El aluvión por abandono como modo de adquirir el dominio

Dr. Ervar Gabriel de Benedetto*

I. Noción de cauce abandonado [arriba] -

En América pero especialmente en nuestro país el cauce abandonado suele recibir el nombre de “cauce seco”, “cauce viejo” o “madrejón”.

Si leemos algunos diccionarios veremos el siguiente concepto de madrejón:

“Cauce seco de un río o arroyo”. (Diccionario Enciclopedia Clarín Tomo 16 Ed. Visor

Enciclopedia audiovisuales 1999).

Históricamente en Argentina, el problema jurídico que plantea el cauce abandonado no es

sólo teórico, porque varios ríos han cambiado de lecho últimamente, y aun algunos no solo una vez.

Un caso fue el del río Dulce, situado en Santiago del Estero, que según nos cuenta Soldano en “La irrigación”:

“Repentinamente .. el río Dulce, engrosado por crecientes extraordinarias, abrióse paso a través de la barranca derecha, en proximidad de Sumamao, desviándose completamente

hacia el sudoeste hacia las Salinas Grandes, y dejando seco el antiguo cauce... hasta que grandes crecidas en 1901 ensancharon, de una manera considerable, el arranque del canal... Desde entonces el río Dulce ha vuelto a su antiguo curso, pasando por entero a través del canal de Tuama, el que se ha convertido así en un verdadero brazo de ese río”.

También el río Bermejo abandonó su cauce y labró uno nuevo que pasó a formar el brazo llamado Teuco.

Y los casos del Río Salado en Santiago del Estero; el Diamante en Mendoza; el río Cuarto en

Córdoba, y otros, prueban en forma efectiva que el hecho que estamos apuntando no es excepcional; sino que implica que el Derecho debe ocuparse del fenómeno, como causa de nuevas relaciones jurídicas.

II. Derecho Romano [arriba] -

En el derecho romano el cauce abandonado era llamado “alveus derelictus” y como siempre

hemos de expresar los sabios principios del mismo que repercuten, en buena parte, en el Derecho actual.

Así en la Instituta de Justiniano leemos un texto muy prístino:

“Más si abandonado por completo su cauce natural hubiere comenzado a correr por otra parte, el anterior cauce es en verdad de aquellos que poseen predios junto a su orilla, en proporción, sin embargo, a la extensión que cada campo tenga junto a la orilla; y el nuevo

álveo comienza a ser del derecho de aquel de quien es también el río, esto es, del público. Mas si después de algún tiempo hubiere vuelto el río a su primitivo cauce, el nuevo cauce comienza a ser otra vez de aquellos que poseen predios junto a su orilla”. (Libro II, tít I, párr. 23).

Como puede notarse, el derecho romano adopta el principio de la accesión, dado que el

ribereño adquiere por accesión la propiedad de la parte correspondiente del antiguo cauce que ha quedado seco.

Ahora esta parte está dada por el frente que el fundo ribereño tenga sobre el cauce abandonado.

En otro párrafo Justiniano dice:

“Pero otra cosa es, si todo el campo de alguno hubiese sido inundado; pues la inundación no varía la naturaleza del fundo; y por esto, si se hubieran retirado las aguas, es claro que este fundo continúa siendo de aquel de quien fue”.(Libro II, Tít, I, párr. 23).

El caso que nos explica el excelso jurista romano es un supuesto excepcional, es el supuesto de una inundación, o crecida extraordinaria, que inundó el campo vecino.

Al inundar tierras que no formaban el cauce del río por esa crecida extraordinaria, es natural

que el río vuelva a su cauce y libere de agua las tierras que antes no ocupaba.

Por lo tanto, la inundación no altera la naturaleza jurídica de las tierras que fueron ocupadas

y liberadas por el agua.

Pero diferente es el caso como ha ocurrido en nuestro país en la Provincia de Santa Fé de la formación de la laguna “La Picaza”, o el “Lago Epecuén” en la Provincia de Buenos Aires.

Nos estamos refiriendo a la ocupación permanente de las aguas, inundando las zonas

vecinas.

Siempre dentro del derecho romano, aquí la situación es distinta, porque las aguas se quedaron en forma permanente inundando los campos vecinos. Entonces esas zonas pasarían a ser “cauce” y por ende “principia a ser propiedad de quien es el río, esto es el público”, en otras palabras pasarían a ser un bien público.

Estas situaciones que se plantean en el derecho romano, podemos trasladarlas a nuestro

Derecho, de allí la importancia y repercusión actual de dichas disposiciones.

Existe otro caso especial a quien se refiere un viejo jurista romano de gran prestigio discípulo de Servio, y que fue Cónsul en Roma en el año 39 A.C., me estoy refiriendo a

Alfeno Varo que fue consultado y del cual el Digesto (41,1,38) conserva la solución al que nos referiremos al final de este trabajo.

III. Derecho Argentino [arriba] -

A. El Código de Vélez y el cauce seco

Hemos de hacer notar que el Código Civil que nos venía rigiendo hasta agosto de 2015, no se refería al cauce abandonado, existía en este aspecto una verdadera “laguna del derecho”.

Este vacío legal llamaba poderosamente la atención, especialmente de juristas de la talla del Dr. Guillermo Allende quien en su libro Derecho de Aguas dice:

“Me llama la atención esta actitud del codificador, que no puedo considerar sino motivada por un olvido, por cuanto todos los códigos fuentes de nuestro Derecho planteaban y resolvían bien claramente el alveus derelictus (Derecho de Aguas con acotaciones

hidrológicas Ed. Eudeba 1971 pág.227).

B. Solución en el mismo

La doctrina y la jurisprudencia estuvieron contestes en aplicar con respecto a este vacío legal por analogía el artículo 2573 del viejo Código Civil en efecto, aquella norma decía:

“Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejaren a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra”.

Este es el caso del “alveus exsicatus”, en que el río por irse secando de a poco, o por haber perforado u horadado la orilla opuesta, se recuesta finalmente sobre ella, dejando parte del

cauce sin agua, seco.

Este concepto volcado por el artículo de referencia, tiene su fuente (conforme la nota al artículo 2573) en Aubry et Rau párrafo 203, Tomo 2, página 224 3a Edición que usó Vélez Sársfield y que nos enseña:

“La ley atribuye a los ribereños no solamente los aluviones propiamente dichos que se forman por acarreo (atterrisement), sino también los relais, es decir los terrenos que el agua corriente deja a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la

otra”.

Entonces según el Código de Vélez esta parte de tierra que liberó o dejó el río u arroyo, deja de ser cauce y pertenecer al dominio público, para pasar a formar parte del fundo ribereño.

El el cauce abandonado, el río dejo de correr por allí y cambió insensiblemente de cauce, corriendo por uno nuevo.

De cualquier manera la doctrina y la jurisprudencia aplicaron por analogía al “alveus derelictus” que no estaba legislado, los principios del “alveus exsicatus”, solucionando adecuadamente para ese momento la laguna del derecho mencionada.

C. El Código Civil y Comercial

La reforma integral del Código de Vélez del año 2015, advirtió adecuadamente la laguna del

derecho mencionada y redactó con criterio el artículo 1959 que nos habla del “aluvión”, como un modo de adquirir el dominio por accesión de cosas inmuebles.

Dice el artículo:

Aluvión. El acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes que se produce por sedimentación, pertenece al dueño del inmueble. No hay acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvión si se provoca por obra del hombre, a menos que tenga fines meramente defensivos.

No existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. No obsta a la

adherencia el curso de agua intermitente.

El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueños, en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera.

Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro

natural de las aguas, como por el abandono de ellas.

Como podemos leer, el cuarto párrafo de la norma, hace referencia al cauce abandonado o

seco, prescribiendo expresamente que se le van a aplicar las normas sobre el “aluvión” como modo de adquisición de dominio.

En otras palabras, se puede adquirir el dominio tanto en el “aluvión por acarreo”, como en el “aluvión por abandono”.

D. Soluciones en el derecho comparado

1. Derecho español

Las Partidas, que tanto conocía Vélez en primera formación jurídica, dice en su Partida tercera, título 28, ley 31:

“Múdanse los ríos de los lugares por do suelen correr, e fazen sus cursos por otros lugares nueuamente, e fince en seco aquello por do solían correr; e porque puede acaecer

contiendas, cuyo deue ser aquello que assi finca, dezimos, que deue ser de aquellos, a cuyas heredades se ayunta; tomando cada uno en ello tanta parte, quanta es la frontera de la su heredad de contra el río. E las otras heredades por do corre nueuamente, pierden el señorío dellas aquellos cuyos eran, quanto en aquello por do corren: e dende adelante comienza a

ser de tal natura, como el otro lugar por do solía correr e tórnase público assi como el río”.

Y la Ley 32 aduna:

“cúbrense de agua a las vegadas las herdades de algunos omes por las auenidas de los ríos,

de manera que fincan cubiertas muchos días; e como quier que los señores dellas pierden la tenencia en quanto están cubiertas, con todo esso en saluo les finca el señorío que en ellas auían. Ca luego que sean descubiertas, e que el agua tornare a su lugar, usaran dellas también como en ante fazían”.

Como podemos ver, el origen del párrafo 23 de la Ley transcripta, tiene su fuente directa en

el Derecho Romano, más precisamente en el párrafo de la Instituta que hemos puesto de referencia.

2. Derecho francés

El artículo 563 del Código Civil Francés expresa:

“Si un río navegable, flotable o no, se forma un nuevo curso abandonando su antiguo lecho, los propietarios de los fundos actualmente ocupados toman, a título de indemnización, el antiguo lecho abandonado, cada uno en la proporción de terreno de que ha sido privado”.

Como vemos el Código francés, habla de los “propietarios actualmente ocupados”, se

entiende por las aguas, pueden entonces toma r como indemnización el antiguo lecho abandonado en proporción, como indemnización.

Es una solución diametralmente opuesta al derecho romano.

Esta norma fue muy criticada, por lo que fue modificada por una ley especial del día 8 de abril de 1898.

Lo que verdaderamente interesa, es que esta norma jurídica, que fue consultada también por el antiguo codificador Vélez Sársfield, traía una solución para los dueños de los terrenos ocupados por el nuevo lecho del río u arroyo.

3. Código de Chile

Se ocupa del cauce seco o abandonado en los artículos 654 y 655 y su solución es la del derecho romano.

4. El Esbozo de Freitas

El sabio brasileño trae dos normas básicas: el artículo 336 inciso 7o, y 4181.

También vamos a analizar otros artículos.

El acápite “Bienes generales”, en otras palabras, cuando Freitas trata los bienes que pertenecen al Estado, leemos el artículo 336 inciso 7o del Esbozo que dice:

“Son bienes generales todos los que pertenecen al Estado y se hallan a cargo del Gobierno

General, a saber: 7o) Los lechos de los ríos y lagunas navegables que, abandonados de las aguas, quedan desocupados”.

En forma coincidente con esta norma, el artículo 4080 inciso 3o del Esbozo dispone:

“El Estado adquiere como bienes nacionales, sin depender de modo alguno de adquirir (arts. 3708 y 3770), todos los que de futuro quedaren comprendidos en las clases del artículo 336, núms 4o al 10; pero con las consiguientes restricciones: 3o)Le pertenecen los lechos de los

ríos y lagunas navegables que quedaren descubiertos (art. 336 núm 7o), con las mismas servidumbres y restricciones que les eran inherentes (arts. 3853 y 3854),con excepción únicamente de las que dependían de la existencia de aguas, sin que los dueños de los terrenos indemnización alguna”.

Esto, en navegables. Ahora invadidos tengan derecho a relación a los ríos analizaremos el

Esbozo respecto de los ríos no navegables.

Su cauce pertenece a los propietarios ribereños.

Al respecto, el artículo 4181 del Esbozo expresa:

“Se adquiere por accesión el dominio de álveos abandonados (art. 4140 núm. 4o), sólo en el caso de ser innavegables los ríos. En cuanto a los álveos abandonados de los ríos navegables

(art. 331), deberá observarse lo dispuesto en el artículo 4080 núms. 3 y 4”.

Hay que acotar que para Freitas sólo los ríos navegables pertenecen al dominio público conforme el artículo 328 inciso 4o del Esbozo.

El Código Civil y Comercial y el “alveus exsicatus”

El código actual se refiere especialmente al “alveus exicatus” cuando el artículo 1959 “in fine”, nos dice que se aplican las normas del aluvión cuando se dan “acrecentamientos producidos por el retiro natural de las aguas”.

Este “retiro natural”, es que el río se fue secando poco a poco en forma insensible, o ha socavado u horadado la orilla opuesta, recostándose sobre ella, dejando parte del cauce

seco, o sea sin agua. No corre por otro cauce, es el mismo, pero se ha retirado naturalmente hacia la otra orilla.

Lo que quiere decir que la reforma, en este caso es valiosa habiendo tenido en cuenta la

laguna del derecho apuntada en el caso del cauce abandonado (“alveus derelictus), y también habiendo considerado lo dispuesto por el antiguo artículo 2573 del Código Civil de Vélez Sársfield sobre el “alveus exsicatus”.

Bibiloni y el cauce abandonado

El artículo 2411 del Anteproyecto establece:

“El cauce totalmente abandonado de los ríos y lagos es bien privado del Estado. El de los arroyos y pequeñas lagunas, pertenece a los propietarios ribereños, si dividen heredades, hasta la línea media, en el primer caso, si no se reintegran las aguas por obras, o

naturalmente, en el cauce primitivo, se consideran sobrantes de tierra pública y de acuerdo con las leyes respectivas, tendrán los ribereños derecho preferente a la adquisición. El importe de esos sobrantes se entregará a los propietarios de las heredades en que se

hubieran abierto las aguas nuevo álveo, proporcionalmente a la superficie perdida. No tendrán derecho a otra indemnización”.

Podemos ver que, el Anteproyecto se aparta totalmente del sistema accesionista romano, bajo la influencia de la ley francesa de 1898.

Este sistema propuesto por el doctor Bibiloni, no es para nada ventajoso y nos quedamos con la solución propuesta por nuestro viejo codificador, y el nuevo Código Civil y Comercial.

En el artículo analizado del Anteproyecto, se crea una zona anodina que tiene un propietario inmediato: El Estado, pero que lo es al sólo efecto de “vender” tal ex cauce.

Lo que se obtenga de esa “extraña venta” se entrega a los propietarios privados de un cierto terreno por donde pasa el nuevo cauce en concepto de única indemnización.

Aparentemente el problema aparece correctamente resuelto, pero sólo aparentemente.

