía de acción u omisión acometen los otros poderes caen o no bajo esa esfera de discrecionalidad”.

Con base en ello, concluyen que “los subsidios que el Estado concede a este tipo de instituciones… lo son bajo la condición de que estas cumplan con todas las normas, particularmente aquellas que resultan de los principios constitucionales que guían la actividad del Estado… Si incumplieren con esta obligación substancial podrían ser objeto de distintas sanciones, entre ellas, la de la privación de los subsidios u otro tipo de actos de cooperación, y llegar incluso hasta retirarle el reconocimiento como establecimiento educativo” Para el juez Pozo, en cambio, “las decisiones administrativas fundadas en motivos de oportunidad o conveniencia, en cuanto no pequen de arbitrariedad o ilegalidad, no pueden ser revisadas judicialmente, máxime cuando como en el presente caso son materia de política educativa” y no se ha probado la existencia de discriminación alguna.

3. La cuestión de la “discriminación” La tercera y última cuestión abordada es si, en el caso, ha existido o no una situación discriminatoria en contra de la menor y si ella es de tal magnitud que justifique la eliminación del subsidio estatal de que goza la entidad educativa. Sobre este tema la opinión mayoritaria de los jueces preopinantes es seguida sin disidencia por el juez Pozo. Veamos la estructura lógica del voto de los jueces Albrieu y Douglas. Señala la necesidad de determinar si hubo o no discriminación, si esa discriminación fue una “política de discriminación” o un “hecho de discriminación”, y en este último caso si es de tal gravedad que diera lugar a entenderlo “como la manifestación de un acto de discriminación genérico”. Para ello: 1) Admite que existió discriminación al impedirse, en un primer momento, la incorporación de la niña con discapacidad intelectual a la escuela común; 2) Advierte que ello fue superado luego de la revisión de esa decisión de la escuela ante el reclamo de los padres y la intervención de diversos organismos públicos; 3) Señala que la niña cursó en la escuela común varios ciclos educativos; 4) Advierte que los actores la retiraron “voluntariamente” de la escuela; y 5) Que sólo se probó que ese retiro fue, en definitiva, por “diferencias de enfoque… entre el equipo de asistencia terapéutica y el pedagógico”. En virtud de estas consideraciones, sentencia que “Ello sella la suerte, doblemente, de la acción: por un lado no existe discriminación, por el otro –aunque no fuera objeto de la acción- cuando las diferencias son tales (es decir, de sobre criterios técnicos) el Poder Judicial no puede ingresar en las decisiones de los otros poderes sin afectar el área de reserva, es decir sin ingresar en decisiones políticas no justiciables”, agregando finalmente que “queremos señalar un aspecto puntual en donde se evidencia para nosotros el yerro de la posición de la actora, que permite concluir claramente que lo que ella llama discriminación no es más su discrepancia con los métodos pedagógicos de la Escuela y más concretamente de la docente a cargo” (énfasis agregado al citar)