Es una solución “de gabinete”; que no se condice con la realidad, al menos la realidad de nuestro país.

En efecto, los propietarios por donde pasa el nuevo lecho, en lugar de verse perjudicados,

serán los beneficiados, dado que un río que pasa por un campo le da muchísimas ventajas, más que el perjuicio ocasionado por la zona que ocupa el cauce y de la que se ve privado.

En realidad en este caso, los perjudicados serán los ribereños del álveo primitivo, porque el

terreno ganado, no les da ningún beneficio que sí les reportaba el río.

En el mismo sentido lo interpretan el doctor Guillermo Allende en su Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas, y la doctora Marina Mariani de Vidal en su “Curso de Derechos Reales” quien expresa:

“los ribereños con el nuevo cauce, ganan un río, mientras que los propietarios ribereños del antiguo cauce, lo pierden, lo que puede resultar gravísimo, dada la importancia de todo tipo

que para todo tipo de explotación reviste el agua. Además esta venta con preferencia a los ribereños del antiguo cauce puede dar lugar a muchas complicaciones. (Marina Mariani de Vidal Curso de Derechos Reales, página 250 Editorial Zavalía año 1976)”.

Por otro lado, como dice la doctora Marina Mariani de Vidal, la preferencia a que se refiere Bibiloni, podría dar lugar a muchísimas situaciones anormales.

¿Quién comprará una franja angosta, larga y ahuecada sino los ribereños?, y si la compra la efectuara otra persona, quizá no habría otro motivo que la esperanza de una especulación y

no de una adecuada explotación.

Proyecto del año 1936. El Anteproyecto de de Gásperi

El proyecto del año 1936, sigue la posición de Bibiloni, el artículo 1493 del mismo, es la

exacta copia de su fuente ya transcripta, cuyo texto y comentario ha sido explicado.

El Anteproyecto de Código Civil para la República del Paraguay, cuyo autor es el doctor Luis de Gásperi, que en toda su obra tiene muy presente al doctor Bibiloni, en este punto se aparta diametralmente, siguiendo la concepción “accesionista romana”.

En efecto, el artículo 2606 del Anteproyecto de Código Civil para la República del Paraguay dice:

“El álveo o cauce abandonado de un río público o particular, pertenece a los propietarios ribereños de las dos márgenes, sin que los dueños de las heredades por donde el río abriere

nuevo cauce tengan derecho a indemnización alguna. Se entiende que los predios de ambas márgenes se extenderán hasta la mitad del álveo o cauce. Si éste separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras”.

Entendemos, que el prestigioso jurista se encuentra en la posición correcta.

Nuevo cauce que ocupa un inmueble en forma total (vacío legal) [arriba] -

La teoría “accesionista romana” sufre una cierta crisis en el caso que ocurra la situación

fáctica indicada en el título de este acápite.

En nuestra doctrina, no se han hecho estudios específicos al respecto, ni tampoco se ha planteado el caso, razón por la cual, nos vamos a detener para tratar desde nuestra óptica llenar este vacío jurídico.

Vamos a explicar la situación de hecho:

No se trata de un cauce nuevo que corre por un inmueble, sino de un cauce nuevo que tapa u ocupa totalmente un inmueble; y el problema se presenta en el caso que el río vuelva a su anterior álveo o que pase a correr por otro lado, es decir por un tercer cauce.

Daremos dos ejemplos de los que habrá semejanzas y diferencias:

Un río cambia de cauce y ocupa parte de un inmueble. Luego pasado un tiempo, vuelve a correr por otro lecho dejando en seco su anterior cauce (el segundo, el primero no nos

interesa).

Este caso no tiene problema; el anterior dueño del cauce, que es ribereño del mismo, recobrará la tierra que había perdido o al menos una buena parte de ella, en casi todos los casos.

Segundo ejemplo:

Un río cambia de cauce, pero este segundo cauce no solo ocupa una parte de un inmueble, sino lo inunda totalmente corre por todo él. Es evidente que de modo natural, el dominio del propietario sobre su campo desaparece, se extingue y aquí surge el tema principal: ¿deja por

lo tanto de ser ribereño?

La pregunta se impone porque ya no tiene tierra alguna. Pero si el río vuelve a cambiar de cauce desocupando el campo, que pasa a ser cauce seco, ¿qué sucede? ¿cuál es la solución?

Contestamos:

Como el dueño anterior dejó de ser ribereño, nada puede recuperar; en cambio los fundos

ribereños con tal ex cauce por aplicación de la teoría “accesionista romana” acrecen sus heredades.

En el Derecho actual, al existir una “laguna normativa”, y no existiendo una norma especial que contemple este caso, no hay vacilación, la respuesta no puede ser otra que la que hemos apuntado.

Pero es evidente que la equidad ha sido trastocada y se encuentra en apuros.

A. Un texto de Alfeno Varo

Este gran jurista romano, que hemos mencionado al principio de esta investigación, trató un caso práctico sobre el que fue consultado, y del cual el Digesto conserva la solución

(41.1.38).

Dada la importancia, doy transcripción completa al párrafo el caso es más complejo que el que dimos nosotros porque aparece también una vía pública, pero no influye en el fondo de la cuestión:

“Accio tenía un fundo junto a la vía pública, y al otro lado de la vía pública había un río, y un campo de Lucio Ticio; el río se extendió paulatinamente, y primeramente se llevó un campo que había entre la vía y el río y ocupó la vía, y después se retiró a su vez poco a poco,

y volvió por aluvión a su antiguo cauce; respondió que habiendo suprimido el río el campo y la vía pública, este campo se hizo del que tenía el fundo al otro lado del río; después, cuando paulatinamente volvió atrás, se lo quitó a aquel de quien había hecho, y se lo agregó

a aquel de quien era el fundo del otro lado de la vía, porque éste era el fundo próximo al río; pero que lo que era público, no fue por accesión a nadie; y dice, que la vía no fue impedimento para que no se hiciese de Accio el campo que por aluvión quedó al otro lado de la vía; porque también la misma vía era del fundo”.

Como podemos observar para los juristas romanos se resuelve el caso con la teoría accesionista, y por ende el propietario del campo invadido por las aguas en forma completa,

cuando nuevamente el río recobra su antiguo cauce, nada recupera; sólo se benefician por accesión los propietarios ribereños.

B. Un texto de Gayo

Gayo primer jurista clásico en el tiempo (mediados del siglo II), resuelve una situación semejante a la transcripta anteriormente.

Por su importancia he de transcribir el texto completo que nos guarda el Digesto en

41.1.7.5.:

“Pero si habiendo dejado todo su cauce natural el río hubiere comenzado a correr por otra parte, el anterior cauce es ciertamente de los que poseen predios junto a la orilla; por supuesto, con arreglo a la latitud que cada predio tenga junto a la orilla; mas el nuevo cauce comienza a ser de aquel derecho de quien es también el mismo río, esto es, el público por

derecho de gentes. Mas si después de algún tiempo el río hubiere vuelto a su cauce anterior, el nuevo cauce comienza a ser otra vez de los que poseen predios junto a su orilla. Pero si el nuevo cauce hubiere ocupado todo el campo de alguno, aunque el río hubiere vuelto a su cauce anterior, sin embargo, aquel de quien había sido este campo no puede tener parte

alguna en este cauce, porque también dejó de existir el campo que había habido, por haber perdido su propia forma; y como no tiene ningún predio vecino, no puede tener por razón de vecindad parte alguna en este cauce; pero es muy difícil que esto prevalezca”.

Es indudable que Gayo soluciona el caso de la misma forma que Alfeno Varo, pero con una diferencia: Gayo duda evidentemente de la equidad en la aplicación en el caso de la teoría

“accesionista”, y termina su exposición diciendo: “pero es muy difícil que esto prevalezca”.

V. El cauce abandonado: la jurisprudencia [arriba] -

Indudablemente el “leading case” en materia del cauce abandonado lo configura el fallo

dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: “Provincia de Buenos Aires c/Crédito Ferroviario e Inmobiliario S.A.” (L.L. Tomo 3, pág.251; J.A. Tomo 54, pág. 666 y Fallos Tomo 175, pág.183. El tribunal estuvo integrado por Linares, Nazar Anchorena y Terán).

Aquí la Corte decidió que el cauce abandonado pertenece a los propietarios ribereños, es

decir, aplicó en relación a nuestro Derecho, la teoría “accesionista romana”.

En razón a la importancia del fallo, nos detendremos en su análisis.

En relación a los hechos: El Riachuelo, en el año de 1884, por efecto de una excepcional y

tremenda creciente, cambió de curso.

La Provincia de Buenos Aires, sostuvo que esas tierras que habían formado parte del ex cauce, pasaban del dominio público provincial, al dominio privado provincial.

Pero como esas tierras estaban bajo la posesión de la persona jurídica “Crédito Ferroviario e Inmobiliario S.A.”, la Provincia de Buenos Aires invocando el dominio de las mismas, inició una acción de reivindicación contra dicha persona jurídica.

Voy a transcribir sólo algunos párrafos de la sentencia de la Corte Suprema que dijo sobre el

punto:

“El dominio del Estado sobre los ríos constituidos por dos elementos: el agua que corre y el lecho que le encauza, reconoce como único fundamento la conveniencia de que estos grandes factores de vida y de progreso para los pueblos estén en manos de la autoridad. Pero cuando el río abandona el cauce para tomar otro distinto, el lecho antiguo deja de tener

aquel carácter, para retornar a su primitiva condición de bien particular, susceptible de apropiación privada..”

“Que si ha de ser por su espíritu, puede decirse que el caso está resuelto en la dispo sición del art. 2573, relativo al aluvión, la cual si bien no se refiere al caso planteado, prevé y resuelve otro de caracteres análogos. En efecto: ninguna diferencia sustancial existe entre la

situación de un ribereño que adquiere el terreno desocupado por el retiro insensible de las aguas hacia el costado opuesto, con la que tiene aquel que se halla confinado con los terrenos descubiertos o desecados por un cambio violento en el curso de las aguas”.

Luego el fallo cita a Maynz, a Las Siete Partidas, al Código de España, a Manresa, al Código del Brasil y a los códigos de Bélgica, Holanda y Austria y también se detiene en Bibiloni.

Finalmente, la Corte Suprema en otro párrafo expresa: “Que está en el espíritu de nuestra legislación el que el propietario de un inmueble corre las l y a su topografía con respecto a las corrientes naturales de las aguas, las que pueden inundarlo, desmejorarlo y destruirlo o tomarle terreno para formar nuevos cauces, sin derecho a indemnización. Es justo también

que por efecto de estos mismos fenómenos naturales, extraños a la voluntad del hombre puedan recibir los beneficios de su acrecentamiento o mejora”.

“En síntesis, la aplicación analógica del art. 2573 interpretado en el sentido amplio que le dan sus propios términos y la fuente de donde ha sido tomado, es lo que corresponde (véase Aubry et Rau pág. 247, Tomo 2o, citado por el codificador)”.

Como puede observarse al no haber tratado el antiguo codificador el tema del cauce abandonado (alveus derelictus) en forma expresa, la jurisprudencia llenó la laguna normativa

aplicando analógicamente el artículo 2.573 referente al “alveus exicatus”, tal cual fue descripto en este trabajo.

Tema hoy resuelto valiosamente por el nuevo Código Civil y Comercial, en igual sentido al tomado por la Corte.

* Profesor adjunto de la materia Derechos Reales y Obligaciones y contratos en la

Universidad Abierta Interamericana. Profesor de Filosofía del Derecho. Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial Parte General y Parte Especial. Profesor de Lógica y Metodología de las Ciencias. Profesor de Derecho Agrario y Forestal (Ambiente y Desarrollo sustentable).Profesor de Derecho Penal Parte General y Parte Especial.

Queda hecho el depósito que previene la Ley 11.723.

http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=edf94d6768c88ded6d3506786e01bea6

Derecho real de condominio

Alejandra Pasquet

1. Introducción [arriba] -

El condominio es uno de los institutos que conforman el plexo normativo de los derechos

reales que más ha generado deliberaciones doctrinarias y diversas soluciones jurisprudenciales.

Tiene su origen en el Derecho Romano aun cuando no se conocía con ese término y el condómino era denominado domini, reconociéndole amplias facultades jurídicas sobre su cuota ideal como si detentase el dominio pleno.

En el derecho germánico se impulsó como una solución a la cuestión de la falta de vivienda luego de los estragos producidos por la Segunda Guerra Mundial. Así, se sancionó una Ley de

Condominio. La misma permitía la compra subvencionada de terrenos y brindó una solución político-social. La idea era que una persona que no podía comprar una propiedad en su totalidad, al menos, alcanzara a comprar parte de ella.

Ahora bien, Vélez Sársfield toma como fuente del condominio al derecho romano. En el CCC no hay cambios sustanciales salvo aquellos que señalaremos más adelante. No cambia la

terminología y se mantienen los criterios del CC.

2. Disposiciones generales [arriba] -

En los fundamentos del Proyecto hay un resumen que indica las pautas metodológicas:

- el concepto

- la presunción de igualdad

- principios del condominio sin indivisión forzosa, normal u ordinaria

- principios en cuanto a su destino

- facultades:

. sobrelacosaensutotalidad

. o respecto de la parte indivisa.

3. Concepto [arriba] -

El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenecen en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción

(artículo 1983 CCC)

Análisis del concepto:

La propiedad recae sobre una cosa. Aquí tenemos que remitirnos a los principios generales

sobre el concepto de cosa para los derechos reales. La cosa tiene que cierta y determinada, pero si son más de una, todas pertenecen paralelamente a los diversos condóminos, sin que se pueda adjudicar una parte material a cada uno de ellos. Todos los objetos son tratados como una unidad. Por ejemplo: si se trata de varias casas, cada titular de condominio (en el

caso de que fuesen dos) no es propietario de la mitad de las construcciones, sino condómino sobre el todo. El derecho de propiedad recae sobre la mitad indivisa de cada una de las casas y no sobre la mitad de los edificios.

Cuota material: cada uno de los cotitulares ve limitado su derecho a una parte indivisa: ninguno de ellos puede ceñir el ejercicio de su derecho a una parte física de la cosa.

Varias personas: debe haber dos o más personas como titulares del derecho de condominio.

Las personas pueden ser humanas o personas jurídicas.

Presunción: las partes se presumen iguales salvo que la ley o el origen (título), señalen otra

proporción.

4. Aplicación subsidiaria (artículo 1984) [arriba] -

- Las normas del condominio, son aplicables en subsidio de ley o convención a todo supuesto de comunión de derechos reales u otros bienes.