III. Nuestro comentario. El fallo que hemos tratado de sistematizar merece, claramente, un primer elogio. Este refiere a la amplitud de criterio del voto de la mayoría en cuanto hace a la consideración de las cuestiones vinculadas a las acciones de intereses colectivos, a la incorporación a dicha categoría a la dimensión social y política de los derechos humanos como categoría justiciable, y al reconocimiento de legitimidad procesal activa para reclamar contra cuestiones de políticas públicas, siguiendo, con otros, el criterio de la Corte Suprema nacional en el precedente Halabi. En este aspecto, la sentencia de los jueces de la causa ha “tomado el toro por las astas” y sentando este precedente ha dejado abierta la puerta en la provincia de Río Negro para que las personas con discapacidad, sus familias y sus organizaciones de la sociedad civil reclamen para que en esa jurisdicción haya, de verdad, la Educación Inclusiva a la que se ha comprometido reconocer, respetar e implementar sin reticencia alguna la Nación Argentina y las provincias que la componen al suscribir y ratificar por ley 26.378 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lamentablemente, en lo que hace a la cuestión referida a si en la causa existía o no discriminación, si se trataba de un “acto” o de una “política” de discriminación y si ello revestía gravedad o no, los jueces han “tomado el toro por la cola”, han eludido adentrarse a la cuestión de fondo, se han auto limitado a considerar los derechos que estaban en juego con el pretexto de que para ello debían abordar cuestiones “técnicas” que consideran ajenas a su función jurisdiccional, sin perjuicio de lo cual emitieron opinión sobre ellas al descalificarlas, considerarlas sólo como una “diferencia de criterios”, y derivar de ello su insuficiencia para justificar su intervención. En lo términos de Vélez Sarsfield, en la nota al artículo 3136 del código civil, “han cerrador sus ojos”… o en los de Isaac Halperín, han quedado “mirando a las estrellas”. He allí una fractura de la estructura lógica de la sentencia. Una fractura que, poniendo en la balanza la naturaleza de los derechos que estaban en juego, que fueron reconocidos como “incidencia colectiva”, ameritaban a nuestro criterio que los jueces fueran más a fondo sin que ello implique apartarse del rol que la propia sentencia atribuye a la judicatura, sino todo lo contrario, lisa y llanamente aplicar las normas internacionales y locales vigentes. ¿Qué estaba en juego en esta causa?: Derechos humanos; derecho a la educación; derecho a la no discriminación; derecho a una vida de calidad; derecho a la autonomía; derecho a la autodeterminación; derecho a exigir a las autoridades públicas; derecho a la definición de políticas públicas; derecho al control de las funciones públicas en manos de gestión privada. ¿A quién se afectaba?: A una niña; a una niña con discapacidad intelectual; a todos los niños que asisten a una escuela; a todos los niños de todas las escuelas; a todos los niños; a todas las familias; a todas las personas con discapacidad; a todos los habitantes de Río Negro. Si la cuestión era determinar si había o no discriminación, como era correcto hacerlo, la sentencia debía haber indagado, inexcusablemente, en cuáles son las condiciones en las que una acción o una omisión, constituyen discriminación. No lo ha hecho. Y más grave aún, bajo la excusa de que se trata simplemente de una “diferencia de criterios” ha

tomado parte por uno de esos criterios, ha desestimado al otro, no ha dicho por qué ni ha explicado cómo. Decimos que se ha “tomado el toro por la cola” porque para que exista coherencia en la sentencia y no se constituya en una sentencia arbitraria, los jueces deberían haber explicado: 1) Qué es la “Educación Inclusiva” que reclamaban los actores para su hija con sustento en el artículo 24 y concordantes de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad-ley N° 26.378; 2) Si lo que se brindó es o no “Educación Inclusiva”; 3) Si no lo era, si ello constituía discriminación. A esta altura es muy probable que algún lector nos diga que adentrarse en el concepto de “Educación Inclusiva” es demasiado “técnico” para un juez… permítanme refutarlo con una afirmación y un ejemplo: No lo es, ya que el concepto está claro para los actores, para muchos, y para quien suscribe esta nota como simples padres de personas con discapacidad. El ejemplo: Si la cuestión hubiese transitado sobre una base fáctica diferente, digamos que la discriminación se hubiese fundado en la inexistencia de una rampa en la escuela, o su grado de inclinación o pendiente, o al tamaño de una puerta de acceso a aulas o baños, impidiendo el paso de una silla de ruedas, es muy posible que no hubiera existido tanta “resistencia” a inmiscuirse en cuestiones “técnicas”. Y cuando se habla de Educación Inclusiva, lo que la rampa, la puerta o el baño adaptado implica para un alumno con discapacidad física en términos de “barrera al acceso a la educación”, es lo que una adaptación curricular, una actitud docente, directiva y de la “comunidad educativa” significa para un alumno con discapacidad intelectual, en lo que es el concepto de ajustes razonables a los que obliga la citada Convención. ¿Cómo puede afirmarse si hubo o no hubo discriminación por acción u omisión si la sentencia no señala cuáles han sido las conductas debidas para que efectivamente se haya brindado Educación Inclusiva, y si las conductas acreditadas se ajustaban o no a tales patrones? Téngase en cuenta que en relato de los hechos de la causa efectuado por el juez Albrieu y en los votos tanto de mayoría como de minoría, se evidencia la existencia de profusos informes técnicos de peritos de parte y oficial que ponen en evidencia que la “diferencia de criterio” no era sólo entre los padres de la niña agraviada con el establecimiento, sino también de los equipos técnicos. ¿Por qué la sentencia no indagó en esas cuestiones, apropiándose –como se debe- de esas opiniones periciales, meritándolas, contrastándolas con los textos legales de inexcusable aplicación? ¿Por qué la sentencia no menciona siquiera al artículo 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad – Ley Nacional 23.678- que explícitamente habla del derecho de las personas con discapacidad –y de la obligación de los Estados parte-, a una Educación Inclusiva, a que se verifiquen ajustes razonables, se brinden los apoyos necesarios?