- Las normas del dominio se aplican subsidiariamente al condominio.

5. El destino de la cosa [arriba] -

El destino de la cosa común se determina según surge de:

- La convención entre las partes

- Por la naturaleza de la cosa. Si, por ejemplo se ha pactado

tener silos para acopio de semillas para el uso común de dos campos sojeros, uno de los condóminos no podrá convertir los silos en depósito de materiales de construcción.

- Por el uso al cual estaba afectada de hecho. La cosa común solo puede ser utilizada para satisfacer las necesidades de los terrenos en cuyo interés ha sido impuesta la indivisión. Por ejemplo, si un pozo de agua ha permanecido en común al dividirse la propiedad, debe ser

utilizada exclusivamente para los predios así formados, y no para ventaja de otro inmueble (aunque perteneciere a uno de los cotitulares del derecho de condominio)

6. Uso y goce de la cosa [arriba] -

- Uso y goce: cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar de la cosa común sin alterar su destino (art. 1986)

Tampoco puede deteriorarla en su propio interés particular u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.

Este artículo concuerda con el argumento del Código de Vélez que indicaba que ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento

de todos los otros. Tampoco puede enajenar, constituir hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El alquiler hecho por alguno es de ningún valor (si el resto no está de acuerdo)

- Convenios de uso y goce: los artículos 1987 y 1988 posibilitan claramente que pueden recaer sobre determinadas partes materiales (los convenios), y que también, el uso y el goce

excluyente en medida mayor o calidad distinta a lo convenido recién da derecho a indemnización los otros condóminos, a partir de la de la oposición fehaciente de alguno de ellos, y solo a favor de quién notificó su voluntad, y no los restantes.

7. Facultades con relación a la parte indivisa [arriba] -

Aquí mencionamos las facultades de los condóminos sobre su cuota parte indivisa (artículo 1989): cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento del resto de los condóminos.

Respecto del derecho de los acreedores, cambia la lógica del código civil: los acreedores

pueden embargar la parte indivisa y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que le es inoponible. Es ineludible el acierto al permitir la inoponibilidad y el acrecentamiento que supone la renuncia del condómino a los restantes (la renuncia del condómino a su parte acrece la del resto de los cotitulares del condominio)

8. Disposición de la cosa y mejoras [arriba] -

No es posible la disposición material o jurídica de la cosa o parte material de ella, salvo el acuerdo de todos los condóminos.

Mejoras: el artículo 1990 admite que los condóminos realicen reformas necesarias, en caso

de que se trate de mejoras útiles, será a costa de quien las efectúe para su mejor aprovechamiento

Gastos: Cada condómino debe pagar los gastos de:

- Conservación

- Reparación

- Mejoras necesarias

- Reembolso al resto de los condóminos si pagaron con relación a su cuota indivisa.

- El condómino que no se hizo cargo NO puede renunciar a su parte para liberarse de estas

obligaciones.

Intereses: El condómino que abona los gastos mencionados, tiene derecho a reclamar intereses desde la fecha en que realizó esos pagos. En el CCC no menciona el derecho de retención al que pudiese estar facultado ante esta situación, lo cual, se infiere que debe estar derogado.

Deudas en beneficio da la cosa común: artículo 1992 CCC. Si un condómino contrae deudas

en beneficio de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor PERO tiene acción de reembolso contra los otros condóminos por lo pagado.

Manuel H. Castro Hernández 1 indica que en el artículo 1992, se reproduce el artículo 2687 CC, lo que no podría ser de otro modo si tenemos en cuenta el tradicional concepto de obligación como vínculo jurídico entre acreedor y deudor conservando el derecho a

reembolso. El artículo del CCC es igual en cuanto a la división igualitaria si no hay expresión de cada porcentual ni estipulación solidaria.

9. Administración [arriba] -

- Causas para poner en administración

Imposibilidad de uso y goce común por motivos vinculantes a la propia cosa o por oposición

de alguno de los condóminos

- Asamblea Funcionamiento:

- Todos los condóminos deben ser notificados de la finalidad de la asamblea consignando el orden del día

- Deben ser citados de modo fehaciente

- Con anticipación razonable

- No es necesaria la presencia de quien prefiere ausentarse. Esto impide el poder de veto si alguien no participar (artículos 2699 y 2705 del código anterior)

- Resolución: se calcula de acuerdo con el sistema de la mayoría absoluta según el valor de

las partes indivisas (aunque corresponda a uno solo, obliga a todos) En caso de empate, debe decidir la suerte.

- Frutos

Según el art. 1995, los frutos se reparten proporcionalmente a las cuotapartes (salvo estipulación en contrario)

10. Condominio sin indivisión forzosa [arriba] -

Es el condominio normal u ordinario pues lo que lo caracteriza es la posibilidad de que cualquiera de los condóminos pueda pedir en cualquier momento la división de la cosa común, provocando de ese modo la extinción del derecho real de condominio (Areán, B.A.2)

Partición del condominio

Las reglas de la división de la herencia son de aplicación para el caso de la partición del condominio, en tanto sean compatibles (artículo 1996 CCC) Sigue la misma lógica del CC:

“las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares”.

Principio general es el condominio sin indivisión forzosa, salvo los casos legalmente previstos o cuando se haya pactado la indivisión. Cada condómino puede pedir en cualquier momento la división del derecho de condominio. Esta acción es imprescriptible.

El artículo 1998 CCC indica que si un condómino viene a ser con posterioridad propietario de

toda la cosa (si compró el resto de las cuotapartes, por ejemplo) se entiende que hubo partición y de aquí en más se aplican las reglas del dominio (salvo las disposiciones sobre la división de la herencia)

11. Condominio con indivisión forzosa: Temporaria o Perdurable [arriba] -

El condominio con indivisión forzosa puede ser temporaria o perdurable (no perpetuo).

- Condominio con indivisión forzosa temporaria

El principio general (artículo 1999 CCC): los condóminos no pueden renunciar de un modo indefinido el derecho de pedir la división y por ello, se infiere que este derecho real no está

destinado a durar de por vida (teniendo en cuenta las excepciones que le son propias, por

ejemplo la medianera)

Indivisión por convención: los condóminos pueden prohibir su indivisión por el plazo máximo de 10 años. Artículo 2000 CCC: “Convenio de suspensión de la partición . Los condóminos pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años. Si la convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez años, se considera

celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede ser ampliado hasta completar ese límite máximo”

Es dable señalar que la ley denominada “Ley de menores y bien de familia” número 14.394 (derogada tácitamente ya que no se la menciona en la ley de derogaciones) en sus artículos 51 a 55 había previsto la posibilidad de imponer una cláusula de indivisión sobre bienes de

origen hereditario y hasta un plazo máximo de 10 años. Este tema pasó a ser parte del Libro Quinto (sucesiones), título IV (del estado de indivisión), Capítulo 2 (indivisión forzosa), artículos 2330 a 2334.

Indivisión forzosa (sustituto de la ley 14.394)

1. Indivisión impuesta por el testador

Artículo 2330. El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:

a) un bien determinado;

b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica;

c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a

éste.

El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.

2. Pacto de indivisión

Artículo 2331. Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición

provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes.

Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus

representantes legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial.

Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido.

Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas.

3. Oposición del cónyuge

Artículo 2332.-. Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes

sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionis ta de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote.

Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero

que participa activamente en su explotación.

En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante,

pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.

Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que

justifican la decisión.

El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o

construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

4. Oposición de un heredero

Artículo 2333.-. En las mismas circunstancias que las establecidas en el artículo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que constituye

una unidad económica sí, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa.

5. Oponibilidad frente a terceros

Artículo 2334. Derechos de los acreedores. Para ser oponible a terceros, la indivis ión autorizada por los artículos 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en los registros respectivos.

Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de éste, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la

explotación correspondientes a su deudor.

Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos.

Partición nociva

El artículo 2001, si bien en jurisprudencia y doctrina se aceptaba esta imposibilidad de división, viene a aclarar y poner en letra de ley esta cuestión. La partición es nociva cuando para cualquiera de las partes la división pueda resultar perjudicial por su gravedad.

Dice el artículo que el juez puede disponer la postergación de la partición por un término adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco años (renovable por única vez),

cuando la partición sea nociva para cualquiera de los condóminos,

- por circunstancias graves,

- o perjudicial a los intereses de todos

- o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico.

Típico caso cuando el mercado inmobiliario se encuentra en retracción y el precio de venta de las propiedades no refleja su valor real.

Partición anticipada

Siempre que concurran situaciones graves, el juez puede autorizar la partición anticipada aun cuándo se haya pactado la indivisión u ordenada judicialmente

Inscripción de la indivisión

Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión, solo producen efectos frente a terceros una vez inscriptos en el registro de la propiedad respectivo.

- Condominio con indivisión forzosa perdurable

1. Condominio sobre accesorios indispensables

2. Condominio sobre muros, cercos y fosos

1. Condominio sobre accesorios indispensables (artículos 2004 y 2005 CCC)

Sigue la línea argumentativa de Vélez indicando que son aquellas cosas accesorias indispensables al uso de dos o más inmuebles, enfatizando que el uso de la cosa común deberá adecuarse a las necesidades del inmueble al que afecta y sin turbar con su utilización

el igual derecho que tiene los otros condóminos sobe la cosa.

Duración: mientras subsiste la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división.

Es el caso de una represa de agua que haya quedado en medio de dos predios y que la misma sea objeto de utilización de los titulares de dominio. El condominio quedará sobre la represa

y los propietarios de los inmuebles colindantes serán condóminos entre sí sobre el objeto de

utilización común.

2. Condominio sobre muros, cercos y fosos

Se aplica un tratamiento diferencial por la trascendencia que tiene la medianería. El CCC utilizó un lenguaje sencillo y redujo la cantidad de posibles litigios sobre el tema aclarando situaciones que encontraban dificultad en el CC de Vélez.

En los fundamentos se señala que la reforma realizó una definición de cada tipo de muros y los clasificó en: linderos, separativos y divisorios. Desde el punto de vista físico son: encaballados, contiguos, de elevación, enterrados que se extienden en altura y profundidad.

Desde el punto de vista jurídico (según titularidad) son: medianeros, privativos y exclusivos. Muros de cerramiento urbano y rural (forzosos)

El artículo 2006 CCC indica: el muro, cerco o foso se DENOMINA:

a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;

b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;

c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo;

d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes;

e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;

g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;

h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie.

Cerramiento forzoso urbano: El titular de un inmueble (ubicado en una ciudad o en sus

arrabales) tiene derecho y obligación (recíprocos) frente a su vecino (titular colindante), de construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar, hasta la mitad de su espesor.

Características del cerramiento forzoso (artículo 2008 CCC)

- Estable

- Aislante

- Y de altura no menor a tres metros (las legislaciones locales

pueden establecer otras medidas, ante la ausencia de estas, se aplica la regla de los 3 metros)

Muro medianero: es muro medianero el que señalamos en el artículo 2008

- hasta la altura de tres metros

- el muro de elevación, cuando el titular de la propiedad colindante, adquiere la copropiedad del muro por contrato con quien lo construyo o por prescripción adquisitiva.

Presunciones: Salvo prueba en contrario, el muro que divide dos edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero (desde esa altura hasta la línea común de elevación). A partir de allí se presume privativo del titular del edificio más alto.

Respecto de la época de construcción, se establece desde la fecha de construcción del muro

y subsisten aunque se destruya total o parcialmente el edificio.

NO SE APLICAN LAS PRESUNCIONES: cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a los edificios entre sí.

La prueba: el carácter de medianera o muro privativo o la que desvirtúa las presunciones legales, deben estar consignadas en instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares vecinos (colindantes), o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos (entre la prueba mediante títulos y signos, prevalece la de títulos)

Cobro de medianería:

Cerramiento contiguo: tiene derecho a reclamar al titular colindante: valor del terreno o del

muro y sus cimientos

Encaballado: sólo puede exigir el valor del muro y sus cimientos.

Características edilicias: El que construyó el muro no puede pedir un mayor valor que exceda

los estándares del lugar (artículo 2016 CCC)

Adquisición y cobro de los muros de elevación y enterrado: el titular colindante de estos muros sólo tiene derecho a adquirir la medianería como está construido, desde el momento que lo utilice efectivamente.

Medida de la obligación de pago: el titular colindante tiene la obligación de pagar el muro de cerramiento (artículo 2006 inc. f CCC) en toda su longitud y el de elevación (artículo 2006

inc. g CCC) solo en la parte que utilice efectivamente.

Valor de la medianería: es la del muro, cimiento o terreno, a la fecha dela MORA

Prescripción liberatoria. Comienza el cómputo:

1. En el de cerramiento: a partir de su construcción

2. En el de elevación: desde su efectiva utilización.

Facultades materiales. Siempre que el ejercicio regular de esas facultades no ponga en riesgo la solidez del muro, puede:

1. Adosar construcciones al muro

2. Anclarlas en él

3. Empotrar todo tipo de tirantes

4. Abrir cavidades (aún en la totalidad de su espesor)

5. Prolongar el muro lindero a su costa (en altura o profundidad).

No debe indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. En este caso, la EXTENSION es PRIVATIVA del que lo realizó (artículo 2022 CCC)

Restitución del muro al estado anterior: en caso de que estas modificaciones o reformas generen un perjuicio para el condómino (este puede pedir que se restituya a su estado

anterior total o parcialmente)

Reconstrucción: si el muro se encuentra con fallas (por su vetustez, por ejemplo) que pueden ocasionar su derrumbe, el condómino colindero puede demolerlo y hacerlo más firme pero guardando las mismas condiciones de construcción y medidas que el anterior. Si el muro se prolonga en altura o profundidad, se aplican el artículo 2022 CCC. En caso de que se

necesite una superficie mayor a la original debe ser tomada del TERRENO DEL QUE LO REALIZA (artículo 2025 CCC). Para la reconstrucción deberá ser diligente y respetar las reglas del arte. La realizará a su costa y el vecino no podrá reclamar indemnización por las meras molestias que le cause.

Mejoras en la medianería urbana: Se aplican las reglas generales de los gastos y mejoras. Los

condóminos tiene la obligación de pagar (según su proporción) los gastos por arreglos de mantenimiento así como las mejoras necesarias. Pero no las útiles o suntuarias.

Abdicación de la medianería: el condómino tiene derecho a abdicar de la medianería por los costos de construcción, reparación o conservación, SALVO en los lugares de cerramiento forzoso (a menos que el muro forme parte de una construcción que le pertenece o la deuda

se haya originado en un hecho propio). No puede abdicar en el caso de un muro de elevación o enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento. Es un criterio lógico.

Alcances de la abdicación: abarca el muro y el terreno que ocupa.

Readquisición: puede readquirir el que abdicó, pagándola como si nunca la hubiese tenido antes.

Cerramiento forzoso rural:

El titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera de un núcleo de población o de sus aledaños, tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro en los términos del cerramiento forzoso. También tiene la obligación de contribuir al cerramiento si su predio queda completamente cerrado.

Artículo 2032.- Atribución, cobro y derechos en la medianería rural. El cerramiento es siempre medianero, aunque sea excavado

El que realiza el cerramiento tiene derecho a reclamar al condómino la mitad del valor que

corresponde a un cerramiento efectuado conforme a los estándares del lugar.

Artículo2033.- Aplicación subsidiaria. Lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a los

derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, rige, en lo que es aplicable, en la medianería rural.

Artículo 2034.- Condominio de árboles y arbustos. Es medianero el árbol y arbusto contiguo o encaballado con relación a muros, cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos.

Artículo 2035.- Perjuicio debido a un árbol o arbusto. Cualquiera de los condóminos puede

exigir, en cualquier tiempo, si le causa perjuicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos, excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de ramas o raíces.

Artículo 2036.- Reemplazo del árbol o arbusto. Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo puede reemplazarse con el consentimiento de ambos condóminos.

Notas [arriba] -

1 Castro Hernandez, M. H, De Garay Lanús, I. (2012). Condominio –en línea-. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires. El Derecho disponible en: www.bibliotecadigital.uca.edu.ar/ repositorio/ contribuciones/condominio- castro- hernandez- garay- lanus.pdf. Fecha de consulta 10 de mayo de 2015.

2 Arean, Beatriz Alicia. Curso de derechos reales. 6ta edición. Hammurabi. José Luis De Palma Editor. Buenos Aires. 2009

http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=572dc5c21f344303ae8caabe6bf89ade

Algo más del Camino de Ribera

Dr. Ervar Gabriel de Benedetto(*)

I. Derecho comparado [arriba] -

El primer antecedente que puede encontrarse la Instituta de Justiniano.

A) Instituta En efecto, el libro II, título I, párrafo 4 la Instituta dice:

“También es de derecho de gentes el uso público de las riberas, como el del mismo río; y así cualquiera es libre de atracar en ellas una nave, de atar maromas a los árboles allí nacidos y de poner en ellas cualquiera carga, así como de navegar en el mismo río. Más la propiedad de éstas es de aquellos con cuyos predios colindan, por

cuya causa también son de los mismos los árboles en ellas nacidos”. B) Derecho español

Otro antecedente lo tenemos en Placentino de Monpellier que fue entre los glosadores quien se ocupó especialmente del camino de ribera, sobre la base de los textos romanos. Tuvo de discípulo a Azón y este jurista (el más grande de los glosadores) influyó como nadie en las Siete Partidas.

Es por ello que las Siete Partidas se sigue un criterio semejante que el que acabamos de ver en el Derecho Romano.

En efecto, dice la Partida III, título 28, ley 6: “Los ríos e los puertos e los caminos públicos pertenescen a todos los omes comunalmente; en tal manera que también pueden usar dellos los que son de otra

tierra estraña do son. E como quier que las riberas de los ríos con cuanto al Señorío, de aquellos cuyas son las heredades a que están ayuntadas; con todo eso, todo ome puede usar dellas, ligando a los árboles que están y sus nauíos, e adouando sus naues, e sus velas en ellos, e poniendo y sus mercaderás: e pueden los pescadores poner sus

pescados, e venderlos e enxujar y sus redes, e que usar en las riberas de todas las otras semejantes destas, que pertenecen al arte, e al meneter por que viuen”. Actualmente el Código civil español establece esta servidumbre en el artículo 553 que

expresa: “Las riberas de los ríos aún cuando sean de dominio privado están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público

en interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables están además sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la navegación y flotación fluvial. Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular,

procederá la correspondiente indemnización”.

C) Derecho francés

Francia, por la época de Childeberto I, rey de París desde el año 511 hasta el año 558, o sea desde los comienzos de Francia, registra normas jurídicas relacionadas con este instituto del derecho. En efecto, una Carta del mencionado hijo de Clodoveo dice:

“Los ribereños del Sena, dejarán sobre los bordes de este río un espacio libre de la extensión de una pértiga”.

La pértiga es una antigua medida de longitud de algo más de 2,50 metros. A pesar de lo temprano de esta legislación la costumbre se hizo derecho escrito, y en

la misma Carta leemos: “... esta servidumbre había sido instituida por la costumbre para poder hacer subir y descender de los barcos, tirar y retirar las redes”.

Luego, esta servidumbre tomó dos características diferentes: Una como servidumbre de “halage” (que viene del verbo francés “haler”- en español: “halar” o “jalar”-) que significa tirar hacia uno con fuerza de una cuerda. Por lo tanto, en francés “haler un

bateau” es hacer avanzar un barco (de mediano porte) por medio de cuerdas tiradas desde la orilla. Por cierto que se ve a las claras la servidumbre. La segunda característica es la servidumbre de “marchepied” (dejar un espacio libre

sobre la otra orilla complementaria de la anterior). En el Diccionario Francés-Castellano Magnus dice: “camino que sigue la orilla opuesta al de sirga” (Ed. Sopena Argentina S.A. pág. 325).

Estas dos servidumbres fueron reguladas por el Código francés en los artículos 556 y 650. Y además fueron establecidas en este código en los cursos navegables o flotables a los efectos de “facilitar la navegación”.

En este código la servidumbre de “halage” consiste en dejar sobre el lado del río un espacio libre de 7,80 metros. Y la servidumbre de “marchepied” se establece (como explicamos) sobre la otra orilla, opuesta a la otra servidumbre y consiste en dejar un

espacio libre de 3,25 metros; que repetimos complementa a la anterior.

II. Derecho argentino [arriba] - A) Antecedentes nacionales

Como antecedentes de nuestro derecho tenemos los siguientes: 1. ÉPOCA DE RIVADAVIA

El 31 de marzo de 1821 fue elegido Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, quien

nombro Ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores nada más y nada menos que a Rivadavia. Con fecha 6 de noviembre de 1823, se dictó un decreto sobre: “Zanjas en la ribera”,

que decía: “1o Quedan obligados los propietarios de terrenos en una y otra banda del río, desde

la Boca hasta el Riachuelo, a dejar sin zanjear un espacio de 40 varas por cada lado. 2o Por el Departamento de Policía se intimará a los propietarios que hayan zanjeado en el espacio que previene el artículo anterior, cierren las zanjas en el término que se

les prescriba por el Jefe de dicho ramo. 3o El Ministro Secretario de Gobierno y Relaciones Exteriores queda encargado de la ejecución de este decreto, que se transcribirá a quienes corresponda e insertará en el

Registro Oficial”. Este decreto se cumplió parcialmente, dado que pocos años después el día 29 de

noviembre de 1826, siendo ya Bernardino Rivadavia Presidente de la República, aparece un nuevo decreto actualizando el anterior que decía: Artículo 1o

“Por el Departamento de Policía se hará efectivo lo dispuesto en el artículo 2o del precitado decreto de noviembre 6 de 1823, por el cual se manda que cierren todas las zanjas que existen en el espacio que según dicho decreto debe conservarse para la vía

pública”. Artículo 2o

“Por el Departamento Topográfico, se procederá al levantamiento del plano del Riachuelo, desde la Boca hasta Paso Chico, proponiendo sobre dicho plano un proyecto de comunicaciones entre una y otra margen de ese río, y los distintos puntos de los terrenos adyacentes”.

2. DECRETO DEL 9 DE AGOSTO DE 1864 Por este decreto se prescribió que todo ribereño debía dejar 40 varas de ribera entre

el fundo de su propiedad y la lengua de agua. La “ratio iuris” de esta norma se encontraba consagrada en dos informes, uno del auditor de Guerra y otro del procurador del Tesoro. Pasemos al análisis de los mismos.

El informe del auditor de Guerra decía: “Entre todas las propiedades particulares y los ríos deben promediar 40 varas de

ribera, que destinadas al tránsito público son de propiedad común”.

El dictamen del procurador del Tesoro expresaba:

“Las riberas de los ríos pertenecen a los dueños de las propiedades contiguas, pero su uso en común a todos los habitantes”.

Puede notarse claramente que hay una cierta inconsistencia jurídica y contradicción entre ambos informes en lo que respecta a la “naturaleza jurídica del camino de ribera”.

En efecto, para el auditor de Guerra tal franja pertenece al “dominio público” en cambio para el procurador del Tesoro la propiedad “pertenece a los particulares”, en otras palabras al “titular del fundo ribereño”.

Esta contradicción entre los dictámenes sobre la naturaleza jurídica la veremos luego proyectarse en la redacción del artículo 2639 del Código Civil, en la jurisprudencia posterior, distintas opiniones doctrinarias y la redacción del artículo 1974 del Código

Civil y Comercial actual. 3. DICTAMEN DEL DR. JOSÉ MARIA MORENO

El Dr. Lynch cita un dictamen de José María Moreno, que tuvo lugar en un caso que se planteó en la Provincia de Buenos Aires antes de la sanción del Código Civil de Vélez Sársfield.

Este dictamen se inclinó a favor de la doctrina de la “propiedad privada” del camino ribereño y así leemos en la mencionada obra: “He aquí el conflicto que el doctor José María Moreno resolvió en un célebre dictamen

consagrando la doctrina adoptada, de que el espacio de 40 varas era de propiedad particular, pero sometido al uso público; de tal suerte que si mañana el Estado necesitara hacer obras en esa ribera tales como levantar arsenales, construcciones, diques, muelles o cualquier clase de trabajo, el particular dueño del terreno tendría el

derecho a ser indemnizado por el Estado en la proporción correspondiente a la pérdida de la ventaja que antes gozaba”. A pesar de que no estoy de acuerdo con la conclusión en un aspecto, acepto la misma

en lo fundamental. Lo fundamental es que la propiedad “pertenece a los ribereños”. El aspecto, en el que estoy en desacuerdo se relaciona con la indemnización correspondiente a “la pérdida

de la ventaja que antes gozaba”, porque considero que lo que corresponde es aplicar el instituto de la expropiación y no pagar una indemnización sobre otra base, justamente por el carácter de “utilidad pública” de las construcciones que el Estado considera realizar.

4. EL “SILGADERO” DE LA BOCA DEL RIACHUELO En el libro “Los viajeros descubren la Boca del Riachuelo” de Antonio J. Buchich se lee

el siguiente párrafo:

“El Riachuelo –Boca, Barracas, Avellaneda, principalmente- es un emporio naciente.

Ahí cargan y descargan balandras, chalupas, queches, dejan o llevan maderas, leñas, cueros, plumas, pieles de la pampa, uvas de Mendoza, sebo, frutos del país. Ahí en 1855, están instaladas empresas que prosperan, establecimientos navales, corralones de madera, saladeros, barracas, astilleros. Hay pulperías. Y hasta un silgadero ...”

En una nota a este párrafo se encuentra un interesante comentario al vocablo “silgadero” que transcribo aquí:

“Se realizaba en La Boca del Riachuelo una faena original, propia de las riberas. En la margen y cerca de La Boca –escribe Eusebio R. Giménez- había una casilla que servía de habitación, rodeada de sauzales y juncos, y desde se abarcaba los panoramas de la

Boca, Barracas, Isla Maciel y Río de la Plata. Sus propietarios eran viejos italianos Pedro Garri, Luis Polianich y otros. La casilla formaba parte del silgadero. El significado de esta palabra lo explica Gimenez. No figura en el diccionario español, dice. Silgar tiene una acepción particular: hacer andar una embarcación por medio de

un remo puesto a otro. Pero añade, de lo que se trata en el Riachuelo es de otra cosa: hacer andar un buque por medio de caballos”. El resultado, concluye, cualquiera sea el medio, es el mismo. El “silgadero” de la Boca

se estableció en el año de 1860. Existía allí también un pesebre con varios caballos y funcionaba de esta manera: “Desde ese punto se recibían por medio de señales los pedidos de los buques que no

podían evolucionar por falta de agua o viento para entrar al puerto, a fin de que lo cuartearan. En seguida salía un jinete con dos caballos de alzada, como eran todos, y un lazo largo de cuero, el que se internaba en el agua, hasta donde podía hacer pie, ataba el lazo en el buque y lo arrastraba hasta el fondeadero”.

Poco después se refiere a la casilla del silgadero, y agrega: “Para ayudar a los caballos, usaban los marineros botadores de largas cañas de tacuara

sin abandonar el timón como indispensable para la dirección de la nave. Al llegar a la hondura, los caballos continuaban por la orilla del Riachuelo hasta el punto terminal. A veces había varios buques que pedían la cuarta y a todos se les atendía con los elementos que contaban. Era un buen negocio. La contemplación de ese espectáculo

se prestaba a comentarios risueños, ¡al ver a ese buque tirado por dos caballos! Entonces no había la profusión de remolcadores de ahora, ni existía en la mente de los marinos. Cuando se hizo el puerto desapareció el silgadero, del que me he querido ocupar en las Tradiciones que voy reuniendo por cuanto para mí y contemporáneos fue

una novedad ingeniosa y útil, por las facilidades que prestaba al cabotaje, la que lo libraba de los peligros del río tan frecuente como ingratos”. A) Acotación sobre el vocablo “silgadero”

La palabra “silgadero” tiene su origen en “silgar” conforme el Diccionario Enciclopédico Abreviado Espasa Calpe S.A. en su página 195 dice:

“Hacer que ande una embarcación por medio de un remo que se coloca en la popa moviéndolo alternativamente a uno y a otro lado”.

Entonces, como lo hace notar Bucich, citando a Giménez, nuestro criollo “silgadero” tendría un nombre correcto, pero tampoco apropiado, porque no se empleaba remo alguno, sino la fuerza de los caballos.