Para responder a estos interrogantes, hay un dato relevante que nos ilumina en el camino de desentrañar el “mapa lógico” con el que los jueces han evaluado la situación de hecho y que pone en evidencia que por ello se han apartado del derecho aplicable. Me refiero a que tanto el voto de la mayoría como el de la minoría han destacado en forma superlativa dos cuestiones: a) Que frente a la negativa a incorporar a la niña a la escuela, luego la institución revisó su medida dejándola acceder a la misma; y b) Que los padres de la niña, luego de cursar esta un par de años lectivos, decidieron “voluntariamente” retirarla del establecimiento. La valoración de estos hechos que efectúa la sentencia (esta vez en forma concordante por los tres jueces del tribunal) pone en evidencia que pare ella Educación Inclusiva es sólo “acceso” a la escuela común, y que lo que suceda dentro de la escuela una vez admitida la alumna con discapacidad es una cuestión irrelevante o al menos menor, que sólo puede dar lugar a “diferencias de criterio” pero que no tiene entidad para configurar “discriminación” y queda dentro del ámbito de reserva de la Administración por lo que no resulta justiciable. He allí el grave error. Para el concepto de Educación Inclusiva que la citada Convención reconoce como derecho de los alumnos con discapacidad y obligación para las escuelas, la cuestión del “acceso” es necesaria pero por nada suficiente. Una vez que el niño ha accedido a la escuela, ésta debe brindarle Educación, inclusiva y de calidad. Y ello supone una infinidad de cuestiones sobre las que habría que haber indagado en la prueba producida y que, al menos, no se evidencia que se haya hecho según surge del análisis de los jueces: ¿Se hicieron adaptaciones curriculares? ¿Fueron estas adecuadas? ¿Se daba plena participación a la niña en las actividades del aula y de la escuela? ¿Se tuvieron en cuenta las sugerencias del equipo de apoyo? ¿Se instrumentaron esas sugerencias? ¿Se evaluó –con participación de padres, equipos profesionales y docentes- el avance de la experiencia educativa de la niña? Estas son las preguntas que los jueces debieran haberse formulado para analizar si hubo o no, de verdad, Educación Inclusiva y, en consecuencia, si hubo o no discriminación. La ausencia de esta indagación es lo que descalifica un fallo que podría haber sido aleccionador. Si los jueces, en este tipo de causas no pueden o se se auto limitan en el análisis sobre “las formas” con que la Administración pone en práctica las acciones de políticas públicas de manera tal de poder resolver si los Derechos Humanos se respetan, lo que queda es tan solo el reconocimiento formal, dialéctico y declamativo de tales derechos pero no su defensa, aplicación concreta y reconocimiento real y efectivo, lo que equivale lisa y llanamente a una derogación fáctica del los Tratados Internacionales sobre Derechos humanos. Un ejemplo burdo pero lógicamente equivalente: Es como si se hubiese dicho en la sentencia que no hay causa justiciable porque las “diferencias de criterios” entre las partes sobre el voltaje utilizado en el uso de una “picana” en un interrogatorio es una

cuestión “técnica” de política que queda en el ámbito de la reserva discrecional del Estado…