Pero en el mismo Diccionario Enciclopédico y en el de la Real Academia Española la palabra “silgar” es sinónimo de “sirgar”. Y esta última palabra significa según el Diccionario Enciclopédico Hispano Americano:

“Acción o efecto de sirgar. Dícese de la embarcación que navega tirada de una cuerda o sirga desde la orilla”. significado:

Y la palabra “sirga” tiene el siguiente “Maroma (cuerda gruesa de cáñamo o esparto u otras fibras de vegetales o sintéticas) que sirve para tirar las redes, o para llevar las embarcaciones desde tierra

principalmente en la navegación fluvial”. También se dice “navegar a la s irga”. (Dicc. Enciclop. Espasa Calpe S.A. pág. 218). Con estas últimas definiciones se prueba que para nuestro viejo y criollo “Silgadero de

la Boca del Riachuelo”, se usaba el vocablo apropiado a la función que éste cumplía. 5. EL ARTÍCULO 2639 DEL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ

Vamos a analizar el artículo 2639 del Código Civil de Vélez. A) Naturaleza Jurídica

Tres teorías se han sostenido: a) El camino de ribera pertenece al dominio público.

b) Se trata de una restricción al dominio. c) Es una servidumbre administrativa.

Las teorías b) y c), se refieren al dominio privado, es decir se analizarán sobre la base que el camino de sirga pertenece al dominio del fundo ribereño. a) EL CAMINO RIBEREÑO PERTENECE AL DOMINIO PÚBLICO. CRÍTICA

Esta posición tiene cierta fuerza por la propia redacción del artículo 2639 del código Civil de Vélez, algo inadecuada, porque la norma habla de “calle o camino público”.

Como en parte lo hemos adelantado, esta redacción en alguna medida vacilante, tiene su origen en nuestro propio Derecho. Cuando hemos visto sobre el Decreto del 9 de agosto de 1864, respecto de los dos

dictámenes el del auditor de Guerra y el del procurador del Tesoro.

En efecto, el primero decía:

“Entre todas las propiedades particulares y los ríos, deben promediar 40 varas de ribera, que destinadas al tránsito público son de propiedad común”.

Y el procurador del Tesoro afirmaba: “Las riberas de los ríos pertenecen a los dueños de las propiedades contiguas”.

Estamos seguros, que Vélez tuvo a la vista ambos dictámenes –recordemos que son del año 1864- cuando comenzaba la redacción de nuestro primer Código Civil.

Ahora bien, la expresión “calle o camino público” del artículo 2639 que sirve de base para decir que el camino de ribera pertenece al dominio público, quizá tenga su origen en el dictamen del auditor de Guerra cuando habla de “tránsito público”. Y es evidente que la “calle o camino público” pertenece al dominio público, como, por otra

parte, expresamente lo dice el dictamen. Pero este criterio, fue desvirtuado por otras expresiones del mismo artículo 2639 y el contenido del siguiente (el artículo 2640 del Código de Vélez).

a) 1. La Jurisprudencia La jurisprudencia en especial la de la Corte, sin vacilar consideró que el camino

ribereño no pertenece al dominio público, sino a los propietarios ribereños. 1. Gobierno Nacional y Sociedad del Puerto de Rosario c/ La Provincia de Santa Fé. La Corte (Fallos 111-179) sostuvo:

“.. el artículo 2639 del Código Civil no ha tenido el propósito de establecer a favor de la Nación el dominio sobre la calle o camino público de 35 metros inmediato a la orilla de los ríos navegables..”

Más adelante da los motivos por los cuales llega a tal conclusión negativa en cuanto al criterio del dominio público:

“Que la disposición recordada que no menciona los propietarios limítrofes con el mar, importa tan solo una restricción a la propiedad de los ribereños, consistente en la prohibición de hacer construcciones en ese espacio, reparar las antiguas que existan o deteriorar el terreno en manera alguna, sin hacerles perder su carácter de ribereños,

para convertirlos en colindantes con el Estado”. Y después agrega:

“Que el artículo 2640 del mismo Código al establecer que las municipalidades pueden modificar el ancho de la calle pública, si los ríos o canales atravesaren alguna ciudad o población, consagra implícitamente que la calle referida no es de propiedad de la Nación, pues en tal caso sería ésta la llamada a resolver exclusivamente sobre el

particular”.

Además:

“Que si el propósito del legislador hubiera sido extinguir el dominio de los ribereños en la zona en cuestión no habría procedido a determinar lo que aquellos no podían hacer en dicha zona, desde que en tal supuesto habrían quedado en condiciones análogas a

la de cualquier otro habitante del país obligado a respetar la propiedad de un tercero, y carecería de razón de ser lo dispuesto en el artículo 2572 del Código Civil con arreglo al cual pertenecen al Estado los acrecentamientos de tierra que reciben paulatina e

insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas los terrenos contiguos de las costas del mar o de los ríos navegables, y los artículos 2340 inciso 4o y 2577, en cuanto dan a la playa como dominio público una extensión menor; fuera de que s i la calle de 35 metros formara parte del dominio público, debió estar enumerado en el

artículo 2340 y no entre las restricciones del dominio”. 2. Sociedad Puerto de Rosario c/La Empresa y Depósitos de Comas s/expropiación.

Diremos algunas palabras de la sentencia de primera instancia en que intervino el Juez Federal de Rosario, doctor San Román. “En este sentido se pronuncian un considerable número de tratadistas, entre ellos

Proudhon, que al ocuparse de esta materia se expresa en estos términos: / El terreno que se encuentra en el exterior de los ríos navegables, y más allá de sus orillas, es de propiedad privada, pesando no obstante sobre él, un derecho de uso, en favor de la navegación a que se halla afectado el río/(Dominio Público, Tomo 3, 933)”.

También agrega dicho magistrado: “Las externas (se refiere a las riberas externas) por el contrario comprenden terrenos

susceptibles de la propiedad y dominio privado o fiscal; pero está restringida por razones de interés público y en cuanto su uso sea necesario para la navegación. Nuestra legislación civil y administrativa, ha reproducido y consagrado estas mismas doctrinas si bien ha modificado y ampliado mejor dicho la extensión de las riberas

externas o caminos de sirga como lesllama la legislación romana y española”. 3. Piria c/Provincia de Buenos Aires (Corte Suprema 8/5/39 en Fallos 111,179).

Transcribiremos dos párrafos de esta sentencia que evitan todo tipo de comentario al respecto: “Que, por lo demás, los términos de la contestación de la demanda excluyen toda

discusión relativa al punto a saber si el límite del campo del actor llega o no hasta el Río de la Plata. Admítese al contrario que el inmueble llega a él, pero se afirma técnica y legalmente que el límite está constituido por la línea de ribera. Esta línea sería para la Provincia de Buenos Aires, la del deslinde entre la propiedad pública y la

propiedad privada”. “Se declara que la Provincia de Buenos Aires debe respetar la propiedad del señor Francisco Piria (hoy su sucesión) en toda la extensión de su título hasta la línea de

ribera”.

Recordemos que la línea de ribera es la que separa la ribera interna de la ribera

externa o margen y que en la ribera externa es donde se encuentra el camino de sirga; por lo tanto, si la propiedad de Piria alcanza hasta la línea de ribera, la ribera externa margen que es donde se encuentra el camino de sirga, es de su propiedad.

4. Barasi, Juan c/Saravia, Jorge y otro (Cámara Civil 1a de la Capital Federal en L.L. Tomo 3, pág. 1105).

El eximio jurista y camarista en ese momento Dr. Tobal dijo (voto al que adhirieron los otros dos jueces): “En síntesis, ni por la legislación de Partidas, ni por lo que resulta de los decretos

antedichos, ni por el Código Civil, las riberas externas debieron ser bienes públicos. Antes por el contrario, el caso corriente es el de que ellos sean de propiedad particular de aquellos cuyas son las heredades a que están ayuntadas”.

5. Hace pocos años (año 2009) la Corte Suprema en autos “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/acción declarativa de certeza” dijo: “sólo es exigible (el camino de sirga) cuando persigue como destino el previsto en la

ley, con el propósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda obra que perjudique el derecho que tiene un ciudadano d usar las riberas a dichos fines”.

Más adelante: “El Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley que obedece a las necesidades de la navegación de la

flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones, es decir, en términos de Marienhoff, la navegación en sentido lato”. También la Corte expresó:

“..el camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultando claro que el artículo 2639 del Código Civil no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de treinta y cinco metros que él

establece..” EL CAMINO PERTENECE AL DOMINIO PRIVADO. DICTAMEN COSTA. ¿RESTRICCIÓN AL DOMINIO O SERVIDUMBRE? POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA DOCTRINA NACIONAL

Dictamen Costa En este famoso dictamen de setiembre 10 de 1889, se dijo en relación al camino de

ribera: “Estas cuarenta varas están regidas por otras disposiciones del mismo Código.. Vienen incluidas estas disposiciones (se refiere a los artículos 2639 y 2640) entre las

limitaciones del dominio privado, y lo son, en efecto, a la parte que otras muchas que prolijamente enumera el Código en los numerosos artículos del título 6, libro 3. La

misma limitación, la excepción, empero, confirma la regla, y es la prueba más

acabada de que las riberas de los ríos navegables pertenecen a los propietarios de los terrenos que con ellas lindan, los que pueden ejercer sobre ellos todos los actos de dominio que no les hubiesen sido prohibidos”.

Para nosotros no puede existir vacilación alguna; la ribera externa o margen, que es donde se encuentra el “camino ribereño” o “camino de sirga”, pertenece al dominio privado, al dominio del fundo ribereño.

Establecido esto, donde existen dudas y vacilaciones es con respecto a la naturaleza jurídica de tal camino.

En efecto, hay quienes dicen que es una “restricción al dominio”, y otros opinan que se trata de una “servidumbre”. Ya lo veremos más adelante. Resumen

Finalmente, por todo lo desarrollado hasta aquí concluyo, que el “camino de sirga” pertenece a los propietarios ribereños, y es del dominio privado, y sin hesitación fundamento mi postura en todos los argumentos expuestos y lo dispuesto por el nuevo

Código Civil y Comercial que resumo en nueve puntos: 1. La Instituta de Justiniano (antecedente más remoto que conocemos) establece expresamente la propiedad del fundo ribereño.

2. En el mismo sentido las Leyes de Las Partidas. 3. El derecho francés también reconoce la propiedad de los ribereños.

4. En el Derecho Argentino, el Decreto Rodriguez-Rivadavia de 1823 expresamente reconoce al ribereño la propiedad, como que debe “dejar sin zanjear un espacio de 40 varas”.

5. El Código Civil de Vélez en el artículo 2639 dice lo que los propietarios ribereños no pueden hacer en tal camino, y si no fueran propietarios del mismo tal enumeración carecería de sentido.

6. El artículo 2640 faculta a la “respectiva municipalidad” a angostar tal camino; si el dominio fuera público no sería la municipalidad la indicada para ello, sino la autoridad nacional.

7. El método de Vélez Sársfield, codificador anterior revela bien su criterio; dado que ambos artículos figuran entre las restricciones al dominio.

8. El artículo 2639 del Código Civil anterior decía “sin indemnización alguna” y si hubiera habido expropiación, mal podría Vélez haber incluido tal precepto, a todas luces inconstitucional.

9. El actual Código Civil y Comercial, en el artículo 1974, sigue el mismo criterio expresando que:

“el dueño de un inmueble colindante con cualquiera orilla de los cauces o sus riberas..” , “no puedehacer ningún acto que menoscabe aquella actividad”, Es evidente que sigue igual criterio que el codificador anterior, también ubicando en

su metodología el instituto entre los límites al dominio, en su Título III, del “Dominio” del LIBRO CUARTO referido a los Derechos Reales, Capítulo 4o sobre Límites al Dominio.

¿RESTRICCIÓN AL DOMINIO O SERVIDUMBRE? Estamos de acuerdo entonces que el “camino de sirga” pertenece al propietario del

fundo ribereño o colindante con el río o canal que sirve para la comunicación por agua. Sobre esta base, se plantean ahora dos posiciones distintas sobre las que la doctrina es

vacilante: Para unos estamos ante una “restricción al dominio”, en cambio para otros nos encontramos ante una “servidumbre administrativa”.

A primera vista, impresiona fuertemente a favor de la primera postura que se trata de una restricción al dominio, por la metodología adoptada por los codificadores uno en el título VI (Código Civil de Vélez) “De las restricciones y límites al dominio” y otro (El

nuevo Código Civil y Comercial) en el Capítulo 4o sobre “Límites al Dominio”. Pero la naturaleza jurídica de una institución a nuestro criterio, no depende de su ubicación dentro del Código (aunque es un factor que debe tenerse en cuenta pero no

decisivo), ni siquiera tampoco lo que en forma expresa pueda decir un artículo, sino las características propias del instituto. Seguidamente veamos las posturas de la jurisprudencia y de la doctrina.

A) Postura de la Jurisprudencia 1. Gobierno Nacional y Sociedad Puerto de Rosario c/Provincia de Santa Fe.

Ya hemos visto este fallo, especialmente en el aspecto que la Corte consideraba al camino de sirga como del dominio de los propietarios ribereños y transcribimos un párrafo en que el Alto Tribunal sostenía que el camino de ribera se trataba de una

“restricción al dominio”. 2. Ferrando Ángel c/Urriepon.

Sin bien aquí intervinieron la Cámara Federal y la Corte, nos referiremos especialmente al fallo del Juez de Primera Instancia, doctor Marcelino Escalada, por cuanto en forma especial va a encarar el tema que nos interesa. Dijo el magistrado en el párrafo 8o de su fallo:

“ No se trata de una servidumbre sino de una restricción al dominio particular”.

Luego cita la nota al artículo 2611 del Código de Vélez y después de transcribirla adiciona: “Luego, pues, si la disposición del artículo 2639 del Código Civil, no es una

servidumbre sino una restricción al dominio particular, impuesta a los propietarios vecinos por su interés respectivo, pero no al uno en provecho del otro, o en otros términos no a favor de una heredad dominante sobre la heredad sirviente”.

Pero el Procurador de la Corte, doctor Botet, se inclinó por considerarla una servidumbre, al decir:

“Esta restricción al dominio, que importa una verdadera servidumbre de tránsito..” La Corte, si bien no trata expresamente este aspecto, hace suya la posición del Procurador General, vislumbrándose que considera al instituto como una servidumbre

de tránsito, ya que dice: “Por estos fundamentos y de conformidad con lo pedido por el señor Procurador General..” saber:

B) Postura de la doctrina nacional Se encuentra dividida al respecto. A

b.1.) Restricción al dominio El doctor Spota piensa sin dudarlo que el camino de sirga es una restricción al dominio

y expresa: “No existe entonces una servidumbre de derecho administrativo, o sea, de derecho público. Si así fuera, la indemnización sería de rigor, porque habría un uso excepcional

del fundo ribereño, un onus que ocasionaría una grave lesión patrimonial. No, solo media, en el caso, una regulación del contenido normal del dominio de las heredades colindantes con la vía fluvial o lacustre de comunicación..”

El doctor Lafaille, defiende también la posición de que se está frente a una restricción al dominio. En su Tratado como cuando discutió el Proyecto de Reforma del Código Civil más precisamente en el Libro IV, Actas de la Sección de Derecho Civil, Tomo V. Derecho sobre las cosas, página 329 de este último, dejó en claro que pertenecía a los

propietarios ribereños, escribiendo: “El artículo 1572, que ha evitado las discusiones del artículo 2639, salva ese punto de vista de manera terminante y categórica, al decir que “los propietarios limítrofes con

ríos o lagos que sirvan para la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle destinada al uso público, de 35 metros a contar de la orilla, sin indemnización alguna”.

Lafaille agrega:

“Aunque conservan el dominio de esas bandas, no podrán levantar construcciones en

ellas, reparar las existentes ni deteriorar el terreno, porque la banda del camino de sirga es una banda tal que siendo de uso público, sin embargo pertenece al dueño del terreno”.

Y en ese mismo lugar, cuando se debatió el Proyecto de Reforma del Código Civil, sobre la naturaleza jurídica del camino de sirga, leemos:

“El doctor Lafaille observa que, por su parte y según la Comisión Reformadora, se ha considerado como restricción al dominio y no como servidumbre”. No podemos dejar de señalar y advertir, que el artículo 1572 del Proyecto que trata

del camino ribereño no toma partido al respecto. Más aún, no figura en su metodología dentro del título de las “restricciones al dominio”, sino en el Título V, “De las aguas”, por lo tanto, no causa violencia alguna

considerar al camino de sirga allí en el Proyecto, como una servidumbre. b.2.) Servidumbre administrativa

Otros autores, como Castello, Bielsa y Marienhoff, y dentro de los civilistas Guillermo Allende, consideran al camino de ribera como una servidumbre. Posiciones de las cuales participo.

En efecto, en este caso, no se limita en absoluto el dominio de los particulares, que se refiere a la restricción. Lo que se está limitando es un carácter del dominio su “exclusividad”, lo exclusivo del derecho real de dominio.

Y ello es así porque se hace a otro partícipe del contenido del dominio, y esto implica la existencia de una servidumbre.

Se podría objetar como crítica que no existe fundo dominante, requisito necesario según el Código Civil y Comercial de la Nación, para la existencia de una servidumbre. Pero no estamos en el campo del derecho civil, sino del administrativo, donde no

juega tal condición. A mayor abundamiento, podría considerarse como fundo dominante al río, y como fundo sirviente al fundo ribereño.

De todas maneras como enseña el maestro Bielsa (Restricciones y servidumbres administrativas pág. 117 nota 16) en las servidumbres administrativas:

“..lo esencial es que haya un predio sirviente y no ya uno dominante”. IV. Legislación actual [arriba] -

A) El artículo 1974

“Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de

los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los actos violatorios de este artículo”.

¿Cómo se cuentan los 15 metros?

El camino debe dejarse de ambas orillas como surge del propio artículo 1974 y de su antecedente el 2639 del Código Civil de Vélez Sársfield, dado que ambas normas hablan de “orillas”.

En efecto, el Código de Vélez decía “orillas del río”, y el actual dice: “orillas de los cauces” y al no determinar en la norma actual ni en la antecedente de que orilla hay que dejar el camino, se entiende que es de ambas.

Recordemos que el viejo decreto del año de 1823 expresamente así lo establecía, dado que en su artículo 1o decía: “en una y otra banda del río”. Ahora bien, ¿desde dónde deben contarse los quince metros?

A mi modo de ver el artículo 1974 del CCCN (al igual que su antecedente el 2639 del CC), es suficientemente claro al decir:

“El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o riberas..” Ese camino debe dejarse en el límite del río, es decir en donde éste finaliza, o sea en

la línea de la ribera; en otras palabras al terminar la “ribera interna” y comenzar la “ribera externa o margen”. Por lo tanto, fijada la línea de ribera, desde ahí deben contarse los quince metros.

B) Ribera interna y externa La delimitación de la ribera interna tiene mucha importancia en cualquier legislación y

en especial en la nuestra. La ribera interna limita con el piso del cauce del río por un lado, y por otro lado con la ribera externa o margen del río.

De estas dos delimitaciones la más importante es la exterior, es decir la que se relaciona con la margen del río.

Y es la más importante, porque el límite interno de la ribera interna, es siempre dentro del cauce; en cambio el límite externo de la ribera señala el fin del cauce, o sea el límite del río, importante por sí, importantísimo en

nuestro derecho, porque como vimos, pone fin al dominio público, y empieza el dominio privado.

1. Límite interno de la ribera interna. Es la línea ideal en que el piso o suelo del río termina y comienza la ribera. El agua corre por el fondo del río, más o menos plano; cuando el terreno comienza a elevarse a los costados, ahí comienza la ribera; como se dijo, el agua corre por el piso y “entre las riberas”. La determinación de sus límites

carece de importancia jurídica, porque siempre estamos en el cauce y el cauce, pertenece al dominio público sin discusión.

2. Límite externo de la ribera interna. Debemos determinar aquí la línea de ribera, y es la que separa la ribera interna de la ribera externa o margen. Ahí en la línea de ribera termina el río.

La reforma del Código Civil en este aspecto fue muy valiosa. En efecto, antes de la reforma de la ley 17711/68, no existía ninguna norma expresa al respecto, pero doctrina y jurisprudencia estaban contestes en aplicar el artículo

2577 del Código de Vélez, que se refería al aluvión, artículo que decía: “Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que se encuentran comprendidas en el lecho del río, determinado

por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal”. Por lo tanto la línea de ribera, la que separa la ribera interna de la externa es aquella

“donde llegan las más altas aguas en su estado normal”, o sea “las más altas crecidas normales”, no por cierto las inundaciones o crecidas extraordinarias. Si leemos la nota al artículo 2577 del Código de Vélez nos dice:

“En tal caso no hay aumento de tierra. Las arenas o el fango están entre las riberas del río. Ripa, ea putatur ese, dice la ley romana, quae plenissimun flumen continent L. 3, Tít. Lib.43 Dig.”(la negrita es mía).

Como vemos esta disposición tiene un origen lejano, esto es el Digesto Romano y que se ha prolongado en el tiempo hasta nuestros días, dado que el actual artículo 1960 del Código Civil y Comercial, recepta esta doctrina (la del plenissimun flumen o

máximas crecidas ordinarias), y deja sin efecto el artículo 2340 en su inciso 4o) que reformaba el Código de Vélez por la ley 17711/68 que definía la ribera interna de los ríos de manera errónea y contradictoria con esta doctrina.

En efecto decía el 2340 inc. 4o del C.C. reformado por la ley 17711/68: “las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las ... crecidas medias

ordinarias”. (la negrita es mía). Entonces la reforma del 68 al establecer las “crecidas medias ordinarias” implicaban establecer una línea de ribera más cerca de la parte media del río, el río se

angostaba, y los fundos iban a ganar terreno, pero la línea de ribera iba a estar más cerca del río, ya que se corría para el río y el camino de ribera no iba a ser un lugar

seco, como lo era antes (como es natural que lo sea todo camino), sino prácticamente

siempre húmedo aún cubierto algunas veces por agua. En efecto, lo que era antes de la ley 17711, una parte de la ribera interna con esa ley pasaba a ser ribera externa o margen.

A mayor abundamiento, la reforma de la ley 17711, entraba en contradicción con el 2577 que seguía la doctrina de las “más altas aguas en su estado normal” (Vélez) que

seguía la doctrina romana del “plenissimun flumen”. Si se sigue la doctrina del “plenissimun flumen” las arenas o fango comprendidas más allá de las crecidas medias ordinarias pero no fuera del “plenissimun flumen” no van a

constituir aluvión. Esta última posición es la lógica, la de Vélez, que fue retomada por el artículo 1960 del nuevo Código que dice:

“Cauce del río. No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias”.

La nueva ley habla de “promedio de las máximas crecidas ordinarias”. Entiendo que recoge la doctrina del “plenissimun flumen” del artículo 2577 del Código de Vélez, implicando a su vez que las arenas o fango situados dentro del río, pertenecen al

dominio público y no van a constituir aluvión. Decimos que la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación con atinado criterio jurídico, eliminó la inconsistencia normativa el Código de Vélez terminando con esas

normas en conflicto. Sólo haremos una crítica al nuevo 1960, dado que no define al igual que el Código de Vélez en su artículo 2577 el concepto de ribera interna y externa del río, que es donde

termina el río y deben contarse los 15 metros del camino de ribera. C) DETERMINACIÓN DE LA LÍNEA DE RIBERA. COMPETENCIA

Entendemos que la fijación sobre el terreno de la línea de ribera, o sea donde termina la ribera interna y empieza la externa o margen es competencia de la Administración Pública.

En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 2267 “in fine” al hablar de la acción de deslinde dice: “El deslinde de los bienes de los bienes de dominio público corresponde a la

jurisdicción administrativa”. Dentro de nuestro régimen institucional federal cabría preguntarse: ¿Autoridad administrativa nacional o provincial?

La respuesta no puede ser otra que la provincial, porque los ríos que atraviesan las

provincias, nazcan y mueran en ellas o sean interprovinciales; sean navegables o no navegables, son de propiedad provincial y por ende es la provincia quien debe determinar hasta donde alcanza su propiedad.

En cambio, si la propiedad ribereña afectada se encuentra dentro de la Capital Federal o las Islas Malvinas (dejando a un lado los inconvenientes de hecho en este último caso), la autoridad administrativa competente será Nacional.

a) Fuentes del artículo 2267 del CCCN Puede verse a las claras que la fuente directa del artículo en análisis, lo tenemos en el

artículo 2750 del Código de Vélez que en su Capítulo IV trataba “Del condominio por confusión de límites” y decía: “El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la

jurisdicción administrativa”. Y si leemos la nota a este artículo, Vélez cita a su vez a Demolombe, Pardessus y Foucart.

Sin embargo la verdadera fuente de estas normas es la obra de Aubry et Rau tales autores dicen:

“En cuanto a la delimitación de los fundos que dependen del dominio público, ella entra en las atribuciones exclusivas de la administración y la jurisdicción administrativa”.

Es decir que Vélez anota el artículo con las notas de Aubry et Rau, pero olvida en este caso la obra fuente de este autor. (Droit Administrative T II pág 794). Se hace más patente lo expresado si se tiene presente que las remisiones que hace Vélez son exactamente las mismas, inclusive tomo y número, que las que indican los dos juristas

franceses. b) Jurisprudencia

Ante tal norma expresa, estoy hablando de la del viejo Código Civil, coincidente con la actual, la jurisprudencia no vaciló en su aplicación. La Cámara Federal de la Capital con fecha 14/6/31 dijo:

“La determinación de la línea de ribera en el terreno, pertenece en primer lugar al poder administrador, pero no es desde luego un asunto judicial”.

En el caso “Barassi, Juan c/Saravia, Jorge y otro” fallado por la Cámara Civil 1a de la Capital 1/6/33 en L.L. Tomo 3, p. 1106, el Juez de Primera Instancia doctor Orús sostuvo:

“Corresponde a la autoridad administrativa determinar en el terreno la línea hasta la cual llegan las más altas mareas, según lo ha establecido la Excma. Cámara

Federal de la Capital, junio 4 de 1913 pág. 46”. Como vemos se remite al precedente aludido por nosotros.

c) Doctrina nacional Está conteste en la aplicación del artículo 2267 del nuevo código y el antiguo 2750 del

Código de Vélez. Decía el Dr. Castello en su Legislación de aguas a pág.98:

“La determinación del cauce debe hacerla cualquiera sea el método que fije la ley pertinente, el Poder Ejecutivo”. En la misma posición está Marienhoff (Tratado sobre aguas, p. 323) donde dice:

“Si se trata de una delimitación para el presente, o sea para fijar los límites actuales de un curso de agua, la autoridad competente es la Administración Pública”.

Y también Spota (Tratado sobre aguas, Tomo II, p. 224) que anota: “En sustancia: tiene la administración competencia para fijar por derecho la línea de ribera legal. El acto administrativo es perfecto y posee una presunción de

legitimidad”. En principio corresponde a la Administración Provincial la determinación del camino de sirga, ya que ella determina la línea de ribera y al determinar la línea de ribera

queda fijado el camino de sirga, basta contar 15 metros hacia el fundo ribereño. Dentro de este orden de ideas, el Decreto número 102/66 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 3o dice:

“La Dirección de Promoción de Turismo, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, en su carácter de Organismo Administrador de los bienes inmuebles a que se refiere el artículo anterior, procederá a cumplimentar los siguientes recaudos: m)

Determinación del camino de sirga..” Dijimos “en principio” de la competencia provincial, porque si se tratase de un río interprovincial y se pudiera ver afectada la navegación puede intervenir la

Administración Nacional, con potestad superior. d) ¿DESDE CUANDO COMIENZA TAL OBLIGACIÓN?

La doctrina se encuentra dividida. Sin embargo predomina la que considera que la obligación surge de “pleno derecho”, es decir “ministerio legis”, por lo tanto la obligación nace sin necesidad de determinación alguna por parte de la Administración Pública.

En esta posición se encuentran enrolados los doctores Spota y Marienhoff.

Dice Spota: “Como lo expresa una parte de la doctrina, podemos decir que la restricción nace en virtud de la ley. Claro está que, con relación a su ancho, cuando el camino o calle

pública atraviese un centro de población, la Municipalidad del lugar puede reducirlo; pero ello es una facultad de la comuna, no una obligación”.

En contra de lo transcripto, el doctor Salvat considera la: “necesidad de que la calle o camino público haya sido establecido por resolución administrativa”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se inclinó por la primera tesitura, expresando que el camino de sirga grava las propiedades ribereñas:

“por la sola fuerza de la ley y que deriva del régimen ordinario y normal de la propiedad”. e) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EXIGIR EL CAMINO

Se ha presentado el caso, y puede presentarse en el futuro, que el propietario ribereño no deje tal camino de ribera; entonces, ¿quién puede exigirlo?

No hay dudas que la legitimación activa la tiene la Administración Provincial o Nacional, colocando esta última la tónica sobre las necesidades de la navegación. Pero el camino, ¿puede ser exigido por los particulares? Entendemos que sí.