IV. Conclusiones. El análisis que hemos efectuado de este precedente judicial no versa sobre Educación, sino sobre Derechos Humanos. ¿Cómo debe encarar la judicatura el estudio de casos en los que lo que se debate es si se ponen o no en vigencia las cuestiones sociales, económicas y políticas que integran la noción de Derechos Humanos? Los jueces, además del Derecho, están llamados a aplicar su sana crítica, lógica y experiencia. Esto es, están llamados a plasmar en sus decisiones el “mapa cultural” en base al cual razonan y deciden el caso. No por nada el profesor Goldschmidt nos enseñaba que el mundo jurídico está integrado por tres dimensiones que deben guardar armonía: la norma, las conductas y los valores. En este caso, que esperamos valga como aprendizaje para otros planteos, los jueces discurrieron con un “mapa cultural” en el que el derecho humano a la educación inclusiva se limitaba a brindar acceso a una escuela común a una niña con discapacidad intelectual, en el que luego de ingresar la niña debía “adaptarse” al medio en lugar de que el medio educativo se adaptara, con los ajustes razonables y los apoyos necesarios, para que ella accediera al servicio de educación. Somos consientes de que la dimensión de los Derechos Humanos viene en cierta forma a “invadir” estructuras jurídico-culturales que están acostumbradas a razonar de otra manera. Sin embargo, el Derecho es uno, y no pueden desconocerse los llamados que se reciben desde otras fuentes. Los Derechos Humanos, sobre todo en su dimensión social, exigen que los operadores del derecho se adentren a escudriñar las implicancias concretas que tienen sus principios en las acciones, conductas y omisiones de los hombres. La discriminación que condena la Constitución nacional, los tratados internacionales en la materia, las leyes y la propia conciencia ciudadana, tiene múltiples formas de expresarse, de materializarse. Puede ser “brutal” y evidente como sería negar el acceso a un estudiante a una escuela en razón de su discapacidad1; o puede ser “sutil” permitiéndosele el acceso a la escuela para luego dejarlo en el fondo del aula, aislándolo de la “comunidad educativa” y sus actividades curriculares y extra curriculares, privándolo de los ajustes razonables y los apoyos necesarios. En otras palabras, ¿Es más “sutil” el “submarino seco”, el uso de drogas, las luces o el ruido ensordecedor permanentes que la “brutal picana eléctrica, los hierros candentes, las brazas de cigarrillos o el “potro”, y por eso no son “tortura”…?

1 En los hechos, se podría escribir un libro con las “mil y una formas diplomáticas” por las que a

los alumnos con discapacidad intelectual y sus familias se les “convence” de que una escuela “no les conviene” o se los admite “bajo su exclusiva responsabilidad”.

No hay ni debe haber “zonas de reserva” cuando de lo que se habla de Derechos Humanos y discriminación y más aún cuando se trata de su dimensión de los derechos sociales, porque el ámbito de su vigencia es, en la mayoría de los casos, el del oscuro, silencioso y recoleto escenario de los laberintos administrativos por donde transcurre la implementación de las políticas públicas. Era una obligación de los jueces analizar el texto (norma), las conductas impuestas y los valores que se reafirman y se hacen exigibles desde la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en este caso, sobre el tema de la Educación Inclusiva. Al no hacerlo, lamentablemente, se ignora el mandato legal, se diluyen los derechos sociales, y se incurre en una evitable injusticia. Bibliografía. Abramovich, Víctor (2006) Una nueva institucionalidad pública. Los tratados de derechos humanos en el orden constitucional argentino En: ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian y BOVINO, Alberto (compiladores) (2006) La aplicación doméstica del derecho internacional de los derechos humanos. La experiencia de una década. CELS- Editores del Puerto, Buenos Aires. Abramovich, Víctor y Laura Pautassi, (2009) La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, Editores del Puerto, Buenos Aires Bulit Goñi, Luis G “Los Derechos de las Personas con Discapacidad. Necesidad de una nueva mirada jurídico-política al Derecho argentino”. Artículo para Revista Jurídica El Derecho (Rev. ED del 13/08/2010) Buenos Aires, Argentina Capacidad Jurídica, familia y sociedad civil. El modelo social, una mirada hacia adentro”. Capítulo en obra colectiva Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Coordinación a cargo de: Agustina Palacios y Francisco Bariffi. A publicar. El proceso judicial de incapacidad y de inhabilitación y los derechos humanos. Deudas pendientes y necesidades urgentes”. Para Revista Jurídica El Derecho ED, (01/10/2008, Nro 12.102). La discriminación, aunque se vista de justicia, discriminación queda”. Revista Abeledo Perrot-Buenos Aires, N° 2008-10 pág. 1126 y sigs “El Derecho a la Salud y la discapacidad. Falta de coherencia en las políticas públicas y su marco jurídico” Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social Noviembre de 2007, pág. 1986 Citar Lexis Nº 0003/401661 RDLSS 2007-22-1986 Cabra de Luna Miguel Angel , Francisco Bariffi, y Agustina Palacios., (2007) Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad: La Convención Internacional de las Naciones Unidas, Editorial Areces, Madrid Echeita, Gerardo Educación para la inclusión o educación sin exclusiones, Ediciones Narcea, Madrid, 2007. Stainback, Susan y William, Aulas inclusivas. Un Nuevo modo de enfocar y vivir el currículo, Ediciones Narcea, Madrid, 2007.