Esta cuestión se trató ampliamente en el caso “Ferrando, Ángel c/Juana M. Urriepon s/ servidumbre de tránsito” (Fallos Tomo 101, pág.263).

En primera instancia, el Juez Federal de La Plata, doctor Marcelino Escalada, desestimó la demanda por varios motivos, poniendo el acento en que el río “Pay Caraby” no es navegable.

Además dijo: “No es del interés de la navegación el que tiene presente el actor cuando solicita se dejen 15 metros de ribera, es el interés privado el que lo guía; el de establecer el

tráfico terrestre entre La Pampita y La Isabel”. El fallo fue apelado e intervino la Cámara Federal. Este Tribunal adujo su incompetencia. Transcribiré un párrafo que además de justificar su decisión

(incompetencia) materia que nos interesa, se refiere al fondo de la cuestión. “Lo más que puede hacer Ferrando es provocar la acción administrativa a objeto de obtener por este medio la apertura de la calle que por la ley están obligados a

formarlas los ribereños. Es a la autoridad administrativa a donde debe ocurrir, que es la autoridad competente encargada de ejecutar las leyes y disposiciones sobre

apertura de calle. La demanda del señor Ferrando es un caso esencialmente

administrativo, pues lo que pide es que se mande abrir una calle pública, que antes de ahora nunca había estado abierta, y ha quedado demostrado anteriormente que el Poder Judicial es incompetente para ordenarlo a pedido de un particular, mientras no se trate de un derecho adquirido por éste”.

El Procurador General, doctor Botet, sin entrar al fondo de la cuestión expresó:

“Esta acción, que tiene por objeto el reconocimiento de un derecho en la cosa y el cumplimiento de una obligación correlativa, es una acción civil, demandable ante la autoridad judicial competente, que en el caso es el juez civil, a quien compete por razón de la materia”.

Luego el mismo Procurador de la Corte admite la Competencia Federal por razón de las personas: un argentino y un extranjero.

Llega el asunto a la Corte y hace suyo el dictamen del doctor Botet. De la sentencia de la Corte Suprema se deduce: Que se trata de una causa civil y debe ser resuelta normalmente por la justicia civil.

Que el derecho a solicitar la apertura del camino ribereño compete también a los particulares, como que el camino ribereño no se encuentra en la misma situación que las “calles, plazas etcétera”.

f) EL DUEÑO NO PUEDE HACER ACTOS QUE MENOSCABEN LA ACTIVIDAD DE LA NAVEGACIÓN

f.1) La Doctrina Bibiloni en la nota a los artículos 2490 y 2491 de su Anteproyecto, se refiere a esta cuestión y se inclina hacia la constitucionalidad de la misma, diciendo:

“La propiedad de constituyó en nuestro país por enajenación de la Corona y sometida a la legislación de Partidas. Los propietarios de las heredades que están ayuntadas a las riberas e los ríos lo son de ellas cuanto al señorío, pero “con todo esso todo ome

puede usar dellas, ligando a los arboles qu están y sus nauíos, e adouando sus naues e sus velas en ellas e poniendo y sus mercaderías L.6,28, Partida 3a”. La Ley 8 siguiente prohíbe hacer construcciones en los ríos por los quales los omes andan con sus nauíos, ninen las riberas dellos”.

La idea central de Bibiloni es que habiendo tenido tal restricción las propiedades ribereñas desde su origen el Código Civil anterior y el actual no introducen modificación, y por lo tanto no se produce ningún perjuicio patrimonial al dueño del

fundo ribereño. En igual tesitura se encuentran Marienhoff y Spota, cuando hablan del artículo 2639 del Código de Vélez, similar al actual.

En efecto, el doctor Marienhoff en su Régimen y legislación.. en la página 456 dice:

“Correlativamente tampoco puede hablarse de que el artículo 2639 contraría la garantía constitucional de la propiedad, pues la propiedad que la Constitución garantiza es la que existía en la época de su sanción, con todos losatributos y gravámenes”.

El doctor Spota por su parte en su

Tratado de Aguas Tomo II, pág.626 expresa: “Solo media, en el caso, una regulación del contenido normal del dominio de las heredades colindantes con la vía fluvial o lacustre de comunicación. Esa propiedad ha

nacido entre nosotros, desde el derecho precodificado, con una restricción: la de sufrir el uso público sobre la misma, sea en el interés de la colectividad, sea en el propio de losvecinos”.

También estamos de acuerdo. f.2) La Jurisprudencia

El juez federal Marcelino Escalada en una parte de su sentencia en el caso “Ferrando Ángel c/Juana Urrierepon” en Fallos 101:264, manifestó: “Está por consiguiente, en las facultades de la autoridad general, prohibir toda obra

que perjudique el derecho que tiene todo ciudadano de usar las riberas, a los objetos de la navegación. Vése, pues, que la doctrina de los autores, la jurisprudencia de Suprema Corte y el espíritu de la disposición un tanto incorrecta del artículo 2639 del Código Civil, concurren a prestigiar la tesis que sostiene el juzgado: esta disposición

no ha sido establecida a favor de los particulares para otros objetos que no fueran los de la navegación”. g) Competencia judicial

La determinación de la línea de ribera, afecta a la propiedad privada, pues de la actuación de la autoridad administrativa, depende el límite del río con el fundo ribereño.

Ahora, si la línea de ribera no se fija en el hecho conforme a lo que determina la ley, y se lleva más allá en detrimento de la propiedad privada, el propietario del fundo ribereño tiene una acción judicial denominada: “rectificación de línea de ribera”, y la

competencia judicial correspondiente será del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo. V. Críticas al camino ribereño [arriba] -

a) Crítica de Joaquín V. González Hace mucho tiempo atrás, más exactamente el 3 de agosto de 1912, el eximio

constitucionalista Joaquín V. González presentó al Senado un proyecto de ley por el que se derogaban los artículos referidos al camino de sirga o de ribera.

Y en sus fundamentos se lee: “Entre las disposiciones del Código Civil (de Vélez) que, a mi juicio han quedado retrasadas, del punto de vista del progreso general del país, están los artículos cuya

derogación propongo en este proyecto; son los relativos a la obligación que tiene el propietario ribereño de las vías navegables de dejar una vía libre.. colindante con la línea del río propiamente dicho.. Basta enunciar este origen para comprender lo

atrasado e inconsistente de esta disposición. Cuando se tiene en cuenta los medios modernos de locomoción fluvial y marítima como el vapor, electricidad, nafta etc, parece irrisorio pensar que las riberas puedan utilizarse para arrastrar embarcaciones, y más si se tiene en cuenta la topografía tan diversa de nuestra costa fluvial, que haría

en todo caso imposible este medio de tracción.. La policía de las costas no necesita esta zona libre.. a lo largo de todas las costas y todos los ríos navegables de la República, para ejercer sus funciones y porque ésta se practica en vapores y por medios propios, que hacen innecesaria esta invasión de la propiedad particular con

tales propósitos”. Por supuesto, que es demasiado clara y drástica la postura de nuestro gran constitucionalista y hombre público.

b) Posición de Marienhoff Este tratadista sostiene una posición menos radical que la anterior y piensa que es

conveniente mantener el camino de sirga pero reduciendo su zona y además introduciendo en las disposiciones pertinentes otras modificaciones. Se asemeja bastante al actual artículo 1974 del Código Civil y Comercial actual pero

con algunas diferencias. Veremos: Las normas referentes al camino de sirga deben quedar redactadas así:

“Los propietarios limítrofes con los ríos y lagos navegables están obligados a dejar en la margen de los mismos una zona de quince metros de ancho, medidas hacia tierra adentro desde donde lleguen las aguas en sus más altas crecidas ordinarias. Dicha obligación no apareja el derecho a indemnización alguna, y se la establece en

beneficio exclusivo de la navegación, flotación y pesca efectuada desde embarcaciones. Los propietarios ribereños no pueden hacer en esa zona ninguna clase de construcciones ni reparar las antiguas que existan; tampoco podrán efectuar plantaciones siembras, ni deteriorar el terreno en manera alguna”.

“Si el río atravesare alguna ciudad o población, la autoridad local competente podrá reducir el ancho de la zona a que se refiere el artículo anterior, pero no podrá reducirla a menos de cinco metros”.

Nuestra posición Nosotros creemos que a pesar de las críticas de que ha sido objeto el camino ribereño,

ha reportado y reporta en nuestro país una cierta utilidad.

El severo proyecto del doctor Joaquín V. González no prosperó, y creemos que mejor

así haya ocurrido. Eso sí, es valiosa la reforma del Código Civil de Vélez Sársfield, y la redacción del nuevo artículo 2640 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece un ancho

menor, estando en todo de acuerdo con la posición del doctor Marienhoff. Asimismo es valioso el criterio del nuevo código al haber derogado el artículo 2340 inc.

4o incorporado por la Ley 17711/68 que dejaba a un lado el “plenissimun flumen” por “las crecidas medias ordinarias” e incorporar en su lugar el artículo 235 que solucionó la inconsistencia normativa en que incurría el Código Civil anterior.

En efecto, dicha norma cuando enumera los bienes pertenecientes al dominio público, en su inciso c) segunda parte dice: “Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la

línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias” Como podemos observar esa norma es conteste con el artículo 1960 cuando habla de aluvión:

“Cauce del río. No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias”.

La coherencia en estas normas es completa reviviendo en sus palabras, el viejo concepto del Digesto del “plenissimun flumen” o máximas crecidas ordinarias eliminando la contradicción del Código anterior entre los artículos 2577 y 2340 inciso

4o. Repetimos entonces que en el nuevo artículo 1960 “in fine” hablando del “promedio de las máximas crecidas ordinarias”, ha recuperado el viejo concepto del Digesto del

“plenissimun flumen”, en su promedio eliminando todo tipo de discusión al respecto sobre el límite de la ribera externa del río y la fijación del camino de ribera. La única observación que podemos hacer es que pudiendo en las mismas normas (art.

253 y art. 1960 dejar en claro el concepto de “ribera interna del río” como las más altas aguas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan fijadas por el promedio de las máximas crecidas ordinarias, como perteneciente al río y al dominio público, no se hizo.

Nótese que las normas hablan de los límites del cauce del río fijado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.

Notas [arriba] -

* Profesor adjunto de la materia Derechos Reales de la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Abogado, doctor en Filosofía del Derecho. Profesor del Derecho Procesal Civil y Comercial. Profesor de Filosofía y Letras. Profesor de derecho penal I parte general, y derecho penal II parte especial, profesor de derecho procesal penal. Profesor de obligaciones y contratos. Profesor de

lógica. Profesor de Metodología y técnica de la investigación científica. Profesor de lenguaje y lógica jurídica. Profesor de Historia del Derecho. Profesor de Derecho Romano (ver despachos de la comisión del congreso de derecho civil en Bariloche año

1988).Profesor ordinario de Derecho Agrario y de los recursos naturales en la UNPSJB (concursado).

http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=7803276cfde9ee8921f1653b19ea4a0d

Nuevo enfoque internacional de los derechos sobre la vivienda a la luz de los Tratados de Derechos Humanos en la República Argentina

Dra. María Alejandra Pasquet

1. La funcion social del Derecho a la Propiedad en el Codigo Civil y Comercial de la Nación [arriba] -

Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) busca ser un corpus normativo multicultural, inclusivo, bajo un paradigma no discriminatorio y con un incipiente

reconocimiento de la función social de la propiedad Esto ha implicado un cambio rotundo de ideología entre el Código Civil y la Ley 26994. Esta ruptura de paradigma afectó casi todas las relaciones de orden civil, comenzando

con los estados jurídicos de las personas. Sin embargo, los cambios introducidos también afectaron a las figuras e institutos del derecho civil que exceden este trabajo.

Aquí analizamos como la vivienda ha obtenido un tratamiento más amplio e inclusivo para todas las personas en pos de proteger la relación posesoria con la cosa, que en nuestro caso, se limita al hábitat cotidiano.

Por tal razón, la vivienda no se protege en conexión con las relaciones familiares, sino en virtud de que ella es un derecho humano, de todos.

Esta lógica ya se encontraba presente en el Proyecto de Código de 1998, en cuyos Fundamentos se podía leer: “El avance sobre las reglas del bien de familia es notable, en tanto se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular de dominio

sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar”.

En síntesis, el nuevo régimen de protección de la vivienda encuentra su fundamento en el derecho humano que toda persona tiene a la vivienda y no en la protección de la familia en sentido estricto; de hecho, excede el marco familiar y se transforma en un instituto independiente de la familia, aunque no ajeno a ella. (Herrera) .

Desde el puro enfoque constitucional, nuestra Carta Magna de 1994 consolidó los derechos sociales y el derecho a una vivienda digna (artículo 14 bis). Además, en el

orden internacional en el artículo 75 incisos 2, 17, 19, 23 y 86 cristalizó los derechos económicos, sociales y culturales. Sin olvidar el orden de prelación establecido por el artículo 75 inciso 2° del mismo cuerpo normativo.

Se deduce de lo expuesto que el Constitucionalismo liberal que destacaba los derechos de “primera generación” (la vida, la libertad y la propiedad) va perfilándose, con el trascurso del tiempo en un constitucionalismo social como respuesta a una actitud distinta que se pretende del Estado y es la de que garantice el pleno goce de los

derechos que se pretender proteger en la etapa liberal como en la social. Con este último, llegan los derechos de “segunda generación”, por ejemplo: el derecho a la salud, a una vivienda digna, a la alimentación, al trabajo en condiciones adecuadas y el derecho a la educación.

In re ”González Luisa Nélida c/ Lenarduzzi Valeria Alejandra s/Desalojo (excepción por falta de pago)” Expte N°151129, la CACC, sala 3, de Mar del Plata señaló: “...Entonces, el Código Civil y Comercial vigente, recepta la constitucionalización del

derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que se vislumbra con la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer,

de los consumidores y de los bienes ambientales (conforme “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Editorial La Ley, 2012). Entre estos aspectos se encuentra el derecho a la vivienda, constituyendo un derecho humano y encontrándose este derecho íntimamente enlazado al concepto de familia”

Ahora bien, se ha mencionado que el Código Civil y Comercial ha incluido a la relación de convivencia como otro instituto al mismo nivel que el matrimonio, aunque con grandes diferencias. Pues entonces comenzaremos a reflexionar sobre este instituto y

como los convivientes se ven protegidos en el hábitat permanente aunque no sean propietarios del inmueble. Puntualmente, la comisión de reformas designada por el Decreto 191/2011, presidida

por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, enfatizó en la necesidad de regular a las uniones convivenciales y encontró su razón de ser en el "progresivo incremento del número de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial"

lo que constituye una constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos (Título III: Unión convivencial). Advertimos que el Código nuevo respeta y destaca, al menos en sus primeros tres

Libros, la denominada función social de los derechos. Pero a poco de comenzar a leer el Libro IV (Derechos Reales) notamos que disminuye ese “impulso” al reconocimiento

integral de esa función, empero, cabe la posibilidad de “leerlo e interpretarlo” a la

luz de los Fundamentos y las fuentes consultadas por sus redactores (jurisprudencia y doctrina que avalan esta perspectiva) La función social de la posesión y la propiedad

Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de paz y de seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo dado o

establecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función de la posesión. Si observamos detalladamente, existe una conexión importante entre la función social de ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el sincretismo con el Preámbulo

de Nuestra Carta Magna. Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidad social y un substrato de intereses colectivos.

La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento jurídico debe ser el emergente de la

realidad social y también, tiende a modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos jurídicos. La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el Código Civil y

Comercial, responde a la demanda social, si es receptora de la realidad de la vivienda y la cuestión habitacional. La utilización de las cosas a través de los derechos o simplemente su gestión

económica se traduce en actos posesorios. Desde el punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de estrat ificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones posesorias más características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es también parte del asiento de tradiciones familiares y

locales. Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días, muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a repensar estos

conceptos. La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de propiedad y las

formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto iluminista o liberal con que se sancionó el Código Civil quedó hace mucho tiempo obsoleto. Pero el nuevo Código Civil y Comercial necesita ser interpretado en clave de hogar, de vivienda familiar, de vivienda digna.

2. La incidencia de los tratados internacionales y de Derechos Humanos en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina con relación a la protección del derecho a la vivienda adecuada [arriba] -

Ampliando el punto anterior, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

cambia el paradigma respecto de la concepción individualista y liberal para entronizar los tratados de derechos humanos. Y bajo ese nuevo enfoque tratamos de identificar cada uno de los institutos tuitivos de la vivienda, su raíz en los fundamentos de los derechos humanos y otros tratados internacionales donde la República Argentina sea

parte y sistematizarlos en un solo cuerpo de consulta. Para mayor claridad, es necesario citar el artículo 1ro del CCC que refiere de modo directo a los tratados de derechos humanos por ser nueva norma que funge como fuente del derecho.

Conforme indica la Constitucional Nacional del año 1994, son atribuciones del Congreso, artículo 75, inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre

la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta

Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

Sabsay (2012) señala que el Juez, a partir de aplicación de la Carta Magna referida, cuenta con dos herramientas procesales, que son el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. Con el nuevo Código de derecho privado, encontramos que el

segundo control (convencionalidad) es obligatorio para los magistrados “...a fin de impedir que pueda reducirse la responsabilidad internacional del Estado por realizar acciones contrarias a lo que prescriben las tratados u omitir la toma de decisiones que permitan que sus disposiciones sean operativas”.

Bajo esta tesitura, vemos que desde el enfoque de nuestra ley suprema, hay un reconocimiento jerárquico de los tratados de derecho humanos que guarda directa vinculación con el Código Civil y Comercial, art. 1ro.

En ese contexto reconocemos los tratados internacionales y especialmente los de derechos humanos en la protección de los derechos sobre la vivienda, entendiendo la misma en un concepto amplio, que no se restringe solamente a la protección del

dominio sino también a la del usufructo, habitación, locación y comodato. Y como bien señala la doctrina imperante, sosteniendo que el derecho a la vivienda no es

exclusividad de la familia sino de aquellas personas que viven solas o con otras pero

que no guardan vínculo familiar. Justamente porque es un derecho humano la protección de la vivienda de cualquier persona humana frente a la agresión de terceros, en general como asimismo el derecho a la accesibilidad a una vivienda adecuada y digna.

Además, es dable señalar que las normas de protección de la vivienda son de orden público y por ende, integran ese núcleo central de valores sólido y perdurable, que la

sociedad considera como “no negociable” para la convivencia democrática, pacífica y equilibrada . Consecuentemente, la acción tuitiva del estado encuentra su raíz y sustento en la normativa interna pero en una medida jerárquicamente mayor en los acuerdos, genéricamente hablando, internacionales, entre los que se destacan el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-.

Observación General No 4: El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)

Este es el documento señero que indica puntualmente la posición de la política internacional respecto de la vivienda adecuada. ¿Cómo entiende el Pacto el concepto de “adecuación”? Es significativo que se

determinen una serie de elementos que hay que tener en cuenta al concluir si ciertas formas de vivienda se pueden considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a estos efectos. El Comité resume que “aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de

otra índole, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado”. Entre los factores más relevantes, podemos mencionar:

1) Seguridad jurídica en la tenencia. Los ocupantes del inmueble deben disfrutar de un régimen de tenencia que les otorgue una permanencia segura en el mismo. Este estatuto de seguridad no tiene por qué coincidir con el régimen de propiedad privada. Por el contrario, este régimen se ha mostrado con frecuencia incapaz de garantizar el

acceso generalizado de la población a una vivienda adecuada. Otras formas de tenencia idóneas para garantizar la seguridad jurídica en la tenencia pueden ser, de hecho, la propiedad cooperativa o social, el alquiler, el usufructo, la cesión de uso, etcétera.

2) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras. Un alojamiento adecuado debe asimismo contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Así, el acceso al agua potable,

alcantarillado, recolección de basura, electricidad, calefacción –cuando fuera necesario- ventilación y energía para cocinar. Se trata, igualmente, de que el hogar disponga de determinados equipamientos comunitarios, como servicios de bomberos y ambulancias en casos de emergencia, y de los transportes públicos y carreteras

necesarios posibilitando el acceso a otros recursos básicos para el desarrollo personal como por ejemplo escuelas, centros de salud o puestos de trabajo.

3) Gastos soportables. Los costes que supone tanto acceder a una vivienda digna como mantenerla no tienen que impedir la satisfacción de otras necesidades básicas. En principio, ninguna persona debería dedicar más del 30% de sus ingresos a la satisfacción del derecho a la vivienda.

4) Habitabilidad. El hogar debe disfrutar de condiciones de higiene, salubridad, y seguridad.

5) Accesibilidad. Los lugares de alojamiento deben ser accesibles para todas las personas, especialmente para colectivos en situación de vulnerabilidad física como las personas mayores o las personas con discapacidades o con funciones diferentes. Así,

por ejemplo, para una persona con limitaciones motrices, una vivienda adecuada debe incorporar rampas de acceso, espacios adecuados para la circulación en sillas de ruedas, etcétera.

6) Ubicación. La adecuación de una vivienda incluye también el hecho de que se encuentre situada en un lugar desde donde acceder a puestos de trabajo, escuelas o centros de salud sobre todo, en emplazamientos que no pongan en peligro el goce de otros derechos como la salud, la vida familiar y la intimidad. Estos elementos deben

tenerse especialmente en cuenta en casos de personas afectadas por realojos. Una vivienda situada lo más cerca posible del entorno de la persona realojada constituye un elemento central del carácter adecuado de la prestación en cuestión.

7) Adecuación cultural. Al igual que todos los derechos sociales, el derecho a la vivienda comprende tanto elementos universalizables, vinculados a las necesidades comunes de las personas, como elementos diferenciados, relacionados con los contextos culturales en los que resultan garantizados. Como consecuencia, las

políticas de vivienda, la distribución del hogar, y los materiales empleados deben ser capaces de expresar la identidad cultural y la diversidad del lugar y de los colectivos involucrados

Reafirmamos entonces que, en el derecho privado unificado y a poco de recorrer el novísimo “corpus jurídico”, una tutela sobre la vivienda actualizada que, en cierta medida, parece responder a las necesidades del escenario político, económico y social respecto de la vivienda adecuada y su protección. Sin embargo, no alcanza con la letra

de la ley para abarcar todos los casos que generosamente se presentan a diario para resolver la problemática de los derechos sobre ella. Por otra parte, concluimos que la vivienda digna y adecuada, es el lugar donde un ser humano desarrolla apropiadamente su vida. De acuerdo con la ya mencionada comunicación de la Oficina

del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su Observación General no 4, vivienda digna es aquella donde los ciudadanos o las familias pueden vivir con seguridad, paz y dignidad. Ello, consecuentemente, lleva a analizar si la legislación positiva, consolidada en el Código Civil y Comercial de la

Nación, responde al enfoque humanista y cuál es la incidencia de los derechos humanos en la regulación de los derechos sobre la vivienda, como sede del desarrollo social e individual de las personas humanas.

Para mayor abundamiento, cuando en este trabajo se habla de derecho a la vivienda, se amplía el concepto de “vivienda como el derecho a la propiedad que una persona

humana o familia es su titular” y por ello se traslada a una concepción más

comprensiva que abarca la protección y el derecho al lugar donde las personas desarrollan su vida y cómo influyó la sanción del Código Civil y Comercial. Se menciona el término “adecuada” coligiendo que es el derecho a que ese espacio

responda a las diferentes necesidades básicas materiales y jurídicas para que se encuentre en condiciones de cumplir la finalidad, tal como lo señala el Diccionario de la Real Academia Española (2014): “Del latín vulgar. “vivienda”: cosa con que o en que

se va a vivir” Corolario [arriba] -

Se puede inferir que el enfoque ideológico del nuevo ordenamiento jurídico privado de la República Argentina, deriva de proyectos anteriores, doctrina y jurisprudencia acreditada, pero este estudio, intenta dar cuenta de la importancia de peso que los Tratados Internacionales y de Derechos Humanos han agregado para la apropiada

protección de los derechos sobre la vivienda adecuada y digna En un fallo de avanzada datado el 17 de septiembre de 2012, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la 2da Circunscripción de Santa Fe, integrada por los

Dres. Ariza, Silvestri y Serra, tiene dicho en autos “BCO. MACRO S.A. contra POCHETTINO, Ana del Luján sobre Ejecución Hipotecaria”, causa N° 99/2012: “....No debe pasarse por alto la relevante jurisprudencia institucional de la Corte de

la Nación en punto a la cuestión sobre la vivienda digna. Ha dicho que el derecho de acceder a una vivienda digna reconoce jerarquía constitucional (causa: Pirillo, Fallos: T.318-1741); y que el acceso a una vivienda dignas es uno de los derechos amparados por garantías constitucionales, por constituir derivación directa del art.14 bis de la

Constitución Nacional, en cuanto ordena al Congreso Nacional la protección integral de la familia y el establecimiento del acceso a una vivienda digna (v. Corte de la Nación, causa “Rinaldi”, Fallos: T.330-855). Numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han reconocido, en el marco de diversos supuestos

fácticos, el objetivo social del afianzamiento de la vivienda propia o única (Fallos: T.262-143), enfatizando que la satisfacción de los objetivos de la seguridad social incluye expresamente, conforme al12art.14 bis de la CN, el acceso y resguardo de una vivienda digna (Fallos: T.304-684; T.305-1888).Queda claro, entonces, que es una

cuestión de orden público que responde a un claro objetivo social de interés general, el amparo a la vivienda familiar única (Fallos: T.318-1583), sólo por citar algunos precedentes en tal sentido (del mismo Alto Tribunal, causa: “Rinaldi c. Guzmán Toledo”, Fallos: T.330-855). En punto a la protección constitucional de la vivienda

digna la Corte de la Nación resolvió que “la pauta constitucional del art.14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección de la familia y el acceso a la vivienda digna, derechos que también son tutelados por tratados internacionales de idéntica jerarquía constitucional según la reforma del año 1994 (art.VI de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;art.16, inciso 3o, y 25, inciso 1o, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;art.17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica; arts.10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art.2313del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (causa: “Rinaldi c. Guzmán Toledo”, Fallos: T.330-855). No es ocioso recordar que la protección de la familia y el acceso a

la vivienda digna son derechos tutelados tanto por el art.14bis de la Constitución

Nacional como por diversos tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional tras la reforma de la Constitución Nacional de 1994, doctrina reiterada por la Corte Federal (causa: “Fecred c. Mazzei”, Fallos:T.331-1040). Y en otro orden de ideas, la pauta establecida por la legislación (v.g. art.15 de la ley 26.167, que

puede ser replicada en las leyes sucesivas de emergencia dictadas en la Provincia de Santa Fe sobre la suspensión de ejecuciones),dispone que en caso de duda sobre la aplicación, interpretación o alcance de la ley, los jueces deben decidir en el sentido

más favorable para la subsistencia y conservación de la vivienda única y familiar, para la protección de la familia, en los términos del art.14 bis de la Constitución Nacional.”

Bibliografía [arriba] - 1. Código Civil y Comercial de la Nación. 2015. Infojus. Buenos Aires

2. Constitución de la Nación Argentina. 2010. Publicación del Bicentenario - 1a ed. - Corte Suprema de Justicia de la Nación / Biblioteca del Congreso de la Nación / Biblioteca Nacional. Buenos Aires

3. Derecho a la vivienda y políticas habitacionales: informe de un desencuentro. Observatori DESC, enero 2008. http://www.pce.es/descarga/200801_mmss_vivienda_informe_onu.pdf. Fecha de

captura: 12 de mayo de 2016. 4. Herrera, Marisa y Pellegrini María Victoria. “La protección a la vivienda familiar en el nuevo Código Civil y Comercial”. http://www.nuevocodigocivil.com/wp-

content/uploads/2015/05/La- protecci%C3%B3n-a-la-vivienda-familiar-en-el-nuevo-C%C3%B3digo-Civil-y-Comercial.-Por-Marisa- Herrera-y-Mar%C3%ADa-Victoria-Pellegrini.pdf. Fecha de captura: 18 de Febrero de 2016

5. Levy Lea. "La protección de la vivienda en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA, 17/10/2012, p. 26. 6. Lorenzetti, Ricardo Luis. Director. Código Civil y Comercial. Comentado. 2015.

Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires/Santa Fe 7. Molina de Juan, Mariel F. Protección de la vivienda familiar. Cita Online: AR/DOC/4265/2016

8. ONU. Consejo Económico y Social. https://www.un.org/ecosoc/es 9. Sabsay, Daniel. El Acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación.http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/0/el-acceso-a-la- vivienda-digna-en-un-fallo-de-la-corte-suprema-de-justicia-de-la-nacion.pdf. Fecha de captura: 15 de abril de 2016

10. Sirkin, Eduardo. Paneo acerca de la vivienda familiar y el hogar en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Citar: elDial DC1F97

http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=4073f0e1836aaa0be4f1c316e61316ef